מכר חלק מגינה השייכת למינהל מקרקעי ישראל

כרך ז פס"ד המתחיל בעמוד צח

הנידון

מוכרי דירות - שהם היוזם והעו״ד שהם חתמו את החוזים עם הקונים - הציעו לאחד מקוני הדירות לקנות חלק מהשטח שסביב הבנין המיועד לגינה, ודיירים אחרים, או חלק הארי שבהם, מתנגדים ומוחים. אמנם כתוב בחוזה בסעיף 5.3 שיש רשות לבעלים למכור חלק מהרכוש המשותף, אבל לא נתפרש על איזה חלק מדובר, אם על המחסנים או על הגינה.

המקורות להלכה

הנה קודם כל יש לברר מי הם הבעלים על האדמות, שאמנם הבעלות על הדירות שייכת לקבלנים שהשקיעו את כספם כדי לבנותן, אבל האדמות היו של מינהל מקרקעי ישראל והממשלה שחררה אותן ומסרה אותן לקבלנים על מנת שיבנו עליה דירות.

ונראה שהממשלה כלל לא מסרה לקבלנים את הבעלות על האדמות אלא הן שייכות למינהל, ולקבלנים אין שום זכויות באדמה, ואם המינהל יתנו זכאות אי פעם, יהיה זה רק לבעלי הדירות אבל לא לקבלנים, ומסופקני אם יתנו אי פעם קושאנים לבעלי הדירות, אמנם בעבר נתנו קושאנים לבעלי דירות שנבנו על אדמת קק״ל, למרות שבעלי הדירות היו בעלים רק על הדירות ולא על האדמה, אבל אח״כ ביטלו ולא נתנו קושאנים כיון שהאדמה אינה נקנית בבעלות אלא בחכירה, ובמקרה זה הקבלנים שבנו את הדירות אינם אפילו חוכרים על האדמה, ורק כל דייר ודייר צריך לחתום חוזה חכירה עם המינהל. ולפי״ז ליוזם אין שום זכות למכור דבר שאינו שלו ולא יהיה שלו, ואם על סמך מכירת חלק מהגינה לקח הרבה כסף יותר ממה שדיירים אחרים שלמו, יצטרך להחזיר. ועי׳ ב״ב קנט תוד״ה ולימרו לי׳ אבוך זבין ואת אמאי מפקת וכו׳. ואם בחוזה כתוב סעיף שהיוזם יוכל למכור חלק מהרכוש המשותף, היינו על המחסנים או הגג, אבל בשום אופן לא על הגינה.

א. ובחת״ס חו״מ סי׳ קעט נשאל בשנים שהיה להם בית ועליה בשותפות וחלקו ביניהם בזמנים שבכל שתי שנים יהיה לאחד דירה התחתונה ולשני הדירה העליונה, ולאחר שתי שנים יחזור חלילה, וכן יחליפו תמיד דירותיהם בכל שתי שנים, ואירע שבאמצע שתי השנים נשרפה העליה ונתקלקלה שאינה ראויה לדירה, ונשאל ההפסד על מי, האם על זה שהיה גר בעליה או על שניהם ויחלקו בדירות התחתונות. והשיב:

דודאי חלוקה לזמן הוי חלוקה גמורה וקנין לגבי הפירות היינו תשמיש הדירה, אבל הקרן היינו הבית נשאר תמיד בשותפות, נמצא בהפסד גוף העליה שנשרף דכליא קרנא ההפסד על שניהם, אבל ההפסד בפירות היינו דירת שתי השנים הוי ההפסד למי שאירע בזמנו דהיינו לבעל העליה, ולאחר תשלום שתי השנים אם לא נבנה העליה עכ״פ יוציא העליון את התחתון מדירתו וידור בעל העליה בתחתון שתי שנים עד שיבנו שניהם העליה ויחזרו לקדמותם. עכ״ל.

ונראה פשוט דהדיירים בבית משותף, כיון שיש לכל אחד דירתו אינם שותפים אלא שכנים, אבל האדמה שעליה נבנה הבית המשותף היא בשותפות של כולם בחלקים שאינם מסויימים, ואם נהרס הבית אין לומר לאף אחד מהם את חלקי באדמה אני רוצה, ועי׳ בשו״ת חסד לאברהם חחו״מ סי׳ כח שהביא מה שפסק הרמ״א בסי׳ קעא סעי׳ ה בשם התה״ד דכל שיפסיד ע״י חלוקתה יותר מחומש הוי כאין בה דין חלוקה, דאם יבנו בנין גדול ירויחו בזה הרבה מאשר יבנה כל אחד בית קטן על החלק שלו. ומהנסיון אנו יודעים שהורסים בתים קטנים ובמקומם בונים בית אחד גדול. ועי׳ בחת״ס חו״מ סי׳ יב ד״ה ובלא״ה עיי״ש. ונראה דלא רק האדמה שעליה בנו הבנין המה שותפים תמידיים כיון שאין בה דין חלוקה, אלא כל השטח מסביב לבנין דינו כאדמה שעליו הבנין עומד, כיון שהשיריים של האדמה שעליו הבנין עומד אין זה סתם שיריים דלולא השיריים האלה בשטח הבנין, הבנין היה מתמעט, דהלא יש חוק על כמה מהשטח אפשר לבנות, יוצא מזה דגם השטח שקוראים לו ״גינה״ הוא חלק מהשטח שעליו הבנין בנוי, וכשם שהאדמה שעליו עומד הבנין אין בו כדי חלוקה, כך השטח של הגינה לא ניתן לחלק.

ואולי אפשר לומר דהשטח הזה של הגינה דשמו עליו אף אחר שיחלק ע״י מחיצה ואינו מצמצם כלל את שטח הבניה אינו קשור עם האדמה שעליו הבנין, דהאדמה הזו אין בה דין חלוקה אבל שטח הגינה יש בו דין חלוקה. ונראה דאף אי נימא שהשטח הזה יש בו דין חלוקה אבל כל זמן שלא הסכימו כולם לחלוק הרי הוא משותף לכולם, ומאן פלג לך, ועי׳ ב״מ סט א. וזה פשוט בנוגע לדין השותפות שבגינה ודאי כשם שהאדמה שעליה הבנין משותפת לכל הדיירים השכנים בבנין, זה מחייב שגם שטח הגינה משותף לכולם, דאילו לא היה שותפות בכל השטח לא היו יכולים לבנות את הבנין בסדר גודל כזה. ולא דמי כלל למחסנים ולגג דזה לא מוכרח שיהיה לכל הדיירים שותפות.

לכן אף את״ל שהאדמה היתה פרטית של היוזם, ולא של המינהל, כשם שהאדמה שעליה עומד הבנין אין היוזם יכול להגיד שאני משייר בשבילי את האדמה הזו, דזה נכלל בעצם בית משותף שהאדמה היא משותפת לכל הדיירים, דהקרן שייך לכולם כנ״ל בשם החת״ס, ה״ה כל השטח שמסביב לבנין הרי הוא משותף לכל הדיירים.

ובר מן דין כבר העלינו לדעת כי מה שנוגע לשטח אין ליוזם שום זכות, וכשמכר מה שמכר מכר דבר שאינו שלו, כי לפי החוזה עם המינהל אין ליוזם אלא רשות לפיתוח ובניית המיבנים בהתאם לתכניות. ואמנם היוזם מתחייב לחתום גם על חוזה חכירה המצורף אבל חתימת היוזם לבדה על חוזה החכירה לא תקנה לו זכות כל שהיא כל עוד לא חתם המינהל על החוזה, והחתימה שחתם בראשי תיבות על חוזה החכירה ישמש רק דוגמא בלבד לחוזה החכירה שיחתם.

ויש להניח כי המינהל לא חתם על חוזה חכירה לא עם היוזם ולא עם אף אחד מהקונים. ובסעיף 11 נאמר: הרשות הניתנת ליוזם לפי החוזה היא אישית בלבד ואסור ליוזם להעביר את זכויותיו לפי החוזה בשלמותן או בחלקן בכל צורה שהיא בין במישרין ובין בעקיפין או להשכיר את המגרש או למסור חזקה או שימוש בו או בחלקו לאחרים. כל זמן שלא חתם המינהל על חוזה החכירה אלא נתן הרשאה לפיתוח חל על זה איסור העברה ושיעבוד של הזכויות.

ויש מי שאמר כיון דהדיון הוא אם האמור בחוזה סעיף 5.1 שהיוזם רשאי למכור חלק מהמשותף הכונה היא גם על הגינה מסביב, או שהכונה דוקא על המחסנים או הגג, לכן אין לחרוג על ענינים צדדיים, היינו אם יש בכלל ליוזם שום זכות למכור מהשטח. אמנם נראה שגם אם אמת שהדיון הוא אם הגינה נכללת בסעיף ההוא, אבל איך יכולים לפסוק בענין זה, הלא זה דבר שאינו שלו.

ג) חזרתי על כל הצדדים וצדי צדדים אולי בכל זאת קנה היוזם את השטח ע״י שפיתח את כל השטח וה״ז חזקה מעלייתא, בד״א אם היה השטח הפקר, אף שהוא שליח של המינהל לפתח את השטח, אבל אם חזר בו משליחותו וקנה לעצמו זוכה לעצמו, כמבואר בב״מ י א, אבל אם השטח אינו הפקר הלא צריך דעת אחרת מקנה או לפחות נתינת רשות הבעלים שיקנה היוזם, וכפי שביארנו אין כאן לא דעת אחרת מקנה ולא נתינת רשות של הבעלים שיקנה היוזם, א״כ איך הקונה יכל להקנות דבר שאינו שלו. ומה שנהגו באותה שכונה שהקבלנים מוכרים דירות עם גינה צמודה לא ידעתי מקור המנהג. ולפי דעתי אין זה מנהג ותיקין כלל.

אבל כעת שמעתי שהחזו״א היה בדעה שכל השטחים הם הפקר מפני שאין רשות כזאת שמקבלת את הנכסים שנכבשו, לכן אם היוזם פיתח את השטח הרי זו חזקה שקונה את כל השטח ואם מכר למישהו חלק מהשטח הרי מכר חלק שלו, ואם מכר חלק מהגינה באופן שלא יצמצם את שטח הבניה דישאר גינה ולא יבנה עליו, יש לו רשות למכור. אבל ראיתי ביד רמה לב״ב פרק חזקת סי׳ רכד וז״ל: 

"ושמעינן מהני שמעתתא דשתי שדות ושני בתים דגבי נכסי הגר כונה לקנות בעי וכו׳, מיהו מסתברא דאפילו בנכסי הגר לאו כונה מפורשת בעינן אלא כל היכא דידע דהפקירא הוא וקא עביד בי׳ מעשה דקיימא בי׳ בעלמא חזקה מסתמא מתכוון לקנות וכי איצטריך בהני שמעתתא לקנות, לאפוקי היכא דלא ידע דהפקירא הוא כגון העודר בנכסי הגר וכסבור שלו הן או של ישראל חבירו הן או כסבור שהגר קיים או שיש לו יורשין דלא קני וכו׳. וממילא שמעת מינה בהדיא דכל היכא דלא ידע דהפקירא הוא אע״ג דאיגלאי מילתא למפרע דהפקירא, לא קני וכו׳. וגרסי׳ נמי בפרק מי שמת וכו׳ ואסקה רבא שאני התם דרפויי הוה מרפיא בידייהו מעיקרא, דמעיקרא נמי בחזקת ספק הוי אי יש לו בן או שאשתו מעוברת ואי לא, ולאו אדעתא דהפקר ודאי החזיק". עכ״ל.

ובנידון דידן לאו אדעתא דהפקר ודאי החזיק דסבור דשל ישראל חבירו הן, היינו של המינהל, ולא ברור אצלו דהשטח הוא של הפקר, אף דיתברר בזמן מן הזמנים דהשטח הוא של הפקר, ואיגלאי מילתא למפרע, לא קני. לכן הדרן לקמייתא דמה שמכר לא חל וכיון דארעא הויא לה הפקר מאן דקדים ומחזיק בה כדחזי זכי בה. ומה שנוגע לאדמה שעליה נבנה הבנין ודאי כולם שותפים, דהלא אמר רב נחמן אמר רבה בר אבהו בב״ב נג ב הבונה פלטרין גדולים בנכסי הגר והעמיד להן דלתות כיון דמינטרו אגב הדלתות הלא אהני לארעא. אבל עדיין צ״ע איך יקנה אדמה שעליו הבנין בנוי, הלא אינו יודע שהאדמה היא הפקר וכנ״ל, ואין כאן חזקה, ושם בנכסי הגר מיירי שהוא יודע שהן נכסי הגר ולכן אם העמיד דלתות קנה גם הקרקע, אבל בעניננו צ״ע.

לסכום הנדון: גם אם נחליט שסעיף 5.1 בחוזה האומר שרשאי היוזם למכור הכל או חלק מרכוש המשותף הכונה גם לגינה מסביב לבנין, כי כלל גדול דהמשייר בעין יפה משייר וגם השטח שמסביב לבנין הוא רכוש משותף. אבל זה ברור דהיוזם לא יכל לשייר לעצמו כלום כל זמן שלא נחתם חוזה החכירה מצד המינהל, דעד אז אין לו שום זכויות בשטח, אלא דהשאר יתפוס כשימליץ לפני המינהל להעביר זכות חכירה למי שהוא מהדיירים ולפי גודל הדירה וגודל השטח של הרכוש המשותף, ורק אז אם ימליץ היוזם על אחד הדיירים להעביר לו למשל חלק מהגינה צמוד לדירה יחתום אתו המינהל על חוזה חכירה גם על חלק מהגינה. אבל טרם שהמליץ היוזם לפני המינהל אין לבעל הדירה שום זכות בגינה שכביכול צמודה לדירתו אף אם נניח שהיוזם אכן מכר חלק מהרכוש המשותף, היינו חלק מהגינה, שיוצמד לדירת הקונה, כי אין אדם משייר אא״כ הוא בעלים על הדבר שהוא משייר, ובמקרה דנן אף אם המינהל הוא הבעלים, אבל היוזם אין לו שום זכויות אלא נתינת רשות להמליץ.

ולפי האמור אם אכן ימליץ היוזם לפני המינהל להעביר לקונה זכות חכירה גם על חלק מהגינה צמוד לדירתו, אז יזכה הקונה בחלק מהגינה הצמוד לדירתו. אבל לפי מה שראינו שהיוזם כתב וחתם שאין לו שום ענין בחלק מהגינה נשוא הדיון, היינו שלא ימליץ לפני המינהל להעביר את הגינה הצמודה לדירת הקונה, אין שום פתחון פה לקונה לזכות בחלק מהגינה שיוצמד לדירתו, כי היוזם אין לו שום זכויות של בעלות ברכוש המשותף אלא כממליץ גרידא.