בס"ד


מאמרים ועיונים
מס. סידורי:13644

כוחו של מנהג

תאריך:
מחבר המאמר:
הרב בר-אלי אריאל

משפט החושן ב - נכתב ע"י צוות מכון משפט לעם

הקדמה

כלל ידוע הוא בש"ס ובפוסקים 'הכל כמנהג המדינה'[1]. גם בירושלמי[2] מבואר שמנהג המקום מחייב גם כאשר ההלכה שונה:

"אמר רב הושעיא זאת אומרת מנהג מבטל את ההלכה".

כלומר, גם אם ישנה הלכה פסוקה, במקרים מסויימים במקום שיש מנהג שונה, יש לנהוג לפיו. והוסיפו שם האמוראים שניתן אף להוציא ממון ממוחזק, על פי מנהג המדינה. הלכות בדיני ממונות, בתחומים רבים, נקבעות על פי מנהג המקום. תנאי שכירות פועלים - שעות עבודה, תנאי העסקה, גובה שכר ועוד. וכן בדיני מקח וממכר- הקביעה מה נחשב מום, דרכי הקניין על פי מנהג הסוחרים ועוד. כאשר ישנה שאלה מה הוא המנהג הקיים בעיר, כתב בעל תרומת הדשן[3], שאין צורך לחפש עדות כשרה אלא אפילו פסולי עדות או עד מפי עד, כשרים להעיד שכך נהגו בעיר פעמים רבות. במשך כל הדורות ועד ימינו, הלכות רבות בספרי השו"ת מסתמכות על העיקרון של מנהג המדינה ורואות בו את אחד מכללי היסוד בפסיקה הממונית.

קיימות שתי שיטות מרכזיות להסביר את כוחו של המנהג עד שלפעמים נדחות מפניו הלכות פסוקות:

א - כח המנהג מטעם הסכם

ישנם הסוברים שמכיוון ששני הצדדים יודעים על המנהג במקום, יש לראות כאילו הסכימו שתנאי העסק ביניהם יהיו על פי המנהג. וכך מדוייק ברמב"ם[4]:

"כל שהסכימו עליו בני המדינה שהוא מום שמחזיר בו מקח זה מחזירין, וכל שהסכימו עליו שאינו מום הרי זה אינו מחזיר בו אלא אם פירש, שכל הנושא ונותן סתם על מנהג המדינה הוא סומך".

וכעין זה כתב גם הרשב"א[5]:

"וכל הדברים מה שנהגו בהם הרבים סתם, הרי הוא כתנאי מפורש".

מכיוון שהדימוי הוא לתנאי מפורש, הרי שגם אם אחד מבעלי הדין טוען, שלא התכוון להתנות על פי המנהג, טענתו אינה מתקבלת, כמו שכתב ר' אליהו מזרחי[6]:

"אי מנהגא ברורה פשוטה היא לכל בני מתא, אמרינן אנן סהדי דאדעתא דמנהגא עשה מה שעשה וכאילו התנה הוא עצמו בפירוש על הדבר וצריך לקיים תנאו ולא מכח המנהג שנהגו אחרים. ואע"ג דהשתא צווח ואמר לא נתכוונתי לכך ולא נתרצתי בזה מעולם אפילו הכי אמרינן אנן סהדי דלא עשה אלא על פי המנהג".

טעם זה הוא עיקר להלכה ורבים מהפוסקים התבססו עליו. 

ב - כח מנהג מטעם תקנה

לעומתם, הרמב"ן סובר[7] שעיקר כוחו של מנהג נובע מתקנה ורק למנהג כזה שנובע מתקנה יש תוקף לבטל הלכה ברורה (לעומת 'הלכה רופפת'):

"כי אמרי מנהגא מילתא היא כגון שהתנו עליו אנשי העיר או שבעה טובי העיר במעמדן אבל שאר מנהגי לא מבטלינן בהו הלכה, אלא בהלכה רופפת".

גם בספר אור זרוע[8] כתב:

"שאין מנהג חשוב אלא אם כן הנהיגוהו וותיקים וחכמי הדור".

בהמשך דבריהם מתבאר שאין צורך לברר על כל מנהג מי ייסד אותו, וגם כאשר איננו מכירים את השתלשלות המנהג, יש להניח שכך נהגו במקום זה על פי תקנת חכמים קדומים, או על פי טובי העיר, ויש למנהג כח משפטי המחייב את בני המקום. בדברי המהרי"ק[9] משמע, שלאו דווקא תקנה שתוקנה באופן יזום ומפורש נחשבת תקנה, אלא אפילו אם ידוע שלא היתה תקנה מפורשת של חכמי המקום, כל שנהגו כך ברבים, והסכימו גדולי עולם עם הדבר, הסכמתם שבשתיקה נחשבת כמו תקנה.

 

לסיכום, שני טעמים נאמרו לכך שמנהג מדינה משמעותי כל כך, ויש הבדל מעשי ביניהם. לטעם הראשון, כאשר ישנו מנהג אך הוא אינו ידוע ומפורסם בציבור, אין הוכחה שהצדדים קיבלו אותו. אך לטעם השני די בעדות על קיומו של מנהג ואין צורך בידיעת הציבור והוא מחייב מכוח התקנה. הבדל נוסף הוא במקרים בהם אין התקשרות בין שני צדדים, כגון נזיקין או השבת אבדה. לטעם הראשון, לא ניתן לומר שעל דעת המנהג פעלו[10], אך לפי הטעם השני - המנהג מחייב, מכוח התקנה. 

 תנאים להיווצרות מנהג

בדברי הפוסקים מובאים תנאים והגדרות שונות להחלת שם 'מנהג' על מעשים מסוימים.

מנהג שכיח

הרמב"ם[11] כתב שצריך שהמנהג יהיה 'פשוט בכל המדינה'[12]. ובשו"ת הרדב"ז[13] כתב שצריך "מיתון גדול" כדי לבחון מהו מנהג מחייב, וצריך שיהיה המנהג, "ידוע ומפורסם ויהיו נוהגים בו פעם אחר פעם" וכך כתב גם הריב"ש[14] ופסק על פיו הרמ"א[15]: "ואינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים, אבל דבר שאינו נעשה רק פעם אחת או שני פעמים אינו קרוי מנהג".

לדעת החכם צבי[16] כוונת הרמ"א שלא די לנהוג בדבר שלוש פעמים, כדי לעשותו מנהג המחייב, אלא שיהיה מצוי שנוהגים כך. על כל פנים, נראה שהגדרה זו נובעת מהטעם הראשון שהובא לעיל, שכח המנהג הינו משום ש'על דעת המנהג פעלו', שהרי רק מנהג שכיח יוצר הסכמה ולא תקנה.

דוגמה לעיקרון זה נמצאת בדברי הרמ"א[17] שפסק שאם פועל ומעביד לא קבעו את גובה השכר, ישלם המעסיק לפי מנהג העיר. ועל כן אם רוב העיר משתכר יותר ומיעוט משתכר פחות, ישלם על פי הפחות, משום ש'אין הולכים בממון אחר הרוב'. אולם אם המעביד הזכיר שהשכר יהיה כמקובל אז אנו מפרשים את כוונתו למחיר ממוצע באותו מקום כפי שביאר זאת קצות החושן[18]:

"ונראה דודאי כששוכר פועל בסתם ואינו מזכיר כלל לומר לפי דמים ששוכרין בעיר א"כ אין לו אלא כפחות, אבל באומר כאחד וכשנים מבני העיר, דנחית לשומא של בני העיר, דעתו אשומא דבני העיר והו"ל כאומר כדשיימי, לכן דעתו אמיצוע". 

מנהג שאינו נוגד דין תורה

כתב מהר"ם מינץ[19], שמנהג שבא לעקור דין תורה – דהיינו שהוא סותר איסור מהתורה (ריבית, ערכאות וכדומה) הרי הוא בטל. דין זה מבואר, על פי שני הטעמים שהוזכרו. מחד,  וודאי שמנהג זה לא נקבע על ידי חכמים ומאידך לא מסתבר שציבור ינהג על פי דבר הסותר את ההלכה ואי אפשר לומר ש'על דעת כן פעלו'[20]. לדעתו, דיני ירושה שייכים לתחום האיסור וההיתר ועל כן מנהג שבא להעביר ירושה מן הראוי לה על פי התורה - אינו מנהג. הסיבה לכך היא שאין המנהג עדיף על פני תנאי שהתנה המוריש בפירוש שאינו מחלק את נכסיו על פי דין תורה, ומכיוון שגם תנאי מפורש כזה אינו מועיל כיוון שמתנה על מה שכתוב בתורה[21], ממילא גם מנהג כזה אינו תקף.

כך פסק גם הרשב"א[22] על אשה נשואה שמתה בעיר פרפיניאן בפרובנס ובעלה טען שהוא יורש אותה, כדין תורה. אולם אביה טען שהוא יורש אותה בהתאם לחוקי המדינה, כי "הכל יודעים" שהיהודים באותה עיר "הולכים בדיני הגויים", וכיוון שזה המנהג המקומי – כל מי שנושא אשה בעיר זו מקבל על עצמו מראש את חוקי הגויים. הרשב"א אומר שמנהג המקום נחשב כדיני ערכאות ועל כן הוא בטל. הוא  תמה על אנשי פרפיניאן שנהגו כחוקי הגויים, איך הם שותפים להנהגה כזו "שאסרתן תורה שלמה שלנו"[23], ותקף מנהג זה בביטויים חריפים:

"ומ"מ לנהוג כן מפני שהוא משפט גויים באמת נ"ל שאסור, לפי שהוא מחקה את הגויים. וזהו שהזהירה תורה 'לפניהם ולא לפני גויים', ואף על פי ששניהם רוצים בכך והוא דבר שבממון... אבל ללמוד מזה לילך בדרכי הגויים ומשפטיהם ח"ו לעם קדוש לנהוג ככה… ואם נאמר כן, בטלת ירושת בנו הבכור… ובכלל, עוקר כל דיני התורה השלמה. ומה לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי, ילַמדו את בניהם דיני הגויים... חלילה, לא תהיה כזאת בישראל חס וחלילה, שמא תחגור התורה עליה שק".

דברי הרשב"א הובאו בבית יוסף[24] ונפסקו להלכה בדברי הרמ"א[25]:

"הנושא אשה במקום שדנין בדיני עובדי כוכבים, ומתה אשתו, לא יוכל אבי אשתו או שאר יורשיה לומר 'כל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא, ונדון הדבר בדיני עובדי כוכבים דאם מתה לא יורשה בעלה' או כדומה לזה, וליכא בזה משום דינא דמלכותא".

וכן כתב הרב דב ליאור[26]:

 "יש להבחין בין הסדר חוקי ספציפי בתחום מסויים, כמו דיני עבודה או הגנת הצרכן, לבין הסדר כולל. בדיני חוזים, אל לנו לעקור את התורה, ולהניחה בקרן זוית ולקבל עלינו חוקים חדשים, כפי שציין הב"י בשם הרשב"א חו"מ ס"ס כו. אבל בתחום ספציפי אפשר לקבל הסדר חוקי ומערכת משפט [מכוח המנהג], אך קבלת מערכת כללית של חוק חדש, אפילו אינו לקוח ממשפט זר... מהוה סכנה לניתוקנו ממשפטנו ומקור חיותנו כאמור".

לפי דברים אלו, לא ניתן לאמץ את כלל חוקי המדינה מכוח 'מנהג', אפילו רבים ינהגו על פיהם, אלא ניתן לקבל רק חוקים מסוימים בלבד.

אמנם, כבר הזכרנו את דברי הירושלמי "מנהג מבטל הלכה". לאור זאת חידש המהרש"ך[27] שבמקום שמקובל לדון בין הסוחרים על פי מנהג הסוחרים ולא על פי דין תורה, המנהג קודם. ביאר המהרש"ך, שיש ללכת על פי דין הסוחרים כיון שקיבלו אותו עליהם. והסתמך על דעת ר' אביגדור הכהן שכתב כי מנהג החמרים גובר על הדין, וז"ל: "מנהג בני העיר דוחה את דין חכמי התלמוד אע"פ שמצאו לו סמך מן המקרא, ולא מנהג חכמים בלבד, אלא אפילו מנהג חמרים יש לו לסמוך עליו". יתכן שגם לשיטתו, דברים אלו אמורים רק על דיני דרבנן, אפילו אם נמצא להם 'סמך מן המקרא', אך לא על דיני דאורייתא ממש וכמו שהתבאר בדברי הרשב"א. 

הסכמה מכללא

יש פוסקים הסוברים שישנה 'הסכמה מכללא', גם על מנהג שאינו נובע מהתקשרות ישירה בין הצדדים ועל כן הנוהג הקיים הוא המחייב ועל דעת כן אנשים פועלים.

דוגמא לכך היא אדם שמצא אבידה שאין בה סימן, שעל פי הדין היא של המוצא מכיוון שהיה יאוש, עם כל זאת, פסק הרב חיים דוד הלוי[28] שעליו לפנות למשטרה ולהודיע על המציאה, מכיון שבימינו החוק מחייב זאת, וממילא המציאות היא שאנשים אינם מתייאשים, גם מאבידות אלו. וכן לאידך גיסא, כאשר החוק קובע שלאחר ארבעה חודשים שבהם לא נמצא המאבד, המציאה ( - למרות שיש בה סימן) עוברת לבעלות המוצא, ואף שעל פי דין התורה היא אינה שלו, מכיוון שהחוק התקבל על ידי האזרחים אף שהוא נוגד את הדין.

 

הרב יעקב אריאל[29] כתב שפירות שנשרו מפרדס של אדם אל הרחוב, הם הפקר ומותר לעוברים ושבים ליטלם, משום שזה החוק והוא הפך למנהג, על אף שמעיקר הדין וההלכה הם שייכים לבעל השדה.

 

דוגמא נוספת לחשיבות המנהג גם בדיני נזיקין, נמצאת בפסק של הרב אליעזר איגרא[30] שאדם הגר בדירה עליונה ומים מחלחלים מדירתו לדירה התחתונה, עליו לשלם את הנזק כי כך מנהג המדינה, על אף שמעיקר הדין הוא פטור על נזק שהגיע בעקיפין[31].

 

הרב צבי יהודה בן יעקב[32], פסק שנהג רכב אשר גרם נזק עקיף לרכב אחר, צריך לשלם את כל המוסכם בחוק, למרות שעל פי דין התורה היה צריך לשלם פחות מכך. הסיבה היא, שכל אדם הנוהג בכביש מקבל על עצמו את החוק ואת מנהג המקום לכל דבר וענין. 

מנהג גרוע - אינו תקף

ר"ת[33] סובר שמנהג גרוע אינו מנהג. המקרה שעליו דברי ר"ת נסובים הינו כותל שבין שכנים שנבנה מחומר גרוע. ר"ת סובר שאפילו אם נהגו לבנות כך, זהו מנהג גרוע ויש לחייב את השכנים לבנות את הכותל שבניהם מחומרים עמידים יותר.

את החיסרון במחיצה הפחותה מ'הוצא ודפנא' (החומר הגרוע ביותר אשר נחשב כמחיצה ראויה) ניתן לבאר בשני אופנים:

א. מצד עיקר דין היזק ראיה, שהוא משום צניעות. כלומר, מחיצה הפחותה מ'הוצא ודפנא' אינה מחיצה טובה, משום שהיא חלשה ולא תחזיק מעמד זמן רב ויבואו לידי היזק ראיה.

ב. ניתן עוד לומר שכאשר המחיצה לא תחזיק מעמד, יצטרכו אח"כ להתקין מחיצה טובה, ומה שהם משקיעים עכשיו ירד לטמיון. לפי הבנה אחרונה זו, מנהג שבו יש סיבה ממונית לומר שהוא אינו טוב ועלול להביא לידי בזבוז ממון ללא תועלת, הוא מנהג גרוע.

ובתשובה בנושא אחר לאחד מבעלי התוספות כותב ר"ת בתקיפות כנגד מנהג שאינו כדין[34] :

"תשובת ר"ת לה"ר יוסף מאורלינ"ש. אני ישן ולבי ער, לאהבת דודי כאש בוער. צרור הכסף, ה"ר יוסף. על אשר כתבת על טופס הגט שנכתב על פי, ונכתב פלוני דמתקרי פלוני, ואמרת שאני גורם להוציא לעז על גיטין הראשונים שלא נהגו לכתוב רק פלוני וכל שום וחניכה דאית ליה... הלא זה דברי שאתה טועה בפתרון דבריי, ונבהל להשיב ושמח בהוראה, ולא נותן לראות אחרית הדבר. וזהו בורות ושטות שאמרת דסגי בפלוני וכל שום וחניכה דאית ליה, ולא ממך יצא רק מן הראשונים ששיבשו את מלכותינו. וראה שבאשכנז ובארץ הגר לא נשתבשו בכך. וכ"ש שאתה משנה שמו ושמה... גם כתבת שאין לשנות המנהג מפני הלעז. 'מנהג' זה ( - אותיות) 'גהנם' למפרע. שאם שוטים נהגו חכמים לא נהגו. ואפילו מנהג הגון אינו עוקר הלכה, אא"כ רופפת. ובזה טעית טעות גדולה, ואל תוסיף לדמות דמיונות כאלה".

הרמ"א[35], פסק כדעת ר"ת ביחס לבנית כותל בין שכנים: "ואם נהגו בפחות מקנים והוצין, יש אומרים דלא הולכין אחר המנהג ההוא". והסביר זאת שיכול אחד הצדדים לומר, שלא עלה בדעתו לנהוג מנהג כזה, גרוע. ואף לטעם שמנהג מחייב מכוח שחכמים קדומים הנהיגו זאת, מסתבר שמנהג גרוע לא נהגו אותו על פי הסכמת חכמים ולכן אין הוא מחייב.

יוצא מהכלל הוא גביית מס, שכתב בשו"ת תרומת הדשן[36] שבהם הולכים אחר מנהג הציבור כיון שהוא נוגע לכלל הציבור. הוסיף הרמ"א[37]: אפילו הוא מנהג גרוע.

דוגמה ל'מנהג גרוע' הרווח בימינו הוא הפליית שכר.

 כתב הרב אברהם שרמן[38], שמעסיק הנוהג להפלות בין העובדים שלו לעובדים במוסד אחר, ולשלם להם שכר נמוך יותר מהמקובל, או למנוע מהם תנאים סוציאליים חיוניים, אין למנהגו תוקף מחייב מכיון שזה מנהג גרוע שיש בו קיפוח והפליה של עובדים מסויימים לעומת שאר העובדים במוסדות מקבילים. אולם, בית הדין הגדול לערעורים[39] פסק כי עובד שחתם על הסכם עבודה עם המעסיק, מתחייב בכך לקבל את מנהגו של המעסיק, אף שלמעסיק יש הסכם עבודה גרוע המפלה את עובדיו ביחס לשאר העובדים באותו תחום, משום שמה שהסכימו שני הצדדים הוא המחייב[40].

לדעת הרב משה שטרנבוך[41], פעמים שיש להגדיר גם חוקים כמנהג גרוע. הוא דן באישה שפוטרה ממוסד חינוכי זמן קצר לאחר תחילת עבודתה. על פי החוק, כיון שההתקשרות במוסד חינוכי היא בד"כ לתקופה של שנה, המוסד צריך להמשיך לשלם לה משכורת למשך כל השנה. הרב שטרנבוך פסק שחוק זה אינו מתאים ליושר התורני לשלם משכורת של שנה שלמה מבלי שהעובד יעבוד וגם אם נהגו כך, זהו מנהג גרוע שאין לנהוג על פיו[42].

גם מנהג שיש בו בזיון או שעלול לגרום לבזיון נחשב למנהג גרוע כפי שמובא בשולחן ערוך[43] שאדם יכול לעכב את שכנו מלעשות בחצרו דברים שנהגו שלא לעשותם, חוץ מלכבס בחצר כי אם לא יכבסו שם יצטרכו בנות ישראל לכבס בנהר ויש בדבר בזיון. נמצא, שחכמים לא הסכימו למנהג הציבור שלא לכבס כביסה בחצר כי הוא עלול להוביל לביזיון.

אם שני הצדדים רוצים לנהוג במנהג גרוע, יש להם את היכולת לעשות כך. כלל הוא בידינו 'כל דבר שבממון תנאו קיים'. ותנאי זה מועיל אף לטעם שכח המנהג נובע מתקנת חכמים למרות שבודאי לא תיקנו מנהג גרוע.

יש להעיר כי פעמים החוק גובר על ההתניה האישית של שני הצדדים ועל כן אין משמעות לוויתור של עובד על זכויותיו. וכך כתב הרב אורי דסברג[44]:

"טעות היא לחשוב שכל דבר שבממון - היינו כל ענין שבין אדם לחברו-  רשאי אדם לוותר בו על זכויותיו, גם אם הן מוקנות לו על פי דין תורה. ישנם די והותר דברים, שאדם אינו יכול לוותר בהם על זכויותיו, כגון: אדם אינו יכול לוותר על חלקו בירושה... אמור מעתה: הכלל "מתנה אדם על מה שכתוב בתורה" חל רק באותם דברים שהתורה גילתה דעתה שהאינטרס בהם הוא רק בין המקבל לבין הנותן".  

כוחו של מנהג במחלוקת הפוסקים

כתב הש"ך[45], שבמקום שיש מחלוקת הפוסקים בדיני ממונות, אין אפשרות להוציא מיד המוחזק בממון, משום שיכול לטעון 'קים לי' כדעה הפוטרת מלשלם. אפילו אם אינו טוען כך במפורש, הדיינים טוענים עבורו את הזכות הזו. אולם, כאשר נהגו הציבור כאחת מן הדעות שבמחלוקת, אנן סהדי שנהגו כמו דעה אחת ועל כן לא יוכל לטעון המוחזק 'קים לי'[46].

לדוגמה, ישנה מחלוקת ראשונים האם יש ממש בהתחייבות שאינה קצובה, כלומר, שהמתחייב אינו יודע מראש מה סכום ההתחייבות. להלכה הכריע הש"ך שההתחייבות תקיפה והמחזיק אינו יכול לטעון 'קים לי' שאין כאן התחייבות, משום שהמנהג הוא שמעשים בכל יום שאנשים נוטלים על עצמם התחייבויות שאין להם קצבה. גם הרדב"ז[47], כתב שכיון שנהגו כפוסק מסוים, קיבלו אותו אנשי המקום עליהם ואי אפשר לטעון כנגדו 'קים לי'.

כח המנהג נגד חזקת ממון

לעיתים, מתעורר ויכוח בין פועל ומעסיק, שהפועל טוען שהובטחו לו תנאי שכר כפי המקובל, ולעומתו המעסיק טוען שהיה ביניהם תנאי מפורש לוותר על זכויות אלו. במקרים כאלו, היינו סוברים שלכאורה על הפועל להוכיח את טענותיו היות והוא בא להוציא כסף מהמעסיק שהינו 'מוחזק', וכלל גדול בידיהו - המוציא מחברו עליו הראיה. אולם בירושלמי[48] נאמר:

"אמר רב אימי כל המוציא מחברו עליו להביא ראיה חוץ מזו".

הסביר בעל הפירוש 'מראה הפנים', שכאשר הנתבע טוען טענה נגד המנהג, עליו להוכיח, ואין אומרים המוציא מחברו עליו הראיה. כלומר, כוחו של מנהג עדיף מחזקת הממון של הנתבע ולכן אינו יכול לטעון נגדו. המנהג קובע את תנאי ההסכם שבין הצדדים, והסיבה שאנו מוציאים ממון היא משום שאנו יודעים שהם הסכימו על דעת המנהג, דין זה אינו מופיע במפורש בפוסקים אך נראה שהרמב"ם[49] כן קיבל זאת, וזו לשונו:

"אריס אומר למחצה ירדתי ובעל השדה אומר לשליש הורדתיו הולכין אחר מנהג המדינה וזה שטען שלא כמנהג עליו להביא ראיה".

מנהג שאינו ידוע למתחייב

כאמור, עיקר הטעם לכוחו של מנהג הוא ידיעת הצדדים מקיומו ואין אחד נאמן לומר שלא ידע על כך. אולם אם הוא יוכיח שהוא תושב חדש ולא ידע מהמנהג, האם עדיין המנהג יחייב אותו?

ב'שלחן ערוך' נפסק[50] שתנאי מקובל שלא נכתב בשטרות, מחייב כאילו נכתב. על כך כתב הש"ך[51]:

"היינו דוקא שידוע שידע מזה, אבל אם לא ידע מזה אף על פי שנהגו ההדיוטות כן אין דנין אותו כאילו נכתב".

 

דהיינו, נדרשת מודעות למנהג כדי לחייב את האדם בדבר שלא נאמר או נכתב במפורש. אולם מדברי הרא"ם[52] עולה כי ההנחה היא שמנהג העיר תמיד ידוע לכולם ואדם אינו נאמן לטעון שלא ידע וזו לשונו:

"חזינן ההוא מנהגא דמתא אי מנהגא ברורה פשוטא היא לכל בני מתא אמרינן אנן סהדי דאדעתא דמנהגא עשה מה שעשה וכאילו התנה הוא עצמו בפירוש על הדבר וצריך לקיים תנאו ולא מכח המנהג שנהגו אחרים. ואף על גב דהשתא צוח ואמר לא נתכונתי לכך ולא נתרציתי בזה מעולם אפילו הכי אמרינן אנן סהדי דלא עשה אלא על פי המנהג והשתא הוא דקא הדר ביה ולאו כל כמיניה".

 

בשו"ת 'בצל החכמה'[53] סייג את כוונת הש"ך רק למנהג הסותר דין תורה, אחרת אין חובה לדעת מהמנהג על מנת להתחייב בו, וזו לשונו:

"כתב הש"ך דאין לחייב משום מנהג רק אם יודע על זה המנהג.
אם כן, איך נחייב צד הכלה הדרים במקום הזול כבמקום היוקר ואין ידוע שידעו צד הכלה מנהג המקום? ...על כן לא כתבו כל הנך פוסקים דאין לחייב אלא במנהג שהוא מתנגד לדין (אלא דאפילו הכי דנין על פי המנהג כי בדבר שבממון הולכין אחר המנהג בזה), סבירא להו לפוסקים הנזכרים לחייבו רק בידוע שידע מזה המנהג. אבל מנהג שאינו מתנגד לדין, אלא אדרבה הדין נקבע בכל מקום ומקום על יסוד המנהג שנהגו שם, בזה אפילו ידעינן בודאי שלא ידע ממנהג המקום דנין דינו כפי מנהנ המקום...דכמו שבמקום שאין מנהג דנין בו כפי מידת הדין גם אם הוא אינו יודע הדין, כן הוא גם לענין מנהג שהרי הוא בדיני ממונות דהכל כמנהג המדינה"[54].

 

 סיכום

למנהג יש תוקף בדיני ממונות על אף שהוא סותר דין תורה, וכל הטוען כנגדו עליו להביא ראיה שההסכם לא כלל את המנהג המקובל. ישנם מנהגים שסותרים את יסודות הצדק והמוסר התורניים ועל כן נחשבים למנהג גרוע ואינם מחייבים. חוק המדינה יכול להתקבל מכוח מנהג ובלבד שלא מדובר על קבלה גורפת של כלל החוקים אלא אלו המיועדים להשלים את חוקי התורה, לתת מענה לתופעות ושינויים בימינו.

נספח - דוגמאות לכוחו של מנהג בימינו 

שביתת פועלים מכוח מנהג

על פי ההלכה אין לעובדים זכות לקיים שביתה ולהזיק למעסיק בלא לקבל את הסכמתו. למרות זאת,  בשו"ת יחוה דעת[55] כתב שמכיוון שמקובל כיום לקיים שביתה בניסיון לשפר את תנאי העבודה, יש לעובדים זכות לשבות מדין "מנהג מבטל הלכה". בנוסף, כל הסכם עבודה שנכרת בין העובד לבין המעביד כולל בחובו את האפשרות של קיום שביתה[56].  

פשיטת רגל מכוח מנהג

הרב אשר וייס[57] דן בתוקף פשיטת רגל בהלכה ונגע בדבריו בשאלה האם יש לדון בפשיטת רגל גם מצד המנהג:

"ויש עוד לדון כאן מתוקף מנהג, כי נראה פשוט דמהני לא בדיני שכירות פועלים בלבד אלא בכל ההסכמים שבין אדם לחבירו. אך לכאורה יש להעיר אם יש דין מנהג במה שאיננו תדיר אלא לעתים רחוקות וכבר כתב הרמ"א בחו"מ סימן של"א ס"א 'ואינו קרוי מנהג אלא דבר השכיח ונעשה הרבה פעמים אבל דבר שאינו נעשה אלא פעם אחת או שני פעמים אינו קרוי מנהג'... ונראה שדעת רעק"א דמנהג גמור הנוהג תדיר יש בו תוקף בכל ענין אבל כאשר מדובר במנהג שאינו שכיח ומצוי כ"כ אין לו תוקף אא"כ מנהג ותיקין הוא עי"ש.

אך בני"ד ברור שאין לדון בו מנהג ותיקין וא"כ יש לפקפק אם יש ליתן תוקף לפשיטת רגל מצד תוקף המנהג. אמנם לכאורה יש לדון לענ"ד בכל ענין לפי ענינו ומהותו ואין דין מנהג הפועלים להשכים ולהעריב כדין פשיטת רגל שמצד עצם מהותה אינה אלא כשמטה רגלו של מי ליפול אך מ"מ כל שהוא דבר מקובל מעת לעת לפי ענינו יש בו תוקף המנהג וצ"ע.

ועוד נראה דבתקופתנו שכל העולם כולו ככפר קטן הוא ואדם יודע מה שקורה מקצה העולם ועד קצהו הוי כל דבר הקבוע בחוק כדבר השכיח דאף אם אין פשיטת רגל שכיחה בכל קהילה ובכל כפר קטן בודאי דבזמנינו הוי כדבר השכיח בכל יום וז"פ. אמנם לגופו של דבר נראה לכאורה שאין לדון בני"ד מצד המנהג מאחר שבאמת נחלקו גדולי ישראל בכל תוקף ענין זה כמבואר ומאן מפיס אם אכן יש בזה מנהג מקובל בין שלומי אמוני ישראל ודו"ק".

 

היקף פיצויי פיטורין

בשו"ת תשובות והנהגות[58] דן עד כמה מחייב המנהג של פיצויי פיטורין :

"ולכן אף שלגבי פצויים לעובד אנו מוכנים לקבל את המנהג המקובל כאן ביחסי העבודה אף אם נהגו כן ע"פ דיניהם... שהוא יושר וצדק עפ"י דין תורה"ק וע"כ מועיל המנהג לחייב את הבעה"ב לשלם כן לפועלים, שודאי הסכימה דעתו כן בשעת שכירת הפועלים שיהא כמנהג היושר שהוא ביושר וצדק. אבל לחייב לשלם לפועל שלא עבד כל השנה הסכום במלואו, אינו כפי רוח היושר וצדק. לפי דין תורה אין לו שום חיוב, ולזה לא מועיל מנהג המדינה שמקורם בחוקי העכו"ם שמגזימים לפעמים בזכויות הפועלים לצורך עזרתם והצבעתם בבחירות וכדומה. ובמנהג גרוע כי האי לא אמרינן דאדעתא דהכא נשכר". 

חלוקת הוצאות בבניין משותף

הרב עזרא בצרי בספרו דיני ממונות[59] ביאר שיש לחלק את דמי ועד הבית בהתאם למנהג המקובל על אף שהוא שונה מהדין :

"חישוב ההוצאות כיצד? אם קבעו בתקנון כיצד לחשבן, הולכים אחר התקנון שכל תנאי שבממון קיים ואם לאו, אם יש מנהג בזה הולכים אחריו. ולאחר בירור נראה לי, שהמנהג הוא שבהוצאות שאינן מתרבות עקב גודל הדירה, כגון הוצאות תאורה וניקיון לחדר המדרגות וכיוצא בזה, מחלקים את ההוצאות שוה בשוה בין בעלי הדירות שיש להם 120 מ"ר שבין אלה שיש להם 90 מ"ר בלבד וכיו"ב ויש למנהג בסיס בהלכה".

בעלות על שטח הגג

בספר עמק המשפט[60] כתב:

"בזמן הגמרא והשו"ע[61] הגג היה שייך רק לדייר העליון, וכל צרכי הגג היה חייב בעל העליה לתקן, וכמו שכתב בשו"ת הרמ"א[62] שהגג שייך לעליון ולכן עליו לתקנו. א"כ בזמנינו שהמנהג השתנה והגג שייך לכולם, וכל דייר יש לו חלק יחסי בהתאם לגודל שטח דירתו, וכל מי שקונה דירה בבנין משותף בזמננו נכנס לגור על דעת כן".

[1] בבא מציעא פג, א.

[2] בבא מציעא פרק ז הלכה א.

[3] חלק א סימן שמב.

[4] הלכות מכירה פרק טו, ה ור' בזכיה ומתנה פרק ז, א-ב.

[5] שו"ת חלק ד, סימן קכה. ור' גם בשו"ת חלק ב סימן רסח.

[6] שו"ת הרא"ם סימן טז.

[7] בבא בתרא קמד, ב.

[8] פסקי בבא מציעא פרק ז, אות רפ.

[9] בשו"ת שורש נד.

[10] מלבד מקרים שבם ישנה אומדנא שמנהג זה התקבל כפי שיובא להלן בשם הרב חיים דוד הלוי לגבי השבת אבדה למשטרה ר' שו"ת עשה לך רב, חלק ב, סימן סו.

[11] אישות פרק כג, יב. וכן שולחן ערוך, אבן העזר סימן סו, יא.

[12] כלומר - כולם יודעים כיצד לנהוג כאשר עניין זה קורה.

[13] חלק א סימן תקמה.

[14] בשו"ת סימן תעה.

[15] חושן משפט סימן שלא, א.

[16] בשו"ת סימן סא.

[17] חושן משפט סימן שלב, ד.

[18] סימן שלא, ס"ק ג.

[19] בשו"ת, סימן סו שאלה רביעית.

[20] מנהג אינו יכול להתקבל גם כנגד איסור דרבנן. כך כתב בשו"ת מהרשד"ם (אבן העזר סי' קכט), שמנהג הבא לבטל את תקנת הכתובה אינו מנהג, כיון שחז"ל קבעו שאסור לאדם לחיות עם אישתו ללא כתובה.

[21] חושן משפט סימן רפא, א.

[22] בשו"ת חלק ו, סימן רנד.

[23] מקורו של הביטוי "תורה שלמה" מדברי רבן יוחנן בן זכאי לזקן הבייתוסי: 'ולא תהא תורה שלמה שלנו כשיחה בטילה שלכם' (מנחות סה, ב). בביטוי זה בא הרשב"א להדגיש את התנגדותו לאימוץ חוקי גויים כתחליף לדין תורה.

[24] חושן משפט סוף סימן כו.

[25] חושן משפט סימן שסט, יא וראה בהרחבה בדברי הש"ך, חושן משפט סימן עג, ס"ק לט.

[26] דבריו הובאו על ידי הרב רון ש' קליינמן, תחומין כרך לב, עמוד 261. כך סובר גם הרב עזרא בצרי בספרו דיני ממונות, חלק ג, עמוד קצז.

[27] בשו"ת חלק ב, סימן רכט.

[28] שו"ת עשה לך רב חלק ב, סימן סו.

[29] חוברת אמונת עיתיך מספר 103, עמוד 15.

[30] שערי צדק חלק ו, עמוד 148.

[31] חושן משפט סימן קנה סעיף ד. לעומת זאת, בקובץ משפטי התורה כסלו-טבת התשעט, עמוד 57, נכתב שמנהג שמחייב גרמא ונזקי אונס הוא כמו מנהג שבא לעקור דין תורה ופטור מלשלם.

[32] תחומין כרך לד, עמוד 178.

[33] בבא בתרא ב, א תוס' ד"ה בגויל.

[34] שו"ת בעלי התוספות סימן יא.

[35] חושן משפט סימן קנז, ד.

[36] חלק א, סימן שמב.

[37] חושן משפט סימן קסג, ג.

[38] תחומין כרך יח, עמוד 241.

[39] תחומין כרך כ, עמוד 77. אך לא נראה שחלקו על עצם העיקרון, שמנהג שמפלה תנאי ממון הוא מנהג גרוע.

[40] אמנם, יש לדון בעניין גם מצד חק המדינה האומר שאין הסכמת העובד לתנאים פחותים תופסת.

[41] שו"ת תשובות והנהגות חלק ג סימן תעב.

[42] למעשה, כיון שהמוסד מקבל תקציב מהמדינה, והמדינה רוצה לשמור על זכויות הפועלים לפי החוק, הוא הורה להגיע עימה לפשרה.

[43] חושן משפט סימן קסא, ד.

[44] תחומין כרך כ, עמוד 80 (ור' שם דעות החולקות על זה).

[45] תקפו כהן, סימן קכג.

[46] כך עולה מדברי הש"ך עצמו בחושן משפט סימן ס, ס"ק יב.

[47] שו"ת חלק ד, סימן אלף קפז. הרדב"ז טוען עוד, שמסתבר לפסוק על פי המנהג, היות וקיימים ספרים רבים ומסתבר שתמיד ניתן למצוא דעה ולטעון כמוה, האם בגלל זה לא נוכל להוציא ממון מידי המוחזק? הרי בכך 'לא שבקת חיי לכל בריה'.

[48] בבא מציעא ז, הלכה א.

[49] הלכות שלוחין, ח, ה.

[50] חושן משפט סימן מב, סעיף טו.

[51] ס"ק לו.

[52] שו"ת רא"מ, סימן טז.

[53] חלק ג סימן כט.

[54] עיין במאמרו של הרב רון קליינמן בתחומין כרך לג, עמוד 82, שדברי הש"ך מתפרשים רק למנהג הנוגע ללשון שנהוג לכותבה בשטרות.

[55] חלק ד, סימן מח.

[56] וכן הסכים בשו"ת אגרות משה, חושן משפט חלק א, סימנים נח-נט ובשו"ת ציץ אליעזר חלק ב סימן כג.

[57] שו"ת מנחת אשר ב, קכה.

[58] חלק ג סימן תעב.

[59] חלק ב, שער חמישי, עמוד שנו.

[60] חלק ג סימן נז.

[61] סימן קסד סעיף א.

[62] סימן עז.