ריבית בהסכם לבניית דירה כשתשלום החוב הוא במחצית השכירות
ריבית בהסכם לבניית דירה כשתשלום החוב הוא במחצית
השכירות
המקרה
אדם בונה לחברו קומה שניה על ביתו, והסכימו בניהם שהקבלן יקבל בתמורה חצי מהשכירות של הקומה השניה לתקופה של 20 שנה, ובתום תקופה זו כל השכירות תהיה של בעל הבית. עוד הוסכם שיש לבעל הבית את הזכות לסלק את הקבלן מזכויותיו בהוספה בכל עת, אם הוא משלם לקבלן את מלוא ערך הבניה לפי מחיר שהוסכם מראש. לאחר 15 שנה יוכל בעה"ב לסלק את הקבלן על ידי תשלום של חצי ממחיר הקומה השניה.
כאמור, בתום תקופת 20 שנה מסתיים ההסכם ואין לקבלן בהוספה שום זכויות.
האם יש איסור ריבית, והאם מועיל כאן היתר
עיסקא?
תשובה.
א. ההבדלים בין משכנתא דסורא להסכם זה.
במבט ראשון נראה שההסכם הנ"ל דומה למשכנתא
דסורא שמובא בב"מ סז:
"דכתיב ביה במשלם שניא אילין תיפוק ארעא דא בלא כסף".
במשכנתא דסורא, המלווה מתנה עם הלווה שהמלווה יאכל את פירות השדה של
הלווה לתקופה מסויימת תמורת החוב, ובסוף התקופה, הקרקע תחזור ללווה והחוב יתבטל.
כך גם בנידון דידן, יש הסכם שתשלום החוב שבעל הבית חייב לקבלן על בניית הקומה
השניה, יהיה על ידי 'אכילת פירות' הבניה על ידי הקבלן, היינו קבלת חצי שכירות של
היחידה, ובסוף התקופה, הקומה השניה תהיה של בעל הבית והחוב ישולם! אם כן, לכאורה אין
בעיה בהסכם זה.
מיהו, נראה שלא כן פני הדברים. קיימים כמה הבדלים עקרוניים בין משכנתא
דסורא להסכם הנ"ל, על פיהם נראה שהסכם זה אסור ויש בו ריבית דרבנן ואולי גם
ריבית מן התורה:
1.
במשכנתא דסורא נאמרו שתי שיטות בנוגע לזכויות הלווה: יש אומרים שהלווה אינו יכול
לפדות את הקרקע כלל בתוך תקופת המישכון (רשב"א, עיין נמוק"י לח ע"א
בדפי הרי"ף ד"ה ומדלא), ויש אומרים שאמנם הוא יכול לפדות את הקרקע באמצע
תקופת המישכון, אבל במצב כזה עליו לקזז מסכום החוב את שווי הפירות שהמלווה אכל עד
זמן הפדיון (רא"ש שם ה, לד בסופו: "וכן במשכנתא דסורא אע"ג דמצי
לסלק ליה ומנכה מחוב כפי שנים").
השו"ע (יו"ד קעב, א) הביא את שתי אפשרויות במשכנתא דסורא, הראשונה
שהלווה לא יוכל לפדות את הקרקע כלל באמצע תקופת המישכון, והשניה שהלווה יוכל לפדות
הקרקע אבל יקזז מהחוב את מה שהמלווה נהנה מהקרקע עד אז (עיין שם בגר"א [ג]
שפירש כן. גם המגיד משנה [מלוה ו, ז] כתב שזו כוונת הרמב"ם, שהוא המקור לדברי
השו"ע).
אמנם, הנידון דידן שונה מזה, משום שיש בו סעיף שהלווה, דהיינו בעל
הבית, יכול לסלק את הקבלן מהקומה השניה, אבל יצטרך לשלם לו את מלוא מחיר הבניה! אם
כן, נידון דידן שונה ממשכנתא דסורא ויהיה אסור.
2. משכנתא דסורא כשמה כן היא, שהלווה ממשכן את הקרקע תמורת כספי ההלוואה.
הזכויות שהמלווה זוכה בגוף הקרקע הן בתמורה לכספי ההלוואה, ולכן יש למשכנתא דסורא צד
של מקח, והוא הדין לכל מישכון. נתון זה הוא מרכיב חשוב מאד בהקלות בדיני ריבית
שנעשות בלקיחת משכנתאות. בהעדר דין מקח זה, לדעת ראשונים מסויימים, ונראה שכך גם
דעת השו"ע, ההסכמים המקובלים במשכנתא אסורים כאשר יש אכילת פירות שאינה
במסגרת מישכון הנכס, אע"פ שיש להם את אותם תנאים שהיו במשכון!
הרמב"ם (מלוה ו, ז) כותב שיש איסור דרבנן בלבד על מי שממשכן קרקע תמורת הלואה, אם הוא אוכל את כל הפירות כל התקופה ובסוף משלם את כל החוב. לעומת זאת, אם הוא מתנה שהלווה יוכל לפדות את הקרקע לאחר תקופה מסויימת, יש ריבית דאורייתא משום שהתנאי בטל והפירות שהמלווה אוכל הם תמורת ההלואה ולא תמורת הזכויות בקרקע, וא"כ, זו הלוואה ולא מכר ויש כאן ריבית קצוצה.
הרמב"ם היטיב לנסח את ההבדל בין שני המקרים
בהלכותיו שם:
"וכן אין המשכונא דומה למי שמכר באסמכתא שהמוכר באסמכתא לא גמר והקנהו והממשכן גמר והקנהו גוף זה לפירותיו וכזה יראה מן הגמרא שהמשכונא אבק רבית..."
דהיינו, יש הבדל גדול בין משכון שהמלווה קונה זכויות בקרקע הממושכנת
על ידי כספי ההלואה, ולכן יש לעיסקה זו צד של מכר, לבין אם הוא אוכל פירות מקרקע
שאין למלווה בה שום זכויות, שאין לעיסקה זו צד של מכר והיא הלוואה גרידא. המקרה
הראשון מוגדר ריבית מדרבנן והמקרה השני מוגדר ריבית קצוצה.
גם בנידון דידן, הקומה השניה איננה ממושכנת לקבלן תמורת כספו שהשקיע
בה, אלא הוא אוכל את פירותיה מכח ההסכם בינו לבין בעל הבית. אם כן, אין להסכם זה
את הדינים שמצאנו במשכנתא דסורא וחל כאן איסור ריבית.
גישה זו מצאנו גם בתוספות (ב"מ סד ע"ב ד"ה ולא), שדנים
על המשנה שם:
המלוה את חבירו, לא ידור בחצר חינם ולא ישכור ממנו בפחות, מפני שהוא ריבית.
ושאלו תוס', למה משכנתא בנכייתא, דהיינו משכנתא שמקזזים את אכילת
הפירות של המלווה מסכום ההלואה, מותרת לסוברים כן, הרי במשנה נאמר שהשוכר חצר
בפחות משווי השכירות הוא ריבית גמורה, ובשניהם המלווה אוכל את פירות הלווה ומקזז
את דמי ההלואה בתמורה?
והשיב רבנו תם (שם):
היכא שאינו מלוה מעותיו עליהם, אסור בפחות לאכול הפירות ולדור בבית... אבל היכא שהלוה על הבית או על השדה, מותר בנכייתא...
ובהמשך, נתנו תוס' טעם לדברי רבנו תם:
ויש לתת טעם אחר לדבריו דכשמלוה על הבית או על השדה שרי טפי בנכייתא, דהוי כאילו השדה בידו בתורת מכר כל אותן השנים.
גם בתוס' רואים אנו את הסברא של הרמב"ם, שכאשר אין זיקה קניינית
בין המלווה לקרקע, העיסקה קרובה יותר להלוואה ואין בה צד של מכר.
ובנידון דידן, כאמור, אין זיקה בין הקבלן להוספה שבנה. לאור זאת, נראה שאין דינו כמשכנתא דסורא אלא כהלוואה שאסורה משום ריבית.
ב. הוכחה שהשו"ע והרמ"א פסקו את חילוק הרמב"ם בין מכר
שהתבטל לבין מישכון
לעיל כתבנו שיש שני הבדלים בין ההסכם שלפנינו לבין משכנתא דסורא,
וכתוצאה מהם ההסכם שלפנינו אסור: א. בהסכם שלפנינו ישנה אפשרות סילוק אבל רק ע"י
תשלום מלא, לעומת משכנתא דסורא, שאם הלווה יכול לסלק את המלוה זה רק בקיזוז. ב. בהסכם
זה אין זיקה קניינית בין הקבלן-המלווה לבין הקומה השניה שבנה, מה שעושה את זה להלוואה
וחמור ממשכנתא דסורא, בה יש זיקה בין המלווה למשכון, הנותנת לה פן של מכר. הבאנו
שתי ראיות לגישה זו, אחת מהרמב"ם ואחת מתוספות.
כעת, נעיין בדברי השו"ע ונוכיח שפסק את שני החילוקים שהזכרנו:
השו"ע פסק את שתי הפסיקות הסותרות שהרמב"ם הצביע עליהן
והגיע למסקנה שיש לחלק בין אכילת פירות כתוצאה ממישכון, שהוא כעין מכר, לאכילת
פירות שאין בה פן של מכר.
בשו"ע יו"ד קעד,א פסק המחבר שכל הפירות שהלוקח אכל במכר
שהתבטל הם ריבית קצוצה, כשיטת הרמב"ם והרי"ף. מכיוון שהסכם המכר בטל,
הרי שאכל פירות סתם בלי זיקה לקרקע, וממילא האכילה היא ריבית קצוצה. וכך פסק
בשנית בסעיף ג (עיין ט"ז סק"ג וש"ך סק"ה).
ועיין עוד ברמ"א קעב,א, שמשמע מדבריו שמשכנתא אפילו בלא נכייתא
כלל אסורה רק מדרבנן, שהרי אינו מביא דעה אחרת שם, ולמה לא העיר על דברי
השו"ע הנ"ל שכתב שכאשר מכר התבטל, אכילת הפירות היא ריבית קצוצה? אלא
נראה שחילק כחילוקו של הרמב"ם, שמכר שמתבטל דינו חמור ממשכון, אע"פ
שבשניהם המלווה אוכל את כל הפירות ואינו מנכה כלום מהחוב.
הש"ך (קעד, ה) כתב שהרמ"א חולק על דברי הרמב"ם שפסק השו"ע,
וסובר שפירות שנאכלו כאשר המכר התבטל הם רק ריבית דרבנן. וכתב הש"ך,
שהרמ"א לא חלק על השו"ע בפירוש, משום שסמך על דבריו לעיל (קסד, ד), מהם
משמע שהוא חולק על הרמב"ם, וסובר שפירות שנאכלו במכר שהתבטל הן רק ריבית
דרבנן.
אמנם, קצת קשה לומר שהרמ"א ישתוק בדבר כל כך עקרוני ויסמוך על
דין אחר שנכתב כעשרה סימנים לפני כן! אלא נראה כמו שכתבנו, שהרמ"א מסכים עם
החילוק של הרמב"ם, שמכר שבטל גרע טפי ודינו ריבית קצוצה כאשר המלווה אוכל את
כל הפירות, ובמישכון דינו ריבית דרבנן כאמור. ונראה, שהרמ"א הבין שהדין בסימן
קסד דינו כמישכון ולא כמכר! שהרי מדובר שם במלוה על השדה, דהיינו במישכון, ואמר
שאם אינו מחזיר את ההלואה עד שלוש שנים, המלווה יזכה בשדה ותהיה שלו. הסכם זה הוא
אסמכתא, ולכן הרמב"ם ורי"ף הבינו שכל המישכון בטל ודינו כמכר שהתבטל,
והפירות הן ריבית קצוצה. ונראה שבזה הרמ"א חולק, וסובר שהואיל ומדובר בהלוואה
על המשכון, אע"פ שההסכם הוא אסמכתא ובטל, אין המישכון המקורי בטל! אלא הוא
נשאר מישכון בלי ההסכם שהמלווה יזכה בקרקע אם אינו מקבל תשלום בתוך שלוש שנים!
והואיל ומדובר במישכון, יש עליו פן של מכר ולכן דינו ריבית דרבנן בלבד.
לפי זה, יוצא שגם הרמ"א סובר את החילוק של הרמב"ם, שהסכם לאכול פירות שאינו מלווה בקנין מישכון בקרקע, חמור יותר, ולכן אין לנידון דידן, שהוא הסכם בלי מישכון, היתר של משכנתא דסורא.
ג. הוכחה שהשו"ע והרמ"א פסקו את החילוק של תוספות שאכילת
פירות שלא על ידי מישכון חמורה מאכילת פירות על ידי מישכון
יש להוכיח שהשו"ע סובר כחילוקם של תוס' (שהוא כעין זה של
הרמב"ם הנ"ל), משום שהשו"ע פוסק שתי פסיקות שלכאורה סותרות, שתוס'
התייחסו אליהן ונדרשו עקב כך לחדש את חילוקם.
תוס' עימתו את הדין משכון של שדה, שאע"פ שהמלווה אוכל את כל
הפירות, הוא רק ריבית דרבנן, עם הפסיקה במשנה (סד ע"ב): "המלוה את חבירו,
לא ידור בחצרו חנם ולא ישכור ממנו בפחות, מפני שהוא ריבית". מדוע משכון הוא
איסור דרבנן ואילו במשנה מדובר על ריבית דאורייתא?
רש"י (שם) גם הקשה על סתירה זו, ותירץ שיש לחלק בין שדה, שאין
הפירות מובטחים, לבין חצר או בית, שהפירות מובטחים. הוא אינו מחלק כחילוקם של
תוס', בין אכילת פירות ללא צד של מכירה לבין אכילת פירות עם צד של מכירה.
הרמ"א (קעב, א) כתב "ואין חילוק בזה בין בית לשדה", ומוכח
שהוא שולל את חילוקו של רש"י, וכן נראית דעת השו"ע, שאינו מזכיר חילוק
בין בית לשדה. מאידך, בסימן קסו, א מביא השו"ע את דין המשנה, שאם הלווהו ואמר
לו "דור בחצרי חנם" זו ריבית דאורייתא. כעת, חוזרת הקושיה של תוס': אם אין
לחלק בין שדה לחצר, למה ב"דור בחצרי" יש ריבית דאורייתא, אבל במשכון,
אע"פ שאינו מקזז אכילתו, דינו כריבית דרבנן (כמו שכתב הרמ"א [קעב,א] וכן
משמעות דברי השו"ע)? אלא נראה שמוכרחים להסביר שפסקו את החילוק הנ"ל בין
מישכון שדינו קל, לבין סתם אכילת פירות שדינו חמור!
ונראה שההסכם שלפנינו דומה למה שכתוב במשנה: "המלוה את חבירו... ולא ישכור ממנו בפחות מפני שהוא ריבית", ולכן אסור.
ד. האם בנידון דידן הריבית היא דאורייתא או דרבנן?
הרמב"ם (מלוה ו, ב) כתב שהמלוה לחברו ומתנה להפחית לו משכירותו,
דינו ריבית קצוצה:
או ששכר ממנו פחות וקצב הדבר שפוחת לו מהשכר עד שיחזיר לו הלוואתו... הרי זה ריבית של תורה...
לפי זה, נראה שנדון דידן הוא ריבית דאורייתא לפי הרמב"ם.
ברם, השו"ע (קסו, ב) השמיט כל התייחסות להלוואה שמתנה להשכירו בפחות, ואינו כותב אם דינו דאורייתא או דרבנן, וגם הטור השמיט כל התייחסות לפוחת משכירותו. וצ"ע מה פשרה של ההתעלמות הזאת.
ה. מסקנה
אכילת פירות של שדה במסגרת משכון, דינה קל מאכילת פירות בשדה שאין למלווה בה שום זיקת קנין של המשכון. בנידון דידן, אין לקומה השניה שנבנתה דין משכון אלא דין אכילת פירות ללא זיקת קנין, ואין כאן את ההיתר של משכנתא דסורא. בהסכם שכזה חל איסור ריבית, יש סוברים שזו ריבית מדאורייתא ויש סוברים שזו ריבית מדרבנן.
ו. הצעת היתר עיסקא להסכם זה
נראה להציע היתר עיסקא לנידון דידן:
הסכם בין פלוני (להלן: הקבלן), לבין אלמוני (להלן: בעל הבית):
1. הקבלן יוסיף יחידת דיור על ביתו של בעל הבית.
2. יחידה זו תהיה בבעלות משותפת של הקבלן ובעל הבית לתקופה של 20 שנה.
3. כל התיקונים והבלאי של היחידה, כל עוד היא בבעלות שתי הצדדים, יהיו
על הקבלן ובעל הבית בשווה.
4. דמי השכירות של היחידה יחולקו בין הקבלן ובעל הבית בשווה.
5. ההתעסקות עם השוכרים וכו' תחול על שני הצדדים בשווה.
6. בעל הבית יכול לסלק את הקבלן מהשותפות עמו ביחידה בכל עת, על ידי
תשלום בסך ____ שהוא עלות הבניה. חצי מסכום זה הוא קניית חלקו של הקבלן ביחידה,
וחציו הוא תשלום החוב שבעל הבית חייב לקבלן על הבניה.
7. לאחר 15 שנה, בעל הבית יכול לסלק את הקבלן מן השותפות הקבלן על ידי
תשלום סך ____ שהוא חצי מעלות הבניה.
8. לאחר 20 שנה פוקעת בעלות הקבלן מחלקו ביחידה, וגם נמחל החוב של בעל
הבית על חלקו ביחידה. היחידה כולה תהיה בבעלות בעל הבית ללא תשלום נוסף.
9. כל הנ"ל נעשה בקנין לפני בית דין חשוב כדין, ואין בכל התנאים
הנ"ל אסמכתא או טופסי דשטרי.
10. בורר מוסכם הוא ____ או הבא מכוחו. חתימת הצדדים על השטר הזה
כחתימה על שטר בוררות כדין.
על החתום:
_________ _________
(הקבלן) (בעל הבית)
