דינא דמלכותא דינא
משפט החושן ב - נכתב ע"י צוות מכון שדרות התורה
הקדמה
"רבי חנינא סגן הכהנים
אומר, הוי מתפלל בשלומה של מלכות, שאלמלא מוראה, איש את רעהו חיים בלעו"[1].
"מוראה של מלכות", מסדר את חיי החברה ומתבטא בציות
לחוקים ולסדרים אותם משליטה המלכות במדינה. מדברי רבי חנינא, עולה חשיבות שמירת
החוק, ומתוך כך באה הדרכה להתפלל ולדרוש בשלומה של המלכות (אפילו זו מלכות כגון
רומי, המריעה ומציקה לישראל, לדברי חלק מהמפרשים). דבריו של רבי חנינא מובאים
במסכת אבות ולכן אין לראות בהם הוראה מחייבת לקבלת חוק המלכות, אלא הדרכה
ערכית-מוסרית, ועל כן שמואל אשר ייסד את הכלל 'דינא דמלכותא דינא' לא התבסס על
משנה זו.
הפוסקים, ראשונים ואחרונים כתבו: "כי מן העיקרים שלנו דינא דמלכותא דינא"[2], "דינא דמלכותא דינא – זהו כלל
גדול"[3].
כלומר: יש תוקף הלכתי מחייב לדין ה'מלכות'. הלכה זו המוכרת והשגורה בפי רבים, אינה
מופיעה בתורה ובמשנה, ומקורה הראשון, הוא בדברי שמואל[4], אותם מביאה הגמרא בכמה מקומות, לדוגמא, במסכת גיטין[5] ביחס לשטרות מתנה:
"תנן: כל השטרות העולים
בערכאות של עובדי כוכבים, אע"פ שחותמיהם עובדי כוכבים, כשרים, חוץ מגיטי נשים
ושחרורי עבדים, ר"ש אומר אף אלו כשרים, לא הוזכרו אלא בזמן שנעשו
בהדיוט", והגמרא מקשה: "...מתנה במאי קא קני, לאו בהאי שטרא, והאי שטרא חספא בעלמא הוא (
- כלומר, כיוון שהשטר לא נעשה כדינו, אלא על ידי גוי, הוא 'חרס בעלמא', חסר משמעות
ולא פעל את קנין המתנה)!" ומתרצת: "אמר שמואל דינא דמלכותא דינא".
דברי שמואל, על פי הגמרא, מחדשים שיש תוקף לחוקי המלכות המסדירים
פעולות ממוניות בין אדם לרעהו. בנוסף, ההלכה העניקה תוקף גם לפעולות ממוניות חד
צדדיות מצד המלכות, כגון הטלת מסים, הפקעת רכוש ואפילו ענישה כלכלית, ומוסיפה
הגמרא שאין היתר לרמות את גובי המיסים מטעם המלכות וכן שהרכוש המופקע על ידה מותר
בשימוש ואין בזה משום גזל[6].
הלכה זו, פשוטה ומוסכמת על כל הפוסקים מחד, אך מאידך, היא חריגה ביותר, שהרי היא נותנת תוקף חוקי,
למשפט זר שמקורו אינו בתורה. כמו כן, הלכה זו מוסיפה היבט חשוב לבתי הדין הרבניים
לממונות, בהעלותה שאלות יסוד: האם הדיינים רשאים לדון על פי החוק האזרחי?
האם מחובתם לשקלל את החוק האזרחי בדיוניהם? האם דרכי הקניין והמסחר כפופים לחוקי
המדינה? האם מי שלא מציית לדיני המלכות עובר על איסור הלכתי?
עם היותה הלכה חריגה ויוצאת דופן, ישנן להלכה זו, השלכות מעשיות רבות,
הנוגעות לחיי היומיום, של כמעט כל אחד ואחד מאתנו, ועל כן חשיבותה רבה מאד. בדורות
האחרונים התעצמה עוד יותר הרלוונטיות שלה, שכן בעוד שבעבר, השלטונות המרכזיים -
'המלכויות', במקומות רבים אפשרו לקהילות היהודיות להתנהל כאוטונומיות שיפוטיות
ולנהל באופן עצמאי את ענייניהן הפנימיים. כיום, בכל מקום, כל אדם, כפוף לחוקי
המדינה ולהכרעת הערכאות השיפוטיות המקומיות. במקביל, החוק התרחב ופותח ונוגע
לתחומים רבים מאד – כלכלה, בנייה, מסחר, צרכנות, תנועה, יחסי עבודה, יחסים בין
האזרח לשלטון.
בפרקים הבאים נתחקה אחרי מקורות ההלכה של 'דינא דמלכותא דינא', נבדוק את גדריה ואת היקפה ותחת אלו מגבלות וסייגים היא חלה. כמו כן, נברר האם ובאיזו מידה היא חלה על חוקי מדינת ישראל.
פרק א -
יסודות דינא דמלכותא דינא
מדברי הראשונים ניתן להבין שמקורו של
דין זה הוא מדאורייתא, וזו גם הדעה הרווחת בקרב האחרונים, מלבד דעת רבנו תם -
שדבריו יובאו בהמשך - הסובר שתוקף דין המלך הוא מתקנת חז"ל. שמואל שציין
לראשונה, ש'דינא דמלכותא דינא' וגם האמוראים
שבאו אחריו, לא הסבירו מה מקור הסמכות של המלך לחוקק חוקים ומהיכן חוקים
אלה שואבים את תוקפם. חמש שיטות עיקריות ישנן ביחס למקור סמכות המלך:
א. קבלת
הציבור
כתב הרשב"ם במסכת בבא בתרא[7]:
"כל מסים וארנוניות ומנהגות
של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם, דינא הוא, שכל בני המלכות מקבלים עליהם
מרצונם חקי המלך ומשפטיו, הלכך דין גמור הוא ואין למחזיק בממון חבירו על פי חוק
המלך הנהוג בעיר משום גזל".
כדי לבאר כיצד הסכמת בני העם הופכת את חוקי המלך למחייבים, יש מן
האחרונים שהסבירו כי הסכמת בני העם מהווה סוג של "מחילה"[8], ויש שהסבירו כי להסכמת הציבור יש מעמד עצמי מחייב[9].
יש לציין, כי די בהסכמת רוב העם כדי שהדבר ייחשב להסכמה מחייבת, ואין
צריך שכל העם יסכימו. כמו כן, אין צורך בקבלה מפורשת וניתן להסתפק באומדנא, שהעם
מקבל את חוקי המלך.
הרב אשר וייס כתב לבאר[10], כי הסכמת העם נדרשת רק לעצם שלטון המלך, ומשעה שהמלכות מרוצה לעם מצד עצמה, אין המלך זקוק לאישור כל
חוק בהסכמת העם וסמכותו לחוקק חוקים היא עצמאית ומחייבת.
גם מדברי הרב יעקב אריאל נראה שאין להתחשב בחוסר הסכמה ספציפי. שכן,
בשו"ת באהלה של תורה[11], דן בחיוב לשלם מיסים וחילק בין "רצון כללי" לבין
"רצון פרטי". ולדבריו, אין להתחשב ברצון הפרטי, המעדיף, להתחמק לעיתים
מתשלום מס, אלא בהסכמה הציבורית העקרונית.
על פי חילוק זה ניתן לומר כי אף כשהציבור אינו מציית לחוק מסוים,
קיימת הסכמה ציבורית עקרונית לכך שציות לחוק הוא דבר נכון וטוב (ולו כדי למנוע
מציאות של אנרכיה), והסכמה עקרונית זו מעניקה לחוקי המלכות תוקף מחייב גם לחוקים
שאינם אהודים על הציבור.
לעומתם, הרב יהודה משה סילמן כתב[12], שכאשר רבים עוברים על החוק, אז אין אומרים 'דינא דמלכותא דינא' :
"... ועוד שהרי הדגיש
הרשב"ם שבני המלכות מקבלים עליהם מרצונם את חוקי המלך ומשפטיו, ואם כן
בזמנינו שאין המציאות כך שהרי רבים עוברים על חוקי השלטון, והחוק בארצנו לא נשמר
כראוי, אין זה דינא דמלכותא דינא"[13].
פרשנותו הדווקנית של הרב סילמן בדברי הרשב"ם נראית קשה למדי, שכן
קשה לומר שחל שינוי משמעותי ברמת הצייתנות הציבורית לחוק, בין תקופות היסטוריות
שונות או בין שיטות ממשל שונות.
ב. הארץ שייכת למלך
במסכת נדרים[14] כתב הר"ן בשם התוספות:
"דוקא במלכי עובדי כוכבים
אמר דדינא דמלכותא דינא מפני שהארץ שלו ויכול לומר להם אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם
מן הארץ"[15].
לפי התוספות, מקור סמכות חוקי המלכות, הינה בבעלות המלך על הקרקע,
ובכוח שיש בידיו לסלק מן הקרקע את מי שאינו מציית לו. לדבריהם הסכימו הרא"ש,
הרשב”א, הריטב”א והר”ן.
יש לבאר כיצד קנה המלך בעלות זו? האחרונים ביארו זאת בשני אופנים: או שהעם
הוא המקנה למלך את הקרקעות[16] או שהקרקעות נקנות למלך מכח פעולות מלחמה וכיבוש[17]. נראה, כי אין מדובר על בעלות ישירה ופרטית על כל פיסת קרקע
במדינה כמו בעלות של אדם שקונה שדה או בית, אלא בעלות ציבורית ייחודית, המאפשרת
למלך לקבוע תנאים לבעלי הנכס אף שהוא אינו בעליו של הנכס עצמו.
רבי אליעזר ממיץ[18] הוסיף וחידש כי 'דינא דמלכותא דינא' יחול רק על חוקים שקיימת
ביניהם זיקה לזכות ההחזקה או השימוש בקרקע שכן אז החוק הוא תנאי של בעל הקרקע ( -
המלך) לשימוש בה:
"לא אמרינן דיניה דינא אלא
בקרקעות ובמשפטים התלוים בקרקעות, כגון מכס שאומר לא יעבור אדם בארצו אם לא יתן
מכס... וגם כרגא דאקרקיף גברא ( - מס המוטל על
כל אדם) שאמר לא יהא בארצי אם לא יתן כך
וכך והיינו טעמא דדיניה דינא, שהארץ שלו היא ואינו רשאי אדם שיעבור בארצו אם לא
כמצותו… והוא הדין בכל ההדיוטות שהם קצבו שלא יהנה אדם מארצם אלא בקצבתם שדיניהם
דין, ושמואל הא קמ”ל דכל הארץ למלך היא".
אמנם, דעתו לא התקבלה להלכה והרמ"א פסק כדעת הרשב"א כי
'דינא דמלכותא דינא' חל גם על מיטלטלין[19]. לדעתו יכולתו של המלך לגרש, אינה מקור סמכותו לחוקק, אלא סימן לבעלותו על הקרקע, שהיא, מקור
סמכותו לחוקק חוקים[20].
ג. התורה
העניקה סמכות ייחודית למלך
בספרו 'קרית ספר'[21], כתב המבי"ט:
"דדינא דמלכותא דינא,
כדילפינן מקראי דמשפט המלוכה כדנילף בהלכות מלכים[22] בס"ד, ואפילו מלך גוי".
לפי דברי המבי"ט, סמכות המלך, ובכלל זה גם סמכותו של מלך גוי,
היא סמכות עצמאית הכרוכה בעצם מהותו של המלך הנלמדת מפסוקי התורה והנביאים[23] ואינה זקוקה למקור חיצוני, וכן כתב במאירי[24] ש"דין המלכות כמלכי ישראל" ומעין זה הובא בגאונים
ובמדרש[25]
וכן כתבו כמה אחרונים בדעת הרמב"ם[26].
ד.
"סיטומתא" - מנהג מקובל בענייני ממונות
במשנה במסכת גיטין[27]
נאמר: "כל השטרות העולים בערכאות של עובדי כוכבים אע"פ
שחותמיהם עובדי כוכבים כשרים". הרשב"א שם הביא מדברי רבנו יונה[28], שקניין שטר מועיל בגלל 'דינא דמלכותא דינא', וכפי ש'סיטומתא'
נחשבת פעולה קניינית מחייבת בהתאם למנהג הסוחרים:
" … והא דקאמר שמואל טעמא משום דינא
דמלכותא דינא פירושו … אפשר בשטר ( - כלומר, קונה בשטר עצמו), כדאמרינן התם ( - בבא
מציעא עד, א) 'האי סיטומתא קניא באתרא
דנהיגי למיקנא', ודינא דמלכותא נמי כמנהגא הוי"[29].
ישנן השלכות מעשיות, להגדרה ש'דינא דמלכותא דינא' מבוסס על 'סיטומתא'.
לדוגמא, בבית הדין הגדול לערעורים[30], נידונה שאלת
התוקף של ערבות בנקאית, שנערכה לאחר ביצוע ההלוואה. ערבות כזו, מועילה ותקיפה על
פי החוק, אך על פי דין תורה[31], יש בה אסמכתא ואין לה תוקף. דעת הרוב הייתה, לקבל את החוק ולתת
תוקף לערבות, אך הרב בצלאל ז'ולטי כתב, בדעת מיעוט, כי הערבות אינה תקפה. בין
היתר, בהסתמך על דעת רבנו יונה זו, שכן "לשיטת הפוסקים דסיטומתא לא מהני
למיקני באסמכתא כנ"ל, הוא הדין דדינא דמלכותא דינא לא מהני באסמכתא שהרי כל
דין דינא דמלכותא דינא הוא מדין קנין סיטומתא".
ה. תקנת
חז"ל
כאמור, שיטת רבינו תם (שדעתו דעת יחיד) היא, שמקור ויסוד 'דינא
דמלכותא דינא' בתקנת חז"ל:
"דהפקיעו חכמים ממון במנהג
המלכות, כדרך שהפקיעו מפני תקנת המינין השבים (בבא קמא צד, ב), ומפני
תיקון העולם (גיטין לד, ב), ומפני
דרכי שלום (שם נט, ב), וכן הא
דתלאה וקדיש (בבא בתרא מח, ב), וההיא עובדא דהוי בנרש (יבמות קי, א) שהפקיעו
קידושי תורה, וכן גבי שטר מתנה דינא דמלכותא (גיטין י, ב)…"[32].
רבינו תם לא פירש מה טעם ראו חז"ל לתקן תקנה זו, אולם בשו”ת חכמי
פרובנציא[33]
הובא בשם ריב"ם (תלמידו של ר"ת) כי חכמים העניקו תוקף לדיני המלך מתוך
הכרח, ומפני שלא ניתן להתנהל בדיני ממונות תוך התעלמות ממערכת החוקים והמנהגים
המקומית המקובלת:
"ופירושא הכי, כיון שדבר של ממון הוא, וסמכי אינשי במה שהם נושאין ונותנין אשטרי דערכאות, עבדינן אפומיהו דקי"ל דדינא דמלכותא דינא ...וסברתו שסמך אליו, תדע דקטלי דקלי ועבדי גשרי וכו', לבאר, שלא השתרשה זאת הסברא אלא מן ההכרח המגיענו מפני שאנו מונהגים מהם, וא"א במדיניות כמו דיני ממונות מזולת שנתנהג במנהג מנהיג המדינה ומנהג נימוסיה ( - המחוקק), בהכרח, יהיה מי שיהיה, וזה במה שלא יסתור מצוה ממצות התורה, אע"פ שיסתר אי זה דבר מדברי סופרים, ובלבד שיהיה בממון, והם אמרו והם אמרו".
פרק ב -
דינא דמלכותא דינא במדינת ישראל
קודם לעיסוק בהלכה זו, נציין שנחלקו פוסקי זמננו, מחלוקת עקרונית,
המשפיעה על מדיניות בתי הדין למעשה. המציאות הייחודית של מדינה יהודית, אשר מתנהלת על פי חוקים עצמאיים המנותקים מהמסורת היהודית, העמידה
שתי מגמות ביחס להחלה עליה את הכלל של 'דינא דמלכותא דינא'. מגמות אלה ניכרות
בהכרעות הפוסקים ומשליכות באופן ישיר על מדיניות בתי הדין הלכה למעשה.
בעוד חלק מן הפוסקים, נטו להעצים את סמכויות דין המלך והעניקו לו
לגיטימציה הלכתית וסמכויות ביד רחבה (באופן יחסי). אחרים, נטו דווקא להתחשב
בסייגים הרבים שהוזכרו ביחס להלכת 'דינא דמלכותא דינא' והשתדלו לצמצם את תקפו
וסמכותו של דין המלכות אף כשהצמצום נשען על דעת מיעוט.
ניתן להבחין כי ישנו קו משותף לפסיקה של בתי הדין הרבניים מטעם המדינה
וכן לבתי הדין הפרטיים הציוניים[34], אשר הרחיבו את השימוש בכלל זה[35] . לעומתם, בבתי דין פרטיים הפועלים בקרב הקהילות החרדיות, מקובל
לאמץ את השיטה המצמצמת[36].
קשר זה מתבקש לאור המציאות הרגישה שמציבה הלכת 'דינא דמלכותא דינא',
בהעמידה מעין תחרות, בין דין התורה לדין המלך. ממילא, הענקת סמכות לדין המלך,
מתפרשת, כפגיעה במשפט התורה.
כבר הראשונים[37] כתבו להגביל ולסייג את כוחו ותוקפו של דין המלך מפני היותו דוחק
את מקומו של דין התורה. סביר להניח כי עמדת היסוד של תלמידי חכמים, כלפי דיני
המדינה, ישפיעו על הצבתם את קו הגבול לדין המלך. אם היחס היסודי הוא שהמדינה צוררת
את דיני התורה ומבקשת לדחוק את מקומם, יגרום יחס זה לצמצם את תוקף חוקי המדינה
ולעומתם הסוברים שקיימים אלמנטים חיוביים רבים, פנימיים ואף חיצוניים, במדינה
ובמוסדותיה, ירחיבו את כוחם של החוקים. אם כן, נמצא שהאופן בו הפוסקים תופסים את
תמונת המציאות המורכבת של התקופה, עשוי להשליך על אופן ההכרעה בשאלות הנוגעות
לכוחה של 'דינא דמלכותא דינא'.
על כל פנים, עלינו לדעת שכל גישה מבוססת על תשתית הלכתית מוצקה,
הנוגעת להכרעות בסוגיות השונות ובחלקיה השונים, של הלכת 'דינא דמלכותא דינא'.
יש לציין כי לגבי חוקי תנועה,
ישנה תמימות דעים על החובה הגמורה
לציית אליהם למען הסדר הציבורי,
אפילו לסובר שאין במדינת ישראל דינא דמלכותא כלל[38].
כמו כן, ישנם דינים נוספים הנותנים תוקף לחוקי המדינה שאינם קשורים
ל"דינא דמלכותא", כמו: "סיטומתא" או "מנהג המדינה".
בנוגע לכמה מחוקים אלה אף התבטאו פוסקי ההלכה כי אם לא השלטון לא היה מחוקק חוקים
אלה, היו חז"ל מתקנים אותם, ואף מחמירים בהם יותר מאשר החוק[39].
כמו כן בתחומים בהם היחסים בין הצדדים מבוססים על התקשרות רצונית
(כגון חוזים, יחסי שכירות, מקח וממכר), ישנה אומדנה שההסכמה בין הצדדים מבוססת על
דעת החוק, וביכולתם לקבל על עצמם דינים מסוימים השונים מדין תורה[40].
דינא דמלכותא דינא בארץ ישראל
אחת השאלות המשמעותיות לתקופתנו היא, האם 'דינא דמלכותא דינא' נוהג
בשלטון יהודי בארץ ישראל. הר"ן במסכת נדרים[41] כתב בשם התוספות:
"דוקא במלכי עובדי כוכבים
אמר דדינא דמלכותא דינא מפני שהארץ שלו ויכול לומר להם אם לא תעשו מצותי אגרש אתכם
מן הארץ אבל במלכי ישראל לא, לפי שארץ ישראל כל ישראל שותפין בה"[42].
כמו שנתבאר, לדעת התוספות והר"ן, 'דינא דמלכותא דינא' תלוי
בשליטה והבעלות על הקרקע, ומכיוון שכך, בארץ ישראל בה הקרקע אינה שייכת למלך לא
יחול בה 'דינא דמלכותא דינא'.
וכן כתב הרשב"א והוסיף ראיה לדבר:
"ותדע לך דהכי הוא דהא איכא
מאן דאמר, כל האמור בפרשת מלך, מלך אסור בו, ולא נאמר אלא ליראם ולבהלם. ואמאי,
תיפוק ליה משום דינא דמלכותא דינא? אלא דלא נאמרו דברים אלו במלכי ישראל, אלא
במלכי האומות"[43].
לעומתם, הרמב"ם אינו מחלק בין מלך גוי למלך ישראל ומתנה את 'דינא
דמלכותא דינא' בהסכמת העם על המלכות:
"במה דברים אמורים במלך
שמטבעו יוצא באותן הארצות, שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ וסמכה דעתן שהוא אדוניהם
והם לו עבדים. אבל אם אין מטבעו יוצא הרי הוא כגזלן בעל זרוע כמו חבורת ליסטים
המזוינין שאין דיניהן דין"[44].
דברי הרמב"ם, נפסקו גם בשולחן ערוך[45], ונחלקו במקור דבריו. מדברי הגר"א[46] נראה, ששיטת הרמב"ם תואמת לשיטת המבי"ט, המבסס את דינא
דמלכותא דינא על פרשת המלך. הגר"א ציין שמקור דברי הרמב"ם הם דברי
אביגיל לדוד המלך[47], העוסקים בסמכות מלך ישראל להרוג את המורד במלכות ללא משפט
בסנהדרין (באותו מקרה רצה דוד להרוג את נבל הכרמלי מדין מורד במלכות על תגובתו
לשליחים ששלח דוד לבקש ממנו אוכל ושתיה. על פי הגמרא, אביגיל אמרה לו שאין לו
עדיין דין מלך כיוון שלא יצא עדיין טבעו בעולם - כלומר עדיין מלכותו אינה בפועל
כיוון שלא הוציא מטבע).
אולם ניתן להבין את דברי הרמב"ם גם על פי שיטת הרשב"ם התולה
את דינא דמלכותא דינא בהסכמת העם[48]. ואף שנחלקו הדעות בהבנת הרמב"ם, ביסוד תוקף 'דינא דמלכותא
דינא', אם נובע מהסכמת העם (כרשב"ם) או מקורו מפרשת המלך (כמבי"ט) מכל
מקום ברור כי לדעתו, דין מלך ישראל שווה לדין מלך גוי.
עוד כתב הרמב"ם:
"המלך אינו בחזקת גזלן לפי
שדין המלך דין הוא ולא עוד אלא שהוא עובר המבריח ממכס זה מפני שהוא גוזל מנת המלך
בין שהיה המלך גוי בין שהיה מלך ישראל"[49].
וכן בפירוש המשניות[50]:
"הנה העיקר אצלנו דינא
דמלכותא דינא ואין מותר לו לברוח מן המכס ואיך ישבע עליו לשקר, ואין בזה הפרש בין
מלך עכו"ם למלך ישראל".
דברי הרמב"ם נפסקו בטור ובשולחן ערוך[51] ורבים מהפוסקים בני זמנינו הבינו שמדובר אפילו בארץ ישראל - הרב
אברהם יצחק הכהן קוק[52], הרב עובדיה הדאיה[53], הרב אליעזר וולדינברג[54], הרב שלמה דיכובסקי[55], וכן פסק הרב עובדיה יוסף בשו"ת יחוה דעת וכתב כי אין לאדם
להסתמך על דעת החולקים ולפסוק לעצמו אחרת:
"ומרן הבית יוסף חשן משפט
הוכיח כן מהגמרא בבא קמא, שהקשו על המשנה נודרים לחרמים ולמוכסים וכו', והרי אמר
שמואל דינא דמלכותא דינא, ולא תירצו שהמשנה מדברת במלך ישראל, אלא ודאי שגם במלך
ישראל שייך הכלל דינא דמלכותא דינא. וכן פסקו הטור והשלחן ערוך חשן משפט. וכן עיקר
להלכה, שאין כל הבדל בזה בין מלכי ישראל למלכי עכו"ם, וידוע שאין לומר קים לי
נגד פסק הרמב"ם ומרן השלחן ערוך..."[56].
אמנם, בספר ממלכת כהנים גוי וקדוש[57] הובאה שמועה לפיה החזו"א פסק כדעת הר"ן והרשב"א[58] וכן מובא בשם הרב ניסים קרליץ ודייני בית דינו[59]. בפס"ד רבניים[60] הביא הרב יוסף שלום אלישיב את מחלוקת הר"ן והרמב"ם ולא
הכריע, נראה כי הרב אלישיב חשש גם לשיטה שאין דינא דמלכותא דינא בארץ ישראל[61]. כיוון שכך, יש מי שהסיק כי לדעת הרב אלישיב זה הוא ספק הלכתי שלא
הוכרע, ולפיכך פסק בשאלות אלה לטובת המוחזק
[62].
שיטת חתם סופר
החתם סופר[63]
התייחס למחלוקת הר"ן בשם התוספות והרשב"ם וכתב:
"ומ"מ נ"ל דלא
פליג ( - הר"ן) אלא במסים ומכס שמטיל על כרחם, דס"ל דלא שייך לומר בני מדינה ניחא להו
אלא משום שהוא אדון הארץ, אבל במנהגים ונימוסים כמו בב"ב נד, ב ( -
בדרכי קנייני קרקע) על כרחך מודה
הר"ן, דהטעם משום דניחא להו ואין לחלק בין מלכי ישראל לאומות העולם".
לפי החתם סופר, המחלוקת האם 'דינא דמלכותא דינא' חל בשלטון ישראל או
לא, אינה מתייחסת לחוקים המוסכמים על הציבור, כגון דרכי קניין ומסחר. באלו, לדעת כולם, יש תוקף הלכתי מצד 'דינא
דמלכותא דינא' גם בשלטון ישראל. המחלוקת היא, רק לגבי מיסים המוטלים על התושבים בעל כרחם. כדברי החתם סופר הורה למעשה
בשו"ת מנחת יצחק (לענין חוק הגנת הדייר)[64], וכן פסקו הרב שלמה זלמן אויערבך[65], הרב יוסף שלום אלישיב[66] והרב יעקב אריאל[67].
האם לשלטון דמוקרטי יש סמכות של מלך?
כאמור, לדעת רוב הפוסקים 'דינא דמלכותא דינא' גם במלך ישראל. אולם,
שיטת השלטון כיום, שונה מצורת השלטון שנהגה בזמן הגמרא והראשונים ואינה עוד
מלוכנית. צורת השלטון הדמוקרטית שונה מהותית בכמה אופנים. ראשית, השלטון מתמנה על
ידי העם ויונק את כוחו מהסכמה ציבורית. שנית, כוחו של השלטון מוגבל לתקופה זמנית,
כפוף למוסדות נוספים (הרשות המחוקקת והשופטת) ואף כבול להסכמות בינלאומיות. יש
לברר לשיטת הרשב"ם והרמב"ם ש'דינא דמלכותא דינא' מבוסס על קבלת הציבור
את דין המלך, האם גם בשלטון דמוקרטי, נאמר, 'דינא דמלכותא דינא'?
תשובה לשאלה זו ניתן ללמוד מהגדרת המלך עצמו. הרמב"ם כתב:
"אין מעמידין מלך בתחילה
אלא על פי בית דין של שבעים זקנים ועל פי נביא, כיהושע שמינהו משה רבינו ובית
דינו, וכשאול ודוד שמינם שמואל הרמתי ובית דינו"[68].
עולה מדברי הרמב"ם כי "מלך" אינו אלא מי שהתמנה על פי
סנהדרין ונביא. אם כן, לכאורה, רק על מלך זה יחולו דיני המלכות ויהיה שייך לומר בו
'דינא דמלכותא דינא'. אולם נראה שאין הדבר כן, שהרי 'דינא דמלכותא דינא' נאמר גם
במלך גוי, וזה הרי אינו מתמנה על ידי סנהדרין ונביא. גם בפרק ה מהלכות סנהדרין, שם
מפרט הרמב"ם את סמכויות בתי הדין השונים, בניהן סמכות בית הדין הגדול למנות
מלך, לא הזכיר שמינוי מלך מחייב נביא. כאמור לעיל, בהלכות גזלה תלה הרמב"ם את
דינא דמלכותא דינא בהסכמת העם - "במה דברים אמורים, במלך שמטבעו יוצא באותן
הארצות, שהרי הסכימו עליו בני אותה הארץ, וסמכה דעתן שהוא אדוניהם והם לו לעבדים".
על כן הסביר הראי"ה קוק[69] שלכתחילה ראוי לשתף נביא במינוי המלך, אך דבר זה אינו מעכב,
והעיקר הוא שהמלך יתקבל על העם[70].
כך גם משמע מדברי הר"ן בדרשותיו המסביר שמוסד המלוכה נועד להשלים
פונקציות משטריות חיוניות, ומשכך הוא נוהג באומות העולם ובעם ישראל בשווה. אם כן,
יסוד תוקף המלכות הוא מחמת מילוי הפונקציות האלה ללא קשר לאופן בחירת המלך, אם
נעשה על ידי סנהדרין ונביא או לא, עיקר המלכות היא בהיותה דואגת לסידור המדיני:
"בא לבאר השופטים האלה וכו'
ואמר, שתכלית מינויים הוא כדי לשפוט את העם במשפט צדק אמיתי בעצמו, ואין יכולתם
עובר ביותר מזה, ומפני שהסידור המדיני לא ישלם בזה לבדו, השלים הש"י תיקונו
במשפט המלך וכו' והמלך הוא יכול לדון שלא בהתראה וכפי מה שיראה שהוא צריך לקיבוץ
המדיני, ונמצא שמינוי המלכות שווה בישראל וביתר אומות העולם שצריכים לסידור מדיני,
ומינוי השופטים מיוחד וצריך בישראל"[71].
גם המאירי סובר שלשלטון נבחר יש מעמד
של מלך לעניין זה, וזו לשונו:
ומ"מ דיני המלכות קיימים בכל זמן, ואף
בכל דור ודור יש רשות למנהיגי הדור, גדולי הארצות, לענוש ולהרוג דרך הוראת שעה
וכו' וזהו שנרמז בתורה "אל השופט אשר יהיה בימים ההם"[72].
אם כן, מדברי הראשונים עולה שמלכות יכולה להתכונן על בסיס הסכמת העם –
גם בלא סנהדרין ונביא. הנצי"ב מוולוז'ין מחדש כי אם העם יבחר בצורת שלטון
דמוקרטית תזכה גם היא למעמד של "מלכות":
"הנהגת המדינה משתנה אם
מתנהג על פי דעת מלוכה, או על פי דעת העם ונבחריהם. ויש מדינה שאינה יכולה לסבול
דעת מלוכה, ויש מדינה שבלא מלך הרי היא כספינה בלי קברניט. ודבר זה אי אפשר לעשות
על פי הכרח מצוות עשה... משום הכי לא אפשר לצוות בהחלט למנות מלך, כל זמן שלא עלה
בהסכמת העם לסבול עול מלך, על פי מה שרואים מדינות אשר סביבותיהם מתנהגים בסדר
[מדיני] יותר נכון"[73].
וכמותו, גם תלמידו הראי"ה קוק, סבר שלשלטון דמוקרטי יש מעמד של
מלכות:
"נראים הדברים, שבזמן שאין מלך, כיוון
שמשפטי המלוכה הם גם כן מה שנוגע למצב הכללי של האומה, חוזרים אלה הזכויות של
המשפטים ליד האומה בכללה. וביחוד נראה, שגם כל שופט שקם בישראל, דין מלך יש לו
לענין כמה משפטי המלוכה, וביחוד למה שנוגע להנהגת הכלל... דלענין משפט המלוכה
שנוגע להנהגת הכלל, ודאי גם שופטים מוסכמים ונשיאים כלליים במקום מלך הם
עומדים"[74].
וכן כתב הרב עובדיה יוסף:
"…שאין הדבר תלוי במלכות
ממש, אלא בכל שלטון שייך הכלל דינא דמלכותא דינא… שהרי אפילו במלך רשע ועובד עבודה
זרה שייך הכלל דינא דמלכותא דינא… שהוא הדין לממשלה שיש לה בית נבחרים ומחוקקים,
אף על פי שאינם מעוטרים בעטרת מלוכה, דינם דין גמור בעניני המדינה, ושייך בהם הכלל
דינא דמלכותא דינא, ושכן הדין לגבי מדינת ישראל שאזרחי המדינה בוחרים בכנסת....
ולכן נראה להלכה שבכל מה שנוגע למסים וארנוניות ומכס, יש לקיים את החוק של המדינה,
שזה בכלל מה שאמרו חז"ל דינא דמלכותא דינא"[75].
הרב שאול ישראלי ביאר כי כל דברי הרמב"ם בהלכות מלכים, לפיהם
מינוי מלך מצריך סנהדרין ונביא, אינם אלא במלכות כפויה – "שררה על
הציבור", אולם כאשר השלטון זוכה להסכמה ציבורית באמצעות בחירות דמוקרטיות
וכדומה, זהו המצב האידיאלי, והצורך בנביא ובסנהדרין הוא למותר. לבסוף מסיק הרב
ישראלי, כי קבלת הציבור יכולה להקנות מעמד של מלך למנהיגים נבחרים על מנת שיתקנו
ענישה שלא על פי הדין לצורך תקנת העולם[76]. וכן הוא בשו"ת ישכיל-עבדי[77]:
"הוא הדין לממשלה שיש לה
בית נבחרים ומחוקקים, אף על פי שאינם מעוטרים בעטרת מלוכה, דינם דין גמור בעניני
המדינה, וכן הדין לגבי מדינת ישראל שאזרחי המדינה בוחרים בכנסת".
אולם לשיטת הר"ן בשם התוספות, שהובאה לעיל - שתוקף דין המלכות
נובע מבעלות המלך על הקרקע ומהכוח שיש בידו לסלק מן הקרקע את מי שאינו מציית לו -
נראה, שלא נאמר 'דינא דמלכותא דינא' בדמוקרטיה אשר אין לשלטון סמכות גמורה לגרש
אדם מארצו.
ואכן, שולחן ערוך הרב[78]
פסק, על פי שיטת הר"ן זו, שלמרות שאסור לאדם להעלים חוב שחייב למלך, מותר לו
להעלים חוב שהועבר לאחר. "לפי שאין
המלך יכול למכור לו חזקתו שהוא מוחזק במכס זה, כי חזקתו היא מחמת גופו שהוא מלך
וכל הארץ שלו ועבדיו וכל אשר להם משועבדים לו, דבר זה אינו יכול למכור כי רק אותו
לבדו קבלו למלך עליהם...".
בספר פתחי חושן[79] הסביר כי על פי שולחן ערוך הרב אין דין מלכות לממונים מטעם המלך,
כיוון שאינם המלך עצמו. והוסיף עוד, שעל פי סברא זו "נראה שאף שלטון שבזמנינו אין לו דין מלך לענין זה, שאין לשלטון נבחר
המתחלף זכות יותר משליח המלך".
לעומת זאת, בשו"ת להורות נתן[80] כתב כי גם לפי הר"ן, בימינו, שהארץ שייכת לציבור ולא למלך,
יש לציבור ולשלטון הבא מכוחו, סמכות לכפות את היחיד לציית להחלטות המקובלות עליהם.
בספר כנסת הגדולה[81] הביא ראיה מדברי הרשב"א, שכל שלטון שיש לו כח בעירו דינו דין
אע"פ שאין לו "תגא דמלכא". וכך כתב הרשב"א בתשובה:
"עוד השיב דכל שלטון ישראל הממונה בעירו
ומושל במקומו דינו דין והוא בעירו בכלל דינא דמלכותא כל זמן שעושה כחוקי מקומו
דומיא דמלך ממש"[82].
וכך גם כתב הרב אשר וייס[83] שבימינו שמקובל הוא שכיוון שהעם הוא בעל הקרקע ויש בכוחו לקבוע
חוקים, למנות ממונים על הציבור ואף לגרש אנשים מאדמתם, לכו"ע בארץ ישראל
'דינא דמלכותא דינא'.
'דינא דמלכותא דינא' בשלטון יהודי שאינו נוהג
על פי דין תורה
שאלה נוספת שעולה בזמננו היא האם גם במלכות של יהודים שאינם דנים על
פי דין תורה, נאמר 'דינא דמלכותא דינא'.
לכאורה, אילו יסוד הדין עומד על שיטת הרשב"ם (קבלת העם), או
הר"ן (בעלות המלך על הקרקע), אז אין מקום להבדיל בין מלך יהודי המחוקק חוקים
שלא על פי דין תורה, לבין חוקי מלך גוי, או חוקי מלך יהודי הנוהג כדין[84].
אולם, על פי שיטת המבי"ט, המבסס את דינא דמלכותא על הסמכות
הייחודית שהתורה העניקה למלך, יש לשאול, האם סמכות זו הוענקה גם למלך יהודי המחוקק
חוקים שלא לפי דין תורה, שהרי גרוע הוא ממלך גוי שאינו מצווה לדון על פי דין תורה,
אלא על פי שכלו?
הרב יהודה סילמן[85] כתב כי פסק השולחן ערוך, שיש תוקף לדין המלך, אינו שייך בימינו, אלא דווקא במלך ישראל
שנתמנה על פי דין תורה ונוהג על פיה. וכן כתב גם הרב שריאל רוזנברג משום "שעל
פי התורה אי אפשר למנות לשום שררה מי שאינו שומר תורה ומצוות... מלבד מה שכל
הנהגתם היא הנהגה של גזלנות ועקירת הדת, ולא תועיל על המינוי הסכמת בני המדינה,
כיון שאין כח לבני המדינה לתקן דבר שהוא נגד דין תורה"[86]. וכן בשו"ת פאת שדך[87] כתב שהתורה ודאי לא נתנה משפטי המלכות "לבני פריצי
עמנו"[88].
לעומתם, בשו"ת יחוה דעת שם דחה את הדברים והוכיח מיחס הכתובים
לאחאב[89]
ש'דינא דמלכותא דינא' נוהג גם במלך ישראל שאינו נוהג על פי דין תורה. וכן פסקו
למעשה רבים, בהם הרב עובדיה הדאיה[90], הרש"ז אוירבך[91], הרב אליעזר וולדינברג[92], הרב שאול ישראלי[93], וכן משמע מפסקי דין רבניים עליהם חתומים הרב אלישיב הרב ז'ולטי
והרב ניסים[94]. במענה למתנגדים להחיל את הלכת 'דינא דמלכותא דינא' על רקע אופייה
החילוני של המדינה כתב הרב יעקב אריאל:
"יש להבחין
בין המדינה כמות שהיא לבין הממשלה והכנסת....המדינה כמדינה אינה לא דתית ולא
חילונית. היא צורת משטר שהוקמה בע"ה ע"י עם ישראל בארץ ישראל, ותכניו של
המשטר תלויים בהשפעתם של אזרחי המדינה על מוסדות המדינה. גם אם המדינה היתה
"חילונית" כביכול הרי גם אז היינו כולנו זקוקים לדרכים וגשרים בתי חולים
ובתי ספר משטרה וצבא רווחה וכל יתר הצרכים שכל אזרח בעולם זקוק להם. ובלא מסים אין
שום אפשרות לקיימם. ... אמנם חלק מהמסים מופנה למטרות שליליות, אך באותה מידה חלק
מהם מופנה למטרות חיוביות...וכבר אמרו על כגון דא "יש ברירה". כלומר,
מסיו של כל אדם מממנים את צרכיו. מאידך, לא יתכן שאדם יטען שאינו חייב לשלם מיסים
בתואנה שדינא דמלכותא לא נוהג בא"י אך במקביל יתבע מהשלטון להשתתף בהוצאותיו.
דבר זה בודאי נוגד את הצדק ההלכתי"[95].
האם ניתן
לקבל את חוקי הגויים מכוח מנהג?[96]
במקורות רבים במשנה ובגמרא נקבע כי בענייני ממונות, הצדדים רשאים
להתנות ביניהם תנאים הנוטים מן הדין ותנאים אלה יחייבו. בדומה לכך, נקבע כי גם
כשהצדדים לא סיכמו במפורש, אך יש מנהג מקובל בנידון – המנהג הוא זה שיקבע. כך
למשל, בבבלי נקבע: "הכל כמנהג המדינה"[97], בירושלמי נקבע ש"מנהג מבטל הלכה"[98] וכן פסק הרמב"ם[99]:
"וזה עיקר גדול בכל דברי משא ומתן, הולכין אחר לשון בני אדם
באותו המקום ואחר המנהג, אבל מקום שאין ידוע בו מנהג... עושים כמו שפירשו חכמים
בפרקים אלו".
לקביעה זו השלכות משמעותיות לעניין תוקף "דינא דמלכותא",
שכן לכאורה במקרים בהם דין המלך – החוק האזרחי – הוא הנוהג הקיים, יש מקום להעניק
לו סמכות מצד "מנהג המדינה" ואזי, ההסתייגויות שהוזכרו ביחס להלכת
"דינא דמלכותא דינא" אינן רלוונטיות.
אולם בדברי הרשב"א מבואר
שמנהג אינו יכול להוות שיקול לקבל את דין המלך, וזה לשונו:
"לנהוג כן מפני שהוא משפט גויים, באמת נ"ל שאסור, לפי
שהוא מחקה את הגויים, וזהו שהזהירה תורה לפניהם ולא לפני גויים, ואף על פי ששניהם
רוצים בכך והוא דבר שבממון, שלא הניחה תורה את העם שהוא לנחלה לו, על רצונם שייקרו
את חקות הגויים ודיניהם"[100].
מדבריו עולה שאין להיסמך על כוח
המנהג ולקבל מערכת חוקים שלמה כמכלול. בהתאם לכך, בפס"ד שניתן בבית הדין
הרבני על ידי הרב מיכאל צדוק נכתב כדברים האלו:
"ודאי מערכות חוקים שלמות אסור לקבל, כי
אז מייקר את ערכאות וחוקי הגויים וכדברי הרמ"א בטלו כל דיני ישראל, אולם יש
לבחון בחיוב חוקים נקודתיים מסויימים שהם לתקנת בני המדינה ושאינם סותרים לדין
התורה ובכללם חוקים מסויימים מדיני עבודה"[101].
אמנם,
מדברי הרא"ש[102] , נראה
שמותר לצדדים להסכים ביניהם לדון את דינם על פי חוקות הגויים, אך כבר ביאר הלבוש[103] שאין מחלוקת
בין הראשונים, והרא"ש עסק דווקא במקרה שהצדדים התנו ביניהם כיצד ינהגו במקרה מסוים ולא כשקבעו באופן כללי
שינהגו לפי חוק הגויים:
"ודאי אם הותנה כן מתחלה, כל תנאי שבממון קיים, אבל לנהוג כן
מן הסתם, הואיל ונוהגין כן בין הערכאות, ודאי הוא איסור גמור, לפי שהוא מחקה את
הגוים וכל כיוצא בזה, והתורה אמרה לפניהם ולא לפני גוים".
ובאופן זה ניתן להבין את דברי הריב"ש[104]:
"בעניני הקניות, וכן בשכירות הפועלים ודומה לזה, כל שנהגו כן הסוחרים
בקנית הסחורה, ואין חוזרין בהן, וכן הפועלים בשכירותן, הולכין אחר מנהגם, אפילו בסתם
מנהג, ומבטל הלכה המצריכה קנין או משיכה, וכן בעניני הנדוניא והתנאין הרגילין
לעשות בה, הולכין אחר המנהג, ואפילו לא התנו עליו בני העיר".
על דעת
החוק
יש לברר באלו תחומים נאמר שדעת האנשים היא לנהוג כפי החוק, וממילא יש
לדון על פיו אפילו אם לא התנו ביניהם שינהגו כך וכפי שנאמר לעיל "אפילו לא
התנה, אמרינן אדעתיה דמנהגא עביד"?
לדעת הרב זלמן נחמיה גולדברג[105] מנהג מחייב, רק אם התפשט בציבור באופן חופשי ולא באמצעות כפיה משפטית. את דבריו ביסס על תשובת החתם
סופר[106],
שכתב שקנין שנוהגים בו הסוחרים מעצמם ( -
סיטומתא), תקף כמו דין תורה משום שהציבור נוהג בו מרצונו הטוב והוא כמו תנאי
שבממון שתנאו קיים. לעומת קנין הסוחרים, קנייני דרבנן, אינם מועילים משום סיטומתא,
אע"פ שהסוחרים נוהגים בהם, משום שהסוחרים לא קיבלו אותם מרצונם החפשי, אלא כי
כך קבעו חכמים, ואין זה נכנס בגדר של 'כל תנאי שבממון תנאו קיים'. לפי זה, מסיק
הרב גולדברג, שמנהג שהציבור נוהג בו משום שהחוק מחייב, או משום חשש מפני הערכאות
המשפטיות, אין לו תוקף של מנהג.
וכך כתב הרב גולדברג[107]:
"קנין זה אינו מועיל רק בדברים שבאופן טבעי נוהגים הסוחרים לעשות כן... אבל בקנינים הנובעים מחמת
'חוקים' שהמדינות קבעו, אין להם תוקף של קנין, לדיני ישראל, אף לא מכוח סיטומתא
... . ולפי זה בחוזים שלנו, אשר העו"ד שלהם קובעים את הנוסח הנכתב, אין זה
בכלל קנין סיטומתא".
דהיינו, לפי דבריו הסכמות בין צדדים צריכות לנבוע מרצונם החופשי,
הסכמות "שבאופן טבעי נוהגים" כך, ורק הם ייחשבו למנהג מחייב ולא הסכמות
שהחוק מחייב.
הרב ניסים קרליץ[108] כתב כי ניתן להסתמך רק על אומדנא ברורה שדעת הצדדים לנהוג על פי
החוק. כמו כן נקט הרב קרליץ, כי לא ניתן לקבל את כל פרטי החוק אלא רק את
עקרונותיו, וזה לשונו:
"תוספות שמוסיפים על המשכורת ע"פ החוק, כגון ביגוד והבראה, כיון
שהדרך ליתן תוספות אלו, הוי כמנהג המדינה וצריך ליתנם, שעל דעת כן נשכר אצלו, אך כל זה במוסדות שרגילים ליתן תוספות אלו, אבל
אותם מוסדות עצמאיים שאין רגילים בזה, אי אפשר לחייבם ע"פ החוק, כיון שאצלם
אין מנהג כזה.
ובמה שמחייב החוק להרחיק בבניה בין בית לבית, יותר מהמחויב להרחיק ע"פ
דין תורה, הנה עצם הדבר הוא מסתבר, בזמנינו שבונים בנינים גבוהים, יש לחייב להרחיק יותר, וכיון שנהגו כן הוי
מנהג, אך מדת ההרחקה אין לקבעה ע"פ החוק, שהרי לפעמים מאשרים לחרוג
מזה, וא"כ אין זה מנהג קבוע, ושוב יש לדון ע"פ דין תורה, ואי אפשר לחייב
הרחקה זו, אף כשלא אישרו בעיריה לבנות כאן, ורק הרחקה כזו שלעולם אין מאשרים פחות
ממנה חשיב מנהג, ויש לדון ע"פ זה".
נקודה זו, הנותנת משמעות למנהג האנשים הספיציפיים שהתקשרו ביניהם,
מצאנו גם בדבריו של הרב צבי יהודה בן יעקב[109]:
"אם מדובר באנשים שנוהגים להתדיין לפי דין תורה, או שברור
לדיין שזו הייתה כוונתם בעסקה הנוכחית, לא ניתן להניח שהם התקשרו על דעת חוקי
המדינה. עם זאת, כאשר צדדים פנו לעורך דין לצורך ביצוע עסקה, ולא התנו במפורש
שהעסקה תידון לפי דין תורה, ההנחה היא שפעלו על דעת החוק, גם אם בדרך כלל הם
נוהגים להתדיין לפי דין תורה, שכן ברור שעורך הדין פועל לפי חוק המדינה".
בקובץ צהר[110] סובר הרב רובין כי במקום שהמנהג אינו נובע מרצון לחקות את מנהג
הגויים אזי יש לקבל את החוק במילואו, וזה לשונו:
"אלא שיש מקום לדון דכל דברי הרשב"א נאמרו, אך ורק במקום
שמטרת האנשים לחקות את חוקות הגויים, אבל הכא בענין חוק בתים משותפים, אין כוונת
החותמים כלל לייקר ולכבד את הערכאות, אלא שכיון עדיין לא נתפשט תקנון הבניה קרוב
לד"ת, לכן בסתמא דעת בני אדם כדי
למנוע ריב ומדון לקבל איזה הנהגה הקרובה לדיור, וכל חתימתם לדון על פי חוק בתים
משותפים, ענינה כאילו כתבו שרצונם לדון בדוגמת הכתוב בחוק בתים משותפים, ואינם
מתכוונים כלל לחוקי הערכאות, וכך שמעתי ממרן הגרי"ש אלישיב
שליט"א, ואמר לי שלדעתו אין דייר יכול להתנתק מתשלומי מעלית, אף שהוא דר
בקומת קרקע, ולא משתמש במעלית כלל".
בשו"ת רב פעלים כתב שחוקי המלכות
בנוגע לדיני המסחר מחייבים את הנוגעים לעסקה ונראה שדבריו נאמרו ללא סייג מהותי:
"דבכל הני אזלינן בתר ספר הקאנון, אשר יסד המלך בין הסוחר,
...וכיון שנכתבו דברים אלו בקאנון של מנהגי הסוחרים נעשה מנהג קבוע וברור"[111] ; "אפשר לומר זה הקונה הקרקעות האלה מאת המלך יר"ה,
אדעתא דהכי נחית, לנהוג בהם כמשפט הקאנון של המלך, בכל דבר ודבר"[112].
מדבריו משמע ש"משפט הקאנון"
מחייב, גם כשחלק מהפרטים לא היו ידועים לצדדים, וכן מבואר בשו"ת מהרשד"ם[113]: "וע"כ נראה דבנ"ד נמי אם יתברר ע"י הסוחרים
הגוים, שהדיינים טעו בדינם, הרי זה פטור לגמרי, ולמדים בכה"ג מן הגוים, כי הם
עקר ויסוד לאלו הדברים".
הרב פיינשטיין[114] סובר כי בכל ענין ממוני שתנאי בין הצדדים מועיל, גם מנהג המדינה
מועיל, משום שהוא כאילו התנו. לכן יש לחוקים ידועים, כגון חוקי העבודה, פיצויי
פיטורין, עסקאות הקשורות בנדל"ן, חוקי הבניה ועוד, תוקף של מנהג מחייב.
ועל כן כתב באגרות משה[115]:
"בסתמא הוא כהתנו אדעתא דדין המלכות ... אך שמעתי שמדין המלכות, שאם
צריך המשכיר לעצמו יכול להוציאו, וממילא יהיה זה גם מדין התורה דהוי כהתנו כן, וצריך
לחקור אצל יודעי דיניהם, שהוא אדם כשר, כי על השופט אין לסמוך, שאין להם חזקת
כשרות".
בהתאם לדרך זו פסק הרב עזרא בצרי שכל התקשרות עסקית עם תאגיד היא על
דעת חוקי המדינה, מכוח מנהג. וזאת, למרות שלא כל אדם בקי בפרטי החוק, "דעתו
סומכת למה שנאמר בתקנות ובחוק... ויכול לברר פרטי החוק לפני שעוסק". וכן דעתו
של הרב יעקב אליעזרוב "שלכתחילה המנהג הוא על דעת מה שהחוק קובע, ועל סמך זה
בדרך כלל עושים את החוזה שכולו הוא רק על פי החוק, ולכן כל ההשלכות של חוזה נקבע
ע"י הצדדים באומדנא מה שהחוק קובע"[116].
מאז הקמת מדינת ישראל וכינון מערכות החקיקה והמשפט ישראליות שאינן לפי
דין תורה, התעוררו שאלות יסוד בין פוסקי ההלכה בנוגע לשאלת תוקף חוקי המדינה
מבחינה הלכתית.
השאלות שעמדו במוקד הדיון הן:
- האם
להכריע להלכה באופן ודאי כדברי הרשב"ם, הרמב"ם, השו"ע ורוב
הראשונים, הסוברים ש'דינא דמלכותא דינא' חל גם בארץ ישראל, או שיש בכך ספק
עקב דעת התוספות והר"ן הסוברים שהלכה זו אינה חלה בארץ ישראל?
- האם
שלטון דמוקרטי נחשב מלכות?
- האם
'דינא דמלכותא דינא' חל גם בשלטון יהודי שאינו פועל לפי דין תורה ולעיתים אף
מחוקק חוקים ותקנות המנוגדות לדין תורה?
למעשה, ביחס לשאלה הראשונה – פוסקים רבים הכריעו על פי דעת החת"ס
– המוסכמת על רוב הפוסקים – כי לכולי עלמא 'דינא דמלכותא דינא' חל על חוקים שהם
לתועלת העם ולרצונו.
ולגבי השאלה השניה, האם שלטון דמוקרטי יכול להיחשב למלכות, הדעה
הרווחת היא, שיש לשלטון הדמוקרטי במכות של כמלכות, ויש שראו זאת בגדר ספק.
ביחס לשאלה השלישית – פוסקים רבים סוברים ש'דינא דמלכותא דינא' חל גם
כלפי מלך יהודי שאינו נוהג לפי דין תורה, ויש מיעוט אשר סברו אחרת, ולטענתם
הרמב"ם והשו"ע שפסקו ש'דינא דמלכותא דינא' במלך ישראל, לא דיברו בשלטון
שאינו נוהג על פי חוקי התורה.
פרק ג - אופנים שלא מתקיים בהם הכלל 'דינא
דמלכותא דינא'
דיני הממון
ולא האיסורים
מעצם מהותה, 'דינא דמלכותא דינא' - כהלכה המעניקה תוקף לדין שאינו דין
תורה - מזקיקה גבולות שהרי לא ייתכן שהיא תחליף את דיני התורה. לפיכך, מוסכם בין הפוסקים
כי יש לסייג את הלכת "דינא דמלכותא" ולצמצם את תחולתה.
הסייג הפשוט והברור הוא, שאין תוקף לחוק שיחוקק המלך המחייב לעבור על איסור תורה, שהרי אין בכוח הציבור לחרוג
מאיסורי התורה וכמו כן גם למנהיגי הציבור אין סמכות להתיר את האסור. על כן כתב רבי
יוסף קארושאין בסמכות המלך לחייב תשלום ריבית.
הדוגמאות המובאות בגמרא הם מתחום הממונות, בהם אדם רשאי להתנות על מה
שכתוב בתורה ולהגיע להסדר אחר עם חברו. גם מדברי הראשונים נראה ש"דינא
דמלכותא" שייך במיוחד לדיני ממונות, הרמב"ם[117] כתב: "שכל דיני המלך בממון על פיהם דנין", וכך גם
הרמב"ן[118]: "כל דבר שבממון גזרתו מתקיימת מן הדין". גם תוס'
רי"ד[119] כתב: "וליכא למימר גבי איסורא דינא דמלכותא דינא כדאמר גבי
ממונא".
בנוסף, הנימוקים המרכזיים שהופיעו בראשונים להלכת 'דינא דמלכותא דינא'
הוסברו באמצעות מושגים ממוניים כ"מחילה", "שיעבוד",
"קניין" וכדומה, הסברים שאינם יכולים לחול על תחומים אחרים.
למרות זאת, מספר אחרונים קבעו שהכלל 'דינא דמלכותא דינא' תקף גם
בתחומים נוספים.
התשב"ץ[120] דן בשאלה הבאה - האם ניתן לעבור על הוראת המלך שלא למכור יין
לישמעאלים. אם מתבוננים על הוראת המלך כשלעצמה לאסור מכירת יין אין זה תחום ממוני
אלא הוראה השייכת לעיצוב הסדר הציבורי הראוי על פי דעתו. למרות זאת, השיב
התשב"ץ שאין לעבור על הוראת המלך כי דינא דמלכותא דינא, וזו לשונו:
"שאלת צבור שהחרימו
שלא למכור ולא לתת יין לישמעאל וזה מפני חמת המלך שהעביר קול בכל מלכותו שלא יהי'
רשות ליהודי לעבור על צוויו בזה הן למות ולענוש נכסים...ושאלת האם רשאין הצבור
להתירו לתת לו יין. בודאי יש איסור בדבר ... באשר דבר מלך שלטון, והמתיר זה שרי איסורא וסכנתא דודאי אסור לעבור
על מצותו שאפילו להבריח מן המכס אסור דדינא דמלכותא דינא כל שכן בזה".
הרב שאול ישראלי[121] ביאר כי התוקף שיש לכיבוש מלחמה מושתת על 'דינא דמלכותא דינא'.
לדבריו, אמנם ענפיה העיקריים של 'דינא דמלכותא דינא' מצויים בדיני ממונות, אך
שורשה של ההלכה, הינה מתן גושפנקה הלכתית למשפט הבינלאומי הנוהג. על כן ככל שישנן
הסכמות מקובלות ביחס לדרכי המלחמה ומעמד שטח כבוש יהיה להן תוקף על פי ההלכה. שכפי
"שרשות ביד המלך להרוג הרצחנים שאינם מחוייבים מיתת בי"ד"[122], כך גם רשות ביד המדינות להסכים ביניהן על כללים בינלאומיים
מחייבים.
ובדרך זו צעד גם שו"ת שערי עזרא[123] אשר כתב ביחס לדיני הסגרה: "מבחינת ההלכה צו הסגרה שחותמות מדינות ביניהם להסגרת פושעים, יש לו
תוקף הלכתי מצד הכלל הידוע בתלמוד, דינא דמלכותא דינא... שבאופן כללי צו
הסגרה, שחתמה עליו מדינת ישראל, תופס מבחינת ההלכה, זה מעניני הממשלה שלא תהיה
מדינת ישראל מקלט לפושעים ישראלים, ושפושעים שנמצאים במדינות אחרות נוכל להעניש
אותם בארץ". גם הרב נפתלי בר-אילן כתב כי גם בתחום 'שלום הציבור' יש סמכות
לשלטון מכח 'דינא דמלכותא דינא' לתת הנחיות והוראות מנהליות הקשורות לסדר הציבורי.
וכן סובר הרב אשר וייס[124] "כי לא רק בדיני ממונות אמרו דינא דמלכותא דינא אלא בכל הענינים שבין אדם לחבירו שיש בהם תיקון
הסדר החברתי, שמירת הגוף והנפש, וכיוצא בהם"[125].
חוק הנוגד
את היושר והמוסר
הגבלה נוספת החלה על 'דינא דמלכותא
דינא' היא בנוגע לחוקים הנוגדים את ההגיון האנושי והמוסר המקובל, או המופעלים
באופן שרירותי, ועל כן חוקים אלו אינם תקפים.
במשנה במסכת נדרים[126] נאמר "נודרין להרגין ולחרמין ולמוכסין שהיא תרומה, אע"פ
שאינו תרומה, שהן של בית המלך אע"פ שאינן של בית המלך", והקשתה הגמרא שם
כיצד המשנה מתירה לאדם להתחמק מתשלום למוכס, הלא כבר נפסק משמו של שמואל ש'דינא
דמלכותא דינא', ותירצה: "אמר רב חיננא א"ר כהנא אמר שמואל, במוכס שאין
לו קצבה. דבי רבי ינאי אמר במוכס העומד מאליו".
דהיינו, אין תוקף לגביית מסים המתבצעת
באופן שרירותי ולא על פי גדרים קבועים. וכך פירש שם הרשב"א "דינא
דמלכותא דינא, אבל גזילה דמלכותא לאו דינא", וכן כתב בנימוקי יוסף שם:
"ואע"פ שהשלטון העמיד מוכס זה, לאו דינא הוא אלא חמסנותא" וכן פסק
הנימוקי יוסף בבבא בתרא[127]:
"הסכימו
כל בעלי הוראה, שמזה שאמרו דינא דמלכותא, משמע שלא אמרו אלא בדברים שהם חוקי
המלכים, שלכל המלכים יש חוקים ידועים, אבל מה ששר אנס נוטל בזרוע, אינו דין".
אמנם, כל זה נאמר רק כאשר מדובר בעוול
מובהק אשר אינו מקובל אצל מלכויות אחרות - אז דין המלכות אינו דין. וכך כתב
הרשב"א[128]:
"כל
שיש טעם במה שהמלך מצווה ומנהיג דבר לתיקון הנהגת המדינה יכול הוא לומר ממון שראוי
להיות לזה מן הדין יהא לחבירו, ולא אמרינן חמסנותא הוא ולאו דינא אלא כשנוטל בלא
טענת דיני המלכות".
ביחס ל"דינא דחמסנותא" שכאמור – אינו דין, סיכם הרמב"ם[129]:
"כללו של דבר כל דין
שיחקוק אותו המלך לכל, ולא יהיה
לאדם אחד בפני עצמו, אינו גזל. וכל שיקח מאיש זה בלבד שלא כדת הידועה לכל, אלא חמס את זה, הרי זה גזל".
מדברי הרמב"ם נראה כי הדרישה לשוויוניות היא עושה את ההבדל בין
חוק לגיטימי וחוק שהוא בטל, אולם ניתן לבאר דבריו שההפליה לא תקפה רק ביחס לאדם
פרטי אך ייתכן שציבור יופלה לרעה. כך עולה מדברי 'תרומת הדשן'[130] אשר פסק כי חיוב מסים תקף, אף כשמפלה בין ערים או סוגי אנשים:
" כל המושלים רגילים
בפשיעות כזה, שהם תדירים לתבוע בקשות ולהטיל אנגריא, אדעתא דהכי אנו קובעים דירה
תחתיהם ומקבלים עלינו את עולם ומשאם, והוו כולהו מעתה דינא דמלכותא דינא".
וכן בשו"ת מהרי"ק[131] פסק שאף כשדין המלך מפלה בין יהודים לגויים – דינו דין:
"וגם אין לומר דהכא
לא שייך למימר דינא דמלכותא דינא, כיון שהישראל פורע יותר מהכותי, שהרי כתב המרדכי
דלא אמרינן אלא כשהמלך משוה מדותיו. כאן שפיר מקרי משוה מדותיו, כיון שכל יהודי פורע בשוה דבר
קצוב".
בספר חבל נחלתו[132] דן המחבר האם מותר לאדם להצהיר לפקידי הממשלה הצהרת שקר כשהפקידים
פועלים מכח "חוק פינוי פיצוי" ורוצים להפעיל סנקציות כנגד מי שאינו משתף
פעולה עם תוכנית ההתנתקות מגוש קטיף ועל כך כתב:
"אפילו אם נאמר
שלממשלת ישראל יש סמכות תורנית לצמצם שטחה ולהעביר את תושביה למקום אחר... זכותה
של מדינה לעקור את תושביה אינו מתיר לה לפגוע ברכושם, בחייהם ובכל מעמדם ומצבם
החברתי. ולכן חוק פיצויי העקירה הוא חמסנותא דמלכותא ולא דינא דמלכותא" [133].
אוטונומיה
שיפוטית
רבנו יונה והרשב"א כתבו שיש הבדל
בין מצב שבו המלך נותן אוטונומיה שיפוטית ליהודים לבין מצב שבו הוא דורש אחידות
המשפט לכלל האזרחים. וזו לשונו של רבנו יונה[134]:
"(ש)אין המלך כופה אותו לדון באותם הדינים והמנהגות שהנהיג,
נמצא שלא פקע זכות של ישראל, מחמת אותו דינא דמלכותא, אלא אם כן הלך חברו לדון
בפני ערכאות שלהם, ודנו אותן בדינא דמלכותא, ולא קבע המלך אותם הדינים על ישראל,
אלא לענין שידונו אותם בערכאות שלהם כך".
וכן כתב הרשב"א[135]:
"ונראה בעיני שאין זה נקרא דינא דמלכותא דינא, שיוכל זה להתרעם מחברו בערכאותיהם, לפי שסתם חקי המלך על בני אומתו בלבד, ואפילו אם פירש והטיל הנהגותיו על כל בני המלכות, וישראל בכלל, כיון שיכול ישראל לכוף את חברו בדיני ישראל, ואין המלך כופה אותן לדון באותן הדינין וההנהגות שהנהיג, ולא קבע אותן, אלא לענין שידונו אותן בערכאות שלהן כך, אם יבואו לפניהם, אם הלך ישראל זה ונתרעם מנכסי ישראל חברו, והתפיסם בערכאות של גוים ומשכנם, אין זה מותר..."
יש להוסיף כי בדרכי משה הארוך
(חו"מ שס"ט) הביא כנגד דעה זו של רבנו יונה את דברי המרדכי מהם עולה
שדינא דמלכותא תקף אף בדינים הנוגעים לעניינים שבין אדם לחבירו וללא המגבלה שהמלך
מקפיד על כלל האזרחים. על כן הוא דחה
מההלכה את רבנו יונה והוסיף שייתכן ורבנו יונה לא דיבר אלא בדינים שדייני
הערכאות מעצמם המציאו. אולם החזון איש[136] קיבל להלכה את דעת רבנו יונה וזה לשונו:
"וזה דעת כל הפוסקים... שאם היו מקפידים שידונו כדיניהם, היה גם זה
בכלל דינא דמלכותא דינא, וכיון שאינן מקפידין, אם פוסלין משום דבר שאנו פוסלין
בנעשה בישראל, אין כאן דינא דמלכותא דינא... והיינו טעמא דאנו דנין לעולם בין ישראל לחברו בדיני ישראל, ואין משגיחין
בדיניהם".
לדברי החזו"א, היות והמדינה
מכירה בכך שישנה אוטונומיה שיפוטית לבתי הדין הרבניים, אין תוקף לחוקי מדינת
ישראל. ובפסקי דין רבניים[137] הדיינים - הרב ורנר, הרב גולדשמידט והרב אזולאי נקטו כפי
החזו"א, ולעומת זאת, הרב אליעזר וולדנברג, הרב יוסף קאפח והרב יוסף כהן[138] נשארו בספק.
חקיקה משנית ופרשנויות שיפוטיות
יש לברר האם המלך רשאי להאציל את סמכותו לאחרים שיחוקקו חוקים כפי
דעתם?
מתשובת הרשב"א[139] עולה, כי גם פקידי המלך המחזיקים בסמכות שלטונית – דינם דין:
"עוד השיב דכל שלטון ישראל הממונה בעירו ומושל במקומו
דינו דין והוא בעירו בכלל דינא דמלכותא כל זמן שעושה כחוקי מקומו דומיא
דמלך ממש וזה ברור, והראיה תדע דקטלי דיקלי וגשרי גישרי כלומר הפקידים
הממונים...".
אמנם, ביחס למערכת המשפט דעתו של הרשב"א שונה. הרשב"א[140] מחלק בין דיני המלך לבין החלטות שיפוטיות של בתי המשפט, וקובע כי
האחרונות חסרות כל תוקף:
"ולענין דינא דמלכותא דינא שאמרת, בודאי לא אמרו אלא במאי
דאיכא הרמנא דמלכא ובדברים שהם מדיני המלכות, דדינא דמלכותא אמרו דינא דמלכא לא
אמרו, אלא כמו שאנו יש לנו משפטי מלוכה, כמו שאמר להם שמואל לישראל דמלך מותר בו,
כך בשאר האומות דינין ידועים יש למלכים ובהם אמרו דדיניהם דין, אבל דינין שדנין בערכאות אין אלו ממשפטי מלוכה אלא
הערכאות דנין לעצמן כפי שימצאו בספרי הדיינין שאם אין אתה אומר כן בטלת חס
ושלום דיני ישראל וכבר בא לידי ואמרתי כן[141]".
כך גם המהרי"ק[142] חילק בין חקיקה ראשית של המלך לבין פסיקות בתי המשפט. בשו"ת
מהרש"ם מברעזן[143], דן בנוגע לאדם אשר עבר על חוק בענייני מכר, וכתב שמותר להלשין
עליו ואין בכך דין מוסר כיון ש"דינא דמלכותא דינא". באותו מקרה שופט
הערכאות היה רשאי להחליט (עד תקרה מסוימת) מה גובה הקנס, והמהרש"ם האריך
להסביר מדוע אין הדבר נחשב כ'מוכס שאין לו קצבה', אם כן גם כשיש לשופט מרחב תמרון זה עדיין בכלל 'דינא דמלכתא דינא'.
בעניין זה, חשוב לציין את דברי הרב משה שטרנבוך[144] שגם אם הצדדים הסכימו לדון לפי החוק האזרחי, אין בכך אומדנא
שהסכימו לעבור על האיסור להתדיין בערכאות ולתת לשופטי הערכאות לפסוק בעניינם כפי
דעתם, לכן בכל מקרה של ויכוח לגבי פרשנות החוק על הצדדים לפנות לבית הדין, ודייני
בית הדין יקבעו מהי הפרשנות הראויה.
בשו"ת פני-משה[145] התייחס לשואל, שביקש להחיל על הדין השרעי את 'דינא דמלכותא דינא':
"ותמה אני איך אסיק אדעתיה לדמויי נידון דידן לההיא דדינא דמלכותא
דינא, דלא דמי אפי' כעוכלא לדנא... שאם תופס בדיני הגויים, אינו מדינא דמלכותא, רק
הוא מעיקרי דתם ומשפטי ערכאותיהם הכתובים הלא בספרתם, והוא אחד מפרטי דיניהם. על
זה וכיוצא בהם לא נאמר דינא דמלכותא דינא, אף שהמלך יקפיד שישפטו על פי פרטי
דיניהם..."
הבחנה זו ניתן למצוא בשו"ת
שבות-יעקב[146], שנשאל האם יש לדון בעניין הרחקת נזקי שכנים על פי דיני הערכאות,
והשיב:
"כל זה לא נאמר אלא בפני דינים שלהם שידוע ומפורסם לכל בלי פקפוק כלל
ואינו משתנה כלל. אבל בשאר דינים שמשתנה לפעמים לפי המקומות, או לפי דעת השופט
הערכי שבימים ההם דעת ואומדנא של חכמיהם – ובודאי בזה לא אזלינן בתריהם, כי לא
דרכיהם דרכינו ומשפטים בל ידעום".
מדברי השבות יעקב נראה כי ההסבר לכך הוא שבעיני הגויים עצמם פסקי
הערכאות אינם מחייבים כמו חוקי המלך. וכן האריך לבאר בשו"ת מהריא"ז
ענזיל[147]:
"כל מי שיש לו עינים לראות ולב להבין בדברי הפוסקים ראשונים ואחרונים,
יראה ויבין שדעת כולם שוה דלא שייך דינא דמלכותא דינא אלא בדברי חוק ומשפט חקוק מאת
המלך, מפורש ברור בלי שום ספק ושקול דעת... אבל בדברים התלויים בשקול הדעת מהשופטים הממונים בערכאות שמחזיקים בדינים שסדרו
להם חכמיהם הקודמים בספריהם - כמו שיש להם קצתם מהיונים וקצתם מהרומיים, וקצתם
שחדשו להם לפי מצב המדינות - ודנים על פיהם בשקול דעתם, מעולם לא עלה על דעת איש
ישראל שיש לו קצת מוח בקדקדו לומר עליהם דינא דמלכותא דינא... אנו רואים
מעשים בכל יום שמבטלים פסקי דיניהם של השופטים ממי שלמעלה מהם, וגם משתנים לפעמים
משפט ב' ענינים שוים בכל כלליהם ופרטיהם בשני מקומות המשפט, ואין אומר השב".
נראה כי עיקר דבריו מכוונים ל"חקיקה שיפוטית" המושתתת על
תפיסתם האישית של השופטים אשר מפרשים את החוק באופן יצירתי. לעומת זאת, כאשר השופט
אינו מחליט על הוראה חדשה אלא מפרש את הוראות החוק בהתאם לבחינת נסיבות המקרה, יש
להניח שדין הערכאות ייחשב ל"דינא דמלכותא". ונראה שזו דעת הרב צבי בן
יעקב אשר סבור ש"פסיקה ברורה של בתי המשפט, המפרשת את החוק, היא חלק מן החוק,
ובעלי דין מקבלים אותה עליהם בעת ביצוע העסקה, גם אם הפסיקה תינתן מאוחר
יותר". וכן נראת דעתו של הרב אברהם שרמן:
"לטענת הנתבעים פסיקת בתי המשפט אינה יוצרת
מנהג או דינא דמלכותא דינא. אולם עיון בפסקי בתי המשפט האמורים מלמד שאין בהם
ביטוי לשיקול דעתם האישית של שופטי בית המשפט, אלא פירוש הנסיבות והבאת ראיות
עובדתיות. מבחינה זו אין הדברים דומים למה שתואר ע"י מהריא"ז ענזיל...
כל זאת באשר לפסקי דין שבהם מפעילים השופטים את שיקול דעתם הבנוי על השקפת עולמם.
אבל בנידון דידן, פסקי הדין של בתי המשפט רק מפרשים את העובדות ותו לא"[148].
חוק חדש
כתב הרמב"ן[149]:
"נראין הדברים, דכי
אמרינן דינא דמלכותא דינא, כגון הדינין הידועין למלך בכל מלכותו, שהוא וכל המלכים
אשר היו לפניו הנהיגו הדברים והם כתובים בדברי הימים ובחוקי המלכים; אבל מה שהמלך
עושה לפי שעה, או חוק חדש שהוא עושה לקנוס העם במה שלא נהגו בימי האבות - חמסנותא
דמלכא הוא, ואין אנו דנין באותו הדין... ודייקנא לה מדאמרינן 'דינא דמלכותא דינא',
ולא אמרינן "דינא דמלכא דינא", אלמא דינא דידיע לכולהו מלכי קאמרינן,
ולא מה שהמלכים עושים מעצמם באונס".
לפי הרמב"ן סמכות המלך מוגבלת
לחקיקה המקובלת מקדמת דנא, ואין לדינים חדשים תוקף הלכתי[150]. אמנם, ייתכן שכוונת הרמב"ן ב"חוק חדש" הינה רק
לחוק המנוגד לעקרונות החוקתיים והמוסריים המקובלים מימי קדם. וכן ביאר בדבריו החזון
איש[151]:
"וכתב רמב"ן שלא הותר לו למלך לחדש דבר שלא הורגלו בו הראשונים, ונראה
דכוונתו בדבר שמחזיקין אותו לאוון
ועקיפין".
דינים שבין
אדם לחבירו
נראה היה כי דין המלך תקף בעיקר
בנושאים המיועדים לצורכי המלכות וכן למרחב הציבורי, אולם יש הסוברים שגם בתחום הפרטי
של סכסוכי שכנים ותביעות שבין אדם לחברו, ישנו תוקף לדין המלך. יש להדגיש כי אף
לדעה זו יש להישמר מפני החלפת משפטי התורה בחוק המלך באופן מוחלט. מקור הסוגיא
במשנה במסכת גיטין[152] שם נאמר:
"כל השטרות העולים בערכאות של עובדי כוכבים אע"פ
שחותמיהם עובדי כוכבים כשרים".
הגמרא מתקשה כיצד נוצר קנין על ידי
שטרי מתנה שנחתמו על ידי עדים גויים, הרי הם פסולים לעדות? בגמרא מובאים שני
תירוצים: האחד - 'דינא דמלכותא דינא', לעומת זאת, התרוץ השני מקבל את ההנחה ששטרות אלו אכן
פסולים ועל כן יש לשנות את גרסת המשנה. הראשונים דנו האם יש מחלוקת בין שני
תירוצי הגמרא, כך כתב הרשב"א שם:
"איכא
מאן דאמר, דהני תרי לישני פליגי אהדדי, דלשמואל
שטר מתנה העולה בערכאות קונה, וללישנא בתרא לא קני, ואפילו היכא דאיכא הרמנא
דמלכא.
ואיכא מאן דמפרש דלא פליגי, אלא דשמואל היכא דאיכא הרמנא דמלכא, ופירוקא
בתרא היכא דליכא הרמנא דמלכא, וזה נראה
עיקר. דהא קיי"ל בעלמא דדינא דמלכותא דינא, ומאי שנא הכא? ויש דוחין דלא אמרינן בעלמא דדמ"ד אלא
בדברים שהן להנאת המלך... והכא בשאין לו למלך בדין זה שום תועלת, ואינו
נראה...".
אם כן הרשב"א אומר שקיימת מחלוקת
עקרונית בין תירוצי הגמרא השונים, דעה אחת סוברת כי 'דינא דמלכותא דינא' נאמר רק
בדינים הנוגעים לתועלת המלך (דהיינו – המשפט הציבורי – עניינים הנוגעים ליחס שבין
האזרח לממסד) ולא לדינים שבין אדם לחבירו (המשפט הפרטי), אך הוא עצמו סבר
שהתירוצים אינם חלוקים אלא עוסקים
במקרים שונים, ועל כן לדבריו "דינא דמלכותא" חל גם בדינים שאינם קשורים
לטובתו והנאתו של המלך והציבור.
הרשב"א הלך בדרכם של הרמב"ן
וראשונים נוספים[153] שכתבו שאין לחלק בין משפט הנוגע לדברים "שהן להנאת
המלך" לבין המשפט הפרטי, והתירוצים עוסקים במקרים שונים ו"דינא
דמלכותא" הוא בכל החוקים שחוקק המלך,
ועל כן כתב הרמב"ן:
"מכאן תשובה לדברי האומרים דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא במלתא
דעבד לה מלכא לצרכיה... וכבר כתיבנא דהילכתא פסיקא היא וליכא לדחויה".
וכך כתבו עוד ראשונים שאין לחלק בין
משפט הנוגע לדברים "שהן להנאת המלך" לבין המשפט הפרטי, ובשניהם – דינא
דמלכותא דינא
לעומתם, כתב הראב"ד[154]:
"לא נאמר דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהם עסקי המלך, כעניני
המכסים והטסקאות שלו, אבל לא בעסקים שבין
אדם לחבירו".
וכן כתב בספר התרומה[155]:
"ואני קבלתי מרבותי שקבלו מדעת הצרפתים, שלא נאמר דדינא
דמלכותא דינא, כי אם בדברים שהם עסקי המלך, כגון ענייני הדרכים והמכסים והטסקאות
שלו, אבל העסק שיש בינו לבינו ובין חבירו, לא אמרו חכמים בו דינא דמלכותא... שעיקר
דינא דמלכותא לא נאמר אלא בענייני הדרכים שהן של מלך, אבל עסקי ישראל עם חבירו ישראל, אין לנו לדון ביניהם דיני המלכות, ואע"פ
שגזר המלך גזרה מחדש, או שיהא חוק שלהם, אין החוקים נחקקים אלא בעסקיו בלבד, וזה
אינו מעסקיו שיכוף הלוה ליתן פחות ממה שלוה".
פסיקת ההלכה בדינים שבין אדם לחברו
בדברי הרמב"ם וכן בפסיקת השולחן
ערוך ישנה לכאורה סתירה - במקום אחד נראה שאין תוקף לדין המלך בחוק הפרטי, ועל כן נפסק כי שטרי קניין שעדיהם
גויים, פסולים:
"אבל שטרי מתנות כגון שדי נתונה לך, שעיקר הקנין נעשה על ידי השטר,
ועובדי כוכבים חתומים בו, וכן שטרי הודאות, שפלוני הודה לפלוני שהוא חייב לו,
ופשרות שהם בעדים שלהם... הרי הוא
כחרס" [156].
לעומת זאת, ישנו מקור אחר אשר בו
משתמע כי הרמב"ם והשולחן ערוך קיבלו את דינא דמלכותא אף בדין הפרטי, כך
בהלכות גזילה[157] נפסק: "כל דין
שיחקוק אותו המלך... אינו גזל". וכן בהלכות זכיה ומתנה[158] כתב: "שכל דיני
המלך בממון על פיהן דנין". וכן נפסק בטור ושולחן ערוך[159], ומשמע שדינא דמלכותא דינא חל גם בתחומי המשפט הפרטי.
ביישוב המקורות כתב המגיד משנה[160] כי המקור הראשון הפוסל שטר שעדיו גויים לקניין הוא העיקרי. על כן
יש לצמצם את דינא דמלכותא דינא רק לדברים
שיש בהם הנאת המלך, והוסיף שכן דעת הגאונים, וכן סוברים חלק מפוסקי זמננו[161].
אולם המגיד משנה עצמו הוסיף שאין המנהג כדברי הרמב"ם, אלא
כדברי בעל העיטור וראשונים נוספים אשר למדו שאין מחלוקת בין התירוצים ושטר קניין
שעדיו גויים כשר, ועל כן דינא דמלכותא תקף גם במשפט הפרטי, אלא שקיימות מספר
הגבלות אשר נועדו לשמר את משפט התורה על תילו על אף קבלת דין המלך, וכן הבינו מספר
אחרונים [162].
לעומת זאת, שיטת הרמ"א שבאופן בסיסי גם בדין פרטי נוהג דין המלך אם המלך תיקן אותם "לתקנת בני
המדינה". על כן הרמ"א קיבל את חוק המלכות בעניין מכירת משכון, וכתב כי
"המלוה על המשכון יכול למכרו אחר שנה, הואיל וכן דינא דמלכותא, וכן הוא
עיקר"[163].
לעומת זאת, הוא פסל את חוקי המלך בתחום הירושה[164], ולכן הבעל יורש את אשתו ( - ולא אביה) על אף שהדבר נוגד את חוקי המלכות. וביאר זאת הרמ"א בשם תשובת הרשב"א:
"לא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך, או שהוא לתקנת בני המדינה, אבל לא שידונו בדיני עובדי כוכבים, דאם כן בטלו כל דיני ישראל".
וכאן מתעוררת השאלה מה בין דיני ירושה למשכון, ומתי אין לקבל את דיני המלך מחשש
שיחליפו את משפטי התורה? האחרונים כתבו מספר דרכים להסביר את החלוקה בין ירושה
למשכון.
הרב זלמן נחמיה גולדברג[165] ביאר את כוונת הרשב"א והרמ"א:
"ולענ"ד נראה שלא אמר הרשב"א רק כשבא להתנות נגד
דין תורה, כמו לבטל ירושת הבעל, שאף שלדעת רבי יהודה יכול להתנות על מה שכתוב
בתורה, והלכה כמותו, ולא כרבי מאיר, מ"מ סובר הרשב"א שהבא להתנות נגד דין תורה, בגלל חוקות הגוים,
זה אסור, וכש"כ כשלא התנה כלל, אלא נאמר שכל שרגילים לילך בחוקי הגוים
כאילו התנה, זה אסר הרשב"א. אך להתנות דברים שאינם נגד התורה, כגון שמתנה
שיתן לה כתובה מאה מנה, בגלל שכן נוהגים הגוים, בזה נראה שאין איסור בדבר, וכך כל
שאר תנאים... תדע שהשוכר פועל ומתנה עמו שיקבל שבועיים חופש בשנה, או שיקבל
פצויים, לא שמענו מי שיפקפק לאסור דבר זה, אפילו אם המנהג כך מפני שכך נוהגים
הגוים, וביותר שאפילו לא התנה אמרינן אדעתיה דמנהגא עביד... דבכל אלו אין בהם דין
תורה שכך רצון התורה, ואינו דומה לירושת הבעל ומזונות האשה וכדומה, כן נראה נכון
לענ"ד, ומה שהביא מאחד ממחברי זמנינו, שאסור לכתוב בשטר שכל הנהגת השותפים
בבנין המשותף, יהיה כפוף לחוק המקרקעין, שאסור לעשות כן, לבבי לא כן ידמה".
דרך אחרת מוצגת על ידי הרב אברהם שרמן[166] בבואו לדון בעניינה של גננת שהסתמכה בתביעתה על חוקי העבודה של מדינת
ישראל ופסיקת בתי המשפט האזרחיים, ביאר את כוונת הרמ"א באופן הבא:
"כאשר מלכות מחוקקת או מאמצת חוקים שהם תוצר של השקפת עולם או
אידיאולוגיה דתית או חברתית של צדק ויושר חברתיים, והמטרה היא לאכוף אותם, ובכך
לעצב את אורחות חיי העם והצבור ע"פ אותה השקפה דתית או חברתית - אזי אין חוקי
המלכות והשלטון הללו מתקבלים כדין תורה, גם אם עניינם ותוכנם הוא סדרי חברה וממון.
השקפת העולם הדתית והחברתית של עם ישראל, גם בתחום החברה והממון, היא תורת ישראל. משפטי הירושה, המובאים כדוגמא ע"י
הרמ"א, הינם כאלה, שלא ראיית התועלת החברתית או השלטונית היא שעמדה אל מול
עיני מחוקקיהם, אלא השקפת עולמם. ולכן, המבקש לנהוג על פיהם, עובר על איסור
"אלה המשפטים אשר תשים לפניהם - ולא לפני גויים... על כן לגבי דיני עבודה
וחוקים שמקורם בהשקפת עולמו של השלטון, כגון במדינות בעלות שלטון סוציאליסטי קומוניסטי
- אלה גם אם ענינם הוא ממון ועיסוקם בדינים שבין אדם לחברו, אין ליתן להם תוקף של
דינא דמלכותא".
אפשרות נוספת
מובאת על ידי הרב אשר וייס לחלק בין חקיקה העומדת בסתירה ל"מוסר התורה
ויסודותיה" לבין חקיקה ניטרלית, וזה לשונו:
"נראה עיקר לענ"ד דיש להבחין בין דינא דמלכותא המנוגד
לדין תורה לדינא דמלכותא המונגד למוסר התורה ויסודותיה. פשוט כי דין המלכות הוא אף
כשזה מנוגד לדין התורה, אך מכל מקום כאשר דין המלכות הוא נגד מוסר התורה הרי הוא
בטל ומבוטל. משום כך פשוט שאין הבת יורשת לפי ההלכה אף על פי שבמשפט הגויים בת יורשת
כבן - מכיוון שירושת הבת מושתתת על הנחה מוסרית של שוויון בין המינים, ועל לפי
השקפתם אין זה ראוי ומוסרי להפלות בין בן לבת - אך לפי דין תורתנו הקדושה אין הבת
יורשת כלל כשיש בן. כל כהאי גוונא אין לנו אלא תורת משה רבינו שקיבל מפי הגבורה
ודין המלכות בטל ומבוטל. ומשם כך נפסק בסימן רפ"א שגם אם נהגו שבכור יורש
כפשוט לפי דין המלכות, המנהג בטל ודינא דמלכותא מבוטל. דגם בזה אומות העולם
מתיימרים לאחוז במשפט המוסר נגד דבר ה' ולשיטתם אין להפלות בין בכור לפשוט ומטילים
הם דופי במשפט התורה ומשום כך דינם בטל ומבוטל"[167].
הש"ך[168] האריך לחלוק על הרמ"א, כי "פשיטא ופשיטא" שאין
אומרים 'דינא דמלכותא דינא', בעניינים שבין אדם לחבירו, שהרי בכל חוק ניתן לראות
את תקנת בני המדינה ונמצא שנקבל את חוקי המלך במילואם. לדעתו דין מלכות קיים רק בעניינים ציבוריים ולא בסכסוך שבין
אדם לחברו. והוסיף שיקול נוסף שאין תוקף לדין המלכות הנוגד את דין התורה (מלבד
עניינים שלא נכתבו בתורה בפירוש)[169].
למעשה, יש מהפוסקים אשר אימצו לגמרי את פסיקת הרמ"א. כך
בשו"ת מהרלב"ח[170], שדן בסכסוך בין שני ישראלים לגבי פתיחת חלון וכתב שיש לנהוג
כדינא דמלכותא אף כשלפי דין תורה ההכרעה תהא אחרת וכתב:
"ואם אמת הדבר שהוא חוק המדינה, או ממשפטי המלכים, הדין עמו,
ובתנאי שיהיה חק המדינה או ממשפטי המלך, שאם אינו כן אלא שהשופט הערבי דן את הדין
כפי דינם, אינו נקרא דינא דמלכותא, ואין דנין אותו בדיניהם כי אם בדינינו, והדין
עם שמעון".
וכך פסק החזו"א (חושן משפט,
ליקוטים, טז, סק"א), שמעיקר הדין "דינא דמלכותא דינא" נוהג אף
בדינים שבין אדם לחבירו. ובשו"ת אגרות משה (חושן משפט, חלק ב, סי' סב), דן
לגבי מעמד פשיטת רגל בהלכה, והכריע גם הוא כדעת הרמ"א אלא שהגדיר את באופן
מחודש את התחום שבו שייך דין המלך:
"נראה ודאי אף להסוברין דדינא דמלכותא דינא בכל דבר, היינו מה שנקבע
מדינא דמלכותא בדיני קנינים, ותשלומי הלואות מהנכסים, שהוא חסרון להמלכות שיהיה חלוקי דינים בין אינשי לאינשי שמזה אפשר
לבא לידי קנאה ותחרות ומריבות, ואף שלא שייך זה לכאורה אלא בדיני שופטי המלך
והמדינה, מ"מ אולי יחוש המלך גם לזה שלא יהיו שופטים אחרים דנין באופן אחר,
שג"כ אפשר יבא לערער על דיני המלכות. אבל
בענינים שלא שייך זה, כגון בירושת הבת עם הבן, שאין זה ענין מדיני כל כך דהרבה
אינשי מורישים כרצונם, וכן בנזקי בהמה שהתורה חייבה, שאף אם הם פטרי לא שייך זה
דינא דמלכותא דינא, וכן חיובי שומרין ודיני שכנים ושלוחים, ליכא בזה דינא דמלכותא
דינא, וכן בדינים שבין איש לאשתו, שג"כ אינו ענין מדיני, ויכולה כל משפחה
להתנהג כרצונה, שלא שייך זה למלך, ולא לתקנת בני המדינה, וזהו כוונת
הרמ"א".
לעומתם יש שפסקו כדעת הש"ך, כך
דעת קצות החושן ונתיבות המשפט[171] וכן חלק מפוסקי זמנינו כגון הרב עובדיה יוסף דן בשו"ת יביע
אומר[172]
בשאלה האם בית הדין נזקק לדון בדין של אדם שהקדים ופנה לערכאות ולאחר מכן בא לדון
בבית דין, וכתב:
"אנן לא פסקינן הכי ( - דדינא דמלכותא דינא) אלא בדברים השייכים
למלכות, שאם לא כן בטלו ח"ו כל דיני התורה, והרמ"א שפסק שאין נזקקים לו, לשיטתו שבכל דבר אמרינן דינא דמלכותא,
ואנן לא קי"ל הכי, וכמו שכתב הש"ך, א"כ נראה פשוט שנזקקים
לו"[173].
יש להעיר שאף לדעה המצמצמת ומגבילה את דינא דמלכותא רק לענייני המלך, ישנם מקרים
אשר יוצאים מהכלל. הרמ"א[174] פסק שבמידה והמלך חוקק חוק לפיו יש להשיב אבדה לבעליה גם לאחר
שהתייאשו - יש לציית לחוק אף שעל פי דין תורה אין צורך להשיבה, וכך כתב גם ביחס
לחפץ גנוב לאחר ייאוש בעלים[175]. הש"ך[176] הסכים לדבריו והסביר, שהדבר אינו מנוגד לשיטתו והסביר זאת:
"דגם בישראל נהיגי
כן... ואע"ג דמנהג גרוע, שהוא נגד דין תורה לא אזלינן בתריה... יש לומר דהאי
מנהג הוא, שנתקן כך ופשיטא דיש
ביד הדור לתקן תקנות ועוד דגם בדינא דמלכותא הוא כן".
כוונתו היא שבענין השבת גנבה ואבדה
לאחר יאוש, יש לציית לחוק, כיון שכך המנהג. ומוסיף הש"ך, כי אף שאין בכוחו של
"מנהג גרוע", הסותר דין תורה, לחייב לנהוג על פיו, עם כל זה, כאן לא
מדובר על "מנהג גרוע" אלא גם כלפי הדין יש מקום להחזיר אבדה לבעליה אף
לאחר ייאוש, ובפרט שגם דין המלכות מורה לעשות כן. קצות החושן שם מסביר שמדובר
במקרה ייחודי, שאינו סותר את דין תורה. לדבריו, השבה לאחר ייאוש היא פעולה חיובית,
של "לפנים משורת הדין", וכיון שהתורה עצמה מדריכה לנהוג כך: "ועשית
הישר והטוב"[177], לא ניתן לראות בהנהגה זו ניגוד לדין תורה.
נמצא שישנו הבדל בין דין המלך הסותר ממש דין תורה שהוא בטל לבין חוק
שיש לו מקום גם על פי דין התורה. בכך מיושבת הערת החזון איש[178] אשר תמה על הש"ך "אין כלל דין שאינו מפורש, שהכל מפורש
בתורה". לאור האמור לעיל כוונת הש"ך לדין המנוגד לדין תורה לעומת דין
אשר אינו סותר את דין תורה ויש לו מקום גם על פי ההלכה. החתם סופר[179] הלך בדרכו של הש"ך והוא דן בתוקף דין המלך המגביל את מספר
הסוחרים בתחום מסוים וכופה חלוקת רווחים שוויונית, וכותב: "לא מיבעיא דהתיקון
שתיקנו שרי הקומידאט שאיננו נגד דין תורה, אלא כתורה עשו, ואילו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים כן הא דלא יתרבו הסרסורים יותר
ממה שראוי לפי העיר והמסחר כדי שיכולים להתפרנס ולא יפסקו חיותא זה לזה"[180].
מדבריו נראה שאף שדין המלך מוסיף על דברי תורה, אין בזה,
בהכרח, סתירה לדין תורה – ובמידה והדברים מתיישבים עם ההשקפה העקרונית של ההלכה,
יהיה לדינא דמלכותא תוקף אף שעיקר דין התורה שונה. בהמשך לכך, דייני ביה"ד
הרבני בירושלים[181] הזכירו את דברי החתם סופר ופסקו כי יש לאמץ את חוק הגנת הדייר:
"בעיקר חוק הדירות הנהוג בזמנינו, שהמשכיר אינו יכול להוציא את השוכר
מהדירה גם לאחר תום תקופת השכירות לפי חוזה שנעשה ביניהם בשעת השכירות, אם זהו לפי
דין תורה - עיין בשו"ת אמרי-יושר סימן קנד, שפוסק הלכה למעשה שחוק הדירות
הנעשה ע"י הממשלה בזמן דוחק בדירות, שהמשכיר אינו יכול להוציא את השוכר
מהדירה ואינו יכול לדרוש הוספה על שכר דירה - זהו דין תורה, דדינא דמלכותא דינא.
ועיין שו"ת חתם-סופר חו"מ סימן מד, דדינא דמלכותא לגבי תקנת והנהגת
המדינה שלא יפסקו חיותא כולי עלמא מודו שגם במלכות ישראל קיימת".
מסיבה זאת, פוסקים רבים[182] כתבו שיש לציית לחוק האוסר לפגוע בקניין רוחני ובזכויות יוצרים
(אף שאין מקור לקניין רוחני מהתורה) שכן – 'דינא דמלכותא דינא', והרב אלישיב כתב
בעניין זה: "כל תקנה שהיא לטובת בעלי אומנים שאינה נגד דין תורה והיושר מחייב
דבר זה מצד "ועשית הישר והטוב", ומכח דינא דמלכותא הוא חוק קבוע, בזה
לכו"ע אנו מחוייבים להחזיק בדינא דמלכותא אפילו בארץ ישראל". וכך בהחלטה
שהתקבלה בכנס דיינים בו השתתפו דיינים רבים ושנחתמה בין היתר על ידי הרב יעקב
אריאל, הרב דב ליאור וכן אבות בית הדין של רשת בתי הדין ארץ חמדה גזית נכתב:
"לכל חוק ש'אילו באו לפנינו היינו גם כן מתקנים כן' יש תוקף
הלכתי על פי הכלל דינא דמלכותא דינא... ניתן לקבוע שהמבחנים לחוק כזה הם: (א) כאשר
ישנו בסיס תורני, כגון חיוב בדיני שמיים או לפנים משורת הדין, או תקנה קדומה
מקבילה. (ב) או כאשר ישנה סברה לתקן תקנה כזו"[183].
לעומתם, הרב יהודה סילמן, כתב ביחס
לקבלת חוקי המדינה:
"בעיקר הדין יש להעיר, שאפילו נימא כדברי החת"ס – לא שמענו כ"ז אלא במלכות שניחא לן בה אבל שלטון של כופרים ורשעים המיוסד על עקירת הדת – ובא להחליף חוקי אמת של התורה מקור מים חיים – בבורות נשברים וכמו שהיה בזמנם כשקמה מלכות הרשעה להשכיחם תורתך ולהעבירם מחוקי רצונך – אין ספק שלא ניחא לן לקבל חוקיהם – אלא במלחמה לבטלם מן העולם"[184]
פרק ד - 'דינא דמלכותא דינא' – מקור סמכות
או חובת ציות?
מהי משמעותו של הכלל 'דינא דמלכותא דינא'? האם ניתן לקבוע כי מי שלא
ציית לדין המלך (למשל התחמק בעורמה מתשלום מסים) עבר על איסור תורה?
כמובן, לשאלות בענייני ממונות יש משמעות רבה, שכן יתכן והפרת חובת
הציות כרוכה, באיסורי גזל, ובפרט במדינת ישראל שהשלטון הוא יהודי. אך כאמור לעיל
יש הסבורים שדינא דמלכותא דינא חל גם בדינים שאינם דיני ממונות (כגון: חוקי
תעבורה). לפי דעות אלה, האם ניתן לומר כי מי שחוצה כביש באור אדום עובר על איסור
תורה?
לכאורה, נחלקו בשאלה זו הראשונים, הר"ן[185] כתב:
"אם הישראל ממונה לגבות
המכס, אינו רשאי להכריח ישראל חבירו לפרוע לו המכס אם לא מיראת המלכות ( - על אף שיהודי קיבל את מלוא הסמכות מהמלך לגבות מיסים, עם כל זה
אין לו סמכות להכריח אדם שמסרב לשלם)
דנהי דדינא דמלכותא דינא, לא יהא אלא הלואתו, והא קי"ל דהפקעת הלואתו מותרת (
- החיוב הממוני שהמלך מטיל, שקול מבחינה הלכתית לחובת החזרת הלוואה לגוי )".
ואילו הרמב"ם[186] פסק:
"... מכס שפסקו המלך ואמר שיקח שליש או רביע או דבר קצוב,
והעמיד מוכס ישראל לגבות חלק זה למלך, ונודע שאדם זה נאמן ואינו מוסיף כלום על מה
שגזר המלך, אינו בחזקת גזלן לפי שדין המלך דין הוא. ולא עוד אלא שהוא עובר המבריח ממכס זה מפני שהוא גוזל מנת המלך בין שהיה
המלך עכו"ם בין שהיה המלך ישראל".
הר"ן למד שאין חיוב עצמי לשמוע למלך אלא ישנו חוב המוטל על האדם
וכאשר מדובר במלך גוי אז ההלכה היא שהפקעת הלוואתו מותרת, ועל כן אין איסור להשמט
מתשלום זה[187]. ואילו הרמב"ם פסק שאדם המבריח מן המלך, ואפילו מלך גוי, עובר על איסור.
הרמב"ם לא פירש באיזה איסור עובר המבריח והמפרשים התחבטו פירוש
דבריו. הכסף משנה הסביר שהחשש הוא מסכנת נפשות או חילול השם, לעומתו, המשנה למלך
פירש את כוונת הרמב"ם לאיסור גזל: "כיון דדינא דמלכותא דינא והרי גזר
שלא יבריחו המכס - ודאי המבריח גוזל הוא וזה ברור". בשו"ת חתם סופר[188] תמה על דברי המשנה למלך כיצד ניתן לומר 'דינא דמלכותא דינא' הרי
הפקעת הלוואתו מותרת. האחרונים תירצו כי אמנם נטילת ממון שמגיע למלך אינה אסורה מדין
"גזל", ודבר זה המלך לא יוכל לשנות, אך ישנה חובה הלכתית מצד דינא
דמלכותא דינא לציית לו[189].
אמנם, מדברי הטור משמע שהמבריח עובר בגזל ממש, וכך כתב[190]: "וכל המבריח עצמו מן המכס הוא גזלן". שולחן ערוך הרב[191] ביאר מדוע החוב שנוצר פה אינו בגדר מממוני רגיל אלא חלק מסמכות
המלך ליצור חובה אישית לשלם לו בשונה מהדין של הפקעת הלוואתו, וזו לשונו:
"המלך מוחזק הוא במה שמגיע לו מעבדיו הואיל והסכימו עליו בני
אותה הארץ וסמכה דעתם שהוא אדוניהם והם עבדים לו וכל אשר להם משועבד לעבודתו לפיכך
כל הסחורה שמגיע ממנה המכס משועבדת למלך ליטול הימנה מכס וכאילו היא ברשותו ממש
כיון שהוא בארצו ואצל עבדו והמבריחה גוזל מנת המלך שבה מרשות המלך. ועוד שהרי נהנה
מארצו שלא מדעתו ומחסרו ממון שהרי היה יכול למכור הנאה זו של משא ומתן בארצו לאיש
אחר".
כעין זאת מובא בספר "נתיבות חיים"[192] בשם הרב אלישיב שאדם הנוסע בכביש ללא רשיון נהיגה, גוזל את הציבור, מכיון שהכביש שייך
לציבור ולשלטון יש סמכות להחליט מי יכול להשתמש בכביש.
על פי זה אין ראיה מדברי הרמב"ם לחובת ציות
כללית, אלא רק כאשר הדבר נוגע לרכוש המלך (מיסים) או רכוש הציבור (כביש).
להלכה, השו"ע[193] העתיק לשון הרמב"ם "שהוא עובר" ולא פירט במה עובר,
והרמ"א הגיה: "בלא תגזול" כביאור הטור. ואילו כמה וכמה אחרונים
פסקו כשיטת הר"ן[194]. אולם הרמ"א הביא דעה נוספת:
"ויש אומרים דאפילו המוכס ישראל, אם לא
קנאו לעצמו רק גובה למלך, אע"ג
דאסור להבריח מכח דינא דמלכותא, מ"מ אם אדם מבריח אין למוכס לכוף אותו
ליתן, דהוי כהפקעת הלואתו דשרי".
מצד אחד הוא הסתמך על דברי הר"ן
אך מנגד הוסיף שלכתחילה אסור להבריח את המכס, והרי לדעת הר"ן מותר להפקיע
הלוואתו לכתחילה? נראה שהביאור הוא כפי שכתבו האחרונים בדעת הרמב"ם שישנו
איסור עצמי מכח דינא דמלכותא אך מי שעובר עליו אינו איסור גזל. זו בגדר "חובה
אזרחית" להישמע למלך אך חובה זו אינה משפיעה על הגדרת חיוב הממון, ולכן הוא
נידון כהפקעת הלוואתו ובדיעבד מותר[195]. וכעין זה כתב הרב אשר וייס בשו"ת מנחת אשר[196]: "בדין תורה אין מקום לפשרות אך בדינא דמלכותא זיל בתר
טעמא".
פרק ה - מעמדו ההלכתי של המשפט הפלילי
מקובל לחלק את עולם המשפט לשלושה תחומים עיקריים: המשפט הפרטי,
הציבורי והפלילי.
המשפט הפרטי, מסדיר את מערכת היחסים שבין אדם לחברו, וכולל תחומים
כדיני נזיקין, ממונות ומשפחה.
המשפט הציבורי (המשפט החוקתי והמנהלי) עוסק בהיקף הסמכות של הרשויות
השלטוניות, בחובותיהן ובמערכת היחסים שבינן לבין הפרט.
המשפט הפלילי עוסק בהתנהגויות שליליות מסוימות אשר נקבעו על ידי הרשות
המחוקקת כבלתי-חוקיות, וגוררות אחריהן סנקציות כלפי העבריין (לכן המשפט הפלילי
מכונה גם "דיני עונשין").
בכל הנוגע למשפט הפרטי, קבעו פוסקי זמננו - בין הרואים את מדינת ישראל
באור חיובי ובין אלו שאינם - כי חוקי מדינת ישראל אינם יכולים להחליף את דיני
התורה, ועל כן אין היתר לפנות לבתי המשפט האזרחיים וכפי שיפורט בפרק הבא.
שני טעמים מרכזיים, הביאו הפוסקים, לאסור פנייה לערכאות של גויים:
ייקור עבודה זרה [197] וטעם נוסף הוא זלזול בתורת משה. מקור הדברים במדרש תנחומא[198] (משפטים כא,א):
"שכל מי שמניח דייני ישראל והולך לפני
עכו"ם כפר בהקדוש ברוך הוא תחלה ואחרי כן כפר בתורה שנא' (דברים לב) כי לא
כצורנו צורם ואויבינו פלילים".
לכאורה, טעמים אלה אינם שייכים ביחס למשפט הפלילי במדינת ישראל, היות
ואין בחוק הפלילי משום זלזול בתורה, כיוון שאין דיינים סמוכים שיכולים לענוש
בימינו, ולא קיימת אלטרנטיבה תורנית, וממילא הפונה לדיני גויים בתחום הפלילי פונה
בהיתר[199].
בנוסף, התורה עצמה מאפשרת לחרוג מההלכה על פי הכלל "בית דין מכין ועונשין שלא
מן התורה"[200] או על פי "משפט המלך".
על פי האמור, אינו דומה איסור ערכאות הקיים במשפט הפרטי אל המשפט
הפלילי, ונכון יהיה לבחון את מעמדו ההלכתי של המשפט הפלילי באופן נפרד. בבחינה זו
נעסוק בפרק זה.
ראשית, נבחן את המשפט הפלילי שבתורה, האם בכוחו לתת מענה לבעיית
הפשיעה בחברה ולפעול למען הסדר הציבורי, והאם בכלל נועד לכך.
שנית, נציג את המסגרת המשפטית המכונה – "משפט המלך". נדגיש,
כי מקור הסמכות וגבולות הגזרה של "משפט המלך" גם הם הוצבו בתורה, אך
המרחב העיקרי של קביעת הגדרים, המסגרת המשפטית ואופן יישומה, מסורים למלך, לבית
דין, לראשי הקהל וכיוצא בהם. נבחין בין משפט המלך למשפט הפלילי התורני, ננסה
לאפיין את המסגרות המשפטיות השונות, על פי תכליתן, ונבדוק כיצד הן מתקיימות זו לצד
זו.
לאחר שיתבררו אלו, ניגש לדיון העיקרי של פרק זה – מעמדו ההלכתי של
המשפט הפלילי הנוהג במדינת ישראל. האם ניתן להחשיב את הדין הפלילי הישראלי -
שככלל, נקבע ומתנהל בהתאם לעקרונות חברתיים חילוניים וליברליים שחלקם מנוגדים לרוח
התורה - כמשפט המלך. אם לא, ננסה להבין כיצד יש להתייחס למשפט הפלילי במדינת
ישראל, והאם ניתן 'להכשיר' אותו הלכתית.
לסיום יידונו מספר שאלות מעשיות, כגון: האם מותר להסגיר עבריין
לרשויות? האם שופט פלילי רשאי להרשיע נאשם על סמך אומדן עצמי? האם ניתן להסתמך על
עד מדינה ועוד. תשובת שאלות אלה מושפעת, כמובן, מהיחס לדין הפלילי הישראלי, ויש
בבירורן בכדי להעמידנו על מעמדו ההלכתי הייחודי של הדין הפלילי הישראלי.
הדין הפלילי שבתורה
"וּבִעַרְתָּ הָרָע
מִקִּרְבֶּךָ"[201], "וּבִעַרְתָּ הָרָע
מִיִּשְׂרָאֵל"[202].
התורה מצווה לבער את הרע - להיאבק בפשיעה חברתית ולמגרה, ואף מכניסה
לתוך מערכת המצוות, איסורים וחובות שבין אדם לחבירו וקובעת בצידם עונשים. כמו
למשל, איסור רציחה שדינו, במזיד, מיתה ובשגגה גלות לעיר מקלט. ניאוף, (כשמדובר
באשת איש או עריות אחרות) שדינו מוות. עדי שקר, שמטרתם להשית עונש שווא על אדם
("עדים זוממין") נענשים מידה כנגד מידה, גנב שנקנס בתשלומי כפל. אולם,
סקירה מקיפה יותר של המשפט הפלילי התורני מעלה מספר תמיהות המצטרפות לשאלה גדולה.
ראשית, רובן המכריע של העבירות שהוזכרו בתורה ואשר נענשין עליהן בבית
דין, הן עבירות שבין אדם למקום. רשימת העבירות שבין אדם לחבירו, שמופיעה בתורה,
מצומצת ביחס למצוי בחקיקה פלילית. כך לדוגמה, התורה לא קבעה ענישה בידי אדם, לאדם
ששידל או שלח, אחר לבצע עבירה[203].
אין בתורה ענישה על פעולות המסכנות את שלום הציבור, או לפגיעה בפרטיות[204].
בנוסף, עבריינות רכוש, אמנם גוררת חובת תשלומי השבה או קנסות, אך
מדובר לכל היותר בתיקון הקלקול שנגרם בגין העברה, כך שאלמנט ההרתעה נעדר לחלוטין.
בולטת במיוחד היא עבירת האונס, החמורה במיוחד מבחינת נסיבותיה, ובכל זאת אין בתורה
מענה נרחב לתופעה זו[205].
שנית, מעשה העבירה, המחייב בדיני תורה, מנפה רשימה ארוכה של מעשי
עבריינות. על מנת להתחייב, אפילו בתשלומין, בדין תורה, מעשה העבירה צריך להיעשות
באופן אקטיבי על ידי העבריין ולא בעקיפין[206] ועבירה שנעשית ב"גרמא", אינה מחייבת ענישה בידי אדם.
דרישה זו מצמצמת את המקרים בהם ניתן להעניש בגין עברת רשלנות, ומאפשרת לעבריינים
מתוחכמים לתכנן פשעים ולהתחמק מעונש.
שלישית, רף הראיות, שהציבה התורה, כדי להשית עונש על העבריין, גבוה
במיוחד. בדין תורה, לא ניתן להסתמך על ראיות נסיבתיות ולא על הודאת הנאשם[207]. וכדי להרשיע בדין, יש צורך בשני עדים כשרים, כלומר: עדים שאין להם קרבה או נגיעה למקרה, ובנוסף - גויים
ונשים - פסולים להעיד.
בעוד שבתי המשפט מסתמכים על עדים שהם נפגעי העבירה או השותפים לה, וכך נותנים מענה
לעבריינות חמורה, לפי דין תורה - לא ניתן להסתמך על עדותם ואין לציבור הגנה בפני
הפשיעה המסוכנת הזו. יש להוסיף כי גם עדים כשרים עוברים חקירה מחמירה ובמצב שיש
סתירה כל העדות תתבטל[208], דבר המקשה להשיג עדות מרשיעה.
רביעית, לפי דין תורה, רק דיינים שהוסמכו לכך במסורת רציפה מהר סיני,
רשאים לדון דין פלילי ולהטיל קנסות ועונשי גוף. קביעה זו מצמצמת את היכולת להתמודד
עם פשיעה חברתית ומקשה על הקמת בתי דין פליליים[209].
מכל האמור עולה כי במציאות החברתית המוכרת לנו, הדין הפלילי התורני לכאורה אינו יכול לתת מענה ממשי להגנה
מפני פשיעה ועבריינות.
חריגה מעונשי התורה
כנראה שהתורה מציגה מערכת ענישה המתאימה למציאות שלמה שבה אנשים יראי
שמים ואז ההרתעה נובעת מעצם האיסור להזיק
ולפגוע בחבר. בייחוד לאור דברי הר"ן (הדרוש האחד עשר) כי עיקר מגמת התורה היא
השראת שכינה ולא הסדר חברתי.
אולם, כאשר ישנו דור שהפשיעה גואה או אז נתנה התורה רשות לחרוג מעונשי
התורה ואף לסמוך על ראיות שאינן קבילות על פי הדין, וזו לשונו:
"ידוע הוא כי המין האנושי צריך לשופט שישפוט בין פרטיו, שאם
לא כן איש את רעהו חיים בלעו, ויהיה העולם נשחת... ומפני שהסידור המדיני לא ישלם
בזה לבדו, השלים הא-ל תיקונו במצות המלך... ומפני זה אפשר שימצא בקצת משפטי ודיני
האומות הנ"ל, מה שהוא יותר קרוב לתיקון הסידור המדיני, ממה שימצא בקצת משפטי
התורה. אבל אם לא ייענש העובר כי אם על זה הדרך ( - על פי דיני תורה) יופסד הסידור
המדיני לגמרי, יתרבו שופכי דמים ולא יגורו מן העונש, ולכן צוה השם יתברך לצורך
ישובו של עולם במינוי המלך".
באופן זה, ניתן להבין כיצד ניתן לנהל מדינה על פי התורה. שכן לכל דור
יש סמכות לתקן עונשים שלא על פי הדין ואף להרשיע שלא על פי סדרי הראיות הנדרשות על
פי ההלכה. פעמים שעונשי התורה זקוקים להשלמה של משפט המלך ושני המסלולים הכרחיים
ואינם יכולים להתקיים זה בלא זה.
הצורך בהשלמה לדין תורה מופיע בדברי הראשונים. כבר הרשב"א[210] מזהיר את הדיינים שאין להתבסס רק על הדין הפלילי שבתורה:
"אם אתם מעמידים הכל על
הדינים הקצובים בתורה ושלא לעשות אלא במה שענשה תורה בחבלות וכיוצא בהם, נמצא
העולם חרב, שהיינו צריכים עדים והתראה, וכמו
שאמרו ז"ל: לא חרבה ירושלים אלא על שהעמידו דיניהם על דין תורה".
וכך כתב רבי יהודה בן הרא"ש[211]:
"דבר
ידוע הוא כי מן היום אשר גלתה סנהדרין מלשכת הגזית בטלו דיני נפשות מישראל, וכל מה
שהדין עתה הוא לגדור פרצת הדור. וברוך ה' אשר נתן כזאת בלב מלכי הארץ הזאת לתת כח
לישראל לדון ולבער עושי רשעה, לולי זה לא הי' קיום לישראל בארץ הזאת... והדינין
שאנו דנים בדיני נפשות אינם כולם ע"פ התורה".
לאור זאת, יש לשאול מה הצורך
בשתי מסגרות נפרדות הפועלות זו לצד זו, ומדוע לא ניתן לרכז את הטיפול בפשיעה
הפלילית תחת מטריה אחת?
השראת
שכינה
כאמור, הר"ן בדרשותיו סבר
כי "כל מה שיחסר מהתיקון הנזכר, היה משלימו המלך. אבל אם לא ייענש העובר כי
אם על זה הדרך, יופסד הסידור המדיני לגמרי, שיתרבו שופכי דמים ולא יגורו מן העונש,
ולכן צוה השם יתברך לצורך ישובו של עולם במינוי המלך". לדעת הר"ן, המשפט
הפלילי שבתורה אינו תמיד אפקטיבי ומשום כך, התורה נתנה סמכות לשלטון לתקן עונשים
שלא על פי דין ולהרשיע גם בלא שאשמת החוטא הוכחה כנדרש על פי דין תורה. הר"ן
הוסיף לבאר, כי הדין הפלילי במקורו בתורה לא נועד להשיג יעדים מעשיים כדוגמת סדר
והרתעה, אלא מכוון למטרה עליונה - להשראת השכינה בישראל[212]:
"כמו
שנתייחדה תורתנו מבין נימוסי אומות העולם במצות וחוקים, אין ענינם תיקון מדיני
כלל, אבל הנמשך מהם הוא חוּל השפע הא-להי באומתנו והידבקו עמנו... כן משפטי התורה
יש להם מבוא גדול, וכאילו הם משותפים בין סיבת חול הענין הא-להי באומתנו ותיקון
ענין קיבוצנו. ואפשר שהם היו פונים יותר אל הענין אשר הוא יותר נשגב במעלה, ממה
שהם היו פונים לתיקון קיבוצנו, כי התיקון ההוא, המלך אשר נעמיד עלינו ישלים ענינו,
אבל השופטים והסנהדרין היה תכליתם לשפוט העם במשפט אמיתי צודק בעצמו, שימשך ממנו
הידבק ענין הא-להי בנו, יושלם ממנו לגמרי סידור ענינן ההמוני או לא יושלם".
הסביר זאת הרב שלמה אישון: "אין
הבדל עקרוני בין ענישה על עברות שבין אדם למקום לבין ענישה על עברות שבין אדם
לחברו, ובשני סוגי העברות מדובר בענישה על החטא שבאי ציות לגזרתו של
הקב"ה...ויש לעונשי התורה גם תכלית חינוכית"[213].
הרתעה
וענישה
מקובל להציב חמש מטרות לדין הפלילי: הרתעה, חינוך, גמול, מניעה ושיקום[214]. הרתעה יכולה להיות אישית (העבריין עצמו לומד לקח) או כללית
(הציבור יראו וייראו), ועניינה הוא הפיכת הפשיעה ללא משתלמת. מטרת החינוך, עמוקה
יותר מהרתעה, ולפיה המשפט הפלילי מתווה לציבור את המותר והאסור ואת סולם הערכים
הראוי. תאוריות נוספות טוענות כי תפקידו של המשפט הפלילי הוא להטיל על העבריין
עונש שיהווה גמול צודק למעשהו, לגישה זו, אין למטרת הגמול היבט תועלתני, כי אם
עיקרה, לגמול לעבריין על העבירה מידה כנגד מידה. המניעה, מטרתה להפסיק התנהגות לא
חוקית של העבריין, על ידי הרחקתו מהחברה והגבלת יכולתו לבצע עבירות נוספות. במרכז
המודל המניעתי עומדים שיקולים של הגנה על שלום הציבור. בנוסף, תורות ענישה מסוימות
מייחסות למשפט הפלילי, גם מטרה של שיקום העבריין והפיכתו לאזרח מתפקד ומועיל
לחברה. במקביל לשיקום, מצטרפת גם כן, מטרה נוספת של כפרה.
לפי הרמב"ם במורה נבוכים[215] נראה כי יש למשפט הפלילי שבתורה כמה מטרות, בתחילה הרמב"ם
מדגיש את עיקרון הגמול:
"...שָׂם עונש כל חוטא לזולתו בכלל שיעשה בו כמו שעשה בשוה, אם הזיק בגוף ינזק בגופו, ואם הזיק בממון ינזק בממונו... ודע כי כל
אשר יהיה מן העבירה והחטא יותר נמצא ויותר קרוב להעשות ראוי שיהיה ענשו יותר קשה
כדי שימנעו ממנו, והענין שאינו נמצא רק מעט עונשו יותר קל... הכוונה בכל זה להשוות העונש והעבירה,
וזהו הענין היות המשפטים צדיקים...".
אך בהמשך דבריו מונה הרמב"ם שיקולים נוספים להרתעה כגון:
"רוב המצאו", "רוב ההסתה" (הפיתוי לחטוא) וקלות העשייה:
"דע שגודל העונש וחזוק צערו, וקטנותו וקלות סבלו, יהיה בבחינת
ארבעה דברים. הראשון גודל החטא, שהפעולות שיבא מהם הפסד גדול עונשם גדול, והמעשים
שהפסדם מועט עונשם מועט, והשני רוב
המצאו, שהדבר שהוא נמצא יותר ראוי שימנע בעונש חזק, אמנם מה שימצא מעט,
במעט מן העונש עם מיעוט המצאו מספיק במניעתו. והשלישי רוב ההסתה בדבר, שהענין שהאדם ניסת בו יותר, להיות התאוה מביאה אליו מאד, או
לרוב ההרגל, או שיש בהנחתו צער גדול, בידוע שלא ימנע ממנו אלא על יראת דבר גדול.
והרביעי קלות עשות המעשה ההוא בהסתר ובהעלם בענין שלא ירגיש בו זולתו, כי מניעת זה
א"א אלא ביראת עונש גדול וחזק".
גם יסודות הכפרה מוזכרים בדברי חז"ל. הגמרא במכות[216] אומרת, שרוצח במזיד אינו גולה "כי היכי דלא תיהוי ליה
כפרה", ומעין כך הסביר הרמב"ם[217] שזר שאכל תרומה בשוגג חייב חומש לכפרה, בניגוד לזר שאכל במזיד,
שאינו חייב "לפי שעונשו גדול מלהתכפר בתשלום". המהרש"א[218] סבר שזהו ההסבר לכלל "אין עונשין מן הדין": "דאימא
זה שעשה עבירה החמורה מזו אינו מתכפר בעונש המפורש בקלה ממנה", והרש"ר
הירש[219]
כתב:
"לדעת חכמינו, כל עונש הוא כפרה, לא כפרה על מידת הצדק שלקתה,
אלא כפרה לפושע עצמו. יש עתיד גם להרוגי בית דין, והוא מעבר לחיי חלדם הקצרים.
מיתתם מכפרת על מעשיהם, והם זוכים לחיים חדשים בטהרה מחודשת"[220].
פעמים שיסוד ההרתעה הוא המודגש יותר בעונש. הרמב"ם[221] כותב לגבי זקן ממרא:
"ועד הרגל משמרין אותו, וחונקין אותו ברגל, שנאמר 'וכל ישראל
ישמעו וייראו', מכלל שצריך הכרזה, וארבעה צריכין הכרזה: זקן ממרא, ועדים זוממין,
והמסית, ובן סורר ומורה, שהרי בכולן נאמר 'ישמעו וייראו'".
הרמב"ן[222] מסביר שבעבירות מסוימות, החוטא אינו מומת בגלל "גודל
חטאו" אלא לצורך הרתעה:
"וזה טעם וכל ישראל ישמעו ויראו – כי לא
הומת בגודל חטאו, אלא ליסר בו את הרבים ושלא יהיה תקלה לאחרים, וכן דרך הכתוב
שיזהיר כן כאשר ימיתו לגדר כדי שתהיה במיתתם תקנה לאחרים".
החזו"א[223],
בהתייחסו לפער שבין חומרת עונש הרוצח לבין הרף הראייתי המחמיר שמונע את יישום
העונש בפועל, כתב:
"ומצינו
שיותר יעשה החוק את פעולתו המוסרית מאשר יעשה את פעולתו הממשית, ואמרו סנהדרין
ההורגת אחת לע' שנה. ומה נפלא הדבר להחמיר בעיקר המשפט ולגדור באופן הדרישה וחקירה
והוצאת הדבר לפעולות".
דברים דומים בעניין עונש המוות כתב הרב משה פיינשטיין[224]:
"בעצם
נאמרו בתורה עונשי מיתה לעברות החמורות מאד... אבל לא היה זה מצד שנאה לעושי דבר
הרע ומצד יראה לקיום העולם... אלא הוא שידעו האינשי חומר האיסורים אלו ולא יעברו
על זה".
אם כן, מצאנו דעות שונות לגבי מקור הסמכות של השלטון לחוקק חוקים
במסגרת הדין הפלילי שלא על פי דיני התורה.
לדברי הר"ן, הכתובת המרכזית לענישה היא המלך, וממנו יונקת
הסנהדרין את כוחה לדון שלא על פי דין התורה. רק בעת שאין מלך בישראל, נמצאת סמכות
זו אצל הדיינים באופן מלא:
"בזמן שיהיו בישראל סנהדרין ומלך, הסנהדרין הוא לשפוט את העם במשפט צדק לבד, לא לתיקון ענינם ביותר מזה, אם לא
שיתן המלך להם כוחו. אבל כאשר לא יהיה מלך בישראל, השופט יכלול שני הכוחות,
כח השופט וכח המלך"[225].
גם ברמב"ם[226] מופיעה סמכות למלך כלפי הענישה של רוצח:
"וכל אלו הרצחנים וכיוצא בהן שאינן מחוייבים מיתת בית דין אם רצה מלך ישראל להרגם בדין המלכות ותקנת
העולם הרשות בידו, וכן אם ראו בית דין להרוג אותן בהוראת שעה אם היתה השעה
צריכה לכך הרי יש להם רשות כפי מה שיראו".
מקור סמכות
המלך
מה הוא המקור שעליו ניתן לבסס את סמכות המלך לחרוג מדין תורה?
ניתן להשיב כי הדבר טמון בעצם המצווה למנות מלך – "שום תשים עליך מלך"[227], שהרי לפי דברי הר"ן עניינה להשלים את "הסידור
המדיני" וזה, כאמור לעיל, לא ניתן להעשות מבלי לחרוג מדיני התורה. אולם קשה
לראות כיצד סמכות כה רחבה וקיצונית ניתנה בדרך רמז בלבד בלשון הפסוקים ולא נכתבה
בפירוש.
החתם-סופר[228] כתב שסמכות המנהיגים להיאבק בעבריינות פלילית באמצעי חקיקה וביצוע
בהתאם למקומם ושעתם היא דבר מסתבר ומובן מאליו ואינו צריך מקור. לדבריו, סמכות
המנהיגים אינה חלק מ"משפטי התורה" ודיני התורה לא עוסקים בה כלל, לפיכך
אין לומר, שהעדר התייחסות בתורה, לעבירות פליליות מסוימות, או לחלקים מן הדין
הפלילי, מהווה ראיה להתנגדות של התורה לענישה:
"רשות ביד המנהיגים להרוג ולענוש מקרא "והיה עליך
דמים". ומסתמא גם אילו לא ניתנה תורה וקודם מתן תורה היו דינין ונימוסים, וכל
מלך במשפט יעמיד ארץ, ... מה שלא הזכירה תורה, כגון היזק שאינו ניכר, לא הותר
חלילה, דרכיה דרכי נועם, אלא איננו בכלל משפטי תורה. והמלך וסנהדרין יראו לפי
המקום ולפי הזמן ואין לתורה עסק בזה".
הרב ישראלי[229] דן באריכות בשאלת מקור סמכות המלך, ולבסוף מסיק, בדומה לחתם סופר,
שסמכות המלך אינה מבוססת על מקור בכתובים, אלא על "הסכמת העם":
"מכל זה נראה מוכרח שסמכות המלך אינה קבועה ועומדת בדיני
התורה, וכל עיקרה תלויה היא במידת הסמכות שניתנת ע"י העם או באי הכח שלו
(בישראל - הסנהדרין), בזמן המלכתו. ולכל עם ועם - וגם ישראל בכלל זה - הרשות נתונה
למנות להם מלך ולמסור לו את הסמכויות שימצאו לנכון, עפ"י תנאי החיים שלהם...
ועל כן אין לנו לחפש לכל פרט מקור בתורת משה, כי לא נמצאם, כי התורה מסרה את הדבר
באופן כללי להחלטת העם".
בדרכו זו, באר מדוע בניגוד לבית דין, אין דין המלך מוגבל להוראת שעה
בלבד:
"כי המלך שפועל מטעם הסכמת העם יש לו הסמכות המלאה לעשות דין
כפי שרואה צורך בכך, ואין כאן עקירת דבר
מן התורה, שהרי התורה נתנה לו את הסמכות הזאת מבלי הגבלה. משא"כ בית
דין, כח זה שמשתמשים בו לעשות דין שלא כתורה נלמד מאליהו ונמצא שפעולתם נקראת באמת
עקירת דבר מהתורה, אלא שכל עוד אין זה אלא לשעה הדבר אפשרי, ומ"מ צריך שיהא
דוקא בגדר הוראת שעה מפורשת".
גבולות
משפט המלך
לשיטה זו, שמעמד הדין הפלילי נובע
מ'משפט המלך', יש לברר מה היקפו של מקור זה ואלו דינים הוא כולל.
לשיטת ה'אור שמח'[230], רשות המלך להעניש שלא על פי דיני תורה היא רק בתחומים הנוגעים
ל"תיקון המדינה" ולא על עברות שבין אדם למקום וכך כתב:
"היינו דוקא לרוצח, אבל בעניינים שבין אדם למקום... שזה אינו
נוגע לתקון המדינה כלל, אין זה שייך למלכי ב"ד, רק לסנהדרין, וברור"[231].
לדעתו, משפט המלך מיועד לשמור על הסדר
המדיני כלומר החברתי, המתבטא בשבע מצוות בני נח, ולכן אינו יכול לפרוץ את דיני
הראיות המחייבים את בני נח:
"הואיל ובן נח נהרג על פי עד אחד, לכן גם גואל הדם … וכן מלך
ישראל … דרשות ניתן להם, והוא לתיקון המדינה, דינם כמו שנתנה התורה הנימוסית לבני
נח".
נמצא שלפי דבריו, סמכות המלך מוגבלת
לענייני 'תיקון המדינה' וכפופה לסדרי הראיות הנהוגים בדיני בני נח.
כדברי האור שמח, גם בספר חמדת-ישראל[232] כתב, להכפיף את דין המלך לדיני בני נח:
"דוקא בז' מצוות בני נח שהם מפני תיקון העולם, בזה יכול המלך
לדון בעד אחד… מה שאינו כן במצוות שנצטוו ישראל ממתן תורה ואילך, בזה לא שייך דין
מלך כלל, כיון דכל הציווי הוא מכוח התורה, ובמצוות התורה אין נהרגין אלא בשני עדים
והתראה ובבית דין של עשרים ושלושה"[233].
המאירי[234] בהתייחסו לדינים הכלולים במשפט המלך, הזכיר רק את העבירות שחייבים
עליהן מיתת בית דין:
"בעבירה שלא המיתו עליה בית דין, אם מצד שאין שם התראה או
שאין שם ראיה ברורה, או שכפתו והניחו לפני האריה, והרבה סיבות, שאעפ"י שאין
שם מיתת בית דין, מרשות המלך להרוג לתקון העולם, שאף בית דין יש להם רשות באלו
להרוג בהוראת שעה".
לעומתם, הרב ישראלי[235] סבר כי היות וסמכות המלך, יונקת את כוחה מהסכמת העם והנביא, על כן
אינה מוגבלת והמלך רשאי לענוש כראות עיניו, כלומר, על פי מידת הסמכות שקיבל מהעם:
"כל עם, הרשות בידו לבחור לו המלך ולמסור לידו סמכויות כראות עיניו. ובאותם המקומות שנמסרה הסמכות לידו גם לדון הגנבים למיתה, ודאי הרשות בידו… וע"כ אין לנו לחפש כלל, על כל פרט, מקור בתורת משה, כי לא נמצאם, כי התורה מסרה את הדבר באופן כללי להחלטת העם. וזה שהביא הרמב"ם סמכות המלך לדון הרוצח הוא עפ"י מה שמצא לזה מקור בדברי חז"ל… [ש]נלמד מהתנהגות המלכים הכשרים… אכן לענין להרוג הגנבים וכן לענין עריות לא הביא הרמב"ם, כי לא נמצא מזה כלל... וכן בעניני ממונות לא מצינו במשפט המלוכה בישראל אלא לעניני מסים. ואעפ"י שמלכי נכרים יש להם רשות זאת, היינו כשנמסרה להם ע"י העם, ובישראל לא מצינו דבר זה..."
הזיקה לדין
התורה
אין בידינו די מקורות להתחקות אחר
האופן שבו התנהל בפועל משפט המלך[236], אך מדברי הר"ן בדרשתו נראה שלא מדובר על מערכת המנותקת
לחלוטין מדין תורה, ועליו להתחשב בעקרונות העולים מתוך התורה:
"ולפי שכח המלך גדול איננו משועבד למשפטי התורה כמו השופט,
ואם לא יהיה שלם ביראת א-להיו יבוא להפריז על המידות יותר במה שיתחייב לתיקון
הכלל, צוהו שיהיה ספר תורה עמו" .
כמו כן, מדברי הרב קוק[237] נראה שהמלך היה מחויב למצוא רמז או דרכי דרשה ייחודיות על מנת
לעגן את החוקים החדשים שלו בתורה שבכתב:
"… ממשפטי המלוכה, שהם אינם ע"פ גדרי התורה של הלכות
יחיד. ובמקום אחר בארתי שגם אלה יש להם מקור בתורה, אלא שדרכי הדרשה בזה נמסרו לכל
מלך כבינתו הרחבה, ומשום כן צריך שיכתוב לו שני ס"ת ...".
ומצאנו בדברי הרמב"ן בספר 'משפט
החרם', שהעם מוסמך לבטל את החלטת המלך, וכך נעשה כאשר יונתן בן שאול נפדה על ידי
העם (שמואל א, יד, מה).
דברי הרמב"ן מדגישים את ההגבלה על סמכות המלך, שכן
על פי דברי הרמב"ן, באם החלטת המלך תהיה בלתי סבירה, העם יבטל אותה, וכך
הופכת סמכותו של המלך להיות מפוקחת ומוגבלת באופן תמידי על ידי העם. בנוסף, ציין הרב ישראלי כי
תכלית הסמכויות הניתנות למלך צריכה להיות לתיקון העולם, ולפיכך, ברור שהמלך אינו
מוסמך להעניש באופן שרירותי או לכל מטרה העולה על רוחו:
"... ואין לסמכויות אלה שום גבולות מוגדרים, רק שיהא בהם משום תיקון העולם. וכל עוד
הם פועלים בגבולות הסמכות שנמסרה להם דינם דין ותקנתם תקנה, בין במה שנוגע לממונות
ובין מה שנוגע לעניני נפשות".
בפירוש הספורנו על הפסוק: "לא יומתו אבות על
בנים"[238], כתב כי הכוונה לענין מורד במלכות –
"שהיה מנהג מלכי קדם להרוג גם את בניהם שלא יקומו לשונאים למלכות",
וציין כאסמכתא לזה את מה שנאמר באמציה מלך יהודה שלא הרג את בני המכים את אביו
"ככתוב בתורת משה לא יומתו...". לפי הסבר זה מצאנו מקור מהתורה המסייג
את סמכות המלך מלפעול באופן לא מוסרי ולהרוג את המורד במלכות יחד עם משפחתו, על אף
שהדבר היה מקובל אצל מלכים אחרים בעולם[239].
הרב ולדנברג[240] ביאר את האיזון הנכון שיש בין דין תורה ובין ענישה מקומית:
"… מנהיגי הקהלות העוסקים בצרכי צבור באמונה עמדו תמיד על
הגובה הדרוש ושקדו בכל מדת יכלתם לשמור על כף המאזניים. לתקן מצד אחד סוגי עונשין
שונים המתאימים למסיבות הזמן ותנאיו והסביבה שחיו בה, אשר יש בהם בכדי לשבור זרוע
רשע ולהכניע את הזדים. ועם זאת לא להפריז על המידה להרחיק לכת בתיקון עונשין כאלה
שלא יפיקו מהם התועלת הרצויה, ויהפכו חלילה כעונשי נקמה וקלון בלבד".
ניתן להביא לכך דוגמא מחוק הגנת הפרטיות (סעיף 32) שם נקבע כי ראיה
שהושגה תוך כדי פגיעה בצנעת הפרט אינה קבילה. אולם בפני בית הדין הרבני בנתניה
הוצגו תמונות של בגידה שצולמו תוך כדי פגיעה בפרטיות, בית הדין סבר שהוראת החוק
סותרת את הצדק התורני ולכן לא התחשב בה[241].
טובי העיר
במסכת מגילה[242] אנו מוצאים סמכות מיוחדת שנתונה ל'שבעה טובי העיר' כנציגי הציבור.
הרשב"א[243] הגדיר את 'טובי העיר' בלשון הבאה:
"ואקדים לך הקדמה כי שבעה טובי העיר הנזכרים בכל מקום אינם שבעה
אנשים המובחרים בחכמה או בעושר וכבוד אלא שבעה אנשים שהעמידום הצבור פרנסים על
עניני העיר והרי הם כאפוטרופסין עליהם".
הרב ולדנברג[244] סובר שיש למנהיגי המדינה שנבחרו על ידי הציבור סמכות להעניש מכוח
דין 'טובי העיר' וזו לשונו: "מדברי רבותינו הראשונים והאחרונים ז"ל כי
התורה אשר דרכיה דרכי נועם, ומסרה הכח והעוז לחכמי התורה וכן לרבי המדינה לגדור את פרצות הדור
והמדינה בתיקוני עונשין שונים של גוף וממון". דבריו מתבססים על פסיקת
הרמ"א בהלכות דיינים[245]:
"כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בארץ ישראל, אם רואים שהעם
פרוצים בעבירות ושהוא צורך שעה, דנין בין מיתה בין ממון בין כל דיני עונש ואפילו
אין בדבר עדות גמורה. הגה: וכן נוהגין
בכל מקום שטובי העיר בעירן כב"ד הגדול, מכין ועונשין, והפקרן הפקר כפי
המנהג".
בשו"ת הרשב"א[246] האריך בחשיבות של הענישה חוץ לדין על ידי 'ברורים' ( - אנשים
שהציבור 'בררו' ובחרו להם לדון בענינם):
"וכן עושין בכל דור ודור ובכל מקום ומקום שרואין שהשעה צריכה
לכך ולייסר השוטים והנערים המטים עקלקלותם. ולפיכך ברורים אלו - אם עשו וראו שצורך
שעה הוא לענוש גוף ולקנוס ממון לתיקון המדינה ולצורך השעה, כדין עשו... ומכל מקום
הברורים צריכים להתיישב בדברים ולעשות מעשיהם אחר המלכה ולהיות כוונתם בכל עת
לשמים".
על בסיס הלכה זו, מצאנו במקומות שונים שיפוט פלילי, שהתבצע על ידי מי
שמונו על ידי הציבור, אף כשאינם בית דין מוסמך[247]. אולם לדעת הסמ"ע גם נבחרי הציבור צריכים אישור של אדם חשוב[248], וזה לשונו:
"צריך שיהיו מוזהרים לעשות בהסכמת זקני
העיר, כדי שיעשו אחר צורך הגדול ובמתון... ואין רשאין בני העיר לקיים שום דבר היכא
שיש דיין מומחה או אדם חשוב בעיר".
על כן יש אשר נמנעו
מלהחשיב את נבחרי הציבור או ראשי הממסד הישראלי כ"טובי העיר"[249]. לעומת זאת, הרב הרצוג
והרב גורן שסברו שלנבחרי הציבור יש כוח של 'טובי העיר':
"עוד לפני קום המדינה
כתב הרב שלמה גורן, לימים הרב הראשי לישראל, את הדברים הבאים: גם ביחס למשפטים
פליליים… למרות שאין בכוחנו לכוף אדם יחיד לקבל עליו שופטים או עדים פסולים
בעבירות פליליות, שיש עליהן עונשי גוף, הרי מפורש בשולחן ערוך חושן משפט סימן ב,
שטובי העיר בעירן כבית-דין הגדול הם נחשבים, ומכין ועונשין כל דיני עונש, אפילו
אין בדבר ראיה גמורה. "שאין צריך עדים והתראה אלא לדון בדין תורה, אבל מי
שעובר על תיקוני המדינה יכולים לעשות כפי צורך השעה"... בתוקף סמכות זאת
לציבור, אפשר לחוקק חוקים ולקבוע עונשים על עבירות פליליות עם עונשי מאסר וכדומה,
כפי ראות עיני הדיינים או המחוקקים למען הסדר הציבורי... והוסיף הרב הראשי,
הריא"ה הרצוג, כי הביעו רבים מרבני ישראל את דעתם, שבתחום המשפט הפלילי יש
סמכות בידי המדינה לחוקק חוקים ולשפוט עבריינים, וממילא יש לראות בכך אישור
"אדם חשוב"[250].
הראי"ה קוק נשאל, לגבי האפשרות להעביר את הכספים שהתקבלו עבור
השחיטה, לאחריות חברי ועד המושבה בכפר סבא. בתשובתו כתב[251], כי ל'טובי העיר' מעמד של בית דין ולפיכך אין לאפשר למי שענייני
הדת לא קרובים ללבו לעסוק בהם:
"שכל כספים שהם
נוגעים לענינים דתיים, אסור למסור את הנהגתם בידי אנשים שאינם שומרים את המשמרת של
עניני הדת ההם, והרי אנחנו קיימא לן שטובי העיר בעניני ציבור יש להם דין בית
דין... וגבי בית–דין קיימא לן כל החשוד על הדבר לא דנו... הרי אנו יודעים שאם
ינצחו בהכרעתם, אלה שעניני הדת אינם נוגעים ללבבם, יבואו הכספים הנועדים בעד עניני
הדת, לעשות בהם ענינים אחרים שהם נהנים בזה לפי מדתם... וממילא אינם יכולין לדון
בזה כלל".
מכלל לאו אתה שומע הן, שבעניינים שאינם "ענייני הדת",
ראויים גם מי שאינם שומרי תורה ומצוות להיחשב "טובי העיר" [252].
סמכות בית
הדין
כאמור לעיל, לבית הדין ישנה סמכות להעניש ענישה חריגה לפי צורך השעה[253] ואף להשית על עבריינים עונש מוות שלא על פי דין תורה. כך מובא
בפרק ו של מגילת תענית:
"אמר ר"א בן
יעקב שמעתי שבית דין מלקין והורגין שלא
מן התורה. דבית לוי אמרו שמעתי שבית
דין עונשים ממון ומכים שלא מן התורה, לא מפני שכתוב בתורה, אלא משום שנאמר
"ובערת הרע מקרבך"".
ואכן, מתוקף הלכה זו, בית דין סקלו אדם שרכב על סוס בשבת, למרות שזו
אינה מלאכה האסורה מן התורה אלא איסור שבות מדרבנן, ובודאי שמעיקר דין תורה לא היה
מקום לסקול אותו[254].
וכך נפסק להלכה ברמב"ם[255]:
"יש לבית דין להלקות
מי שאינו מחויב מלקות ולהרוג מי שאינו מחויב מיתה ולא לעבור על דברי תורה אלא
לעשות סייג לתורה, וכיון שרואים בית דין שפרצו העם בדבר יש להן לגדור ולחזק הדבר
כפי מה שיראה להם הכל הוראת שעה לא שיקבע הלכה לדורות".
ובהמשך[256] הדגיש הרמב"ם:
"כל אלו הדברים לפי מה שיראה הדיין שזה ראוי לכך ושהשעה צריכה,
ובכל יהיו מעשיו לשם שמים ואל יהיה כבוד הבריות קל בעיניו… וכל שכן כבוד בני אברהם
יצחק ויעקב… אלא להוסיף בכבוד המקום בלבד…".
להלכה פוסק השלחן ערוך[257]:
"כל בית דין, אפילו
אינם סמוכים בארץ ישראל, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות (ושהוא צורך שעה) (טור),
היו דנין בין מיתה בין ממון, בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה".
סיכם זאת ערוך-השלחן[258]:
"ואפילו אין בדבר
עדות גמורה, אלא שיש רגלים לדבר וקלא דלא פסיק, וליכא אויבים דמפקי לקלא, אם נראה
שזהו צורך שעה לדונו בכך וכך - צריכים לעשות כן אם יש יכולת בידם; שאם נעמיד הכל
על הדין, ונצריך עדים והתראה - נמצא העולם חרב, ולא חרבה ירושלים אלא מפני שהעמידו
דבריהם על דין תורה".
מצאנו דעות שונות בנוגע לשאלה, מה הוא המקור שעליו ניתן לבסס את סמכות בית הדין לחרוג מדין תורה.
הרמב"ן בפירושו על התורה[259] סובר שהמקור לכך נמצא בפסוק: "כל חרם אשר יחרם מן האדם לא
יפדה מות יומת":
"מן הכתוב הזה יצא
להם הדין הזה, שכל מלך בישראל או סנהדרין גדולה במעמד כל ישראל שיש להם רשות
במשפטם... ואם יחרימו על דבר, העובר עליו חייב מיתה".
הרשב"א בתשובותיו כתב:
"ואמרו ביבמות...
שבית דין מתנין לעקור דבר מן התורה לגדור דבר הצריך גדר וצורך שעה, דתניא
"אליו תשמעון""[260]; "וגדולה מזו אמרו שבית דין מתנין לעקור דברי תורה וסמכו על
מה שאמרה תורה "אשר יורוך", וכל שכן למיגדר מילתא"[261].
והשל"ה כתב בפרשת שופטים: "ועל זה בא דרך רמז 'ואתה תבער דם
הנקי' כי לפעמים מבערים דם נקי, מכין ועונשין שלא כדין מפני צורך שעה".
אולם, סמכות ייחודית זו של בית הדין אינה יכולה להיות הוראה קבועה ועל כן הרמב"ם מדגיש שהיא מוגבלת
להוראת שעה ו"לא שיקבע הלכה לדורות"[262]. כמו כן, יש הסוברים שסמכות זו מסורה רק לבית דין הגדול[263], ויש המגבילים סמכות זו, רק למוסדות הזוכים ללגיטימציה ציבורית
משמעותית, כ"גדול הדור", או "טובי העיר" ולא לכל בית דין[264]. לפיכך, אין לראות בסמכות זו של בית הדין את הפתרון הקבוע
לעבריינות פלילית ועל כן יש להוסיף את משפט המלך.
במסגרת דיון בעניין יחס ההלכה לחוקי המדינה בקובץ 'תחומין', הובאו
דברי הרב אברהם שפירא אשר קבע כי יש למדינה סמכות מדיני המלוכה בדיני הפלילים,
אולם היא מוגבלת.
לדבריו – עד פסול, כגון קרוב או אישה, יכול להיות נאמן בדין הפלילי,
אולם לגבי עד מדינה, הנחשב על פי ההלכה, לנוגע בעדותו, נטה הרב שפירא לומר שיש
להסתמך עליו רק במקרים של חשש לפיקוח נפש, או סכנה לציבור[265]. וכן השיב הרב דב ליאור – "זהו תחום שבין האדם למדינה, כגון,
אדם שעבר על המהירות המותרת, בנה שלא לפי חוקי הבניה, לא שילם מס הכנסה או עבר
עבירה אחרת, ודאי שמותר לך לשפוט לפי חוקי המדינה כי למלכות יש חוקים אחרים ולצורך
תיקון המדינה מותר, שהרי זוהי המהות של 'דינא דמלכותא דינא'"[266]. הרב דב ליאור אף סבר שניתן להכשיר ראיות ועדויות הנחשבות לפסולות
בדין תורה מכוח סמכות המלך. ולדעתו ניתן להכשיר אף עדות של עד מדינה[267].
בית הדין
ומשפט המלך- הילכו שניהם יחדיו?
מדברי הר"ן עולה כי בכל הנוגע לדין הפלילי, שתי מסגרות משפטיות,
אמורות לפעול זו לצד זו. הראשונה היא הדין הפלילי שבתורה, המיושם על ידי הסנהדרין.
לשני המוסדות – המלך והסנהדרין – הקנתה התורה סמכות לחרוג מדין תורה ככל שהדבר
נצרך לשם שמירת הסדר והשלום הציבורי, אך המוסד המרכזי ובעל הסמכויות הרחבות
והיציבות יותר, הוא מוסד ה"מלך", ובאמצעות משפטו – משפט המלך – ניתן
להיאבק בעבריינות ולהעמיד את הסדר והשלום על כנם.
ואכן, הרב שמעון פדרבוש מציין בספרו "משפט המלוכה בישראל"[268], שבמשך כל הדורות התקיימה שְׁנִיוּת חקיקתית ושיפוטית בין הסמכות
התורנית לסמכות הפוליטית. הרב פדרבוש אף מסיק למעשה כי "כל חוק של מוסד
ממלכתי כיום, דינו ותוקפו כמשפט המלך בזמנו... במדינת ישראל בעלת ממשלת-עם, סמכות
התחיקה והשיפוט שהיתה לפנים למלך ולבא כוחו עוברת לבתי המחוקקים ולבתי המשפט
הממלכתיים של מדינת ישראל"[269].
לקראת הקמת המדינה, התקיים דיון במועצת הרבנות הראשית בשאלת המשפט
הפלילי. הרב הראשי דאז, הרב הרצוג, סבר שאת השיפוט הפלילי יש להגדיר ולקיים בבתי
דין של תורה, באמצעות תלמידי חכמים שיתקנו תקנות מתאימות. אולם רוב חברי מועצת
הרבנות הראשית סברו שיש לקיים את השיפוט בפני ערכאות אזרחיות[270].
בהתכתבות שבין הרב הרצוג לרב חיים עוזר גרודזינסקי, רבה של וילנא ובעל
ה"אחיעזר"[271] כתב בעל האחיעזר כי לדעתו, ובהתאם לשיטת הר"ן, יש לייסד את
מערכת השיפוט הפלילי על בסיס משפט המלך:
"בנוגע לגזילות
וחבלות ושאר יסודות עונשין - כפי הנראה מתשובת הר"ן היה משפט מלוכה מיוחד לבד
מבית דין הדנים על פי דין תורה, כי באמת קשה הדבר לתקנת המדינה שהגנב יפטור עצמו בכפל
ומודה בקנס יהיה פטור לגמרי, ועל כרחך שבכגון זה צריכים לתקן תקנות המדינה כעין
בי"ד מכין ועונשין"[272].
הרב הרצוג התקשה לקבל דברים אלו ומיאן לקבל את דברי הר"ן כפשוטם.
לטענתו "על פי מקורותינו "אין יסוד להנחה זו של משפט כפול או
מקביל"[273] וכן "יקשה לנו מאד בעניין היחס שבין דיני התורה הקדושה
והסידור המדיני, הלא כל התורה כולה מפני תיקון העולם, ואיך קבעה התורה הקדושה
לכתחילה משטר משפטי שצריך להשלימו על ידי דין המלך או הממשלה לשם תיקון
העולם?"[274].
לדבריו, דעת הר"ן יחידאית, ולא מתקבל על הדעת שהייתה מערכת קבועה
של משפט המלך לצד דין התורה:
"לא היתה כזאת בישראל
שתי סמכויות משפטיות, זו של הבית דין וזו של המלך. אלא שהמלך היה בידו לדון דינים
שלא מן התורה באקראי, כעין שיש לבית דין למיגדר מילתא ובתורת הוראת שעה"[275].
לשיטת הרב הרצוג, המשפט העיקרי הוא משפט התורה, ולעתיד לבוא לא יהיה
שום צורך במשפט משלים. בזמן שהאומה בכללה מקפידה ללכת בדרך התורה, האווירה החברתית
יוצרת הרתעה טבעית מפעילות עבריינית, ואז עונשי התורה מתאימים ונותנים מענה לצרכי
החברה כנגד היחידים פורצי הגדר. "משפט המלך" נועד לשמש כגודר פרצות, ורק
"באקראי" או בדורות מסוימים לפי הצורך. כחיזוק לכך הוא מביא את דעת
הרמב"ם (מורה נבוכים ג, כז), שמשפט התורה מושלם ואינו צריך השלמה גם במישור
החברתי.
לפיכך, הרב הרצוג סבר שעל המשפט הפלילי להימסר בידי הסמכות הרבנית.
לשיטתו, הסמכות הרבנית מוסמכת ומחויבת לתקן תקנות משלימות, שיביאו לתיקון עולם
ולמיגור הפשיעה בפועל. גם הרב הרצוג הודה שבעיקר דין תורה אין די כדי להילחם
בפשיעה שבכל דור ודור. אולם לדעתו, תפקיד בית הדין הוא למצוא פתרונות מתוך דין
תורה, ועל פי המסגרת ההלכתית הקיימת (פתרונות כגון "אומדנא דמוכח"
וכיוצא באלה), ולחרוג מהן רק במקרים בודדים ונדירים[276].
הרב אונטרמן הסכים עם דעת האחיעזר וכתב כך:
"בשטח החוק הפלילי
עלינו להתחיל הכל מבראשית מאחר שאין בתורתנו חוקי עונשין בעד גניבה וגזילה ונזיקין
וכדומה. הצעתי כי בשטח זה אפשר גם לבחור חוקי עונשין מאת הקודקסים של העמים ולבחור
ועדה של ת"ח מובהקים שיבדקו ויבררו מה שנאות ומתאים לנו ואח"כ נתקנם
אצלנו לפי רוח התורה והמסורה... אני רוצה לברר כי בשטח העונשין מצד תקנת הצבור אין
זה דבר חדש. ויש הוכחות שחכמינו התבוננו גם מלפנים במה שהיה נהוג בעולם הגדול לפי
מושגי הימים ההם וקבעו עונשין למנוע בעד עושי עול. ולא עוד אלא שמצאו לנכון למסור
תפקיד זה של קביעת עונשין עפ"י תקנה וגזירה לאנשים מיוחדים שהיו מומחים בכך
וחוות דעתם הייתה נקבעת להלכה"[277].
וכן כתב הרב ראובן מרגליות:
"אם הגזלן לא ייענש
בלתי אם להשיב את הגזלה, לא ננעל דלת בפני עושה עוול... למדים אנחנו כי התורה
הרשתה לנשיא העם העומד לעשות משטרים בארץ להנהיג בתי משפט עממים הדנים ועונשים
מטעם השלטון"[278].
לעומתם, הרב אברהם שפירא[279] הסכים עם עמדתו העקרונית של הרב הרצוג:
"…יש מקום לתקנות קהל
או אף להתקנת תקנות מטעם הרבנות
בשטח הפלילי… וברור שיש צורך לבער את הרע. וכבר הורונו חז"ל כי מכין ועונשין
שלא מן הדין, שלא לעקור דין תורה אלא כדי לעשות סייג לתורה… כשיש ירידה מוסרית יש
צורך בדיני עונשין שלא מן הדין. כשרבו הסכסוכים והקטטות, האמינו לעדות קרובים
ונשים".
ובהסבירו את חסרון ההתייחסות בתורה לדין הפלילי וההרתעה מן העבירה
מלבד תיקונה כתב בהמשך דבריו שם:
"התורה דברה על
יהודים נורמליים, ואז אם אירעה פעם גניבה די בתשלום כפל. עם ירידת הדורות התרחקנו
מהנורמה של יהודי לפי התורה וגנב כזה דורש "טיפול" נוסף. כיום איננו
יהודים נורמליים. המשנה כריתות פ"ו מ"ג מספרת על בבא בן בוטא שהקריב כל
יום קרבן כי לא יכול לסבול חשש חטא. כיום איננו מתרגשים, לא רק מחטא רגיל אלא אף
משפיכת דמים, ומי פילל שעוון שפיכות דמים יהא אורח כה תדיר בחברתנו".
וכדבריו כתב גם כן, בשו"ת אגרות-משה[280]:
"ומ"מ לא היה
נמצא כמעט בכל הדורות רוצחים ביהודים מפני חומר האיסור ומפני מה שנתחנכו ע"י
התורה וע"י עונשי התורה להבין חומר האיסור... אבל מי שהורג נפשות מחמת שהופקר
אצלו איסור הרציחה והוא אכזרי ביותר, וכן כשנתרבו רוצחים ועושי רשעה, היו דנין
למיגדר מלתא למנוע מעשה רציחה שהוא הצלת המדינה".
וכן כתב החזו"א שבכוח החינוך ובפרט בכוח חובת תלמוד תורה – לצמצם
את הפשיעה מאד, וכך די יהיה בענישה המועטה והחריגה שבדין הפלילי שבתורה כדי למגר
את הפשע:
"כאשר נתבונן במבט
חיצוני על החיים על פי התורה, מצינו אמצעי נקל להרגל מדות הטובות בכל העם, על פי
שימת חוק ללמד לכל את תורת משפטים והעונשים של כל עוול... ומצינו שיותר יעשה החוק
את פעולתו המוסרית מאשר יעשה את פעולתו הממשית, ואמרו "סנהדרין ההורגת אחת
לע' שנה..." ומה נפלא הדבר להחמיר בעיקר המשפט ולגדור באופן הדרישה וחקירה
והוצאת הדבר לפעולות..."[281].
לשיטתם, המערכת העיקרית היא המשפט הפלילי התורני, המתאימה ביותר למצבו
הבריא והמתוקן של עם ישראל, בו הטיפול בפשיעה אינו באמצעות ענישה כי אם על ידי
מרכזיותה ועיקריותה של התורה ולימודה המהווה חינוך יעיל ואפקטיבי שדי בו כדי למגר
את הפשיעה הפלילית. לצידה מתקיימת מערכת משנית, של "משפט המלך" שנועדה לטפל
רק במקרים נדירים וחריגים. בעוד ומשפט התורה חותר להשגת צדק אלוקי, נטול פשרות
ונטול שיקולים תועלתניים ומעשיים, משפט המלך נועד להשיג יעדים מעשיים כדוגמת שלום
הציבור או מיגור הפשע.
בדומה לעמדה זו כתב הרב איתי אליצור כי המשפט הפלילי שבתורה ישים
ומעשי. לדבריו, הנחת היסוד של התורה היא שהחברה מתוקנת והפשע הוא החריג, ובעצם
הנחה זו טמונה מהפכה תפיסתית שבכוחה תיקון חברתי משמעותי: "כשיש אירוע של
פשע, הוא אירוע נקודתי, מטפלים בו מיד וחוזרים לשגרה". לטעמו של הרב אליצור
התנהלות כזו מסוגלת לתרום להקטנת הפשיעה באופן דרמטי וזו הסיבה לכך שהמשפט הפלילי
שבתורה מצומצם משמעותית. "כאשר הנחת היסוד היא שאין פשיעה, ואנחנו לא משלימים
עם קיומה של פשיעה, ההנחה תגשים את עצמה"[282].
איסור ערכאות
נראה שאיסור פניה לערכאות אינו חל בבית משפט פלילי, כך כתב הרב מרדכי
אליהו על פי "תרומת הדשן":
"בנסיבות שבהן אין החוק מאפשר התדיינות בעניינים אזרחיים אלא
במסגרת בתי המשפט של המדינה, אין כל
איסור בפנייה לאותה מערכת שיפוטית. וכבר הורה בעל תרומת-הדשן, שבמקום
"שסוברין השררה שלהם הכח והממשלה לשפוט ולדון ולגזור ולצוות כרצונם - אין כאן
פריקת עול הדת והתורה אם הולך בתוקף ובאלימות עם חבירו"[283].
במצב המשפטי הנוכחי במדינת ישראל, כאשר אין סמכות ענישה לבתי הדין, יש
מקום לתת לגיטימציה לפנייה לערכאות בתחום הפלילי. טעם הדבר הוא, כי איסור ערכאות קיים רק כאשר ישנה אלטרנטיבה לענוש על פי
תורה, ולכן פסק הרמ"א[284] שבעיר שאין בה דיינים מותר
להעמיד שופטים שלא על פי דין תורה, דהיינו שאין איסור ערכאות.
מאותה סיבה, מותר לתבוע בערכאות, את מי
שמסרב להגיע לדין תורה[285]. בנוסף, הכלל 'דינא דמלכותא דינא', שייך, במיוחד, במקרים בהם
המלכות כופה את הציות לדיניה ואינה מאפשרת לפעול לפי מערכת דינים אחרת, וזהו המצב
בתחום הפלילי[286].
ממקורות רבים, כפי שהובאו, עולה כי מעמדו ההלכתי של המשפט הפלילי במדינת ישראל מבוסס באופן איתן. העולה מכך, הוא, שעל פי ההלכה, מצווה לדווח למשטרה על עבריינות פלילית. כמו כן יש לראות בבית המשפט הפלילי שליח של הציבור הפועל על פי משפט המלך, וממילא מותר לשמש כעורך דין או כשופט בתחום זה[287]. אלא שמוטל על השופט לעשות ככל יכולתו להיות נאמן למשפט המלך שעניינו תיקון העולם, עליו להיות זהיר מהרשעה על סמך התרשמות אישית ולא לסמוך יתר על המידה על עד מדינה.
פרק ו - דוגמאות מפסיקת בתי הדין בעניין דינא דמלכותא דינא
רכישת נכס מההוצאה לפועל
בספר "השבת אבידה כהלכתה"[288] כתב משמו של הרב יוסף שלום אלישיב, כי בארץ ישראל - בה לשיטתו לא
שייך "דינא דמלכותא דינא" - אין לקנות מנכסי הוצאה לפועל כיון שכל
הנכסים גזל בידם. והוסיף, שאפילו לסוברים ששייך "דינא דמלכותא" בארץ
ישראל, משום תוספת הריבית שנוהגים להשית בהוצאה לפועל על החייב ומשום שהשומה נמוכה
בדרך כלל מהמחיר האמיתי, הרי זו גזילה, ועל כן קבע שלכולי עלמא אין לקנות נכס
מהוצאה לפועל.
לעומת זאת, יש שראו בגוף הזה של ההוצאה לפועל דבר חיובי בהיותו תואם
את עמדת ההלכה ביחס לגביית חוב. זו עמדת מכון 'משפטי ארץ' (נייר עמדה 6) כפי שכתבו
בסיכום הדברים:
1. ע"פ ההלכה תפקידו של בית הדין כולל גם
אחריות לביצוע פסק הדין.
2. מנהג מקובל בבתי הדין להתיר לזוכה
לפנות להוצל"פ כאשר החייב איננו מבצע את פסק הדין.
3. הוצל"פ מטילה הוצאות גבייה וריבית
על החייב בניגוד להלכה, אולם, כאשר מדובר באדם שמסרב לבצע פסק דין נראה שאין מניעה
לפנות להוצל"פ.
4. אין חשש כי בגביה ע"י הוצל"פ לא תישמר ההלכה של "מסדרין לבעל
חוב", מכיון שההלכה מחמירה עם החייב יותר מאשר חוק ההוצל"פ.
ואכן הרב יעקב אריאל התיר קניית רכב
מהוצאה לפועל על אף שהוא נמכר בפחות ממחיר השוק וכך נימק זאת:
"לענ"ד מותר לקנות רכבים מהוצאה לפועל. כיון שדינא דמלכותא דינא
בנושא זה, אין זה גזל והבעלים התיאשו מרכביהם. ומה שהמדינה מוכרת במחיר נמוך זה
יתכן שזה לא ישר מצד המדינה (אם כי יש צורך לברר מדוע המחיר נמוך) אבל אין בכך כדי
להוציא מידה את זכות המכירה. ולגבי הצד המוסרי, נראה לי שבעקיפין מסייעים לבעלי
החובות לפרוע את חובותיהם וע"כ מותר לקנות מהוצאה לפועל".
פשיטת רגל
הרב אשר וייס[289] סובר שיש תוקף הלכתי להכרזה של בית המשפט על פשיטת רגל, וזו
לשונו:
"והנה בכל עיקר חוק פשיטת רגל, המהרש"ם והמנח"י
ועוד אחרונים ראו בו גזלנותא דמלכותא ודבר שאין בו כל הצדקה מוסרית, אך לענ"ד
אין הדבר כן, כי חוק שהוא מקובל היום בכל המדינות המתוקנות בעולם בודאי אינו
חמסנותא לשמה. כבר ביארתי את ההגיון היסודי שמאחורי חוק זה, כאשר נראה בעליל שאם
לא יתנו לאדם אפשרות להשתקם ולפתוח דף חדש בחייו יתמוטטו עסקיו לחלוטין וגם הוא
וגם נושיו יצאו נפסדים, החוק פוטר אותו לשלם את חובותיו תוך כדי הגבלות חמורות על
התנהלותו וזכויותיו והגבלות אלו נועדו למנוע מצב שבו יתפתה האדם לדרוש שיכריזו
עליו כפושט רגל כדי לקפח את נושיו".
זכויות יוצרים
בספר "עמק המשפט"[290], דן הדיין הר"י כהן בתקפו של החוק הקובע איסור להעתיק
יצירות, בתחילה צידד שיש לציית לדינא דמלכותא גם בארץ ישראל מכח דברי החתם סופר[291] אך למעשה קבע שאין חובה לציית לחוק:
"אמנם המציאות היא שלא נתקבל חידוש החת"ס הלכה למעשה בבתי הדינים
בא"י, ולדבריו הרי רוב רובי החוקים נעשים לתועלת הציבור וכו', ורק בחוקים
מסוימים שכך נתפשט המנהג אצל כולם (כגון חוק הפיצויים וחוק הגנת הדייר וכו') בזה
אנו נוהגים לפי החוק".
ועוד הוסיף, שבשלטון הנוהג בימינו שהעומדים בראשו מתנגדים לדת ותורה
ופועלים ברוח זו, בודאי לא דיבר החתם סופר:
"דבודאי בשלטון כזה לא שייך לומר שניחא לשומרי תורה לשעבד עצמם
לתקנותיו, ובפרט במצבנו שכח השלטון האמיתי ביד בתי המשפט (שהשקפתם נגד התורה),
ובפרט שהרבה ענייני "תועלת" נעשים כדי לשרת אינטרסים מסוימים שלהם
וקבוצות לחץ מסוימות, או למצוא חן בעיני קבוצות מסוימות (שהם שונאי הדת), ולכן לא
שייך לחייב בשלטון זה מדינא דמלכותא מצד דברי הרשב"ם, אפי' בדברים שהם
לתועלת".
אמנם, רבים פוסקים אחרת, הרב
עובדיה יוסף[292] סבור שהאיסור לפגוע בזכויות יוצרים מבוסס גם על חוק המדינה, על פי
הכלל "דינא דמלכותא – דינא":
"אודות שאלתו אם יש דין ירושה לבנים אשר אביהם חיבר חיבורים
בדברי תורה, שיוכלו לאסור על כל אדם הדפסת החיבורים בלי רשותם, משום השגת גבול, או
דילמא כיון דקי"ל מה אני בחנם אף אתם בחנם, אין ליורשים זכות לעכב הדפסת
החיבורים ולמנוע הפצתם...ועכ"פ
לדינא פשט המנהג לאסור הן מדינא דמלכותא, והן על פי גזירת והסכמת המחברים,
והרבנים המסכימים לחיבור".
לפני הרב עזרא בצרי, דיין בבית הדין האזורי ירושלים, בא מקרה בו אדם
הדפיס ספר בתחום המחשבה היהודית. היות שהספר עורר ביקורת, רצה בנו של אותו אדם
לחזור ולהדפיס את הספר עם מבוא שבו יבהיר את כוונתו של אביו. במקביל, אחיו הדפיס
מהדורה של ההוצאה החדשה בניו יורק בלא המבוא, וקודם שהספיק הבן להדפיס את הספר גם
בארץ, קדם אדם אחר, צילם את המהדורה שיצאה בניו יורק, והדפיסה בארץ. הבן תבע את
המדפיס הזריז וטען שבהיותו בנו של מחבר הספר, יש לו את הבעלות על זכויות היוצרים.
הרב עזרא בצרי דן בטענות הצדדים[293] בין היתר ציין הרב בצרי כי –
"נוסף על כל האמור לעיל, המנהג המקובל הוא להגן על זכויות היוצרים,
משום שהדבר מועיל וחיוני לכלל הסוחרים. הדבר מעוגן גם בחוקי המדינה, ועל חוקים
מעין אלו, הנוגעים לחיי הנפש של הכלל, ושייכים לדיני גניבה ודיני נזיקין, לכולי
עלמא שייך דינא דמלכותא דינא. ולכן, גם החולקים על השואל ומשיב יודו, שבמקום שיש
בזה דינא דמלכותא, לכולי עלמא ישנה זכות קניינית על זכויות יוצרים".
מעמדו הקנייני של רישום בטאבו
בפסק דין של בית הדין הרבני האזורי בתל אביב, נידון מקרה של התחייבות
חברת שיכון ובינוי למכירת דירה על ידם, כשידוע שהרישום בטאבו יעשה זמן רב
אח"כ – ונידונה השאלה האם הקונה קנה את הנכס בעת החוזה אף שלא התבצע רישום
בטאבו. הדיינים קבעו כי המכר לא הסתיים עד לרישום בטאבו, כיון שבחוזה המסוים נקבע
שהקונה יהפוך לבעל הנכס רק לאחר הרישום בטאבו, זה היה תנאם שלא יקנה אלא בשטר, ולא
קנה[294]:
"והנה טענת התובע שהדירה נקנתה לו ע"י קנין כסף (ואף שבאתרא
דנהיגי בשטרא כסף לא קונה, מ"מ בדירות שבשיכונים אין נוהג לקנות בשטר) לא
מתקבלת, מאחר וידוע דבכל סוגי בנינים ושיכונים, הנוהג הוא לרכוש בעלות רק ע"י
רישום בספרי האחוזה (טאבו). ברם נראה דבארץ - נוסף לזה דהוי אתרא דנהיגי בשטרא -
יש גם דינא דמלכותא שאין תוקף למכירת קרקעות כי אם ע"י רישום בספרי האחוזה
(טאבו). ובשו"ע חו"מ סימן קצ"ד סעיף ב' נפסק: במה דברים אמורים
במקום שאין משפט ידוע למלך אבל אם דין אותו המלך ומשפטו שלא יזכה בקרקע אלא מי
שכותב בשטר... עושים כפי משפט המלך. ולפי"ז פשוט דבנידוננו לא קנה לא מטעם
חזקה ולא מצד דבר הנעשה ברבים, כיון דלפי החוק והנוהג אין תוקף למכירת קרקעות אלא
ע"י רישום בטאבו".
לקוח שניזוק בחנות
לפני בית הדין ארץ חמדה גזית - ירושלים הובא מקרה, בו אשה ירדה בכבשׁ
שבכניסה לחנות, נפלה וניזוקה. אותה אישה תבעה את בעל החנות בטענה כי יש לחייבו
מכוח "הפרת חובה חקוקה".
בית הדין דן בחיוב בעל החנות בנזקים. בין היתר נידונו דיני בור שבתורה, וכן שאלת
החיוב במקרה של אי עמידה בתקני הבטיחות שבחוק. במהלך הדיון בית הדין קיבל את טענתה
העקרונית של התובעת שיש תוקף הלכתי לתקני הבטיחות הקבועים בחוק המדינה במסגרת הכלל
"דינא דמלכותא – דינא", אולם למעשה החליט לפטור את הנתבע כי לנתבע היה
אישור של רשות הכבאות על תקינות בית העסק. בית הדין קבע שאישור זה מורה שהנתבע עשה
את המוטל עליו כדי לוודא שאין מפגע ברשותו, וממילא אין לחייבו על נזקים שלא היה
אמור להיות מודע להם[295].
בנייה פרטית על קרקע ציבורית
בשו"ת מנחת יצחק[296] התייחס לשאלה האם אדם שרכש קרקע פרטית שעוברת בתוכה דרך ציבורית
("דרך הרבים") ומעוניין לבנות על הקרקע בית דירות, האם יש להתחשב בחוק
כנגד ההלכה שאין לפגוע בדרך הרבים, וזו לשונו:
"והנה אם אמרינן בזה דינא דמלכותא דינא, הנה בהגהת חכמת שלמה
כתב בפשיטות דאמרינן בזה דינא דמלכותא דינא. ולכאורה הדבר מפורש כן שם ברמ"א
שכתב כי השווקים והרחובות שלהם ויכולין לעשות בהם כמו שירצה עיין שם. וכן כתב שם
דרה"ר הם של מושלי העיר וכל מה שנותנין רשות אזלינן בתרי' ולפי ענין המנהג
עכ"ל. ומקורו בב"י בשם הרשב"א. וכ"כ בערוך השלחן שם דבאלו הדברים
דינא דמלכותא דינא עיין שם... אמנם בפתחי תשובה שם כתב דנראה דדוקא אם כבר נתן
רשות, אבל לכתחילה אסור לבקש על ככה עיין שם, וגם בעיקרן של דברי הרמ"א
הנ"ל, כתב בתשובת בית אפרים שם והובא בפתחי תשובה שדווקא לבנות תחת רה"ר
אמרינן בזה דדינא דמלכותא דינא, ועוד יש לדון בכלל אם שייך במדינה זו
דדמ"ד, כיון שמשפטיהם לקוחים ממשפטי העכו"ם בעוונותינו הרבים, ונזכה
בקרוב לשיבת שופטינו כבראשונה בביאת גו"צ בבי"א. יצחק יעקב ווייס".
חוק המחייב
תשלום ריבית
בחוק הגנת השכר נקבע כי במקרה של הלנת שכר יינתן פיצוי בתוספת ריבית. ריבית
כמובן אסורה על פי ההלכה, לפיכך קבע הדיין הרב אברהם שרמן [297]שאין להכיר בחובת תשלום הריבית שבחוק, ואפילו אם מנהג המדינה היה לשלם
את הריבית כקבוע בחוק:
"על כן גם חוק הגנת השכר שיש בו ניגוד לאיסורי ריבית אינו יכול לקבל
תוקף הלכתי מכח דינא דמלכותא דינא... שכל דין מלכותי שהוא נגד דין תורה, אפילו
שנעשה לתקנת בני המדינה, אינו דין"...
אך הרב שרמן הוסיף כי במקרה בו הצדדים חתמו מראש על היתר עיסקא יצאו
בזה מידי ספק ריבית, והעובד יוכל לדרוש את הפיצויים מכח חוק הגנת השכר, אם הלינו
את שכרו.
פסיקה שונה התקבלה בבית דין מצפה יריחו[298] לגבי משפחה שהעבירה המחאה ליישוב ומשלא כובדה ההמחאה העביר אותה
היישוב להוצאה לפועל – דבר שהביא להגדלת החוב בגין ריבית ותשלום שכר טרחה לעורך
דין. המשפחה דרשה לבטל את החיוב עבור הגדלת החוב וכן ביקשה פיצויים על עלבון שנגרם
מפרסום החוב. בית הדין פסק שמותר ליישוב לגבות את תוספת הריבית ושכר הטרחה
מהמשפחה, שכן כך קובעים חוקי המדינה ו"דינא דמלכותא דינא".
קנס על הפרת חוזה
בבית הדין ארץ חמדה גזית - עפרה[299] דנו דייני בית הדין בשאלת הסכם פיצויים בגין הפרת חוזה. והתייחסו
למצב, בו על פי עיקר דין תורה החוזה פגום בגין "אסמכתא", אך לפי דינא
דמלכותא אין בכך פגם, ועל כן יש הסוברים שהחוק משפיע על דעת בני אדם להתחייב באופן
מלא ועל כן אין בעיה של אסמכתא. אומנם למסקנה בפסק הדין הביאו הדיינים את דבריו של
החזון איש[300]:
"כיון שהוא דין בין ישראל
לחבירו אין כאן דינא דמלכותא [דינא], ואין לומר כיון דמהני מדינא דמלכותא אין דעתו
לאסמכתא אלא לקנין גמור דלא שמענו דמשום דמצי למזכי בדינא דמלכותא תיבטל אסמכתא
ואין סברא בזה כיון שאינו רשאי לדון בערכאות".
עוד הוסיפו הדיינים שגם למי שסובר שאין בעיה של אסמכתא, במקרה זה, בו
עיכוב הפינוי נגרם רק כתוצאה מסכסוך שהגיע לבית הדין ולא היה עיכוב אחר, "על
כן זה אינו כלול בחיוב ולא על דעת כך חתמו הצדדים על החוזה".
חברה בע"מ כישות משפטית
בפסק דין שכתב הרב דיכובסקי[301] הביא את הדיון של הפוסקים ביחס למעמדה של חברה בע"מ, האם יש
לה מעמד משפטי עצמאי, או שזוהי שותפות רגילה וממילא שעוברת בירושה ככל ירושה רגילה[302]. מסקנת דבריו היא שהיות ועל פי החוק יש לה מעמד עצמאי, וזה מנהג
הסוחרים על כן חברה בע"מ איננה שותפות אלא ישות משפטית עצמאית (ואינה עוברת
בירושה).
וכך הכריע למעשה[303], בית הדין הרבני הגדול:
"אע"פ שלא מצינו מושג 'חברה בע"מ' לא בתורה ולא
בחז"ל, קיימת אפשרות ליצירת מושגים חדשים בדיני ממונות בין ע"י יחיד
באמצעות תנאי, בין ע"י ציבור מדין סיטומתא ודינא דמלכותא"[304].
"דינא
דמלכותא דינא" בחוקים שחוקקו הנאצים
דיון מעניין הנוגע למעמד חוקי הנאצים, הובא בפס"ד של בית הדין
הרבני בירושלים[305].
התובע טען: "אני מאונגריה מעיר מקוב, היה לי כתר תורה פרטי...
הנאצים האונגרים שדדו את כתר התורה... בחול המועד סוכות שנה זו בקרתי בהר ציון ושם
ראיתי את הכתר שלי, נכנסתי למשרד ובקשתי שיראו לי את הכתר, ומסרתי את סימניו...
אני דורש בכל תוקף להחזיר לי את הכתר תורה שלי" והנתבע השיב: "אני טוען
שזה נקרא "מציל מזוטו של ים", כי ברור שבימי השואה נתיאשו הבעלים ממנו
וא"כ פקעה הבעלות מן הכתר".
בפסק הדין קבע בית הדין שאין לחוקים אלו מעמד הלכתי ומדובר על
'חמסנותא דמלכא', וזה לשונו:
דווקא בדבר שהוא שווה לכל
בני המדינה, יש לו רשות לעשות, אבל לא בדבר שאינו שווה, למעט לזה ולהרבות לזה. וכך
כתב בשיטה מקובצת, בנדרים שם... ואפילו החולקים על זה, נראה דהא כל הטעם דדינא
דמלכותא דינא, הוא מטעם שהמלכות נותנת זכות ישיבה לישראל על אדמתם, כמ"ש
הר"ן בנדרים, וא"כ בנידון דידן שהתכנית של הצוררים היתה לחסל את העם
היהודי לגמרי ושללם לבוז, הרי הדבר פשוט שאין בזה משום דינא דמלכותא כלל,
וא"כ גם נדון דידן נכלל באותה התקנה שתיקנו להחזיר לבעל החפץ כשבא לידו מסיבת
גזילה ושוד, אפילו אחרי שנתיאשו הבעלים מהם".
חלוקת בעלות בזמן גירושין
לפני בית הדין הרבני בתל אביב[306] הובא מקרה בו בני זוג המצויים בהליכי
גירושין התווכחו על חלוקת זכויות דירה שבבעלותם. באותו מקרה 2/3 מהדירה היו רשומים
על שם האישה ו-1/3 על שם הבעל. הבעל ביקש לחלוק את הדירה בחלקים שווים ואילו האישה
טענה לבעלות על כל הדירה בטענה שהוריה מימנו את רכישת כל הדירה. למעשה, לאחר שבית
הדין הסיק שהבעל לא קנה את הבית מיד האישה, דן בית הדין באריכות בשאלה האם קמו
לבעל זכויות מכח "דינא דמלכותא" ומכח תקנות הציבור. לאחר עיון בחקיקה
ובפסיקה הנהוגה בבתי המשפט, קבע בית הדין כי באופן עקרוני החוק מחייב, אלא שאין
בסיס בחוק האזרחי ובפסיקת בתי המשפט לתביעת הבעל ועל כן יש לפסוק לטובת האישה.
חלוקת רכוש על פי חוק השיתוף
בבית הדין האזורי[307] דנו בשאלת חלוקת רכוש בעת גירושין וקבעו שאין להתחשב בהוראת החק בעניין זה על אף רצון הצדדים. דייני בית הדין
הגדול ובראשם הרב דיכובסקי לא הסכימו עמהם[308] ואף כתבו שאין בחוק כשלעצמו בעיה ועל כן אם הזוג קיבלו על עצמם את
החוק אזי ידונו על פיו. בפסק הדין הובאה דוגמא מהלכות ירושה שלמעשה נוהגים לעשות
הקנאות ולחרוג מדין תורה, וזו לשונו:
"בכל אותם צווי ירושה
שהם לכאורה בניגוד להלכה, ביצענו בהסכמת הצדדים, הקנאות מתאימות על מנת לחלק את
העיזבון לפי ההלכה מדיני הקניינים, גם אם לא מדיני הירושה... לא ראינו עצמינו
כפוסקים בניגוד לדין תורה, מאחר ונעשו הקנאות, אלא מצאנו דרך שלא לפגוע בהלכה,
ולקיים את חוק הירושה האזרחי כפי רצון הצדדים. לא שמעתי מעולם, אפילו על דיין אחד,
שנמנע מלדון בתיקי ירושה, עקב אי היכולת ליישם דין תורה... הימנעות ביה"ד
הרבני מלדון בכך היא צדקנות מיותרת ומזיקה... לפיכך אני סבור שיש לקבל את הערעור
ולקבוע, כי בית הדין האזורי ידון בחלוקת הרכוש לפי הלכת השיתוף בהתאם להסכמת
הצדדים".
לעומתם, טען הרב אברהם שרמן[309] שחוק זה נובע מתפיסה אידיאולוגית השונה במהות מהתורה ועל כן לא
ניתן לקבל אותו:
"בני זוג שדנים בענין חלוקת רכוש ביניהם אינם רשאים ליתן את
הסכמתם שביה"ד ידון בענינם בכפיפות להלכת השיתוף או ע"פ חוק יחסי ממון
בין בני זוג. כמו כן חל איסור על בית הדין לדון בכפיפות לחוקים אלה, גם אם בני זוג
נתנו הסכמתם לכך אין להחיל על הלכת השיתוף תוקף של דינא דמלכותא, כיון שתוקף זה
ניתן רק לחוקים הבאים לתקנת בני המדינה והציבור, בעוד שהחוקים הנידונים כאן אינם
מסדירים אלא את מערכת יחסי הממון בין איש לאשתו. ובעל ואשתו אינם בני המדינה
והציבור".
הרב דיכובסקי הגיב לדבריו[310]:
"לא רק ש'הלכת השיתוף' משקפת השקפה הרווחת בימינו בכל החוגים,
אלא שיש בה גם תועלת לחיי משפחה תקינים, כדי שבני הזוג יחיו יחד באהבה, באחווה
ובריעות. על אחת כמה וכמה כשיש הסכמה בין בני הזוג לחלוקת נכסים לפי חוק זה, למה
נמנע מכך? הסכמת הצדדים מהווה אינדיקציה להשקפת עולמם ולהשקפת רובן של המשפחות
לשיתוף מלא בנכסים שנצברו".
מסירת מידע לשלטונות אודות עבריינים
מידי פעם עולות טענות כנגד מסירת מידע לשלטונות אודות עבריינים מחמת
דין 'מוסר'. הרב מתתיהו ברויד[311] דן בעניין, ולבסוף סיכם שישנן שלוש גישות לנושא:
- דין
'מוסר' לא חל במשטרים מתוקנים אשר חל עליהם הכלל "דינא דמלכותא דינא..
- האיסור על מסירה תקף
במלואו גם במציאות של משטרים כאלו, כיון שמטרת הדין היתה שיהודים לא יהיו
מעורבים בהענשת יהודים אחרים, שלא על פי העונשים הקבועים בהלכה.
- עקרונית, דין 'מוסר' אינו שייך למשטר דמקורטי, אך המערכת הקיימת היום - גם אם היא נראית על פניה כמבוססת ומתפקדת על בסיס של צדק ויושר - אינה כזו. ועל כן ההלכות הנוגעות לאיסורי מסירה תקפות גם כיום.
היתר פנייה לבית דין לעבודה כאשר המעסיק
מהתל בעובד
בפסקי דין-ירושלים (דיני ממונות ובירורי יהדות ה פס"ד בעמוד יא)
מובא:
"גם לשיטת
מהרש"ך, היום שדנים בבתי דין כמנהג מדינה בכל נושאי שכירות פועלים - צריך
לתבוע בבית דין לפני שתובעים בבית דין לעבודה. וא"כ מאחר ובית הדין לעבודה דן
מנהגי פיצויים לפי מה שנהגו בני המדינה, וגם בדין תורה דנים בזה בהתאם למנהגי
המדינה, אין ספק שישנה עדיפות ללכת לדין תורה אצל חכמי ישראל. אולם אם ישנן סיבות מספיקות כגון התחמקויות הנתבע
וכד' - רשאי ללכת לבית דין לעבודה, ואינו בכלל המרים יד בתורת משה. וכן הסכים
עמי הראב"ד הגר"י קוליץ".
וכן כתב הרב שלזינגר (שואלין ודורשין, חלק ד סימן צד):
"בעיני ראיתי את ניסיונות העושק של מעבידים (אינני רוצה לומר כאן היכן זה קורה לרוב, והם מעשים שבכל יום באותם מקומות) העושקים את עובדיהם בלא רחמים, ויש כאלה שאף את מה שהפרישו ממשכורתם, שהוא כסף השייך לעובדים, אף את זה מנסים לעשוק מהם, שהוא בוודאי גזל גמור גם עפ"י החוק. ועל כן כדי להציל עשוק מעושקו, יש להקל במתן היתר ללכת לבית הדין לעבודה, ולא לסייע בידי גזלנים המבקשים להתעשר על חשבון עובדים מסורים...ולעתים מתן ההיתר לדון בבית הדין לעבודה, גרם לכך שהנתבע הסכים להתפשר, והיה מוכן לבוא לקראת התובע, ולהסתדר איתו כספית, ולשלם לו מה שמגיע לו, או לחילופין הסכים לדון בבי"ד של תורה במקום ניטרלי שמקובל על שני הצדדים...והחכם עיניו בראשו, לבחון היטב את הבקשה למתן היתר לפנות לביה"ד לעבודה, לבחון היטב את התנהגותו של המעביד בכלל, ובאופן פרטני כלפי התובע, ואם נראה לחכם שהנתבע מתחכם וגורם לסחבת בלתי נסבלת, ואולי כדי לגרום לתובע להתייאש מתביעתו - יש להקל בזה להציל עשוק מיד עושקו".
[1] אבות ג, ב.
[2] פירוש המשניות
לרמב"ם בבא קמא י, א.
[3] ערוך השלחן, חושן משפט
סימן שלד, א.
[4] בכמה מקומות בש"ס
ובהקשרים שונים. כגון בבא בתרא נה, א לגבי חזקת ארבעים שנה בקרקע שמועילה ללא שטר
על פי הדין הפרסי. ושם נד, ב לגבי קנין שנעשה ללא שטר ואינו תקף בגלל דין המלך.
[5] י, ב.
[6] עיין נדרים כח, א ; בבא
קמא קיג, א – ב ; רמב"ם גזילה ואבידה ה, יא-יז ; שולחן ערוך חושן משפט סימן
שסט, ו-יא.
[7] נד, ב ד"ה והאמר
שמואל.
[8] שו"ת חתם סופר חושן
משפט סימן מד: "כל נימוסיו וחוקיו מקבלים עליהם ברצונם ומחילה גמורה
הוא". וראה שו"ת הרשב"א חלק ו, סימן רנד.
[9] כמו כוח הציבור שמקבל על
עצמו כללים מחייבים ולכוף את הפרט לנהוג בהתאם להחלטת הרוב כמו שמוזכר בהלכה'שבעת
טובי העיר' או 'הפקר בי"ד הפקר'. ר' מעדני ארץ שביעית, סימן כ אות יג ; שולחן
ערוך הרב חושן משפט הלכות גזילה, סעיף טו ; דבר אברהם חלק א סימן א ; ספר
"דינא דמלכותא" לרב דוד שלמה שור פרק טו ס"ק ו.
[10] שו"ת מנחת אשר, חלק
ב סימן קכא.
[11] חלק ד סימן טז.
[12] קובץ ועשית הישר והטוב,
חלק ד עמוד מט - נ.
[13] סברא כזו הועלתה גם כן
על ידי הרב יקותיאל כהן ביחס לתביעת ממון הקשורה לדיני עבודה: "אם כי המדינה
דורשת ממקימי המוסדות שיחתמו על מסמך התחייבות לתת לעובדיהם את הזכויות המוכרות
אצלם, אולם זה רבות בשנים אשר אינם נכנסים לדאוג לביצוע היישום בפועל של הבטחת
זכויות עובדים האלו, לא בדרך קנס ולא בכל דרך אחרת, לפיכך גם עצם התנהגותו של
השלטון מורה על אי-אכפתיות של יישום דרישה זאת, וממילא לא שייך כאן בכלל כל היסוד
של "דינא דמלכותא"" (אתר "פסקים" מס' סידורי 1044).
ובדומה לכך הרב גרוסמן (משכנות ישראל סי' ז סע' ח) מתיר לבנות בניגוד לחוק
"כי כן הוא המנהג".
[14] כח, א ד"ה במוכס.
[15] וכן הביא בשו"ת
הרשב"א (חלק א סימן תרלז ובחלק ב סימן קלד בשם רבותינו הצרפתים).
[16] כן משמע מדברי המהרש”ל
בים של שלמה בבא קמא, פרק ו, ס”ק יד.
[17] וראה מה שכתב בזה הרב
שלמה פישר ב'חידושי בית ישי' סימן ב, שבעלות המלך אינה על הנכס עצמו, אלא זכות
גביה.
[18] דבריו הובאו ברשב"א
נדרים כח, א, וכן ראה אור זרוע חלק ג, פסקי בבא קמא, סימן תמז.
[19] רמ"א חושן משפט
סימן שסט, ח על פי שו"ת הרשב"א חלק ב סימן שנו, וחלק ג סימן ט.
[20] מדברי הרמ"א משמע
שהבין את דברי רבי אליעזר ממיץ רק כלפי מיסי קרקע או מיסי גוף החלים על תושבי
המלכות. אך החזון איש (חושן משפט ליקוטים סימן טז ס"ק י) ביאר, שכוונת
ראבי"ה ורא"ם לכל החוקים הקשורים לקרקעות – גם אלו המתייחסים לדיני
הקרקעות שבין אדם לחבירו (כמו חוקי חוזים בקנייה ומכר קרקע ונדל"ן).
[21] הלכות גזילה פרק ה.
[22] פרק ד.
[23] ראה דברים יז, יד - כ,
ושמואל א, ח, יא-יח: "וַיֹּאמֶר זֶה יִהְיֶה מִשְׁפַּט הַמֶּלֶךְ, אֲשֶׁר
יִמְלֹךְ עֲלֵיכֶם: אֶת-בְּנֵיכֶם יִקָּח, וְשָׂם לוֹ בְּמֶרְכַּבְתּוֹ
וּבְפָרָשָׁיו, וְרָצוּ, לִפְנֵי מֶרְכַּבְתּוֹ. וְלָשׂוּם לוֹ, שָׂרֵי אֲלָפִים
וְשָׂרֵי חֲמִשִּׁים; וְלַחֲרֹשׁ חֲרִישׁוֹ וְלִקְצֹר קְצִירוֹ, וְלַעֲשׂוֹת
כְּלֵי-מִלְחַמְתּוֹ וּכְלֵי רִכְבּוֹ. וְאֶת-בְּנוֹתֵיכֶם, יִקָּח, לְרַקָּחוֹת
וּלְטַבָּחוֹת, וּלְאֹפוֹת. וְאֶת-שְׂדוֹתֵיכֶם וְאֶת-כַּרְמֵיכֶם וְזֵיתֵיכֶם,
הַטּוֹבִים יִקָּח; וְנָתַן, לַעֲבָדָיו".
[24] בבא קמא קיג, א.
[25] ראה תשובות הגאונים
(סימן סו בשם גאון לא נודע) ובמדרש תנחומא (פרשת נח סימן י): “צא מן התבה, זה הוא
שאמר הכתוב 'אני פי מלך שמור על דברת שבועת אלהים' (קהלת ח), אמר הקדוש ברוך הוא
לישראל משביע אני עליכם, שאם תגזור עליכם מלכות גזירות קשות אל תמרדו עליה בכל דבר
שהיה גוזר עליכם, …אם למסים אם לארנוניות, ולכל מה שאתה גוזר אני פי מלך שמור,
ואתה מלך עלינו”.
[26] ראה בחידושי ר' ראובן,
גיטין סימן יג ; שו"ת דובב מישרים, חלק ג סימן פט ; שו"ת להורות נתן חלק
א, חושן משפט סימן סט. כמו כן, הרב אשר וייס (שו"ת מנחת אשר חלק ב סימן קכא)
טען כי הראשונים לא חלקו בשורש הדין - שלמלכות סמכות ייחודית הנלמדת מן הפסוקים,
אלא בשאלה כיצד להגדיר ולאפיין את המלכות. הרשב"ם סבר שכדי שמלך יזכה לדין
הייחודי שנקבע למלך בכתובים, על בני העם לקבל את מרותו. ואילו הר"ן והתוספות
סברו שהמלכות זוכה למעמדה הייחודי רק כאשר היא מתאפיינת בשליטה בפועל.
[27] י, ב.
[28] דבריו הובאו גם בשיטה
מקובצת בבא בתרא נה, א 'אריסות' ור' שם בבא מציעא עד, א 'האי סיטומתא קניא' בשם
הריטב"א.
[29] יש להעיר כי אין הכרח בדבריו, ש'סיטומתא' הוא המקור לדינא
דמלכותא דינא, ויתכן שדינא דמלכותא דינא מבוסס על מקור אחר, אלא שמנהג הציבור כדין
המלך מעניק לו גם תוקף של 'סיטומתא'.
לעניין
מתן תוקף לדיני המלכות מצד דין 'סיטומתא' במקרים בהם לא חל דינא דמלכותא דינא ראה
מאמרו של הרב ד”ר רון שלמה קליינמן, תחומין כרך לב, עמוד 272-261.
[30] פסקי דין רבניים ה, עמוד
258.
[31] שולחן ערוך חושן משפט,
הלכות ערב, סימן קכט, א.
[32] שו”ת בעלי התוספות סימן
יב.
[33] סימן מט.
[34] אם כי ברור שהתמונה המלאה מורכבת יותר ופוסקים שדעתם כשיטה המצמצמת הותירו את חותמם גם בפסקי דין של בתי הדין הממלכתיים, ראה פד"ר אזורי אשדוד בדיון המסועף בין דייני ההרכב – הרב יקותיאל כהן, הרב מיכאל צדוק והרב מרדכי רלב"ג באתר פסקים מס' 1044.
[35] ראה למשל בפד"ר א
עמוד רפה ; שם חלק ה עמוד 281 ; בד"ר אזורי צפת פס"ד של הרב אוריאל לביא
באתר "פסקים" מס' סידורי 2023 ; בה"ד ארץ חמדה גזית ר"ג
בפס"ד של הרב שלמה אישון, הרב אהרון כ"ץ והרב איתן זן-בר באתר "פסקים" מס' סידורי 427 ; ארץ חמדה גזית ירושלים פס"ד של הרב יוסף
כרמל באתר "פסקים" מס' סידורי 26.
[36] ראה למשל "סלע
מדינה" עמוד לג בשם הרב נסים קרליץ (על פי ספר דרכי משפט-שכנים עמוד ריד) ;
הרב יהודה סילמן, דרכי חושן חלק א עמוד שפט-שצז ; "עמק המשפט" חלק ד
עמוד תקסט בשם הסכמת "גדולי הדיינים".
[37] ראה למשל את דבריו
החריפים של הרשב"א ביחס לדין המלך הסותר דין תורה (הובאו בבית יוסף, חושן
משפט, סימן כו ד"ה "ישראל שהוליך"): "ואם נאמר כן בטלה ירושת
בנו הבכור דכל הנחלות, ותירש הבת עם הבנים, ובכלל עוקר כל דיני התורה השלמה, ומה
לנו לספרי הקודש המקודשים שחברו לנו רבי ואחריו רבינא ורב אשי, ילמדו את בניהם
דיני הגויים ויבנו להם במות טלואות בבית מדרסי הגויים, חלילה לא תהיה כזאת בישראל,
ח"ו שמא תחגור התורה עליה שק".
[38] לעניין חובת
תשלומי מיסים, יש
מקורות נוספים לחייב כגון תקנות הקהל, ז' טובי העיר, מנהג המדינה, איסור גזל
וכיו"ב. ראה למשל: תשובות והנהגות ח"ד שי"ט, פתחי חשן הל' גניבה
עמוד יד, סלע מדינה עמוד פג.
הרב יעקב אריאל, הוסיף וטען כי הראשונים לא דיברו כלל במיסים שנועדו לצרכי הציבור,
אלא במיסים שהמלך נוטל לענייניו האישיים נגד רצון העם. לפי אבחנה זו, במיסים
שמקובל לגבות בימינו במדינות דמוקרטיות, המיועדים לצרכי הציבור, גם הר"ן יודה
כי חלה עליהם הלכת 'דינא דמלכותא דינא' בין בחו"ל ובין בארץ ישראל, ויש
החולקים כפי שמתבאר לקמן.
[39] שו"ת שבט הלוי חלק
י, סימן רצא, ונתיבות חיים, עמוד כו.
[40] עיין "השפעת חוקי
המדינה על דעת בני אדם" הרב אריאל בראלי, תחומין כרך לד, עמוד 175.
[41] כח, א.
[42] וכן הביא בשו"ת
הרשב"א חלק א סימן תרלז ובחלק ב סימן קלד בשם "רבותינו הצרפתים".
[43] חידושי הרשב"א
נדרים כח. מדברי הרשב"א נראה שלא קשר את המחלוקת שם בגמרא, האם מלך אכן מותר
בדברים האמורים בפרשת המלך או לא, בשאלה האם יש דינא דמלכותא דינא במלך ישראל.
לדעתו לכו"ע אין דינא דמלכותא דינא אלא במלך גוי. לעומתו, הריטב"א כתב:
"אף במלכי ישראל הקדושים דיני המלך ידועים כמו שכתוב בקבלה ע"י שמואל
הנביא וארז"ל כל האמור בפרשת מלך מלך מותר בו" (שם. וכ"ה
במהר"צ חיות שם).
[44] גזילה ואבידה ה, יח.
[45] חושן משפט סימן שסב, ב.
[46] בביאורו לשלחן ערוך שם,
סק"ט.
[47] מגילה יד, ב.
[48] כן כתב בדבר אברהם
ח"א סימן א, סעיף יא, ד"ה אבל. ועיין חידושי ר' ראובן גיטין סימן יג. יש
אומרים שהרמב"ם שילב בין השיטות, ראה שו"ת מנחת אשר ח"ב סימן קכא.
[49] גזילה ואבידה ה, יא.
[50] נדרים ג, א.
[51] חושן משפט סימן שסט, ו.
[52] שו"ת משפט כהן סימן
קמד סעיף יד.
[53] שו"ת ישכיל עבדי
חלק ו חושן משפט סימן כח ס"ק ז.
[54] שו"ת ציץ אליעזר
חלק י סימן א.
[55] תחומין כרך יח, עמוד 18.
[56] שו"ת יחוה דעת, חלק
ה סימן סד.
[57] עמוד 197 הרב זלמן קורן
בשם הרב דב יפה ששמע מהחזו"א עצמו.
[58] אמנם, לאור שמועות אחרות
שנאמרו משמו של החזו"א (ראה בספר "דינא דמלכותא" עמוד תלד) ולאור
העובדה שמדובר בדברים שבעל פה בלבד, ייתכן שהחזו"א לא קבע מסמרות בעניין,
ואולי הזכיר את דעת הר"ן והרשב"א כאישוש וחיזוק לפקפוקים אחרים שהיו לו
בהחלת הלכת דינא דמלכותא דינא בארץ ישראל.
[59] דרכי משפט, שכנים עמוד
ריד. עיין עוד תחומין כרך ז, עמוד 520.
[60] פד"ר ו, עמודים
376-381.
[61] פד"ר ה, עמוד 264,
ועיין השבת אבידה כהלכתה ב, נב.
[62] "משפטי התורה"
לרב צבי שפיץ, סוף בבא קמא.
[63] שו"ת חושן משפט,
סימן מד.
[64] שו"ת מנחת יצחק,
חלק ב סוף סימן י, אות פו.
[65] מעדני ארץ סימן כ.
[66] כן הובא משמו בספר
"משפטי מלוכה" (עמוד צו) וכן בפד"ר ו, עמודים 376-381.
[67] באהלה של תורה חלק ד שער
ב סימן טז.
[68] מלכים א, ג.
[69] משפט כהן סימן קמד אות
כב.
[70] הרב יעקב אריאל, באהלה
של תורה, חלק ד, סימן טז.
[71] דרשות הר"ן דרוש
יא.
[72] סנהדרין נב, ב.
[73] העמק דבר דברים יז, טו.
[74] משפט כהן סימן קמד.
[75] שו"ת יחוה דעת חלק
ה סימן סג. וכן כתב בשו"ת יביע אומר (חלק י, חושן משפט סימן ו):
"ולפמש"כ בשו"ת משפט כהן (סימן קמד) נראה שהסכמת הצבור לבחירת
ממשלה, יש לה דין מלכות".
[76]. הרב ישראלי הוסיף כי
בית הדין מוגבל בכך שתקנותיו המנוגדות לדין תורה יהיו בגדר הוראת שעה בלבד, אך
מלכות יכולה להיות קבועה ואינה נחשבת ל"עקירת דבר מן התורה". וזו לשונו:
"ובזה יובן יפה ההבדל שאפשר לראות בדברי הרמב"ם בין סמכות המלך לסמכות
בי"ד, כי המלך שפועל מטעם הסכמת העם יש לו הסמכות המליאה לעשות דין כפי שרואה
צורך בכך, ואין כאן עקירת דבר מה"ת, שהרי התורה נתנה לו את הסמכות הזאת מבלי
הגבלה. משא"כ בית דין, שפעולתם נקראת באמת עקירת דבר מה"ת, אלא שכל עוד
אין זה אלא לשעה - הדבר אפשרי. ומכל מקום צריך שיהא דוקא בגדר הוראת שעה
מפורשת".
[77] חלק ו, חושן משפט סימן
כח, ו.
[78] חושן משפט, הלכות גניבה
וגזילה סעיף טו.
[79] חלק ה, גניבה ואונאה א,
עמוד טז, הערה ד.
[80] חלק א סימן סט.
[81] חושן משפט סימן שסט,
הגהות הטור אות י.
[82] חלק א סימן תרלז.
[83] קובץ דרכי הוראה ו.
[84] יש שכתבו כי שומרי התורה
לא משעבדים עצמם אליו (עמק המשפט לר"י כהן, חלק ד, עמוד תקסט וכתב "שכן
הסכימו גדולי הדיינים"; דרכי חושן לרב יהודה סילמן חלק א עמוד שצו).
[85] דרכי חושן, חלק א עמוד
שצה.
[86] קובץ "נזר
התורה" חלק יח.
[87] סימן צא.
[88] הרמ"א (חושן משפט
סימן לז, כב) פסק ש"טובי הקהל הממונים לעסוק בצרכי רבים או יחידים, הרי הן כדיינים
ואסורים להושיב ביניהם מי שפסול לדון משום רשעה".
[89] בתוספות (סנהדרין כ, ב)
נכתב שאחאב, שהיה מלך רשע, נחשב מלך לענין פרשת המלך שבספר שמואל. ובזבחים (קב, ב)
מבואר שאליהו רץ לפני אחאב – "וישנס מתניו וירץ לפני אחאב" - מחמת כבוד
המלכות.
[90] שו"ת ישכיל עבדי חלק
ו, חושן משפט, סימן כח, סק"ז.
[91] מנחת שלמה נדרים כח, א
עמוד קעג.
[92] שו"ת ציץ אליעזר
חלק י סימן א.
[93] עמוד הימיני עמוד נב –
סג ; בצומת התורה והמדינה חלק א עמוד 22.
[94] פד"ר ה עמוד 245 ;
שם ו עמוד 376. בפסקי הדין הנ"ל לא הזכירו דבר זה שהמלכות אינה מצייתת לדיני
תורה.
[95] באהלה של תורה חלק ד,
שער ב, סימן טז.
[96] עיין בהרחבה לקמן בפרק
על מנהג.
[97] בבא מציעא פג, א.
[98] בבא מציעא פרק ז הלכה א.
[99] מכירה כו, ח.
[100] תשובות הרשב"א חלק
ו סימן רנד, הובא ברמ"א חושן משפט, שסט, יא.
[101] פד"ר אזורי אשדוד –
הרב יקותיאל כהן, הרב מיכאל צדוק והרב מרדכי רלב"ג (פורסם באתר פסקים מס' 1044), להרחבה הרב ד”ר רון שלמה קליינמן, "החוק האזרחי במדינה - 'מנהג
המדינה'?" תחומין לב (תשע”ב).
[102] שו"ת הרא"ש
כלל יח, סימן ד.
[103] חושן משפט סימן כו, ד.
[104] סימן שמה.
[105] תחומין כרך יב, עמוד
290.
[106] יורה דעה סימן שיד.
[107] "רכישת דירה
ע"י חוזה ותשלומי שיקים", קובץ הישר-והטוב ב עמ' ט, ניסן תשס"ו.
[108] חוט שני, ריבית עמוד
קפה.
[109] תחומין כרך לג, עמוד 82.
[110] עמוד פב.
[111] חלק ב, אבן העזר סימן
טז.
[112] שם, חושן משפט סימן טו.
בדומה לכך כתב בדברי חיים (חו"מ ח"ב סימן ל): "שלכל דבר יש חקים נקראין
פערגראווין, ואם אחד מקבל עליו כפי הפערגראוו, מחויב לקיים מכח תנאי".
[113] יורה דעה סימן קא.
[114] שו"ת אגרות משה,
חושן משפט, חלק א סימן עה.
[115] חושן משפט חלק א, סימן
עב.
[116] להרחבה עיין הרב פרופ'
קליינמן "האם חוקי המדינה מחייבים כ'מנהג' גם את מי שאינו מכיר אותם?"
תחומין לג עמוד 82
וסיכם שם: "דיינים רבים סבורים שיש אומדנא כללית שאנשים מתקשרים בעסקאות על
דעת חוקי המדינה למרות שאינם מכירים אותם, וזהו המנהג כיום. לדעת חלקם, אומדנא זו
קיימת רק לגבי חוקים המוּכּרים לבעלי מקצוע העוסקים בתחום, ומנגד קיימים דיינים
המסייגים את האומדנא שאנשים מתקשרים על דעת חוקי המדינה".
[117] זכיה ומתנה, א, טו.
[118] הובאו דבריו בספר
התרומות שער מו חלק ח אות ה.
[119] גיטין י, ב.
[120] חלק ב סימן רלט.
[121] עמוד-הימיני סימן טז,
להרחבה עיין במאמרו של הרב נריה גוטל תחומין כרך כג, עמוד 18.
[122] רמב"ם, רוצח ושמירת
הנפש, ב, ד.
[123] חלק ב, סימן קכא עמוד
שג.
[124] מנחת אשר חלק ב סימן
קכג.
[125] כגון חוק אוסר על רב
לערוך חופה וקידושין אלא אם כן קיבל אישור מהרבנות הראשית.
[126] כח, א.
[127] בבא בתרא נד, ב.
[128] תשובות החדשות סימן כב.
[129] גזלה ה, יד.
[130] תרומת הדשן, חלק א סימן
שמא.
[131] שורש קצד.
[132] חלק ו סימן מט.
[133] אמנם, בסוף דבריו הביא
את דברי הרב דוב ליאור, שאף שהסכים לכך שאין תוקף חוקי לתוכנית ההתנתקות, עם כל
זאת התנגד להיתר של הצהרת שקר: "אין שום תוקף לכל חוק שהוא נגד
התורה "לא תהיה אחרי רבים לרעות" וממילא כל הנגזר מזה אינו חוקי וכולו
אָוֶן ועיוות ואסור לכל ירא שמים ליתן יד בכל דרך שהיא לביצוע דבר עבירה זה. בנוסף
לזה היות ואין החוקים האלה חלים על כל אזרחי המדינה ... אפילו אם לא היו נגד התורה
אין זה בכלל דינא דמלכותא".
אך במה שנוגע להצהרת השקר הוכיח הרב ליאור כי אדם אינו רשאי לשקר אף עבור מה שמגיע
לו מן הדין וסיים כי "לא כל הדרכים
כשרות להשגת המטרה, אצלנו אין המטרה מקדשת את האמצעים, רווח והצלה יעמוד ליהודים
ממקום אחר".
[134] שיטה מקובצת בבא בתרא,
נה, ב.
[135] תשובות חדשות סימן שמב.
[136] חושן משפט, ליקוטים,
סימן טז, סק"א.
[137] ו, עמוד 217.
[138] שם עמוד 249.
[139] חלק א סימן תרלז
[140] שו"ת חלק ג, סימן
קט.
[141] ועיין עוד בספר דינא
דמלכותא עמוד קנ בהערת שוליים ובשו"ת יחווה דעת (חלק ד סימן סה).
[142] שורש קפז. דבריו הובאו
גם בסמ"ע סוף סימן שסט.
[143] חלק ג סימן רעג.
[144] תשובות והנהגות חלק ג
סימן תנה. וכ"כ במשכנות ישראל (סימן ד אות ד) ובפתחי חושן (הלכות שכירות
פ"ד ה"ג הערה ח).
[145] חלק ב סימן קטז.
[146] חלק ב סימן קעו.
[147] סימן ד.
[148] תחומין כרך יח, עמוד 32.
עוד יש להוסיף, כי בזמן הזה סמכות בית המשפט נקבעה בחוק עצמו, עניין זה אוזכר גם
בפסק דין של הרב שלמה אישון, הרב אהרון כ"ץ והרב איתן זן-בר. פורסם באתר "פסקים" מס' סידורי 427.
[149] בבא בתרא נה, א.
[150] זאת, עד שישתרש החוק
החדש ויזכה להסכמת בני המלכות, אז החוק כבר לא ייקרא "חוק חדש". שכן לפי הרמב"ן מקור הסמכות של דינא דמלכותא הוא
הסכמת בני המלכות.
[151] חושן משפט, ליקוטים, סימן טז סק"ט.
[152] י, ב.
[153] חידושי הרמב"ן בבא
בתרא נה, א; עליות דרבינו יונה שם; ר"ן שם; נמוקי יוסף שם נד, ב; ריטב"א
גיטין י, ב; רבינו קרשקש ש ; מאירי שם; רא"ש שם; ספר העיטור סוף מאמר ח, קיום
טופסין וחותמין לג, א; ריב"ם בתשובות חכמי פרובינציה סימן מז. ור' לשון החזון
איש (ליקוטים סימן טז סק"ד): "כל שנוגע לאומתו מקרי יש להם הנאה, שהרי
זו תעודתן לחוקק חוקים, ולעשות משפט בין איש לרעהו".
[154] תשובות ופסקים סימן רכו
ור' שם בהערת המהדיר.
[155] שער מו, חלק ח, סימן ה.
[156] חושן משפט סימן סח, א
ומקורו ברמב"ם, מלוה ולוה כז, א.
[157] ה, יד.
[158] א, טו.
[159] חושן משפט סימן קצד, ב
ור' שו"ת אבקת רוכל סימן ו.
[160] מלוה ולוה כז, א.
[161] בתשובות הגאונים (מהדורת
הרכבי סימן פב) נכתב: "הכין פסקו כל רבואתא כהאי שינויא בתרא, ולא שמיע לנא
במתיבאתא מאן דסמך על שטר מתנה העולה בערכאות של גוים". וכן בשו"ת רב
פעלים (חלק ב חושן משפט סימן טו; אבן העזר סימן טז) והרב עובדיה יוסף בשו"ת
יביע אומר (חלק ה חושן משפט סימן א אות ו) והרב עזרא בצרי (דיני ממונות, שער א,
ט).
[162] תשב"ץ חלק א סימן
קנח; לחם רב סימן קנז; שם יוסף מלוה ולוה כז ;עמוד הימיני ט, ט; אבן האזל נזקי
ממון ח, ה.
[163] סימן שסט, ח. וכן בסימן
סח, א כתב הרמ"א ששטר העולה בערכאות מועיל אף לקנין בתנאי שכך דיני המלכות
(גר"א ס"ק י"ט ציין שהרמ"א פסק כלישנא קמא בגיטין שאומרים
דינא דמלכותא דינא אף בין אדם לחברו) ובסימן קד, ב כתב ששופט גוי נאמן לברר על
כשרות השטר מכח דינא דמלכותא דינא (יעויין בקצות החושן ובסמ"ע שם). ובסימן
קנד, יח פסק שחזקת חלונות מועילה מכח דינא דמלכותא דינא, וכן בסימן רמח, א פסק
שאין אומרים ירושה אין לה הפסק במקום שנהגו לפסוק בערכאות.
[164] חושן משפט סימן שסט, יא
ור' בד"מ הארוך שם בשם מהרי"ק שורש קפז.
[165] קובץ ישורון חלק יא עמוד
תשב.
[166] תחומין כרך יח עמוד 32.
[167] שו"ת מנחת אשר ב,
סימן קכב, עוד עיין בספר אבן האזל מלווה ולווה, כז, א.
[168] חושן משפט סימן עג,
ס"ק לט; שו"ת להורות נתן חלק א סימן ע.
[169] על כן הוא מגיע למסקנה
שאפילו לדעת הפוסקים ש'דינא דמלכותא דינא' נוהג גם בדברים שבין אדם לחברו, היינו
"דווקא בדבר שאינו מפורש בתורה, אך בדבר המנוגד לדין תורה –
חלילה, ודאי לא יעשה כן בישראל".
[170] סימן מד.
[171] קצות החושן סימן קד,
סק"ו; סימן רנט, סק"ג. נתיבות המשפט סימן כו, סק"ב. כמו כן, יש
הרואים במחלוקת הרמ"א והש"ך "ספיקא דדינא" - ר' דובב מישרים
חלק א, סימן עו; אמרי יושר חלק ב, סימן קנב, סק"ב.
[172] חלק ז, חושן משפט, סימן
ה, ד"ה והנה.
[173] וכן כתב הרב ש"ז
אוירבך בספר "מעדני ארץ" (פרק א, יח, סקי"ג):"מבואר דלא אזלינן כלל בתר דינא
דמלכותא רק (אלא) במנת המלך, ומה שנוגע להמלך ולא יותר, ומבואר בארוכה בספר השיב
משה (סימן צ)".
[174] חושן משפט סימן רנט, ז.
[175] שם, שנו, ז.
[176] שם, סק"י.
[177] דברים, ו, יח. בבא מציעא
טז, ב.
[178] חושן משפט ליקוטים, סימן
טז, ס"ק א
[179] בשו"ת חושן משפט ה,
סימן מד.
[180] הביא לכך ראיה ממקרים
שהובאו בגמרא בבבא בתרא (ט, א) ובשו"ע (חושן משפט, סוס"י רלא).
[181] תיק תשי"ד 1228,
הרכב: הרב עדס, הרב אלישיב, הרב זולטי.
[182] בית יצחק יו"ד
ח"ב עה, ה; ספר "משנת זכויות היוצר" עמוד קיח בשם הרב אלישיב; שם
עמוד קכב בשם הרב משה הלברשטאם ;הרב עזרא בצרי בשו"ת שערי עזרא ח"ב סימן
קמח; תחומין כרך ו, עמוד 181-182.
[183] ההחלטה פורסמה תחת
הכותרת "מעמדם של חוקי המדינה" בתחומין כרך כט, עמוד 144, וכן בפסק דין (אתר "פסקים" מס' 28).
[184] דרכי חושן, עמוד שצו.
[185] נדרים כח, א, הובא בבית
יוסף סימן שסט.
[186] גזלה ואבדה ה, יא.
[187] ואכן, הרב זלמן נחמיה
גולדברג למד מדברי הר"ן שדינא דמלכותא דינא אינו כולל חובת ציות. ראה תחומין
כרך יב, עמוד 293.
[188] חושן משפט סימן מד.
[189] שו"ת מהרש"ך
חלק ב, סימן ריט; שו"ת שואל ומשיב מהדורה חמישאה, סימן פה; מעדני ארץ, שביעית
פרק כ; חידושי ר' ראובן, גיטין סימן יג.
[190] חושן משפט, סימן שסט.
[191] הלכות גזילה סעיף טו.
[192] שער פב הערה 112.
[193] שסט, ו.
[194] חוט המשולש להגר"ח
מוואלאזין סימן י"ז; יש"ש, ב"ק הגוזל בתרא סוס"י י"ח;
שו"ת שואל ומשיב מהדו' חמישאה, סימן פה; שו"ת מהרש"ם, חלק ד סימן
כב; שו"ע הרב גזילה סעיף טו.
[195] ואכן הגר"א
חו"מ שס"ט, ס"ק כ"ג עמד על כך ונשאר בצ"ע. להרחבה עיין
הרב אריאל בראלי (אמונת עתיך 113 עמוד 71).
[196] חלק ב, סימן קכג.
[197] רש"י
שמות כא, א: "שהמביא דיני ישראל לפני ארמיים מחלל את השם ומיקר את שם האלילים
להחשיבם שנא' (דברים לב) כי לא כצורנו צורם ואויבינו פלילים כשאויבינו פלילים זהו
עדות לעלוי יראתם".
[198] משפטים כא, א.
[199] על
כן פסק הרמ"א בחושן משפט סימן ח, א שבעיר שאין בה דיינים מותר להעמיד שופטים
שלא על פי דין תורה, דהיינו שאין איסור ערכאות כאשר הפנייה אליהם אינה מתפרשת
כפגיעה בתורה, ומאותה סיבה מותר לתבוע בערכאות את מי שמסרב להגיע לדין תורה, שולחן
ערוך שם כו, ב.
[200] יבמות צ, ב.
[201] דברים יז, ז
[202] שם כב, כב
[203] רמב"ם,
רוצח ושמירת נפש פרק ב, הלכה ב.
[204] 'הזכות לפרטיות במשפט העברי ובמשפט המדינה, היזק ראִייה וצנעת
הפרט' אליהו ליפשיץ, אתר דעת.
[205] האונס
נערה חייב לשאת את הנאנסת לאשה במידה והיא תחפוץ בכך ומתחייב בקנס. תשלום הקנס הוא
רק באונס נערה בתולה (עד גיל שתים עשרה וחצי). ר' שולחן ערוך אבן העזר, סימן קעז.
[206] בבא
קמא, נה,ב. יש אומרים שכך הדבר גם בנוגע לחבלות גוף ראה שו"ת חבל נחלתו טו,
סימן סב.
[207] גיטין מ, ב; רמב"ם,
סנהדרין יב, ג.
[208] רמב"ם,
עדות ב, א-ה.
[209] ראה:
'משפט הסמיכה וקורותיה', ח.י. בורנשטיין, התקופה, גיליון ד, משנת 1919, באתר דעת.
[210] שו"ת הרשב"א
חלק ג, סימן שצג.
[211] שו"ת זכרון-יהודה
סימן נח.
[212] וכן כתב גם כן
הראי"ה קוק: "המשפטים הא-להיים, מתוך שהם נובעים ממקור האמת העליונה,
אין מטרתם רק מטרה קרובה... אלא הם הולכים להעלות את החיים ואת ההויה כולה...
משרים את השכינה בעולם ומעלים ע"י השפעתם את האדם ואת העולם, מבירא עמיקתא
לאיגרא רמא של אור הקדושה העליונה" (עולת ראיה ב, נט).
[213] אמונת
עתיך גליון 116, עמוד 55.
[214] 'עבירות ועונשים בישראל', תל אביב 1963.
[215] חלק ג, פרק מא.
[216] ב, ב.
[217] פירוש המשנה, תרומות ז,
א.
[218] חדושי הלכות, סנהדרין
סד, ב.
[219] בראשית ט, ו.
[220] הרש"ר
הירש עוד הוסיף וטען שיסוד הכפרה הוא היסוד הבלעדי שברוב עונשי התורה. אך כאמור,
מדברי הרמב"ם נראה שכפרה אינה התכלית הבלעדית של הענישה הפלילית בתורה,
ולפחות חלק מהמטרות חותרות להגשמת יעדים חברתיים מעשיים.
[221] ממרים ג, ח על פי הגמרא
בסנהדרין פט, א.
[222] דברים כא, יח.
[223] פאר
הדור, כרך ג (בני ברק, 1970) עמוד קלט, הערה 30.
[224] אגרות משה, חושן משפט,
חלק ב סימן סח.
[225] בהמשך
דבריו, מציג הר"ן פירוש נוסף, בו הוא מסייג את דבריו הראשונים ומסביר כי גם
השופט פועל להשגת סדר חברתי, אלא שפעולות השופט, נעשות אך ורק במסגרת דיני התורה
ולא מעבר להם, ואילו תפקידו של המלך הוא לדאוג לסדר החברתי כאשר הדבר מצריך חריגה
מדיני התורה. "ואפשר עוד לומר שכל מה שנמשך למצות התורה, בין שהוא כפי המשפט
הצודק, בין שהוא כפי צורך השעה, נמסר לבית דין, כאמרו ושפטו את העם משפט צדק, אבל
תיקונם ביותר מזה, נמסר למלך, לא לשופט. והעולה מזה, שהשופטים נתמנו לשפוט את העם
משפט צדק, ויהיו נמשכים מזה שתי תועליות, האחד שלם לגמרי, והוא שיחול השפע האלהי
וידבק בהם, השני לתקן סידורם, ואם יחסר מזה דבר כפי צורך השעה, ישלימנו המלך. נמצא
ענין המשפט מסור רובו ועיקרו לסנהדרין, ומיעוטו אל המלך".
האברבנאל
בפרשת שופטים הביא את דברי הר"ן הנ"ל וחלק עליהם: "ואמנם הבחינה
השנית מהמשפט שהוא בדין ולא כדין, לא לעבור על דברי תורה כי אם לפי שהשעה צריכה
לכך, מסרו הקב"ה לדעת הרב הנזכר למלך, ולדעתי אינו כן, כי אם שהוא היה מסור
לבית דין הגדול כמו שיתבאר", ובהמשך הפרשה כתב: "שבית דין הגדול לא לבד
שהיה בידו לבאר את דבר המשפט... אבל גם לשפוט שלא כדין, לא לעבור על דברי תורה, כי
אם להוראת שעה... כי לא היה דבר ביד המלך שלא יוכלו הסנהדרין עשותו, ומזה שלא היה
המלך הכרחי באומה הישראלית כאשר הוא בקרב בגויים ולא היה זה אליהם מיד המלך או
בכוח המלכות כי אם מעצם אומנותם".
[226] רוצח
ב, ד ור' עוד רמב"ם, מלכים ג, י.
[227] דברים יז, טו.
[228] שו"ת חתם סופר חלק
אורח חיים, סימן רח בסוף התשובה. ור' עוד בתחילת התשובה מקור מדיני החרם. לקמן, נביא
שהרמב"ן למד מפסוק זה גם את סמכות בית הדין לענוש שלא על פי התורה.
[229] עמוד-הימיני חלק א, סימן
ט.
[230] הלכות מלכים ג, י. יש
שלמדו בדבריו שבא למעט דווקא רוצח, אך מהמשך דבריו נראה שבא למעט דברים שבין אדם
למקום. מתאימים לכך דברי הרב הרצוג ב'תחוקה לישראל על פי התורה' ב, עמוד 78-79
שלמד ברמב"ם "יש כח למלך להעניש שלא מן התורה בפשעים של בין אדם לחברו
ורציחה בראשם, ומובן מאליו שהגזלה וכדומה בכלל". ור' הרב יהודה זולדן, צדקות
יהודה וישראל "שלטון ומשפט במדינת ישראל במשנת הריא"ה הרצוג"; אהרן
אנקר, "האם הרמב"ם מצמצם את סמכות הענישה של המלך, לעבירת רצח
בלבד?",בתוך 'עיונים במשפט עברי ובהלכה: דיין ודיון', אוניברסיטת בר-אילן,
תשס"ז, עמוד 68-39.
[231] הרמב"ם
מציין במקומות שונים את סמכות בית הדין לחרוג מדין תורה ולהטיל עונשים על פי שיקול
דעתם: כך לדוגמה, בהל' סנהדרין כו, ה - להלקות מי שחרף תלמיד חכם; הל' ממרים ג, ז
- לענוש זקן ממרא שממשיך ללמד על פי הבנתו; הל' ממרים ה, טו - לענוש מי שמבזה אביו
ואמו; הל' אסורי ביאה א, ח - לענוש בא על עריות שלא ניתן להענישם בעונש אחר; הל'
עדות יח, ו - עדי נפשות שהוכחשו, ועוד.
[232] קונטרס נר-מצוה, סימן עב.
[233] לעצם
המחויבות של אדם מישראל למצוות בני נח, ראו: הרב שלמה פישר, "בגדרי מעלת
ישראל", בתוך 'ישורון' יא, עמוד תשלט-תשעג; פרופ' נחום רקובר, "מצות
דינים בבני נח", בתוך 'שלטון החוק', ירושלים תשמ"ט.
[234] סנהדרין מט, א.
[235] עמוד-הימיני חלק א, סימן
ט.
[236] מצאנו דיון בתלמוד
הירושלמי (חגיגה פ"ב ה"ב) לגבי הסתמכות על שמועות להרשעת אדם: הדא היא
דתנינן: מעשה בשמעון בן שטח שתלה נשים באשקלון. אמרו: שמונים נשים תלה. ואין דנין
שנים ביום אחד? אלא שהשעה היתה צריכה לכך. תני: אמר רבי אליעזר בן יעקב: שמעתי
שעונשין שלא כהלכה ועונשין שלא כתורה. עד
איכן? ר' לעזר בי ר' יוסי אמר: עד כדי זמזום (רינון בעלמא - ש' ליברמן,
תיקוני ירושלמי ו). ר' יוסה אמר: בעדים
אבל לא בהתרייה. לפנינו מחלוקת תנאים עד כמה ניתן לסטות מן הדין. לפי רבי
אלעזר בן רבי יוסי "עד כדי זמזום" - דהיינו, ביה"ד יכול להסתמך על
עדות שאינה גמורה, ואפילו על רינון - שמועה רחוקה. לעומתו אומר ר' יוסי:
"בעדים ולא בהתראה" - כלומר, ביה"ד חייב לקבל עדים אך הוא יכול
לוותר על התראה (וסתם רינון אינו מספיק) ייתכן שמחלוקת זו נוגעת רק לעונש מוות.
[237] משפט כהן סימן קמג.
[238] דברים כד, טז.
[239] בהתייחס לדין מורד
במלכות, כתב רבי יצחק מפוזנא (שו"ת סי' לח) שאין צורך בעדים והתראה, ודי
בראיה פחותה, וכן משמע מדברי הרמב"ם לעניין הוצאות להורג על ידי המלכות
(סנהדרין, יח, ו): "גזירת הכתוב היא שאין ממיתין בית דין ולא מלקין את האדם
בהודאת פיו אלא על פי שנים עדים, וזה שהרג יהושע עכן ודוד לגר עמלקי בהודאת פיהם
הוראת שעה היתה או דין מלכות היה". לגבי אופן הדיון בעניינו של המורד במלכות
נחלקו השיטות. מדברי התוספות (סנהדרין לו, א ד''ה רבה) עולה שהעדות על המורד צריכה להתקבל ולהתברר
בבית דין מוסמך, ולגבי הכרעת הדין
הובאו בתוספות שני פירושים, לפי הראשון המלך רשאי להכריע את הדין בעצמו, בלא בית
דין, ולפירוש השני, נדרש שבית דין מוסמך יכריע את דינו של המורד. לעומת התוספות,
המאירי (מגילה יד, ב, ד"ה כשם) כתב ש"המורד במלכות אין צריך דין, ומעתה
רשאין לדונו אף בלילה".
[240] הלכות מדינה חלק ג, עמוד
219.
[241] הרב
דיכובסקי כתב בפסק הדין: "אדם הנשוי לאשה ומגיעות אליו שמועות כי אשתו אינה
נאמנה לו, וכתוצאה מכך אסורה עליו, האם אינו זכאי לברר את האמת? האם אין זו זכותו
וחובתו של כל אדם לדעת את מצבו האישי שלו ושל בן הזוג הקשור עמו?". וראה
בג"ץ 6650/04 פלונית נ' ביה"ד הרבני בנתניה, פס"ד מיום 14.5.06,
שביטל פסק דין זה.
[242] כו, א. ור' פירוש המשנה
לרמב"ם מסכת כלים פרק א, ז.
[243] שו"ת הרשבא חלק א,
תריז. הובאו דבריו גם במשנה ברורה סימן קנג ס"ק כט.
[244] הלכות מדינה חלק ג, עמוד
219.
[245] חושן משפט סימן ב, א.
[246] חלק ג, שצג.
[247] שו”ת
מהר”ם מרוטנבורג (פראג), סימן פא ורבנו ירוחם, מישרים נתיב כג, סוף חלק ה ביחס
לכריתת יד למי שרגיל להכות את אשתו; שו”ת הרשב”א החדשות (מכתב יד), סימן רלב ביחס
להענשת זייפנים בידי הקהילה; שו”ת הרא”ש כלל יז, ח ביחס להענשת מי שמקלל ברבים את
הא־ל בכריתת לשון או במוות; שם, יח, יג ביחס לענישת אישה שזינתה. וכן ראה: אהרן
קירשנבאום, הענישה הפלילית בעם ישראל – תורתה ותולדותיה, ירושלים תשע”ג; מ' אלון,
המשפט העברי, מהדורה שלישית, ירושלים תשמ"ח, עמוד 567 ואילך.
[248] ר'
סמ"ע חשון משפט סימן ב ס"ק יד. דבריו מבוססים על הדין שבעלי אומנות
הרוצים לתקן תקנה חדשה, צריכים הסכמה של חכם כפי שנפסק בסימן רל"א, סעיף כח:
"רשאים בעלי אומנות לפסוק ביניהם ... בד"א במדינה שאין בה חכם חשוב
ממונה על הציבור אבל אם ישנו אין התנאי שלהם מועיל כלום ואין יכולים לענוש ולהפסיד
למי שלא קיים התנאי אלא א"כ עשו מדעת החכם".
[249] תחומין
כרך ג', עמוד 240, הרב מרדכי אליהו סבר שאף וניתן עקרונית לתקן תקנות מעבר לדין
תורה, על המתקנים להיות תלמידי חכמים ולזכות לאישורו של 'אדם חשוב', תנאי שלא
מתקיים בכל חוק שנחקק במדינת ישראל. וראה תשובתו של הרב גנוט www.shabes.net, תחת הכותרת
"דו"ד בתוקף חברי מועצת העיר כ"שבעת טובי העיר".
[250] "מעמדם ההלכתי של בתי המשפט בישראל". פרופ' אליאב
שוחטמן, תחומין כרך יג, עמוד 337.
[251] אורח משפט, חושן משפט,
סימן ג, ד"ה אמנם.
[252] וראה
עוד בספר פסקי עוזיאל בשאלות הזמן, סימן מא.
[253] להרחבה
ראה מאמרו של פרופ' חנינה בן מנחם "ענישה שלא מן הדין", משפטי ארץ א –
דין דיין ודיון.
[254] יבמות צ, ב; סנהדרין מו,
א; ירושלמי חגיגה פרק ב הלכה ב.
[255] סנהדרין כד, ד.
[256] שם, י.
[257] חושן משפט סימן ב, א.
[258] שם.
[259] ויקרא כז, כט.
[260] חלק ה, רלח.
[261] חלק
ו, רנד. על פי יבמות צ, ב: "ת"ש אליו תשמעון - אפילו אומר לך עבור על
אחת מכל מצוות שבתורה כגון אליהו בהר הכרמל, הכול לפי שעה שמע לו... מיגדר מילתא
שאני". יש להעיר שסמכות זו נוצלה בתקופת הגלות במקרים מועטים בלבד, בעיקר
כנגד מלשינים – מוסרים שסיכנו חיי יהודים במשך הדורות. ראו למשל שו"ת
הרא"ש כלל יז, א; שם, ח; שו"ת זכרון יהודה, סימן סג. וראו עוד תשובת
אגרות משה, חושן משפט חלק ב, סח.
ור' דברי הרב הרצוג,
תחוקה לישראל על פי התורה, כרך א, עמוד 173: "...אני מניח בהצעת התחיקה שלי,
שלא ידונו דיני נפשות כלל... מחוץ למשפט בוגדים"; ועיין עוד שם, כרך ג, עמוד
93.
[262] ביחס
לסמכות בית הדין הקפיד הרמב"ם לציין שמדובר בסמכות של "הוראת שעה"
המופעלת רק "אם היתה השעה צריכה לכך", לעומתה את סמכות המלך קבע
הרמב"ם בלא סייגים, ותלאה ברצון המלך בלבד לקבוע את הדבר "בדין המלכות
ותקנת העולם".
[263] נימוקי
יוסף סנהדרין טז, א בדפי הרי"ף ד"ה גרסינן, מובא בבית יוסף חושן משפט
סימן ב אות א.
[264] הטור
והשלחן ערוך חושן משפט סימן ב, א קבעו שהסמכות נתונה לגדול הדור בלבד או למנהיגי
הציבור אבל לא לדיינים בעלמא. ראה בהרחבה בפסק דינו של הרב אריאל אדרי באתר "פסקים" מס' סידורי 1141.
[265] תחומין כרך ג, מעמוד
238.
[266] דבר חברון חלק ג, עמוד
קצט.
[267] סייג אחד מעמיד הרב
ליאור לסמכות החוק הפלילי, והוא, שלא ניתן לחוקק ענישה פלילית שתפגע בזכות הנפגע
לפיצוי אזרחי, כאשר על פי התורה מגיע
לנפגע פיצוי כזה, למשל כשהעבריין גנב רכוש.
[268] ירושלים תשי"ב.
[269] שם
עמוד 48. וכן ראה מאמרו של הרב ראובן מרגליות "חקרי הלכה על בתי המשפט בארץ
ישראל" בספר "המשפט העברי ומדינת ישראל" בעריכת י' בזק
(תשי"ט).
[270] תחוקה
לישראל על פי התורה חלק א, עמוד 173.
[271] תחוקה לישראל על פי
התורה חלק ב, עמוד 75.
[272] כך
כתב גם במכתב לגיסו, הרב אלחנן וסרמן הי"ד - ראה: 'אגרות ר' חיים עוזר', בני
ברק תש"ס, עמוד שמז.
[273] תחוקה
לישראל ע"פ התורה חלק ב, עמוד 76.
[274] שם
עמוד 169.
[275] תחוקה לישראל חלק ג,
עמוד 304.
[276] יש
לציין שנערך דיון בנושא גם במועצת הרבנות ביחס להקמת מערכת המשפט. הרב הרצוג הציע
לקחת אחריות תורנית על המשפט הפלילי, ולהפתעתו מצא עצמו בדעת מיעוט. רוב הרבנים
חשבו שיש להשאיר זאת לטיפולו של בית המשפט. מעניין לציין את דברי פרופ' עמיחי
רדזינר לפיהם הדיון במועצת הרבנות הראשית בשנת 1954 על ביטול עונש מוות לרוצח
הושפע משתי הגישות הללו. הרב הרצוג סבר כי יש לבטל את עונש המוות, וזאת בהתאם
לשיטתו שהחוק נחשב לתקנה קבועה ולא ל'הוראת שעה'. ר' תחוקה לישראל חלק ג, עמוד
93-95.
[277] שבט מיהודה חלק ג, סימן
ריב.
[278] טל-תחיה עמוד מג.
[279] תחומין
כרך ג, עמוד 238 והלאה.
[280] חושן משפט חלק ב סימן
סח.
[281] פאר
הדור, כרך ג (בני ברק, 1970 ) עמוד קלט.
[282]
https://sites.google.com/site/itayelizur1/parasathashavua/mapyho
[283] תחומין
כרך ג, עמוד 244. דבריו מיוסדים על דברי שו"ת תרומת הדשן, סימן רעו.
[284] חושן
משפט סימן ח, א. יתכן ואף הרשב"א המתנגד לקבל את הדין האזרחי החילוני כמקשה
אחת, יודה שבאופן עקרוני ניתן לקבל חלק ספציפי.
[285] שולחן ערוך, חושן משפט
סימן כו, ב.
[286] ראה:
חזון-איש חושן משפט, השמטות טז, א. הפועל היוצא ממצב זה - בו אין ענישה בתחום
הפלילי שלא באמצעות בתי המשפט - הוא, שמותר להגיש תלונה במשטרה ללא חשש לדין
'מוֹסֵר', ויש לראות את שופטי בית המשפט בעניינים פליליים כשליחי הציבור להסיר את
איום הפשע וממילא מותר אף לכהן כשופט פלילי (ראה בבא מציעא פג, ב - "קוצים
אני מכלה מן הכרם").
[287] להרחבה
ראה: הרב אריאל בראלי, "מעמדו ההלכתי של שופט", אמונת-עתיך 114, מעמוד
49.
[288] פרק ב הערה נב.
[289] שו"ת מנחת אשר ב, סימן
קכה.
[290] חלק ד עמוד תקסט.
[291] שו"ת חושן משפט,
סימן מד.
[292] שו"ת יביע אומר ז,
חו"מ סימן ט.
[293] תחומין כרך ו, עמודים
169-184.
[294] פסקי דין רבניים כרך ו
עמוד 315. אך עיין חזון איש חושן משפט, ליקוטים סימן טז שחל המקח גם ללא רישום
בטאבו, וכן דעת הרב שלמה זלמן אויערבך בספרו מעדני ארץ שביעת, סימן יח.
[295] פס"ד ארץ חמדה גזית
74115 שניתן ע"י הרב אברהם גיסר, הרב חיים בלוך והרב בצלאל דניאל.
[296] שו"ת מנחת יצחק חלק
ז סימן קלח.
[297] בית הדין הרבני בתל
אביב, תיק 16710/מח, עמוד 252 .
[298] בהרכב הדיינים הרב יהודה
קרויזר והרב ברוך פז. פורסם באתר "פסקים" מס' סידורי 283.
[299] בהרכב הדיינים הרב אברהם
גיסר, הרב עובדיה אחיטוב והרב דניאל כ"ץ פורסם באתר "פסקים" מס' סידורי 309.
[300] חושן משפט, ליקוטים סימן
טז, ס"ק יא.
[301] פסקי דין רבניים כרך י,
עמוד 278.
[302] הרב דיכובסקי תלה שאלה
זו בשאלת קניין 'סיטומתא' ב'דבר שלא בא לעולם' (שאינו בר הקנאה). הסוברים שקניין
'סיטומתא' מועיל לקנות גם דבר שלא בא לעולם, סבורים ש'סיטומתא' אינה דרך לבטא
גמירות דעת בלבד, אלא הכרה במנהג הסוחרים כמנהג בעל תוקף הלכתי ("מנהג מבטל
הלכה"). לעומתו, הרב יהודה סילמן (קונטרס דרכי חושן, דיני צ'קים, עמ' 41-40)
פסק כי התובע והנתבע הם בני אדם ולא קיים מושג של ישות משפטית ערטילאית בהלכה.
לפיכך, יש להגדיר חברה בע"מ כ"אפותיקי מפורש" המגביל את זכות
הפירעון לנכסים מסוימים בלבד.
[303] פסקי דין רבניים כרך ג,
עמ' 369-368 בהרכב הדיינים הרב ע' הדאייה, הרב אלישיב והרב זולטי.
[304] להרחבה עיין מנחת אשר
חלק א סימן קה.
[305] פסקי דין רבניים כרך א,
עמוד 169 בהרכב הדיינים: הרב יעקב עדס, הרב יוסף שלום אלישיב והרב בצלאל זולטי.
[306] תיק 369722/3.
[307] תיק מס' 349233-21-1.
[308] תחומין כרך יח, עמוד 18.
[309] תחומין כרך יט, עמוד
216.
[310] שם.
[311] תחומין כרך כג, עמוד
358.
