עריכת צוואה, נכסים שהרוויח וצאצאים שנולדו לאחר כתיבתה

המקרה:

יהודי נפטר לפני ר"ה האחרון, לאחר ימי השבעה פתחו הבנים את הצוואה שהותיר אביהם, והחליטו לקיימה כלשונה. ובפיהם שתי שאלות;

א.      אם הנכסים שרכש והרוויח לאחר כתיבת הצוואה כלולים בכלל הירושה, או שבהם עליהם לחלוק כדין תורה, כדיני ירושה.

ב.      בצוואה היה כתוב סכום נאה לכל נכד. לא יודעים האחים אם משמעות הדברים, שהקנה גם לנכדים שנולדו לאחר שכתב את הצוואה.

תשובה

אם לא ערך צוואה על פי דין תורה, יש לברר אצל תלמיד חכם אם יש לה תוקף הלכתי.

אם יתברר שלא חלה הצוואה כלל; מלבד את אשר נתן לידי מישהו והפקיד בידו לפעול בהתאם לצוואתו, יחלקו הבנים את כל הנכסים ביניהם, ולבכור יתנו פי שנים.

אמנם רשאים האחים אחר שחלקו ביניהם באופן עקרוני וגמור, לוותר ולהקנות למי שיחפצו, ולקיים את רצון אביהם. אך אינם חייבים זאת מדינא. ויותירו סכום מסויים או נחלה מסויימת שבה ינהג דין תורה כדת וכדין.

גם אם יתברר בבי"ד שניתן לראות בצוואה זו בעלת תוקף על פי דין תורה, אינם חייבים ליתן לנכדים שלא היו בעת פטירתו. אך דינם של אלו שנולדו לאחר שכתב את הצוואה בטרם נפטר, יהא תלוי בלשון בו כתובה הצוואה (אודיתא, וכן אם אמר שיחול הקניין רגע לפני פטירתו, וכמצווה לקיים דברי מת ולא כמתנת שכ"מ), ובשאלה אם הפקיד את הצוואה ביד גורם ממונה.

נימוקי הדין

הקדמה:

רבים מבקשים בערוב ימיהם לחלק נכסיהם ליורשיהם, ועורכים צוואה בעלת תוקף משפטי ובה פירוט חלוקת חפציהם ונכסיהם. אבל לא הכל מודעים לאיסור שעובר המוריש בכך אם לא נעשית הצוואה כהלכה, וכן הנוטלים על פי צוואה זו עוברים לכאורה על גזל בנוטלם ממון שאינם זכאים לו בדין תורה.

המציאות היום, שבית דין אינו רשאי לכפות על יורשים חלוקת נכסים על פי הלכה אם לא מקבלים את סמכותו[1], ונוהג להחתים את היורשים על וויתור בכדי לקבוע את חלוקת הירושה, גם על שחייבים על פי ההלכה לאלמנה (בפד"ר ח"ט עמ' 115 ופד"ר ירושלים ח"ז עמ' שנ הביאו מחלוקת אם יכולים לדרוש פצוי ממוני עבור חתימתם, אף שלא זכאים עפ"י ד"ת, או שניתן לכוף שיחתמו ולא ימנעו מהיורש חלקו). בניגוד לבית המשפט שהחוק הותיר לו את הזכות לכפות על חלוקת הירושה מבלי צורך בוויתור של היורשים, הגם שאינה תואמת כלל דיני תורה (החוק נותן לבנות בשווה לבנים. נותן חלק לבן מאומץ (חוק ירושה סעי' 16א), אינו מכיר בחלק בכורה. נותנים לאשה חצי מהעיזבון, בעוד שעל פי דין תורה אינה זכאית בכך אלא למדור ולמזונות ולכסות. בעל יורש מחצית עזבון אשתו, בעוד שלפי דין תורה הוא יורש את כל נכסיה[2] שמוחזקת בהם – אהע"ז סי' צ (פתחי חושן ח, י: למעט פוליסת ביטוח חיים, וכן שאר נכסים שרק 'ראוי' לה, ויכולה האשה לכתוב על כך צוואה כרצונה אף בחיי בעלה)). ובכדי למנוע התערבות חיצונית בחלוקת נכסיו, ולמנוע חיכוך מהיורשים סביב חלוקת הירושה[3], כותבים צוואה מבעוד מועד, ולא פעם חלוקה זו כרוכה באיסור מבלי משים. ובמיוחד בנדל"ן, שבקרקעות אין יאוש (כבסי' שעא), ונמצא שתחתיו נכסים בעליהם לא התייאשו מהם.

בגיליון זה נעמוד על שורשי האיסורים, והאופן הנכון לערוך צוואה והנחלה ליורשים בבוא היום.

אסור ליתן נחלה וירושה בניגוד לדין תורה

התורה פרטה באריכות בפרשת פנחס את סדרי ההנחלה, ואת ההיררכיה בזכאיות הירושה.

הגמ' בכתובות בדף נג. מספרת כי שמואל אמר לרב יהודה: 'שיננא לא תהוי בעבורי אחסנתא (לא תהיה ממעבירי נחלה) אפילו מברא בישא לברא טבא, שלא ידיעא מאי זרעא נפיק מיניה. וכ"ש מברא לברתא'. הרי שאסור להעביר ירושה מהנחלה שציוותה תורה, אף שהיורש אינו נוהג כשורה (אא"כ מומר – אגר"מ חו"מ ח"ב סי' נ), כדעת רבנן בב"ב בדף קלג: וכן פסק הרמב"ם נחלות פ"ו הי"א. נמצא שאסור להעביר מירושת הבן אפילו לבנותיו, ולא תועיל על כך התנייה מפורשת, שכן הוי מתנה על שכתוב בתורה ותנאו בטל. זאת מלבד תקנת חכמים המוזכרת בגמ' שם, ליתן לבתו עישור מנכסיו לצורך נישואיה, שכן חובת האב מהתורה לדאוג ולסייע לה, ולכן לא נעקר ציווי התורה. אך שאר מתנות נאסרו, באשר הן בניגוד לירושת התורה, ובירושלמי ב"ב פ"ח ה"ו קרא על כך את הפסוק: 'ותהי עונותם על עצמותם'. והמהראנ"ח בתשו' קיח כתב שמותר לקרוא לו עבריינא (אמנם מצאנו שאברהם נתן מתנות לבני קטורה, ויצחק העביר מבכורת עשיו ונתן ליעקב – לא נאריך כאן בישובים שנאמרו לבאר מעשיהם. ראה יבי"א ח"ח סי' ט).

בכל זאת אפשרו חז"ל וייצרו קניין לשכיב מרע להקנות מנכסיו בעת שקשה לו לעשות קניין, שכן חששו שתטרף דעתו, וקבעו ש'דברי שכיב מרע ככתובין וכמסורין', ולא דרוש קניין נוסף. דבר המלמד, כי לא חסומה אפשרות המתנה, אף שממעטת את הירושה.

דרכים שהוזכרו בפוסקים בהם אין איסור העברת נחלה:

שטר חצי זכר: הנחלת שבעה בסי' כא הביא מנהג קדום, לכתוב שטר לבת בעת נישואיה סכום עתק וגדול בלשון הודאה. ולצרף התנייה לחיוב זה, שבאם לא ישתפו האחים את בנותיו בחלוקת הירושה (מלבד ספרים שלא מיועדים למסחר), ולא יביאו לכל בת לאחר פטירתו חצי מחלק 'בן פשוט (רגיל – שאינו בכור)', חל חיוב זה שמודה בו לביתו. אולם אם יתנו לאחיותיהם חצי מחלק זכר, הודאה זו בטילה, ולא תקבל אלא את שנתנו האחים.

נמצא שהאב לא העביר מעולם מירושת בניו, אלא שאילץ את הבנים ליתן מנכסיו לאחיותיהם, שאם לא ינהגו כן, יוציא בי"ד על סמך הודאתו המצורפת סכום עתק, ויתן לבנות. וראה בשו"ת מנחת יצחק ח"ח, קמא שעפ"י עיצה זו יכול ליתן לכל שיחפוץ.

ובמהר"ם מינץ ובנחלת שבעה הטעימו, שיסוד ההיתר ליתן באופן זה הינו, שהותר ליתן לביתו לחבבה על בעלה כדין עישור נכסים שהותר ליתן לה.

שיור ד' דינרים: הקצוה"ח בסי' רפב סק"ב הביא תשב"ץ ח"ג סי' קמז שהציע לכתוב צוואה כרצונו ולחלק כפי העולה על רוחו, מלבד ד' דינרים, שהוא מנחיל כפי ציווי תורה. נמצא שיש חלק מסויים בירושתו שמקיים בו את הנחלת התורה כלשונה וככתבה. אלא שהקשו על הצעה זו מהגמ' בכתובות דלעיל שמבואר שאסרו לשנות מירושת התורה כלל אפילו שמבקש ליתן רק חלק מנכסיו לצורך נישואי ביתו, בלא טעמא רבה. והכיצד מציע שיותיר ד' דינרים, ודי לו בכך שתתקיים מצוות התורה. מו"ר הרב זלמן נחמיה גולדברג שליט"א חילק בין תקנה שתיקנו חכמים, שסברה הגמ' שאסור להם היה לעגן תקנה בניגוד לצו התורה אפילו במקצת נכסים, לבין מתנה אישית שמבקש אדם ליתן, שסבר התשב"ץ שאם ישמרו על חלק מסויים, ד' דינרים, שבו משתמרת הנחלה כאופן תורה – די בכך. וכן נקט השואל ומשיב תניינא ח"א סי' א לסמוך על כך. ונחלקו הפוסקים אם די להותיר כל דהו, או חומש או דבר חשוב, ובאגר"מ חו"מ ח"ב סי' מט-נ סבר שיש להותיר דבר חשוב כד' דינרים של התשב"ץ.

מתנה מחיים: הפת"ש בסי' רפה סק"א ציין שיש פוסקים שאיסור זה נאמר רק על 'שכיב מרע' הוא מבקש להעביר את מירושת תורה לאחר הסתלקותו, באופן שונה. ברם אם מבקש ליתן מתנות מחיים בהיותו בריא, לא נאסר מליתן כפי שעולה על רוחו, שאינו נכלל בגדר ירושה כלל אלא כמתנה. וכ"כ הפרישה בסי' צט, כ, הכנה"ג בסי' רפב. והנצי"ב העמק שאלה ויצא. אולם המהרשד"ם בסי' שיא, בשו"ת ראנ"ח סי' קיח והצ"צ חו"מ סי' מב אסרו ליתן אף מחיים.

לצורכי צדקה: כשנאסר לשנות מהנחלת התורה אסרו אף ליתן לצורך חסד ואף לא להקדישם, ועל כן סבר המרדכי רמז תרכה ופסק כן הרמ"א בסי' רפב סעי' א: 'מי שצוה לעשות בנכסיו הטוב שאפשר לעשות, יתנהו ליורשיו כי אין טוב מזה', שכבר זכו יורשים משעת מיתה (כן בארו הסמ"ע סק"ד והגר"א סק"ג). אולם הפת"ש שם סק"א אחר שהביא תשובת החת"ס בסי' קנא שאין לת"ח להזדקק לצוואה שממעטת מירושת התורה, כתב ללמד זכות על הנוהגים להפריש מהונם לצדקה לפדיון נפשם, שרוצה בכך כדי לעשות לעצמו להציל עצמו מגהינום בצדקה זו. והוא קודם לכל. וניתן לראות בתרומתו זו, שדואג לעצמו, לשמו, ולנשמתו, וקודם הוא בכך, מלהוריש לבניו[4]. ובספר גשר החיים א, ו הוסיף שאף נכון להפריש וליתן לצורכי רבים, שמסתבר שבידו ממון שא"י למי להשיב.

לבן תלמיד חכם: כן כתבו יפה תואר פרשת לך לך, ר"י אלגאזי בספרו שארית יעקב, ויקרא, שו"ת בית דוד סי' קלז. אך השדי חמד מע' ל כלל ג הביא חולקים על כך. וי"ל עפ"י האגר"מ ח"ב סי' נ שאם בכוונתו להעביר נחלה אסור, אך אם מתכוון לתמוך בת"ח ולסייעו, אין בכך עבורי אחסנתא.

כדרך משא ומתן ומסחר: כסף הקדשים (על הגיליון שו"ע בריש סי' רפב) הקל להעביר מבן בכור מידיעתו ובהסכמתו. וכן בדרך מקח וטובת הנאה. כלומר, ניתן לשנות מירושת התורה, אם לא נעשה כמתנה אלא כתועלת ובתמורה לרווח כל שהוא.

בהסכמת היורש: כן כתבו הרמ"א בתשו' בסי' עח בסופו, וכסף הקודשים בסי' רפב. אך לא מהני להעביר מחלק בכורה.

עריכת צוואה עפ"י דין תורה

אפשרות זו של נתינה מחיים, היא אומנם מועדפת על הפוסקים כשניתן בדרך מתנה ולא כירושה, ברם צריך לדעת שאם לא עורכים אותה על פי תורה – לא חלה כלל המתנה. ונמצא גזל ביד הנוטלים. שכן ליתן מתנה מחיים, יש לעשות קניין שחל עפ"י תורה. ולהקנות כרגע את נכסיו מחיים, חושש כל בר דעת, מפני חשש שיוציא אותו אחד ממקבלי המתנה – עוד בחייו.

כמו כן אין יכולת להקנות נכסים וחפצים שאינם תחת ידו של הנותן, כמבואר בסי' רט סי' ד-ה וכן לא יכול להקנות למי שאינו בעולם (פרט לבנו, שיש מחלוקת אם מהני, שו"ע סי' רי) בשעת כתיבת המתנה, שכן פסק השו"ע בריש סי' רי: 'אין אדם מקנה למי שלא בא לעולם, לפיכך המזכה לעובר של אחר לא קנה, ואפילו אמר לכשיולד יזכה' (והוסיף הרמ"א שלא מועיל שיישתייר הקניין בעת שייולד: 'ודלא כיש חולקין וסבירא להו דאם לא מת, או חזר המזכה עד שיולד וקנאו במשיכה, וישנו עדיין ברשות הזוכה, כשיולד או זכה, אם אמר כשיולד'). כלומר שאם לאחר כתיבת הצוואה מחיים קנה וקיבל נכסים נוספים, או שביקש להקנות לכל צאצאיו – ונולדו לו אח"כ עוד בני משפחה – אינם כלולים במתנה זו.

יש לציין שאם עושים כל היורשים בהסכמה קניין בבי"ד על החלוקה. הרי אין כאן גזל, בשל כך שהקנו ביניהם את הירושה, וכל אחד מקבל חלקו וכדינו על בסיס הקניין שעושים בבי"ד. אך אם אחד היורשים אינו מסכים לחלוקה ולקניין, אלא בשל האיום שאם לא יסכים עליו ילקח ממנו נתח גדול יותר, ומחוסר אונים ומאונס חתם ועשה קניין, אם ניכר הדבר, מבטל את החלוקה והקניין מעיקרו כדין תליוהו ויהיב, כמבואר בסוף סי' רה (ומו"ר הג"ר זלמן נחמיה גולדברג סבר להתיר אף את זאת). אולם חלוקה בבית משפט שלא כשורה, או שלא בקניין המועיל (למשל חתימת פסולים לעדות פוסלת ואוסרת את השטר. ואמנם האגר"מ באהע"ז ח"א סי' קד התיר צוואה הנעשית בערכאות, ובלבד שאין בה לשון קניין) – מהווה כגזל.

אמנם בדיעבד, נראה שניתן לאשר את הרבה מהצוואות, וליתן להם תוקף הלכתי, כדלקמן.

מצאנו שלוש אפשרויות לבצע קניין מועיל של הצוואה:

א.      גוף מהיום ופירות לאחר מיתה: מקנה ליורש הקיים את הנכסים בקניין המועיל, כאשר מותיר בידו את השימושים וזכויות בנכס עד לפטירתו. נמצא שליורש המקבל אין כל זכות, בטרם שיפטר המוריש מהעולם. אלא שלא יוכל המוריש לחזור בו לאחר נתינה זו, אלא אם יתנה על אפשרות זו בעת הקניין. ואין בהקנאה זו להקנות למי שלא בעולם, ולנכסים שלא ברשותו כעת.

ב.      קניין חל מעכשיו, על מנת שיחול שעה אחת קודם מיתה: לא ניתן להקנות שעה לאחר מיתתו. אך יכול להקנות כרגע, ובתנאי שיחול הקניין שעה לפני פטירתו. קניין זה יועיל בקרקעות וחובות שנקנים בכסף ובשטר, אך שאר נכסים שצריך משיכה וסודר, צריך שיהיה הקניין קיים שעה לפני פטירתו, ולא תכלה קניינו. ולא יועיל לנכסים שאינם ברשותו.

יש להעיר הערה, שיש בה כדי ליתן לרוב הצוואות תוקף הלכתי גמור, אם בצוואה מצוין התאריך שבו נכתבה, יש לראות בכך שזוהי כמתנה מהיום ולאחר מיתה, מכוח סברת רבי יוסי 'זמנו של שטר מוכיח עליו', כפי שפסק השו"ע בסי' רנח, א (אומנם הרמ"א שם סעיף ב כתב שאם נכתב הזמן בצוואה רק לזכרון בעלמא, אין אומרים זמנו של שטר מוכיח עליו. אך רוב הצוואות נעשות מתוך מניע של המוריש לעשות שטר מועיל ותקף, ועל כן הזמן בשטר אינו נכתב לזכרון בלבד, והשטר חל עכשיו ולאחר מיתה). ויש לתת תוקף לצוואה מדין מתנה מהיום ולאחר מיתה.

ג.       לכתוב כפי שכותבין שטר חצי זכר: ניתן ליישם עצת הנחלת שבעה אף בצוואה, שיודה בסכום גבוה שחייב לביתו, ואם יתנו לה חלק שמעוניין בו, בטילה הודאתו. ויוכל לכלול אף נכסים שאינו בידו כעת, ומחייב את בני ביתו ליתנם כפי שמצווה עליהם. ברם, בית המשפט לא יקבל הודאה זו, באם ידע שלא עומדת מאחורי הודאה זו בסיס אמיתי, ומעולם לא היה חוב זה.

פקדונות בבנקים, תוכניות חיסכון ובחברות ביטוח – אינם צריכים כל הקנאה נוספת. בעת שפתח אדם חשבון, ציווה וכתב ליתן לזכאי מסויים, והוא זכאי בו. והבסיס לזכאות זו, הוא מדין עבד כנעני. היות וציווה ליתן לפלוני את שאני זכאי לו, זוכה בו, בלא כל קניין נוסף. ואז יתכן ויועיל ליתן גם למי שלא בעולם, ויתכן ואף לנכסים שאינו מצויים כעת תח"י (ויש לעיין עוד בדבר, ולא נעסוק בכך בגיליון זה), וראה אגר"מ חו"מ ח"ב סי' נג. אך אין בכך כדי להועיל לנכסי נדל"ן וחפצים שתח"י באם אינם חוב שחייבים לו.

ניתן להכשיר בדיעבד, את הצוואות המצויות שלא נכתבו עפ"י דין תורה

מצוי בתשובות האחרונים אופנים שונים של קיום בדיעבד של צוואות המצויות, אף שלא נכתבו ונערכו כדין. עובדה שיכולה להקל מפני החשש שמצוי גזל תחת ידינו, אך לא רצוי לסמוך על כך מלכתחילה, בשל המחלוקות המצויות בכל אופן.

א.      מצווה לקיים דברי המת[5]: האחיעזר ח"ד סי' סו סבר שיועילו שטרות צוואה מדינא ללא כל קניין נוסף, מדין מצווה לקיים דברי המת[6] [7] גם על שיקבל מביטוח חיים שם ח"ג סי' לד. והתפלא מו"ר הג"ר זלמן נחמיה גולדברג שאמרינן מצווה לקיים דבריו רק אם הושלשו השטרות ביד שליש[8], והוציא את השטר מתחת ידו, כמבואר בסי' רנב סעי' ב (ולשיטת האחיעזר צ"ל שסבר כדבריו בח"ג סי' לד שהמוטבים נחשבים כמוחזקים עפ"י צוואת המת. ועוד אפשר לבאר עפ"י הריטב"א שהביא הש"ך בסי' רנב סק"ז שכשציוה על היורשים א"צ להשליש). ואכן האגר"מ חו"מ ח"ב סי' מב חידש שאם מפקיד ביד הבנק נחשב כהפקיד ביד שליש, ומצווה לקיים דבריו, אף בלא קניין נוסף. ולפי חידושו, אם יפקיד את שטר על קרקעות ונכסיו ביד עו"ד, או כל אדם – יחוייבו לקיים דבריו. [אלא יש לדעת, שאם מכרו יורשים לאחר פטירת המצוה, בניגוד למצוותו של הנפטר – חלה מכירתם, כמבואר בסי' רנב סעי' ב ולא יוכל המוטב להוציא מיד הלקוחות. ופשוט שלא יוכל להקנות במסגרת קניין זה חפצים שאינם מצויים בידו, שכן אינו יכול למוסרם לשליש, ולא חל חיוב ומצוותו].

עפ"י הצעה זו, אפשר לצרף לכתיבת הצוואה המצוייה נוסח זה: לצורך ביצוע צוואתי, הריני ממנה בזאת את הרב/פלוני/עוה"ד _____________ להיות מנהל עזבוני ומבצע צוואתי באופן שיפעל לבדו או מי מטעמו בעיזבון, מכירה, חלוקה וקיום הצוואה, ועליו יהיה לפעול בהתאם להוראות צוואתי זו כמפורט לעיל. והכל נעשה כחומר כל התנאים והקניינים העשויים כתיקון חכמים וכחומר כל דיני השטרות בפרסום. ושטר זה כתבוהו בשוקא וחתמוהו בברא[9].

יתר נוסחי צוואה, מצויים באתרים תורניים, ניתן להוריד משם[10].

אבי מו"ר שליט"א וכן מו"ר הרב זלמן נחמיה גולדברג שליט"א המליצו לערוך שני צוואות. האחת, המצויה והמקובלת בדרך החוק. והשניה, במסמך נפרד באופן הלכתי. ויכתוב שעשה שטר נוסף שלא יגרע כוחו של שטר את רעהו.

ב.      אומדן דעת המוריש: בשו"ת מהרי"א הלוי חלק ב סימן פז כתב, שאם אדם ציווה לכתוב כיצד יתנהגו ברכושו לאחר מיתתו, וסידר את כל ענייניו ואף חתם על הצוואה, והניחה יחד עם שאר המסמכים החשובים שלו, אין צריך שיגיע ליד המקבל – ולא חוששים שמא חזר בו מצוואתו. ואם כן, אם ברור מלשון הצוואה שהמצווה התכוון לסדר את ענייניו לקראת מותו, אין לחוש שמא חזר בו.

ג.       מכוח המנהג, ודינא דמלכותא דינא: הרדב"ז בשו"ת ח"א סי' סז כתב שהמנהג הוא לקיים שטרות של ערכאות. אך בשו"ת מנחת יצחק חלק ו סי' קסד-קסה הביאו והסתייג מכך, שאין לומר על שטר צוואה שהוא שטר הקנאה דינא דמלכותא דינא, ויש להעמיד את הירושה בחזקת היורשים (ומה שפסק השו"ע בסי' רנג סעי' לב: 'שטרי צוואה העולים בערכאות של גוים, כשרים', מדובר שנעשה רק בשטר שכיב מרע שהוא אישור וראיה לציווי שלו, ולא כשטרות צוואה בימינו שמקנה בשטר זה). וכן כתב גם בשו"ת חתם סופר חו"מ בסי' קמב.

בשדי חמד מערכת מ כלל רי ד"ה 'וחידש' הביא מתשובת מנחת שי סי' עה שחידש שאם עפ"י מנהג המדינה[11] זכאית הבת לירש, אין צריך קניין נוסף על כך. ויש לראות בה כמוחזקת בנכסים, והוי כנותן ליד שליש. וכן סבר באגר"מ באהע"ז ח"א סי' קד: 'שאין לך קנין גדול מזה' ואזי יש גמירות דעת גמורה להקנות באופן זה. וכ"כ בערוך השולחן חו"מ סי' סח סעי' ה-ו. וכ"כ האחיעזר דלעיל דלא גרע מסיטומתא.

ד.       דורשים לשון הדיוט: האחרונים הביאו תשובת הרד"ך בסי' כו שכתב שכיון ששכיב מרע זה גדל בין הלועזים, וכתב כמנהגם – יש לנו ללכת אחרי לשון בני אדם, ודרשינן לשון הדיוט. וכן כל הכותב היום נוסח מצוי ומחתים עו"ד כמנהג, דעתו להקנות עפ"י הנהוג[12]. ועל כן יש להתייחס לכל הלשונות החסירות בשטר זה שכוונתו שיעשה באופן המועיל.

ה.      יאוש בעלים: יש לציין שהביאו בפסקי דין הרבניים, שישנם מקרים שיקיימו את הצוואה כלשונה אף שלא זכאי לה מדינא, וזאת כאשר לא יוודע ליורש מירושה זו. היסוד לגישה זו, מצוי בתשובת הדבר אברהם ח"א סי' כא שכתב, שאם יש לאדם חפץ שבשום אופן אינו יכול ליטלו או להשתמש בו, הרי זה הפקר, וכזוטו של ים. ואפילו אם לא נתייאשו הבעלים – הרי זה ייאוש. וראה בשו"ת רדב"ז ח"א סי' סז שהמחזיק מכח ערכאות חשיב מוחזק. וכן סבר בבנין ציון חדשות סי' כד ועל כן יכולים לטעון קים לי שדי בציווי הנפטר.

צוואה שנכתבה בעת שהמוריש חשש למיתתו

דברינו עד כה, שהצריכו קניין בעריכת הצוואה, אמורים בכותב צוואה בהיותו בריא ומעוניין ליתן חלק מנכסיו. אולם אם חושש לחייו באופן מיידי, מועילה הצוואה אף שנעשתה בלא מעשה קניין כלל, כמבואר בשולחן ערוך חו"מ בריש סי' רנ, ובסי' רנג סעי' ב כאשר פונה או כותב בלשון ציווי: 'שכיב מרע שצוה ואמר יטול פלוני כל נכסי, או מקצת נכסי, או יחזיק או יזכה או יקנה, כולם לשון מתנה הם... אבל אם אמר יהנה פלוני בנכסי, או יעמוד בהם או יראה או ישען בהם, לא קנה'. הש"ך שם סק"ב סבר שלשון 'יהיה שייך ל...' הינה לשון המועילה.

נמצא שרוב ירושות הנעשות לפני ניתוח, כאשר חושש הכותב לחייו, או כשמוטל על ערש חייו, כשנכתבות בלשון מועילה – תקיפות עפ"י הלכה, אף שהקנה רק מקצת נכסיו, ובלא קניין (ויש שקניין גורע – סי' רנ סי' יז).

בשו"ת גינת ורדים כלל ה סי' יב הביא מחלוקת בין המבי"ט והמהרשד"ם, אם צוואת שכיב מרע ללא עדים מועילה. לדעת המהרשד"ם שכל עוד אין עדים כשרים על הצוואה היא נחשבת כדיבור בעלמא ואינה תקפה, כיוון שציווה שלא בנוכחות עדים, יש לחשוש שלא התכוון באמת בדבריו ליתן אותם. אך לדעת המבי"ט הציווי בתוקפו אף שלא היה בנוכחות עדים, כל שגמר בדעתו וליבו ליתנו, וכן נקט הגינת ורדים. וכתב הגינת ורדים שכל עוד יורשי המצוה מודים שהוא ציווה מתוך גמירות דעת, אף שאין עדים – הצוואה תקפה. וכ"כ הסמ"ע בסי' רנג סק"א שאין צריך עדים בצוואה: 'אפילו בינו לבינו, כשאין מכחיש בדבר'. והמהרש"ם ח"ב רכד אות ד הביא מהנודע ביהודה קמא חו"מ סי' כז וסי' כח שנחלק בזה עם חתנו אם ירא שמים ודובר אמת בלבבו מהני גמר בליבו אף בלא קנין. והמהרש"ם הסיק שהוי ספיקא דדינא.

וכן אם הודה בכתב ידו שחייב לפלוני מנה, או שהודה בקנין או במעמד שלשתן – חייב לשלם כחוב גמור, ואינו יכול ליפטר בטענות שונות של השטאה והשבעה, כפי שנפסק בסי' פא, יז (והרמ"א שם הצריך שכתב ידו לא יהא ברשותו, אלא יתנהו לידי חבירו. והש"ך שם ס"ק מה הסיק, שאפילו אם לא מסר את ההודאה הכתובה ליד אחר אלא שנמצאת תחת ידו, אינו נאמן לטעון שלא התכוון ברצינות).

לסיכום: צוואה שנכתבת בעת שמצוי בסכנת חיים, על פי רוב תקפה עפ"י הלכה, יש לברר כל נוסח צוואה לגופו, אם מצויים בו התנאים הנדרשים. ברם צוואה שנכתבת שלא במצב זה, צריכה להיות מלווה בקניין תקף מהתורה, ובהעדרו, יש לברר אצל ת"ח מידת תוקפה של הצוואה. ואלו נכסים ואילו יורשים כלולים בשטר צוואה זה.