בס"ד


מס. סידורי:13486

מכירת דירה שקבלה בירושה, כשהבעל חולה בדימנסיה

שם בית דין:
דיינים:
הרב בן יעקב צבי יהודה
תקציר:
פסק הדין:
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך:

 

כרך יא סימן לז

 

ראשי פרקים

 

א. שיטת הראשונים שהמכירה מתבטלת רק כשמתה בחייו

ב. שיטת הרא"ש שמוציא לאלתר גם הגוף

ג. עשאוהו כלוקח או אלמוהו לקנין פירות

ד. שינוי בקרקע ע"י הבעל

ה. כשמוכרת גם הפירות

ו. בנשתטה הבעל, אם יכולה לקחת נדוניתה

ז. אפוטרופסית ונושאת ונותנת בבית

 

באשה קבלה בירושה חלק מדירה של הוריה (האחים והאחיות חלקו בחלקים שוים), ורוצים כל היורשים למכור את הדירה וכ"א יקבל חלקו. אלא שהתעוררה שאלה. בעלה של האשה חולה בדימנסיה, ואינו יכול להסכים או לא להסכים למכירה זו, אם יכולים למכור את הדירה, שלאשה יש בה חלק, והם נכסי מלוג שהבעל אוכל פירות. והערתי שאם מדובר במקרה שאין צואה, וכולם הסכימו לחלק בחלקים שוים בין הבנים והבנות, הרי שיכולים הבנים להקנות לאחות באופן שאין לבעלה רשות בהם וכל מה שתרצה תעשה, עיין שו"ע אהע"ז פה,יא, וג' השיטות שהביא הב"ש שם בס"ק כג, ועיין גם באבנמ"ל שם ס"ק א. ומ"מ הדברים דלהלן הם במקרה והאב נתן לבת מתנה במסגרת של צואה, ולא כתב והתנה ע"מ שאין לבעלך רשות וכו'. אולם ככל ומדובר במקרה שלא היתה צואה, הרי האחים יכולים להקנות ולהתנות כנ"ל. ואם הקנו ולא התנו ע"מ שאין לבעלך וכו', נראה לדון בזה שלא יהיה לנכסים אלו דין נכסי מלוג, מדין אומדנא במתנה, שהרי נתנו לה בזמן חולי הבעל, ולא היתה כוונתם שיהיה לבעל בנכסי מלוג, והוא נידון אחר, ואכמ"ל. והדרינן לנדו"ד, אם יכולים למכור הדירה, שחלקה נכסי מלוג, במציאות זו שהבעל אינו בר הכי להסכים למכירתה.

 א. שיטת הראשונים שהמכירה מתבטלת רק כשמתה בחייו

האמור להלן מתיחס הן למציאות בה הורישו ההורים באופן המועיל את נכסיהם גם לבנות, או שהאחים הקנו באופן שיחלקו הבנים והבנות שוה בשוה. בשני המקרים יש להגדיר את הנכסים כמתנה שניתנה לה, מאחר והירושה באופן המועיל היא בדר"כ באופן של מתנה מחיים. מתנה שקיבלה האשה במהלך חיי הנישואין, הינם נכסי מלוג. וכך הדין גם לענין ירושה שקיבלה האשה.

דברים אלה מפורשים במשנה כתובות סה,ב:

מציאת האשה ומעשה ידיה לבעלה, וירושתה הוא אוכל פירות בחייה (אם נפלה לה ירושה, הוא אוכל פירות בחייה והקרן שלה – רש"י), בושתה ופגמה (נזק חבלה אם יחבלו בה) שלה. רבי יהודה בן בתירא אומר בזמן שבסתר לה שני חלקים ולו אחד, ובזמן שבגלוי לו שני חלקים ולה אחד, שלו ינתן מיד, ושלה ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות.

וכן הוא במשנה כתובות עט,א: נפלו לה כספים ילקח בהן קרקע והוא אוכל פירות (והקרן קיימת לה, שלא תיקנו לו חכמים תחת פירקונה אלא פירות). וכך פסק הרמב"ם (אישות כב,כא):

"היו לאשה כספים, אם נכסי צאן ברזל הן הרי זה נושא ונותן בהן, ואם נכסי מלוג הן בין שהכניסה אותן לו בין שנפלו לה בירושה או נתנו לה במתנה או נפלו לה מטלטלין או נתנו לה, הרי אלו ימכרו וילקח בהן קרקע והוא אוכל פירותיהן".

ואף שמציאתה לבעלה, כמבואר במשנה סה,ב, מ"מ מתנה חלוק דינה ממציאה, ומתנה הרי היא שלה והבעל אוכל פירות, ועיין בח"מ פה,טו. וכן כתב הרשב"א בתש' (ח"ג סי' קמג):

"והאשה שמעשה ידיה לבעלה, אין מציאתן להם מן הדין אלא מן התקנה, בת משום איבה, ואשה כדי שלא תבריח משל בעלה ותאמר מציאה מצאתי. ומתנה שנתנו לה אחרים הרי היא לעצמה ולא לאב ולא לבעל כדאיתא בגמרא בהדיא, אלא שבעל אוכל פירות כנסכי מלוג".

ובדין אשה שמכרה בנכסי מלוג בלא דעת בעלה, איתא בב"ב נ,א:

האמר אמימר איש ואשה שמכרו בנכסי מלוג, לא עשו ולא כלום. כי איתמר דאמימר היכא דזבין איהו ומית, אתיא איהי ומפקא, אי נמי, זבנה איהי ומתה, אתא איהו ומפיק בתקנתא דרבנן, וכדר' יוסי בר חנינא, דאמר רבי יוסי בר חנינא, באושא התקינו, האשה שמכרה בנכסי מלוג ומתה, הבעל מוצא מיד הלקוחות.

ומפשטות לשון הגמ' משמע, שאם הבעל מכר גוף נכסי מלוג, האשה מוציאה לאלתר, ואם האשה מכרה, הבעל מוציא מהלקוחות לאחר מיתתה כשירשנה. וז"ל רשב"ם:

"כי איתמר דאמימר, לא שמכרו שניהם ביחד אלא איש או אשה קאמר, כגון היכא דזבין איהו לאחר ומית, דאתיא איהי האשה ומפקא מן הלקוחות גוף הקרקע והפירות מכאן ואילך, שבעל אין יכול למכור אלא הפירות שהן שלו בחייו, וגם הגוף אם תמות אשתו ויירשנה הוא, אבל אם ימות הוא, היא תיטול נכסי מלוג שלה. הלכך האיש שמכר, לא עשה ולא כלום לגבי הכי שאם ימות בחיי אשתו היא תקח נכסי מלוג שלה, א"נ אם מכרה היא גוף הקרקע בלא פירות, שהרי הפירות של בעל הן תחת פרקונה, ואח"כ מתה, לא עשתה ולא כלום, ולא נאמר מאחר שמתה אין לבעל עוד פירות, שהרי לא יפדנה עוד, וגם גוף הקרקע לא ירש מאשתו, אף על פי שהבעל יורש את אשתו, שהרי מכרה גוף הקרקע בחייה, אי אפשר לומר כן, אלא אתי בעל ומפיק כמו שהתקינו באושא כשהיתה סנהדרין לשם באחת מי' גליות שגלתה סנהדרין, כדאיתא בראש השנה (דף לא) וכדר' יוסי בר' חנינא כו'. הבעל מוציא מיד הלקוחות, כדמפרש טעמא בב"ק (דף צ), דאלמוהו רבנן לשעבודא דבעל משום איבה ועשאוהו לוקח ראשון. ומיהו להכי אהני מכירת האשה, שאם ימות בעלה בחייה יטלם הלוקח".

מבואר שמכירת הבעל לא מתבטלת לאלתר, רק אם מת בחייה, תקח היא את נכסי המלוג שמכר הבעל, וכן מה שמכרה האשה גוף נכסי מלוג, אם מתה בחיי הבעל, הבעל מוציא מיד הלקוחות. ומשמע לכאורה שזו זכות הבעל להוציא מיד הלקוחות אם יתבע אותם, דכך היא התקנה, לא שמתבטלת המכירה לאחר מיתתה וחוזרים הנכסים לבעל, אלא שיש לבעל זכות לבטל את המכירה. כך משמע לכאורה מהלשון שהבעל מוציא מיד הלקוחות, דמשמע שצריך להוציא מהלקוחות ולא שחזר אליו מעצמו, דאם אין צריך לתביעת הבעל, היה לתקנה לכתוב הרי הם של הבעל או שהבעל יורשה.

ומה שכתב רשב"ם דדוקא מתה מוציא הבעל מלקוחות, כן מבואר גם מדבריו בב"ב קלט,ב:

"שאם ימות בעלה, יזכה בהן, ואם תמות היא ויירשה בעל – יפסידו". הרי שעם מיתת הבעל בחיי האשה, זוכה הלוקח, ורק אם מתה היא בחייו, ירשנה הבעל ויפסיד הלוקח. וכן מבואר מדברי רש"י (ב"ק פח,ב ד"ה הבעל) על תקנת אושא שהאשה מכרה בנכסי מלוג ומתה, דהבעל מוציא מיד הלוקוחות: "שהבעל יורש את אשתו, והוא היה לוקח ראשון". ומבואר ברש"י דדוקא במתה האשה בחיי הבעל, דכיון שהבעל הוא לוקח ראשון, שקדמה זכותו לירושה, בשעת הנישואין, ללוקח שקנה מהאשה, בכח זכות הירושה הקודמת, מוציא מיד הלוקח שקנה. וזה תקנו באושא, שיהיה דינו כלוקח ראשון משעת הנישואין. הרי שדוקא במתה האשה בחייו מוציא הבעל מיד הלוקח. וביותר מבואר מדברי רש"י בב"מ לה,ב:

"האשה שמכרה בנכסי מלוג - להיות הבעל אוכל פירות בחייה, וגוף הקרקע יהיה ללוקח לכשתמות, ומתה. בעל מוציא - גוף הקרקע מיד הלקוחות, והכי מוקי לה בפרק האשה בכתובות (עח,ב), תקנת אושא בגופה של קרקע לאחר מיתה, אלמא כלוקח שויוהו רבנן, ואומר לו אני לקחתי ראשון, דאי כשאר יורש שויוהו רבנן, יורש שמכר אביו נכסיו בחייו אין לו ירושה בהן".

מבואר שאת הפירות שכבר זכה בשעת הנישואין ואוכל מיד, אינה יכולה למכור כלל וכלל, ומה שיכולה למכור הוא רק את גוף הקרקע. וחידשו באושא, דאף שמוריש יכול למכור נכסיו בחייו, ואין ליורש במה שמכר המוריש, באושא תיקנו דדינו כלוקח ראשון, שיש לבעל זכות בירושה משעת הנישואין אם תמות בחייו, ולכן מוציא ההבעל מהלוקח.

ומה שהוכיח רש"י מהגמ' ר"פ האשה שנפלו, דשם במשנה נחלקו ב"ש וב"ה לענין נפלו לה נכסים בין ארוסין לנישואין, אם יכולה למכור לכתחילה, ומודים שאם מכרה ונתנה קיים. ואם נפלו לה אחר הנישואין ומכרה, מודים שהבעל מוציא מיד הלקוחות. ונחלקו במשנה בנכסים שנפלו קודם נישואין ונשאת. ובגמ' שם עח,ב הובא דעת רבותינו שחזרו ונמנו; בין שנפלו לה עד שלא תתארס ובין שנפלו לה משנתארסה וניסת, הבעל מוציא מיד הלקוחות. דככל שניסת האשה, בכל מקרה הבעל מוציא מיד הלקוחות. והקשתה הגמ' דא"כ לימא תנינא לתקנת אושא, שכבר במשנה יש את דין תקנת אושא שהבעל מוציא מיד הלקוחות. ותירצה הגמ': מתניתין בחייה ולפירות, תקנת אושא בגופה של קרקע ולאחר מיתה. ופרש"י, דאליבא דהמשנה לרבותינו, הבעל מוציא מיד כדי לאכול פירות בחייה, אולם אם מתה בחייו, יחזיר הקרקע ללוקח ולא ירשנה, ובאה תקנת אושא לחדש שאף גוף הקרקע יורש הבעל. והיינו, שכל עוד לא מתה בחייו, הרי הקרקע בחזרת הלוקח, ולאחר מיתתה בחיי הבעל, תקנו באושא שירש הבעל גוף הקרקע, משא"כ בדין המשנה, תהיה הקרקע של הלוקח כדין כל מוריש שמכר בחייו.

ומדברי רש"י ב"מ צו,ב מבואר גם חידוש נוסף, דכיון שהבעל יורש גם קרקע שמכרה בחייה, אסור לה למכור נכסי מלוג. בגמ' שם לענין אשה ששכרה פרה ואח"כ ניסת, אם דינו של הבעל כשואל או כשוכר, ונפק"מ למחלוקת ת"ק ור"י (ב"מ לה,ב). דאליבא דת"ק, אם הבעל שואל והפרה נאנסה, כיון שמשלם לאשה, הוי שאלה בבעלים, שהיא עמו תדיר במלאכתו, ונשאלה לו משנשאת, אולם אליבא דר"י שמשלם לבעלים ראשונים, אין כאן שאלה בבעלים, ונפק"מ אם חייב באונסין. ותירצה הגמ' דאינו שואל או שוכר אלא לוקח, מכח תקנת אושא. ורש"י שם פירש: "הבעל מוציא מיד הלקוחות - אלמא אין לה רשות למכור, דהוא הוי לוקח ראשון". ומבואר ברש"י דכיון דמוציא מיד הלקוחות, כבר מעתה אין לה רשות למכור, דכיון דעשאוהו כלוקח ראשון, כבר מעתה יש לו זכות, ואינה יכולה למכור. ולכאורה יש להבין, למה לא תוכל למכור, שאם ימות הוא בחייה, יהיה הגוף ללוקח, ומהיכי תיתי ימנע ממנה זכותה למכור, כדין מוכרת כתובה על תנאי. ונראה שמה שכתב רש"י שאין לה רשות למכור, כוונתו שאין לה רשות למכור באופן שאם תמות היא בחייו שלא ירשנה, שאין דינה כמוריש אחר היכול למכור ולהפקיע זכות היורש, דבאושא תקנו שאין לה זכות למכור כבר מעתה באופן שתפקע זכות ירושת הבעל.

ומה שמבואר דכל תקנת אושא הינה לאחר מיתת האשה בחיי הבעל, אבל קודם מותה המקח קיים, כן מבואר להדיא בדברי הרמב"ם (אישות כב,ז), וז"ל: "כל נכסים שיש לאשה, בין נכסי צאן ברזל בין נכסי מלוג, הבעל אוכל כל פירותיהן בחייה, ואם מתה בחיי בעלה, יורש בעלה הכל. לפיכך אם מכרה האשה נכסי מלוג אחר שנשאת, אף על פי שאותן הנכסים נפלו לה קודם שתתארס, הבעל מוציא הפירות מיד הלקוחות כל ימי חייה, אבל לא גוף הקרקע, שאין לו כלום בגוף נכסי מלוג עד שתמות. מתה בחייו, מוציא הגוף מיד הלקוחות בלא דמים, ואם הדמים שלקחה מן הלקוחות קיימין בעצמן, מחזירן ללקוחות, ואינו יכול לומר שמא מציאה הן". מבואר להדיא דכיון שאין לבעל בגוף נכסי מלוג כלום עד שתמות, אין הבעל מוציא בחיי האשה מהלוקח אלא פירות ולא גוף הקרקע. ומה שכתב הרמב"ם שמוציא בלא דמים, עיין ברב המגיד שנחלקו בזה הגאונים, ודעת הרמב"ם כרבינו האי גאון, שמוציא בלא דמים. ומש"כ הרמב"ם שאינו יכול לומר על דמים קיימים מציאה מצאה, כן מבואר גם ברשב"א, אולם אם אין הדמים קיימים אלא חלופיהם, פטור מלהחזיר ללוקח; "דמדשלחה בהו יד, קמו זוזי עלה בהלואה ומימר אמר להו אנא מטלטלי שבקה לי, וזוזי דידכו קמו עלה בהלואה, ואינו משלם",  עיי"ש במגיד.

ועיין בפרישה (אהע"ז צ,לז) שכתב בבאור דברי הרמב"ם, שאין הלוקח יכול לתבוע מהאשה דמים על המקח שעשוי להתבטל, דכיון שהמקח בידו עד שתמות בחייו ואין לבעל כלום בחייה בגוף, אין ללוקח תביעת דמים כנגדה:

"צ"ל דר"ח סבר כהרמב"ם שגוף הקרקע ישאר ביד הלוקח עד שתמות היא תחלה, ולכן אינו נוטל כלום עד שהיא תמות, דאז הקרקע יוצא מרשותו, אבל קודם שתמות אין ליתן לו כלום, שהרי הקרקע עדיין יש בידו".

ועיין עוד בב"ש צ,לו, יובא בהמשך. וצ"ל דהנפק"מ במה שהקרקע שייכת ללוקח, שאין הבעל יכול למכור את הפירות קודם שבאו לעולם, כיון שאין לו בגוף הקרקע ורק בפירות, כן כתב הגר"י אייבשיץ בבני אהובה (אישות כב,ז). 

ב. שיטת הרא"ש שמוציא לאלתר גם הגוף

אמנם ברא"ש (כתובות ד,יז) פסק שעוד בחייה מוציא הבעל מיד הלוקח גוף ופירות, וז"ל הרא"ש:

"הילכך מוציא בלא דמים. ומוציא לאו דווקא דכל ימי האשה הקרקע ביד הבעל ואוכל פירות, והיא מוכרת הגוף מעכשיו והפירות לאחר מיתתה, והבעל מוציא מיד הלוקח הגוף שמכרה לו מעכשיו וישאר אצלו".

ומבואר ברא"ש דאף שיכולה האשה למכור את הגוף מעכשיו ופירות לאחר מיתה, מ"מ מיד הגוף ישאר בידו. ונראה שאינו מכלל תקנת אושא. דתקנת אושא היתה רק לענין מכירת נכסי מלוג כשמתה בחייו, שאף שמוריש יכול למכור, באה תקנת אושא וקבעה כי הבעל יהיה יורש על אף המכירה. מה שהבעל מוציא את הגוף לאלתר מהקונה, נראה שהוא מכח זכות אכילת הפירות, דמכלל הזכות לאכילת פירות נכסי מלוג, שיהיה הגוף אצלו, וכך היא דרך אכילת הפירות. ואף שיכול להיות הגוף אצל האשה, אבל ודאי לא יכול להיות אצל לוקח, שיצטרך הבעל כל פעם לבקש ממנו פירות, ולכן מכח זכות אכילת פירות, מוציא הבעל הגוף לאלתר. הנפק"מ אם הוא מכלל תקנת אושא או מזכות אכילת פירות, שאם נאמר שהוא מכח תקנת אושא, הרי שהתקנה היתה שהמכר בטל לאלתר, ולא יועיל המכר כלל גם אם ימות הוא בחייה. ואם נאמר שמה שמחזיק הבעל בגוף כעת הוא מכח זכות אכילת פירות, הרי שלא התבטל המקח, ואם ימות בחייה, יזכה הלוקח בגוף, ורק בפועל מחזיק כעת את הקרקע.

ומש"כ דנראה דמה שמוציא הבעל הגוף כבר עתה הוא מכח זכות אכילת פירות ולא מתקנת אושא, כן נראה ממה שלא הגיה בתקנה. שהרי לשון התקנה: האשה שמכרה בנכסי מלוג ומתה, הבעל מוצא מיד הלקוחות. הרי שהתקנה דוקא במתה. ולא העמיד הרא"ש בהיכי תימצי שכתב לה דו"ד אין לי בנכסייך, כמו שכתבו ראשונים אחרים (ראה להלן). גם לשון הרא"ש:

"דכל ימי האשה הקרקע ביד הבעל ואוכל פירות, והיא מוכרת הגוף מעכשיו והפירות לאחר מיתתה, והבעל מוציא מיד הלוקח הגוף שמכרה לו מעכשיו וישאר אצלו".

מה שהקדים שכל ימי האשה הקרקע בידו, ואח"כ הוסיף שיכולה למכור. משמע שמה שמוציא מיד הלוקח את הגוף, ממה שכל ימי האשה הקרקע בידו והוא אוכל פירות, ואף ללא תקנת אושא.

ואין להקשות מהמשך דברי הרא"ש שם:

"ואי איתנהו להנהו דמי דשקלה איתתיה, מהדר להו ללוקח, דגזל הוו, כיון דהמכר לא הוה מכר, אם נמצאו מעות בידה, אנו תולים שדמי מכר זה הן, ולא מצי בעל למימר דילמא מציאה אשכחה".

מבואר לכאורה דהמכר בטל ומחזיר דמים ללוקח. אין זו קושיא, דאף הרמב"ם שכתב להדיא שמוציא מהלוקח הגוף רק לאחר מיתת האשה, מחזיר הדמים. והטעם, דכיון שקנה קרקע שיהיה הגוף שלו לחלוטין, ולא מותנה באם ימות הבעל בחייה, הרי זה מקח טעות, ויכול הלוקח לתבוע הדמים אם מתה בחיי הבעל, אף שעצם הקנין בגוף הקרקע היה מותנה ולא התקיים התנאי, שלא מת הבעל בחייה, מ"מ יכול לתבוע דמים כדין מקח טעות (ועיין בב"ש צ,לו שדייק מהרמב"ם שיכול התובע לתבוע דמים רק אם מתה בחיי הבעל, ומ"מ צ"ע מדוע יכול לתבוע הדמים אם היתה הקרקע בבעלותו לזמן, ואין אונאה לקרקעות). וכן ס"ל לרא"ש, דהואיל והבעל מחזיק בקרקע מיד, אף שאם ימות הוא בחייה יזכה הלוקח בקרקע, למש"כ דמה שמחזיק הבעל הוא מתקנת הפירות ולא מתקנת אושא, הרי יש בזה טענת מקח טעות כבר כעת, ויכול הלוקח לבטל המקח ולדרוש החזר דמים, שלא קנה קרקע למצב ספקי אלא שתהיה שלו, ולכן בכל מקרה יכול לתבוע ביטול מקח. ונראה דאף לרמב"ם יוכל לתבוע לאלתר, רק נפק"מ בחיוב הבעל להחזיר הדמים, כיון שהאשה מתה, ובחייה פשיטא לרמב"ם שיכול הלוקח לתבוע מהאשה דמי המקח, אף שמחזיק כעת הגוף, דסו"ס הרי זה מקח טעות, אא"כ מלכתחילה קנה על הספק. ועיין בהפלאה צ,ט, ועוד יתבאר להלן).

ומש"כ דאם ימות הבעל בחייה, יזכה הלוקח בקרקע, כן מבואר להדיא מדברי הטור (אהע"ז סי' צ), ומזה יש ללמוד דמה שמוציא הבעל את הגוף כבר מהיום, אינו מתקנת אושא אלא מזכות הפירות, וז"ל הטור:

"כיון שהבעל יורש את אשתו, אינה יכולה למכור שום דבר מנכסיה, ואם מכרה אחר שניסת, בין אם נפלו לה קודם אירוסין או אחר אירוסין, הבעל מוציא מיד הלקוחות, שעשו אותו כלוקח בנכסיה והוא לקח תחילה. לפיכך מכרה בטל לאלתר, שהוא מוציא מיד הלוקח הגוף ופירי. אלא לענין זה הוא מכר, שאם תתאלמן או תתגרש יחזור ללוקח, ואם תמות בחייו ישאר בידו. והרמב"ם כתב הבעל מוציא מיד הלוקח פירות כל ימיה, אבל לא גוף הקרקע שאין לו כלום בגוף נכסי מלוג עד שתמות, מתה בחייו מוציא הגוף מיד הלוקח. וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה".

מבואר שאם מת הוא בחייה, המקח קיים. הרי שמה שמוציא הבעל את הגוף מהלוקח עוד בחייה, אינו מפני שהמכר בטל לאלתר ותיקנו שאין כאן מכר, דאם אין כאן מכר, איך יזכה כשימות הבעל בחייה. אלא בהכרח מה שמוציא הבעל את הגוף עוד בחייה הוא מכח זכותו בפירות, שצורת אכילת הפירות היא שהגוף אצלו (או אצלה) והוא אוכל את הפירות, ולא שיהיה ביד צד אחר כמו לוקח. ולפ"ז יוצא שמחלוקת הרמב"ם והרא"ש, אם מוציא הגוף לאלתר, אינה מחלוקת בפרשנות תקנת אושא אלא באופן זכות הבעל בפירות נכסי מלוג, אם מוחזקות הלוקח בגוף נוגדת את זכות הבעל באכילת פירות ובאופן אכילתם אם לאו.

ומה שמהני מכירת האשה, אם מת בעלה בחייה, מבואר כן בירושלמי (כתובות ט,א להדיא, וז"ל הירושלמי: מכר הוא ומתה היא, אמר לו מכרה בטל, לבן שמכר בחיי אביו ומת אביו. מכרה היא ומת הוא, אמר ליה מכרה קיים, לאב שמכר בחיי בנו ומת בנו. מבואר בירושלמי שאם מת הבעל בחייה, זכה הלוקח במקחו. ולמבואר לעיל, כן היא שיטת כל הראשונים, הרמב"ם ודעימיה והרא"ש ודעימיה, ורק נחלקו בזמן אכילת הפירות אם הגוף בידו או ביד הלוקח.

ומאידך, אם מכר הבעל נכסי מלוג בחיי האשה, אף שמתה היא בחייו, ולכאורה במקרה כזה המקח צריך להיות קיים משעת מיתתה, אולם בטלו המקח לגמרי, כמבואר בירושלמי, הביאו הרא"ש ב"ב ג,נג, וז"ל:

"לכאורה משמע מדקאמר דזבין איהו ומת אתיא איהי ומפקא, אלמא דהמקח קיים כל ימי חיי הבעל, אף על פי שהיא מעכבת על מכירת הפירות משום רווח ביתא, כדאיתא בכתובות (פ,ב), מ"מ אינה יכולה לבטל לגמרי מכירת הגוף, ואם מתה איהי איגלאי מילתא שהמכר קיים מתחלתו, דבעל לוקח ראשון הוי, אבל כשמת הוא נתבטלה מכירת הגוף ואתיא איהי ומפקא. ומיהו בירושלמי קאמר מכר הוא ומתה היא מכרו בטל, ופירש ה"ר יונה ז"ל הטעם דאע"ג דהבעל לוקח ראשון הוי לכל דבר שהוא זכות לו, אפילו הכי משום שבח בית אביה בטלו המכר לאלתר, שאין כבוד לאשה שיהיו נכסיה מכורין מעכשיו, ולא מכר גמור אלא מכר על תנאי אם תמות היא בחייו, הלכך המכר בטל מעכשיו. תדע שהרי בנכסי צאן ברזל, אפילו מכרו שניהם לפרנסה, מוציאין מן הלקוחות משום שבח בית אביה, כל שכן בנכסי מלוג דאיכא טפי שבח בית אביה, שתמיד הקרן שלה קיים, דבטל המכר לאלתר. והא דקאמר בירושלמי מכר הוא ומתה היא מכרו בטל, הוא הדין דלאלתר בטל, אלא לרבותא נקט, אף על פי שלא ערערו על המקח עד שמתה היא, וסלקא דעתך אמינא דבעל לוקח ראשון ויתקיים המקח, קמ"ל".

מבואר שאם מכר הבעל בחייה, המכר בטל לאלתר משום שבח בית אביה, ואם אם תמות האשה בחייו, לא יכולים הלקוחות לממש המכר. ומ"מ כשהאשה מכרה, אף שהבל מחזיק הגוף בחייה, אין לומר שהמקח בטל לאלתר, כיון שאם ימות הבעל בחייה, המקח קיים. ועיין מש"כ בזה האבנמ"ל צ,כב, ומש"כ הדברי חיים, דיני כתובה סי' כא.

ומדברי הרא"ה (כתובות נ,א) נראה שסובר כדעת הרא"ש. הרא"ה פירש בתקנת אושא:

"באושא התקינו, האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות. מוציא מיד זכותן קאמר, אי נמי מוציא ממש, וכגון שכתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך ובפירותיהן, דקיי"ל [לקמן פג,א] דאינו אוכל פירות, והחזיקו הלקוחות בנכסים לאלתר, כשמתה בא הבעל ומוציא מידן ובלא דמים כלל, דלא חיילא עליהו שיעבוד מכירה כלל קאמרינן".

מבואר ברא"ה שאין הלוקח יכול להחזיק בגוף, ולכן פירש הרא"ה דמה שמוציא הבעל מיד הלקוחות לאחר שמתה האשה, דמדוע יצטרך להוציא, הרי הגוף בידו. ולכן פירש בשני אופנים: או שמוציא מיד הזכות שהיתה לו אם היה מת הבעל בחייה, ומזכות זו מוציא את הלוקח. או שהיתה הקרקע ביד הלוקח, במציאות שלא היתה לבעל זכות של פירות, וכגון שכתב לה דו"ד אין לי וכו', דכיון שאינו אוכל פירות, היה גוף הקרקע ביד הלוקח, וכשמתה בחייו מוציא הבעל מהלוקח את הקרקע. ולפ"ז יוצא שהרא"ה נוקט כשיטת הרא"ש, שכל זמן שהבעל אוכל פירות, הקרקע בידו של הבעל. וגם מבואר דמה שהקרקע בידו בחייה, הוא מכח זכות הפירות ולא תקנת אושא.

וכן מבואר בדברי הרשב"א (כתובות נ,א), שסובר כשיטת הרא"ש, וז"ל:

"האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה, הבעל מוציא מיד הלקוחות. פי', מוציא מהם זכותן, דעד שמתה היא, זכותן תלוי ועומד בדין שמא ימות הוא בחייה והן נכנסין לנחלה. וכן מצאתי בירושלמי בריש פ' הכותב ..., אבל עכשיו שמתה בחיי הבעל, הבעל מוציא מיד הלקוחות זכות זה שהיה תלוי ועומד בידו, ולא מוציא ממש קאמר, דנכסים לאו ביד הלקוחות הוו קיימי".

מפורש שביאר בתקנת אושא שהבעל מוציא מיד הלקוחות הכוונה מבטל את הזכות שהיתה קיימת להם במקרה שימות הוא בחייה, וזכות זו הוציא הבעל מהלקוחות עם מיתת האשה בחייו. ומזה שפירש שגוף הנכסים ביד הבעל, מבואר דס"ל כשיטת הרא"ש. ודברי הרשב"א הביאם גם הר"ן (כתובות יח,א מעמוה"ר).

ומה שהרא"ש והרשב"א לא פירשו כדברי הרא"ה דמיירי שסילק עצמו מפירות, ובזה מוציא גם הגוף מהלוקח, מדברי הרא"ה מבואר שבעל שסילק עצמו מפירות, מוציא מהלוקח מתקנת אושא, אולם מדברי הרשב"א (ב"ק פח,ב) מבואר דככל שסילק עצמו מפירות, לא שייך שיהיה לוקח ראשון שיוציא מהלוקח, מתקנת אושא, וז"ל הרשב"א:

"ובנותן מתנה לאשתו דקי"ל (ב"ב נא,ב) שקנתה ואין הבעל אוכל פירות, דאפשר לומר בשתי אלו, שאם מכרה בחיי בעלה אין הבעל מוציא מיד הלקוחות, שאם בחייו אינו מוציא, לפי שאין לו בהן כלום והיא גם היא אין לה כלום בהן, היאך יירש הוא לאחריה, שבתקנת אושא עשו את הבעל כלוקח ראשון, ואם הוא שנעשה לוקח ראשון סלק עצמו מהן, היאך יחזור ויוציא מיד לוקח שני".

מבואר מהרשב"א שככל שסילק עצמו מפירות, אינו מוציא מתקנת אושא מהלוקח שקנה מהאשה. ולפ"ז י"ל שהרא"ש ס"ל כדעת הרשב"א שכיון שסילק עצמו מהפירות, אין לו לבעל בתקנת אושא. ולכן העמיד הרא"ש את תקנת אושא "ומוציא", דמוציא לאו דוקא, ולא העמיד כדברי הרא"ה שסילק עצמו מפירות. ולדעת הרא"ה, מה שסילק עצמו מפירות, ויתר על זכות הגוף ג"כ לזמן שיש לו פירות, אבל לא ויתר על זמן שאין לו פירות, דהיינו לאחר מיתה ומתקנת אושא, דדוקא זכות הנגררת מהפירות ויתר, והיינו גוף שנובע מזכות הפירות, משא"כ זכות תקנת אושא שאינו תלוי בפירות, לא ויתר כלל, ולכן העמיד את ההיכי תימצי של מוציא הבעל בתקנת אושא באופן זה שסילק עצמו מפירותיה.

וכן נראה מדברי המאירי (ב"ק פח,ב). במאירי מבואר שזכות הלוקח להוציא את הקרקע מהבעל, שמחזיק אף הגוף לפירות, הופקעה מתקנת אושא והבעל יורשה:

"הבעל יורש את אשתו בכל נכסיה אפילו נכסי מלוג, ולא ירושה בלבד עד שלא יירש אלא הנמצא בנכסי מלוג שלה שלא מכרתן, וכן שבלשון ירושה לא תהא רשאה להניח לאחרים, הא בלשון מתנה או מכירה תהא רשאה, אלא אף מה שמכרה מנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה, הבעל מוציא כל זכות הלקוחות מידם ונשארים הנכסים בידו, שכך התקינו באושא, האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה, אף על פי שידוע שלא היה לבעלה בהם אלא קנין פירות, וידוע בקנין פירות שאינו כקנין הגוף, ונמצא שהגוף שלה, ומכרתה הן בלשון מעכשו לגמרי הן מעכשו לאחר מיתת בעלה, והיה ראוי לומר שיהו הלוקחים במקומה עד שאם תמות היא בחיי בעלה לא יהא הבעל יורש אלא יחזיק בהם לפירות כאלו היא חיה עד שימות, וכשימות יזכו הם במקום האשה כאלו היא חיה, שהרי במקומה הם, מ"מ כח התקנה מפקיע מדבר זה, שלא יורש בלבד עשאוהו אלא אף לוקח, ר"ל שמשעה שנשאה נעשה לוקח בנכסיה מעכשיו ולאחר מיתתה והרי הוא לוקח ראשון, וכשמתה בחייו מוציא זכות הגוף שמכרה מיד הלוקח ונשאר הקרקע בידו לחלוטין. ומ"מ אם מת הוא בחייה, הרי זכתה היא בנכסיה, וכשזכתה היא, זכו הלוקחים ממנה".

הרי שאינו מוציא הקרקע בפועל מהלוקח, דכיון שהקרקע בידו לפירות, מוציא את הזכות שהיתה ללוקח לקבל הקרקע, אם היה מת הבעל בחיי אשתו, וזכות זו הוצאה ממנו בתקנת אושא.

והפרישה צ,לד הקשה, דמאי נפק"מ יש בזה שהקרקע ביד הלוקח, דכל הנפק"מ בקרקע מי אוכל פירותיה, ופירות אוכל הבעל, ומה נפקות יש בזה שהקרקע היא ביד הלוקח. ותירץ שם, דנפק"מ לענין כתיבת פרוזבול, או לענין נפל הבית עליו ועל אשתו. ובב"ח (אהע"ז סי' צ בקו"א) הוסיף דיש נפקות לעוד דברים, לענין מציאה שזכתה לו רשותו, ולענין משיכה שצריך שימשוך לרשותו, ולענין כליו של מוכר ברשות לוקח או איפכא, וכן לענין זרק לה גט לרשותה, אם היה הלוקח אשה, וכן לענין דינא דבר מצרא, דהלוקח שדה אצל שדה זו מסלקו ללוקח מדינא דבר מצרא, ועוד כמה ענינים.

גם בח"מ צ,כז כתב שאין ללוקח תועלת לשיטת הרמב"ם אלא לענין פרוזבול, דחשיב כיש לו קרקע, אולם לענין מה שיכול למחות בבעל שלא יקלקל גוף הקרקע, גם הרא"ש מודה שיכול למחות, כיון שאף לרא"ש יש היתכנות שהקרקע תהיה ללוקח, וצ"ל כמש"כ, שהמכירה חלה, ומה שמוציא הבעל הוא מכח זכות הפירות, ממילא גם לרא"ש יכול למחות בבעל שלא יקלקל הקרקע. וזה דלא כדעת הדרישה הסובר דלרא"ש אין הלוקח יכול למחות. ועיין בב"ש צ,לו שחלק על דבריו, דכיון דיש היכי תמצי שיהיה ללוקח אף לרא"ש, יכול למחות בבעל שלא יקלקל. ועיין בלבוש (צ,ט), וז"ל:

"... ומכרה בטל לאלתר, והוא מוציא מיד הלקוחות הגוף והפירי, אלא לענין זה הם מכורים שאם תתאלמן או תתגרש יחזרו ללוקח, ואם תמות היא בחייו ישארו בידו. ויש אומרים שאין מוציא מיד הלקוחות אלא הפירות ולא הגוף, ונפקא מינה שכל ימי חיי האשה אם ירצה הבעל לבנות או לסתור בקרקע יכול הלוקח למחות בו, שהגוף עדיין שלו ...".

מה שכתב שהמכר בטל לאלתר הוא לאו דוקא, כמבואר בהמשך דבריו, דאף לרא"ש יש היתכנות לקיום המקח, ואין בדיני מקח דין חוזר וניעור, אלא שכבר כעת אינו בטל, רק בטל לענין זה שהגוף ביד הבעל (לשיטת הרא"ש). עוד מבואר בדבריו שכתב כדעת הדרישה, שדוקא לשיטת הרמב"ם יכול למחות בבעל שלא יקלקל הקרקע, ולשיטת הרא"ש אינו יכול למחות בבעל. (ועיין בזה גם בתש' הרי בשמים, מהדור"ד סי' קנה, דזה גופה היתה תקנת אושא, שיכול הבעל לבנות ולהרוס בגוף הקרקע).

וראיה לכאורה כדעת הב"ש, דהרי הרמ"א פסק כרא"ש, והביא שם הרמ"א את דעת הנימוק"י שיכול הלוקח למחות בבעל: " נתאלמנה או נתגרשה, מכרה קיים. (טור ורוב הפוסקים). וכל ימי חייה, אם הבעל רוצה לבנות או לסתור בקרקע, הלוקח יכול למחות". ומקור הדין מדברי הרא"ה, הביאו הנימוק"י (ב"ב כז,א מעמוה"ר):

"דדוקא הוא דכשמתה מוציא מיד הלקוחות מתקנת אושא, כדמפרש בבבא קמא (צ,א), דאלמוה רבנן לשעבודא דבעל משום איבה ועשאוהו כלוקח ראשון, ומכירתה בגוף הקרקע מהני היכא שמת הוא, וכדאמרינן בירושלמי (כתובות פ"ט סוף הלכה א) מכרה היא ומת הוא, אין האשה מוציאה מיד הלקוחות. וכתב הרא"ה ז"ל, דכיון דממכרה קיים, אם רצה הבעל לבנות או לסתור או לשנות אותו קרקע ממה שהוא, הלוקח מעכב עליו".

ועיין לעיל דדעת הרא"ה כדעת הרא"ש, ומזה מוכח דלא כדרישה והלבוש אלא כב"ש, דאף לרא"ש יכול הלוקח למחות בבעל שלא יבנה ויהרוס. ומש"כ הסמ"ע ריב,יג שהאשה אינה יכולה למחות, דממה נפשך לא יהיה של האשה, או של הבעל, אם תמות בחייו, או של הלוקח, אם ימות הבעל בחייה, ולכן אינה יכולה למחות.

ג. עשאוהו כלוקח או אלמוהו לקנין פירות 

ובשו"ע (אהע"ז צ,ט) פסק כדעת הרמב"ם: "האשה שמכרה מנכסי מלוג אחר שנשאת, אע"פ שאותם הנכסים נפלו לה קודם שתתארס, הבעל מוציא פירות מיד הלקוחות כל ימי חייה, אבל לא גוף הקרקע, ואם מתה בחייו, מוציא הגוף מיד הלקוחות בלא דמים". והרמ"א שם פסק כדעת הרא"ש: "וי"א דאף בחייה מוציא גוף הקרקע מיד הלוקח בלא דמים". (ועיין תש' רדב"ז ח"א סי' קיח, שהביא הפת"ש שם אהע"ז צ,יא). ומבואר לכאורה שהדין כן אף לרא"ש, ממה שפסק כן הרמ"א שפסק כרא"ש. וכן פסק ביש"ש (ב"ק ח,לא): "והאי מוציא דקאמר, לאו דוקא הוא, אלא כל ימי האשה הקרקע ברשות בעלה, ולא כמו שכתב הרמב"ם (ה' אישות כב,ז)". (ומה שהזכיר היש"ש שכן כתב בהרחבה בכתובות ח,ב, אין בידינו יש"ש כתובות מפ"ה ואילך). וכן פסק הש"ך קג,כ, דכיון דלאחר תקנת אושא הבעל מוציא מיד הלקוחות, מוכח שעם מיתת האשה הרי הבעל לוקח למפרע משעת נשואין, והרי הוא כקונה הגוף מחיים, ולכן כבר מחיים מוציא הגוף. ומבואר בש"ך שזכות הבעל בגוף מחיים לשיטת הרא"ש הינה מכח היותו לוקח למפרע ומכח תקנת אושא ולא מזכות הפירות, ודלא כמו שכת' לעיל.

ועיין גם בתומים קג,יז, וכוותיה נראה גם דעת הנתיבות בחדושים קג,כה, דבעל הוי לוקח בנכסי אשתו, מחיים מכח תקנת הפירות, ולאחר מיתה מתקנת אושא, והביא ראיה מריש האשה שנפלו (כתובות עח,ב) על הא דתנן במשנה שם; משנשאת, אלו ואלו מודים שאם מכרה ונתנה הבעל מוציא מיד לקוחות, והקשתה הגמ', לימא תנינא לתקנת אושא, ותירצה, מתניתין בחיים ולפירות, תקנת אושא לאחר מיתה ובגופה של קרקע:

"הרי דבחיים דהוי לוקח ומוציא מיד לקוחות הוא משנה שלימה, אבל לאחר מיתה היה מדינא דמשנה יורשה, ותקנו באושא דגם כן הוי כלוקח ... וברור דהך ומתה רבוותא, דתו ליכא תקנת המשנה. ואם כן לדינא, הן בחיי אשתו והן במות אשתו הוי כלוקח, ואדרבא בחייה לוקח מכח משנה, ובמותה מכח תקנות אושא, ולכך סתם המחבר פה בכל גווני, רק שם באבן העזר דכל ענין הסימן הוא להודיענו תקנות אושא, כנראה שם מכל ענין הסימן, לא דיבר מן חיי אשתו, דזהו בכלל תקנות המשנה, ואין ענינו לתקנות אושא שדיבר בו בסימן ההוא, ולכך אמר דתקנת אושא הוא לאחר מיתת אשתו, דבזו צריכין לתקנת אושא להיותו גם כן ללוקח, וזה פשוט וברור ובחנם טרחו האחרונים".

והסברים אלו, אם הבעל מחזיק בגוף הקרקע מחיים הוא מדין אכילת פירות ואינו מכח תקנת אושא, או שמחזיק מחיים מכח תקנת אושא שעשאוהו כלוקח למפרע, בקצוה"ח קג,ט דן בענין זה, ונראה שהוא מכח תקנת אושא. ואף בתחילה רצה קצוה"ח לבאר שעשאוהו מתקנת אושא כלוקח מחיים, דחה קצוה"ח וכתב דאלמוהו לשעבוד הפירות, ומ"מ מתקנת אושא מחזיק הבעל הקרקע כל זמן אכילת פירות ומכח סיבת הפירות אך לא מתקנת הפירות. וכאמור בתחילה הביא קצוה"ח מהב"ש צא,ו דתקנת אושא עשתה את הבעל לוקח מחיים, ולכן ס"ל לקצוה"ח שיחזיק הקרקע עוד מחיים ואף לפני שמתה מחזיק בקרקע. לאחר שקצוה"ח הביא את דעת הרא"ש ודעימיה שמחיים מוציא הבעל מהלקוחות, כתב:

"ואע"ג דמחיים לית ליה אלא פירי, וקי"ל (חו"מ רנז,ה) קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, מ"מ כיון דלבתר תקנת אושא הבעל מוציא מיד הלקוחות, אלמא דכשמתה הוי לוקח למפרע והוי כלוקח מחיים, וכן משמע בהחובל (ב"ק פח,ב), ע"ש. גם הב"ש באה"ע סימן צ"א (סק"ו) כתב וז"ל, מ"ש הרב רמ"א ומתה, למד זאת מדברי הב"י דמפרש כן דברי הטור. ואינו מוכרח, וכמ"ש הב"ח, וכן נראה לי, דהא דין זה נובע מתקנת אושא, ושם מבואר אפילו בחיים דינו כלוקח, עכ"ל".

אולם בהמשך דבריו כתב קצוה"ח שלא עשאוהו כלוקח מחיים, אלא שבאושא אלמוהו לשעבודיה דבעל, שקנין פירות שלו כמו קנין הגוף, שיכול לעכב את מכירת הגוף כבר מעתה, הואיל ויש לו קנין פירות, ורק כשיופקע הקנין פירות באופן שגם לא יורש הגוף, תתקיים המכירה, וז"ל קצוה"ח:

"אמנם אחר העיון נראה דלא קשה מתקנת אושא, דלא התקינו באושא שיהיה הבעל כלוקח הגוף מחיים, דהגוף של האשה ולבעל אין לו אלא פירות, והא דמוציא מיד הלוקח, כבר כתב רש"י בפרק החובל (ב"ק פח,ב) באושא התקינו, דאע"ג דבעלמא לאו כקנין הגוף דמי, בעל בנכסי אשתו אלמוה רבנן לשעבודיה משום איבה, ע"ש. והיינו כמו לר' יוחנן (שם) דאית ליה קנין פירות כקנין הגוף, הבן שמכר בנכסי אביו ומת הבן דהמכירה בטל, משום דקנין פירות שיש לאב מעכב את הגוף למכור, הוא הדין לדידן נמי, נהי דקי"ל קנין פירות לאו כקנין הגוף, באושא התקינו שיהיה אלים קנין פירות דבעל לעכב מכירת הגוף".

ורק אלמוהו לשעבוד הבעל, אבל הגוף של האשה, וכן מוכח מדברי רש"י מעוד מקומות, עיי"ש.

ולכאורה נראה דכן מוכח גם מדברי הרא"ה הנ"ל. הרא"ה כתב דאם סילק הבעל עצמו מפירות נכסי מלוג, כגון שכתב דין ודברים אין לי בנכסייך, הגוף יהיה ביד הלוקח עד שתמוה האשה בחיי הבעל. ואם נאמר שעשאוהו כלוקח מחיים, אף שסילק עצמו מהפירות זוכה הבעל בגוף לבטל המכירה, כיון שלא תלוי בפירות. אולם למש"כ דאלמוהו לשעבודיה דבעל ועשו קנין פירות כקנין הגוף, דוקא ביש לו פירות, ולא כשסילק עצמו מהפירות. ועיין בקצוה"ח קג,ט ובאבנמ"ל צ,יא, דתקנת אושא הינה דוקא במקום שיש לבעל פירות, משא"כ כשהסתלק מפירותיה, אין הבעל מוציא מיד הלקוחות. ועיי"ש בקצוה"ח מה שהאריך בדעת התוס', אם חולקים על הנ"ל. (ועיי"ש בקצוה"ח מה שהקשה על  הראיה שהבעל לוקח לאחר מיתה, דלמא דינו כיורש, ומה שאינה יכולה למכור ולהפקיע זכות היורש, מפני שמחיים דינו כלוקח, דאלמוהו לקנין פירות).

ועיין גם מה שכתב באבנמ"ל צ,יב, דלשיטת הרא"ש דאין ללוקח בגוף הקרקע בחיי הבעל, דכך היא תקנת אושא שיהיה קנין פירות דבעל כקנין הגוף, ומעכב אותו קנין פירות של הבעל את הקנין הגוף של האשה שלא תמכור, ומ"מ אין לבעל זכות בגוף הקרקע בחיי האשה. ולשיטת הרמב"ם שיש ללוקח זכות בגוף הקרקע עד שתמות, י"ל דתקנת אושא לאו משום שאלמוהו לקנין פירות דבעל, אלא להרמב"ם תקנת אושא שלא תפקיע ירושת הבעל ותתן לאחרים, ולכן לאחר מיתתה מוציא הבעל מהלקוחות, אבל בחייה הוא של הלוקח. ושם צ,יא הביא מהשטמ"ק, דמשמע לכאורה כסברת הרמב"ם, שתיקנו באושא שלא תפקיע ירושת הבעל, וז"ל השטמ"ק כתובות עח,ב:

"... אבל תקנת אושא שאמרו הבעל מוציא מיד הלקוחות היא בגופה של קרקע ושמתה היא בחייו, והיה מן הדין דכיון שהנכסים שלה היו, שתהיה מכירתה מכירה קיימת ולא יירש הבעל אלא מה שישאר בשעת פטירתה, כדין כל שאר היורשין, אבל חכמים תקנו שהבעל יוציא מיד הלקוחות, שאם לא היה תקנה זו, כל אשה שבעולם לא היתה מנחת ירושתה לבעלה אלא היתה נותנת לבניה או לאחיה".

מבואר שתקנת אושא היתה שלא תוכל להפקיע זכות ירושת הבעל, וא"כ תקנה זו הינה לאחר מיתתה, וכשיטת הרמב"ם.

ומה שכתבתי בהסבר דברי הרא"ש, מצאתי לאחר מכן להדיא בתש' בית אפרים (חאהע"ז סי' סט ד"ה ולפי), שכתב שאין לבעל בחיים זכות בגוף הקרקע של נכסי מלוג, ורק לאחר מיתה זוכה הבגוף, ומחיים מחזיק בגוף מחמת הפירות, וז"ל הבי"א:

"... והרי פשטא דש"ס אמרינן דתקנת אושא בגופה של קרקע ולאחר מיתה, משמע דמחיים כדקיימא קיימא ואין כאן תקנה חדשה על בחייו כלל. ואדרבא משמע לי דהרא"ש סובר כהרמב"ם שבחייו אין לו בגוף הקרקע. והצעת דברי הרא"ש כך הם, דקשיא ליה לשון מוציא דלא שייך בדבר שהוא תחת ידו ואוכל פירות, ולפרש דקרו היה מוציא מחמת הנפקותות שכתבו האחרונים אליבא דהרמב"ם, אין זה במשמע, ולכן כתב דלאו דווקא, רק דזה גופא קרי ליה מוציא הוא לשון הפקעת זכות, לפי שהאשה מכרה הגוף מעכשיו ועתה ומתה, מוציא הבעל זכות זה שמכרה להם מידם וישאר אצלו. וכך שם דברי הרשב"א שהביא הר"ן, וכך מבואר למעיין בדברי הר"י מגאש בב"ב ובדברי הרא"ה בכתובות, וכאשר כתבתי בפירוש דברי הרא"ש, כך נלענ"ד מדברי רי"ו בס' מישרים נתיב כ"ג ח"ד".

[ועיין באבנמ"ל צ,טז שהקשה על השטמ"ק ב"ק פח,ב, שמדבריו עולה שזכות הפירות של הבעל נמשכת אף לאחר מיתת האשה, ואפי' אינו יורשה, ולכן אילולי תקנת אושא, היו הלקחות עומדים במקום האשה לאחר מיתתה, כאשר הבעל מחזיק בגוף לצורך הפירות גם לאחר מיתת האשה, ורק לאחר מיתת הבעל, יזכו הם בגוף ובפירות, וז"ל השטמ"ק:

"התקינו באושא, האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה, אע"פ שידוע שלא היה לבעלה בהן אלא קנין פירות, וידוע דאינו כקנין הגוף, דנמצא שהגוף שלה ומכרתה, הן בלשון מעכשיו לגמרי הן מעכשיו ולאחר מיתת בעלה, והיה ראוי לומר שיהיו הלוקחין במקומה עד שאם תמות היא בחיי בעלה לא יהיה הבעל יורש, אלא יחזיק בהן כאילו היא חיה עד שימות, וכשימות יזכו הם במקום האשה כאילו היא חיה שהרי במקומה הן, מ"מ כח התקנה בדבר זה שלא יורש בלבד עשאוהו אלא אף לוקח, ר"ל שמשעה שנשאה נעשה לוקח בנכסיה מעכשיו ולאחר מיתה, והרי הוא לוקח ראשון, וכשמתה בחייו, מוציא זכות הגוף שמכרה מיד הלוקח ונשאר הקרקע בידו לחלוטין".

וע"ז הקשה האבנמ"ל, שמהיכי תיתי יש לבעל פירות לאחר מיתת האשה מדין פירות. וכתב לישב, דאפשר דס"ל לשטמ"ק דתקנת הפירות תחת פורקנה הם לכל ימי חיי הבעל, אף לאחר מיתת האשה, ואף שלא שייך כבר פורקנה, תיקנו לו פירות לכל ימי חייו, תחת פורקנה שחייב בו בחייה. ועיי"ש מה שהקשה מר"פ האשה שנפלו, ומה שתירץ בדוחק.]

ובמחלוקת אחרונים זו, הש"ך וקצוה"ח, אם בתקנת אושא עשאוהו כלוקח ראשון (כהסבר הש"ך) או שאלמוהו לשעבוד פירות של הבעל (כהסבר קצוה"ח), דן הגרי"א (נחל יצחק סי' קג). בתחילה כתב שדבר זה נתון במחלוקת הרא"ש והתוס', דדעת הרא"ש דעשאוהו כלוקח ראשון, ולתוס' י"ל שאלמוהו לשעבוד פירות של הבעל. דהנה הרא"ש ב"ב ח,יד הביא מדברי התוס', שאין הבעל יורש מלוה שהלוותה אשתו, ואפי' הלוותה מנכסי מלוג כשהיא תחתיו:

"וגם אין נוטל ממלוה אשתו, ואפי' מה שהלוותה מנכסי מלוג שלה כשהיתה תחתיו, כדמוכח פרק שור שנגח ד' וה' (מב,ב) דאין הבעל יורש נזקי אשתו לרבנן משום דהוה כמלוה, ואע"פ שאם היו באין לידיה בחייה היה בהן דין נכסי מלוג".

כל זה לשיטת התוס'. אבל הרא"ש עצמו ס"ל שאם הלותה האשה מנכסי מלוג כשהיא תחת בעלה ומתה, הבעל יורש אותה מלוה, דכיון שהלותה שלא כדין, לא עדיף ממכרה נכסי מלוג, שהבעל מוציא מיד הלקוחות מתקנת אושא: "משום דכלוקח ראשון שוינהו רבנן, וכל שכן אם הלותה ממון שהיה בידה שהבעל מוציא מידו ויורש אותה מלוה". מסביר הגרי"א, דלשיטת הרא"ש י"ל דכלוקח ראשון עשאוהו חכמים בתקנת אושא, ממילא הוא קדם ללוה, ומדין לוקח ראשון מוציא מיד הלוה. אבל אם נאמר כהסבר קצוה"ח שאלמוהו לשעבוד פירות, כל מה שיכל להוציא מתקנת אושא הוא מדין יורש, שאלמוהו לשעבוד הגוף שלא יכולה למכור ולהפקיע זכות ירושה של הבעל, וא"כ אף שהלוותה שלא כדין, והכסף שביד הלוה אינו הלואה אלא גזילה, מ"מ הרי הוא ראוי, ואין הבעל יורש בראוי. ולשיטת התוס' שהבעל לא יורש מלוה של אשתו שהלוותה מנכסי מלוג, אין הבעל יכול להוציא מתקנת אושא, כיון שהוא יורש,רק אלמוהו לשעבוד הפירות שגם הגוף אינה יכולה למכור, ועדיין הוי ראוי, ואינו יורש בראוי, משא"כ לרא"ש דס"ל שעשאוהו כלוקח ראשון, אינו בא מדין ירושה שנאמר בו שאינו יורש בראוי אלא מדין לוקח. וממה שפסק השו"ע (אהע"ז צ,א):

"וכן אם היה לה מלוה ביד אחרים כשנשאה, ומתה האשה קודם שגבתה אותה, אינו יורשה, אבל אם הלותה מנכסי מלוג, ומתה קודם שגבתה, בזו יורש אותה בעלה",

מוכח שפסק כדעת הרא"ש שעשאוהו כלוקח ראשון, ומוכח לכאורה כהסבר הש"ך ודלא כקצוה"ח.מוכח שפסק כדעת הרא"ש שעשאוהו כלוקח ראשון, ומוכח לכאורה כהסבר הש"ך ודלא כקצוה"ח.מוכח שפסק כדעת הרא"ש שעשאוהו כלוקח ראשון, ומוכח לכאורה כהסבר הש"ך ודלא כקצוה"ח.

אמנם בהמשך דבריו הקשה הגרי"א מכמה סוגיות. מס"פ השולח (גיטין מח,ב) דבעל בנכסי אשתו צריך הרשאה, אא"כ נחית אפירי, דמיגו דנחית אפירי, נחית גם על הגוף. ולמה צריך הרשאה, הרי באושא תקנו שדינו כלוקח. וכן הקשה מב"מ צו,א, באשה ששאלה ונשאל לבעל, דקיי"ל שקנין פירות לאו כקנין הגוף, וממילא לא חשיב שאלה בבעלים (עיין שו"ע חו"מ שמו,ט), ומדוע לא יחשב כשאלה בבעלים, הרי באושא התקינו שדינו כלוקח. ובתחילה רצה לישב שלא תיקנו שדינו כלוקח אלא כשהאשה עשתה מעשה בפשיעתה או שלא כהוגן, אך הקשה מדין שומא הדרא שדינו כלוקח. וע"כ כתב לבאר ע"פ דברי הרא"ש ב"ב ג,נג בשם רבינו יונה, שאף שבעל לוקח ראשון הוא לכל דבר שהוא זכות לו, מ"מ אם מכר הבעל בחייה, המקח בטל לאלתר משום שבח בית אביה: "הרי דדוקא במה דהוי זכות לו, בזה תקנו דדינו כלוקח, א"כ ממילא מה שהוא לזכות האשה לבדה, אינו דינו כלוקח". ולכן באשה ששאלה ונשאל המשאיל לבעל, כיון שחיוב באונסין לא יהיה של הבעל אלא של האשה, ואף בזה תצטרך לשלם רק לאחר שתתאלמן או תתגרש (עיין בשו"ע אהע"ז פה,ו, שו"ע חו"מ שמו,יז, ב"ש ס"ק יא, אין זה נוגע לבעל אלא רק לאשה, וע"כ לא עשאוהו כלוקח בדבר שהוא רק טובה לאשה. ובהמשך דבריו (ענף ה ד"ה וע"כ) הגביל את תקנת אושא בהגבלה נוספת, שכל התקנה לזכותו הינה רק באופן שעשויה להפגע זכותו בירושתה:

"א"כ י"ל בהך תקנת אושא ג"כ דלא הוי לוקח גמור לכל מילי, ולא עשאוהו כלוקח רק לגבי שלא יופקע זכותו בירושתה בשום אופן בעולם כלל, וכמש"כ השטמ"ק (כתובות עח,ב), דעיקר טעם תקנת אושא היה כדי שלא תעקור ירושתו שלא תתן לקרובים עיי"ש, ועדיין יש לומר דלשארי מילי לא עשאוהו ללוקח, וכמו דמצינו במעשה ידיה דאמרו אלמוה רבנן לשעבודיה והוי כלוקח גמור כפי' רש"י, ואפ"ה לא הוי לוקח גמור לכל מילי, דהוא הדין בהך דתקנת אושא".

ומבואר מהגרי"א שתקנת אושא עשתה את הבעל כלוקח במקומות בהם עשויה להיות מופקעת זכות ירושת הבעל. 

ד. שינוי בקרקע ע"י הבעל

הובאו לעיל דברי הרשב"ם ב"ב נ,א, דאלמוהו רבנן לשעבודא דבעל משום איבה ועשאוהו לוקח ראשון, ומועילה  מכירת האשה לענין שאם ימות בעלה בחייה יטלם הלוקח. וכן הובאו דבריו מב"ב קלט,ב, ודברי רש"י ב"ק פח,ב. וכנ"ל בשיטת הרשב"ם שהיא כשיטת הרמב"ם שהמכר קיים, דמשום איבה אלמוהו לשעבוד הבעל, ודוקא במתה, מוציא הבעל מלקוחות, עיין לעיל. ובשטמ"ק (ב"ב מט,ב) הביא מהר"י מיגאש המסביר כדעת הרמב"ם, דדוקא במתה מוציא הבעל מהלוקח: "אי נמי דזבנה איהי ומתה, דאתי איהו ומפיק כתקנתא דרבנן, כדרבי יוסי בר חנינא דאמר באושא התקינו האשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה הבעל מוציא מיד הלקוחות, לפי שמעיקר הדין אף על פי שיש לו פירות נכסי אשתו בתקנתא דרבנן כל זמן שהיא בחיים, אם קדמה ומכרה הגוף ואחר כך מתה, קנה לוקח ואין לו לבעל כלום, לפי שמכרה אותו ולא הניחה לו מה שירש ממנה. ואע"פ שבשעה שמכרה אותו ברשות הבעל היה לפירות ... הא אפסיקא הלכתא כרבי שמעון בן לקיש דאמר קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי, וכי מסתלקי ליה פירות מיהא לבעל במיתת האשה, קנה הלוקח גוף הנכסים, כדאמרינן התם בפרק יש נוחלין, אתמר מכר הבן בחיי האב ומת הבן בחיי האב, רבי יוחנן אמר לא קנה, ריש לקיש אומר קנה לוקח כו', וכיון שמעיקר הדין מכירתה מכירה הויא, עבוד רבנן תקנתא באושא שאם מכרה ומתה שיהא הבעל מוציא מיד הלקוחות". הרי שהמקח שמכרה האשה קיים, ורק לאחר מיתת האשה מוציא הבעל מהלקוחות. ודעת הר"י מיגאש הביאו גם הרשב"א (ב"ב נ,א), שאם ירצה הבעל לבנות או לסתור או לשנות אותה קרקע ממה שהוא, שהלוקח מעכב עליו.

וכן כתב המאירי (ב"ב נ,א): "מכרה היא לבדה בהם, הבעל אוכל פירות בחייה וגוף הקרקע עומד בחזקת הלקוחות, שאם רצה הבעל לבנות או לסתור או לחפור בורות שיחין ומערות, הם מוחין בידו. ואם מת הוא בחייה, זכו הלקוחות במקחם. ואם מתה היא בחייו, הרי הבעל מוציאן מחזקת הלקוחות". וכן כתב הנימוק"י (ב"ב כז,א מעמוה"ר) שלשיטתו המקח קיים כל עוד לא מתה, ויכול הלוקח לעכב על הבעל שלא יבנה ויהרוס בקרקע: "... דזבנה איהי ומתה, דדוקא הוא דכשמתה מוציא מיד הלקוחות מתקנת אושא כדמפרש בב"ק (צ,א) דאלמוה רבנן לשעבודא דבעל משום איבה ועשאוהו כלוקח ראשון, ומכירתה בגוף הקרקע מהני היכא שמת הוא, וכדאמרינן בירושלמי (כתובות ט,א בסופו) מכרה היא ומת הוא, אין האשה מוציאה מיד הלקוחות. וכתב הרא"ה ז"ל, דכיון דממכרה קיים, אם רצה הבעל לבנות או לסתור או לשנות אותו קרקע ממה שהוא, הלוקח מעכב עליו".

וכן פסק הרמ"א (אהע"ז צ,ט): "וכל ימי חייה, אם הבעל רוצה לבנות או לסתור בקרקע, הלוקח יכול למחות". ואף שהרמ"א פסק כרא"ש שאף בימי חייה גוף הקרקע אצל הבעל ולא אצל הלוקח, מ"מ היינו שנמצא בידו וברשותו, אבל הבעלות הינה של הלוקח, שהמקח לא התבטל לגמרי. וכ"כ הרדב"ז בתש' (ח"א סי' קיח). הרדב"ז נשאל אם הבעל יכול לסתור ולבנות, כשהאשה מכרה בנכסי מלוג. והשיב הרדב"ז דהלוקח יכול למנוע מהבעל לסתור ולבנות: "כיון שאם ימות הוא בחייה או יגרשנה, קנה הלוקח, הרי הגוף שלו אפילו בחיי הבעל, ומצי לעכב". והוסיף הרדב"ז, שאם ירצה הבעל לבנות כדי להרבות בפירות, ועושה תנאי שאם יזכה הלוקח בקרקע תהיה ידו של הבעל על התחתונה, מסתבר שלא יכול הלוקח לעכב, דאף שביורד לשדה חבירו יכולים הבעלים לעכב, כאן אינו יכול לעכב: "שאני הכא שיש לו בקרקע זה שייכות, חדא שהוא אוכל פירות ואיכא מ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי. ותו דאיפשר שלא יזכה הלוקח בקרקע זה לעולם, דקי"ל כתקנת אושא שהתקינו האשה שמכרה בנכסי מלוג ומתה, הבעל מוציא מיד הלקוחות". מבואר ברדב"ז דהבעלות על הגוף של הלוקח, כיון שאם ימות בחייה או יגרשנה, קנה הלוקח. וכנ"ל דין זה הוא אף לרא"ש ודעימיה, כן נראה מפסקי הרמ"א, וגם מדברי הרדב"ז, דלרמב"ם פשיטא שיכול הלוקח לעכב, כיון שהבעל מוציא מידו רק לאחר מיתת האשה.

אמנם מדברי הסמ"ע ריב,יג מבואר שדברי הרמ"א הם לשיטת הרמב"ם, וז"ל הסמ"ע: "באה"ע סימן צ' סעיף ט' כתב מור"ם שאשה שמכרה נכסי מלוג שלה לאחר שנשאת, דהלוקח יכול למחות בבעלה שלא יבנה ולא יהרוס, משמע אבל אם לא מכרה, אין האשה בעצמה יכולה למחות בו, והוא מהאי טעמא שבעלה קנאה כל ימי חייה. והא דכתב שם דהלוקח יכול למחות, הוא לשיטת הרמב"ם (אישות כב,ז) דכתב שם [המחבר] בשמו, דאשה שמכרה הבעל אינו מוציא מיד הלוקח גוף הקרקע כי אם הפירות". וכן כתב הסמ"ע בדרישה (אהע"ז סי' צ). ולכאורה צ"ב, דא"כ סתרי פסקי הרמ"א, שפסק כרא"ש, ופסק שהלוקח יכול למחות כשיטת הרמב"ם. אא"כ נאמר דלא כסמ"ע, דאף לרא"ש יכול הלוקח למחות.

ובח"מ צ,כז מבואר להדיא דהלוקח יכול למחות אף לשיטת הרא"ש: "אין ללוקח תועלת בגוף הקרקע, מאחר שהפירות וכל תשמישי קרקע הכל לבעל. ואם למחות ביד הבעל שלא לקלקל בקרקע ולחפור בורות שיחין מערות, גם הרא"ש (דס"ל דמוציא אף גוף הקרקע, וכמו שכתב בהג"ה אח"ז) יודה לזה, דכל האשה יכולה למחות, גם הלוקח יכול למחות. ומכל מקום יש ללוקח תועלת בגוף הקרקע לענין פרוזבול". ואף האשה עצמה כשלא מכרה גוף הקרקע, יכולה למחות בבעל שלא יקלקל, יבנה ויהרוס, כמש"כ הח"מ שם ס"ק ל (עיין רע"א בהגהות לשו"ע אהע"ז צ,ג, דהסמ"ע חולק, וכנ"ל). גם הב"ש צ,לו דחה דברי הדרישה, וס"ל דאף לרא"ש יכול הלוקח למחות, כיון שהמקח קיים אחר מיתת הבעל. 

ה. כשמוכרת גם הפירות 

ולפי האמור בנדו"ד אם מכרה בנכסי מלוג, לשיטת הרמב"ם ודעימיה המכר קיים לענין גוף הקרקע, ורק אם תמות בחייו, יוציא הבעל הגוף מהלוקח, ולשיטת הרא"ש המכר קיים, אך הבעל מחזיק הגוף כיון שאוכל פירות, ורק מת הבעל בחייה יקבל הלוקח את הקרקע. הבעיה שבנדו"ד מוכרת את הקרקע (חלקה בדירה) באופן מוחלט לקונה, כך שגם הגוף וגם הפירות הם שלו מיידית, ובודאי אם היה הלוקח יודע שאם תמות היא בחיי הבעל, יוציא הבעל את הקרקע (חלקה בדירה) מידו, בודאי לא היה קונה, ובודאי לא במחיר זה. כמו כן לא היה קונה אם היה יודע שאין לו פירות כל חיי הבעל, וכאן מוכרת גם לפירות, ואיך תוכל למכור לפירות.

והסתפקתי לומר שיכולה למכור גם הפירות, משני טעמים, ואף שאין בהם כדי להכריע להתיר למכור הפירות, אפשר שיהיו חזי לאצטרופי לטעמים אחרים, וכפי שיתבאר עוד להלן. דהנה טעם תקנת הפירות הוא משום ריוח ביתא. ובכגון זה שהבעל סיעודי, אפשר שאין טעם של ריוח ביתא, דמי שנשתטה דמי למי שהלך למדינת הים או שעזב ביתו, שאין כאן "ביתא", ששייך לומר שיש לבעל פירות משום ריוח ביתא. הגם שיש לחלק בשופי בין הולך למדינת הים לנשתטה לענין זה, מ"מ אפשר שכל ענין ריוח ביתא הוא להרבות שלום בין בני הזוג כשיש רווחה כלכלית בבית, אולם כשהוא סיעודי, אין בזה טעם של ריוח ביתא, הגם שהוא יהנה במישרין מהפירות, מטרת הריוח ביתא לא קיים בכגון זה, וצ"ע.

איתא בכתובות פ,א – ב:

איבעיא להו בעל שמכר קרקע לפירות מהו (מכר לאחרים קרקע מלוג שיעשה הלוקח ויאכל פירות – רש"י), מי אמרינן מאי דקני (לה) אקני, או דלמא כי תקינו ליה רבנן פירות לבעל משום רווח ביתא (שיכניס הפירות לביתו, ויהא מזון הבית מצוי וייטיב לה) אבל לזבוני לא. יהודה מר בר מרימר משמיה דרבא אמר מה שעשה עשוי. רב פפא אמר משמי' דרבא, לא עשה ולא כלום. אמר רב פפא, הא דיהודה מר בר מרימר, לאו בפירוש אתמר אלא מכללא אתמר, דההיא איתתא דעיילה ליה לגברא תרתי אמהתא, אזל גברא נסיב איתתא אחריתי. עייל לה חדא מנייהו. אתאי לקמיה דרבא, צווחה, לא אשגח בה. מאן דחזא סבר משום דסבר מה שעשה עשוי, ולא היא (לעולם משום רווח ביתא אית ליה לרבא תקנת פירות), משום רווח ביתא והא קא רווח (ביתא שאף עתה היא עושה צרכי הבית). והלכתא בעל שמכר קרקע לפירות לא עשה ולא כלום, מאי טעמא, אביי אמר חיישינן שמא תכסיף. רבא אמר משום רווח ביתא. מאי בינייהו איכא בינייהו ארעא דמקרב למתא (דחזיא ליה כל שעתא אי מכסיף לה). אי נמי, בעל אריס הוא (כלומר שנותן ללוקח פירות מזומנים). אי נמי, זוזי וקא עביד בהו עיסקא (שהבעל עושה סחורה במעות שקיבל מן הלוקח ומשתכר בהן ואיכא רווח ביתא).

 ולהלכה נפסק בגמ' דלא עשה כלום, ובראשונים פסקו כרבא דהטעם משום ריוח ביתא, כן פסק הרי"ף בכתובות (לט,א בעמוה"ר), וכן ברא"ש הי"א. ועיי"ש ברא"ש דלאחר שליקט את הפירות, פשיטא שיכול למכרם, דאיכא ריוח בית בדמים, וגם נהנו מהפירות קודם שמכרן, משא"כ במוכר קרקע לפירות ולשנים מרובות ומקבל הדמים כאחד ומוציאן, ליכא ריוח בית מכאן ואילך. וכן פסק הרמב"ם בהל' אישות כב,כ, וז"ל:

"בעל שמכר קרקע לפירות לא עשה כלום, מפני שלא התקינו פירות לאיש אלא כדי להרויח בהוצאת הבית, לפיכך אם מכר לפירות ולקח אותן המעות לעשות בהן סחורה שומעין לו".

עוד הביא הרא"ש מרב האי בשער ד בספר מקח וממכר, שאם רחוק הקרקע ממנו ומכרו לפירות מכור, דכיון שהוא רחוק ממנו ואינו יכול להביא הפירות לביתו, גם מעיקרא ליכא רווח ביתא, ואף על פי שהיה מוכר פירות של כל שנה ושנה והיה לה ריוח בדמיהם, כיון שהוא רחוק ממנו וצריך להוציא הוצאות ולטרוח בכל שנה, טוב יותר למכור לפירות.

והנה טעם ריוח ביתא מבואר בראשונים וכמש"כ ברש"י שיהיה המזון מצוי בבית וירוח לה, כך שלא היתה זו תקנה לתת לבעל פירותיה תחת פורקנה (כתובות מז,ב) לא שיהיו הפירות שלו באופן מוחלט, אלא שיהיו הפירות מכלל כלכלת הבית, שיהיה בזה גם הרוחה לאשה. ומהגמ' מוכח שהטעם הוא חלק ממהות התקנה, ולכן בעל שמכר קרקע לפירות, לא עשה ולא כלום, שלא נתנו לו הממון שיהיה שלו לגמרי אלא באופן שיהיה ריוח ביתא, וכלש' הרמב"ם; " שלא התקינו פירות לאיש אלא כדי להרויח בהוצאת הבית ...". וכן במאירי בסוגיא, וז"ל:

"אף על פי שחכמים תקנו פירות של נכסי מלוג לבעל, לא תקנו לו שיהא יכול למכרם להעמיד את הלוקח במקומו ליטול את הפירות. והילכך בעל שמכר קרקע לפירות לא עשה כלום והיא מבטלת המקח, שלא תקנו לו הפירות אלא ליטלם הוא ויהא הבית עומד בשפע והוא הנקרא רווח ביתא ... ומכל מקום אם מכרו כדי להשתכר מן המעות בסחורה שומעין לו, שהרי יש בבית שפע יותר בסבת המעות יותר מן הפירות ...".

הרי שאין לו בעלות מוחלטת על הפירות אלא באופן שיהא הבית עומד בשפע. וע"כ אין הוא יכול לנהוג בפירות בדרך שמטרת התקנה תסוכל. וכן נמצא ברבינו יהונתן, הובאו דבריהם בשטמ"ק (כתובות פ,ב), וז"ל:

"בעל שמכר קרקע לפירות, כלומר קרקע של נכסי מלוג לפירות שיהא הלוקח אוכל פירות השנה בחיי האשה והוא נותן לו עשרים דינרים בכל שנה ושנה ... או דילמא מציא אמרה כי תקינו רבנן פירות לבעל תחת פרקונה דוקא היכא דאיכא רווח ביתא, כלומר שיהו שניהם מתפרנסין בכבוד יחד מן הפירות שיצאו מהן בכל יום ויום, אבל לזבוני לא אקנו ליה לפי שבשעה קלילא יוציאו אותן עשרה דינרין ויצטערו וילכו כל השנה".

וכן אנו מוצאים בדברי הריטב"א בב"מ צו,א לענין מי ששאל פרת נכסי מלוג, ונשאל הבעל עם הפרה, אי חשיבה שאלה בבעלים. ובגמ' איתא; שאל מן האשה, וביאר הריטב"א שמיירי בשאל מן הבעל ברצון האשה, דהבעל אינו יכול להשאיל שלא ברצון ודעת האשה, דכל מה שיש לבעל פירי הוא משום ריוח ביתא, וע"כ צריך את דעת האשה להשאיל פרת נכסי מלוג, דלפעול בפירות נכסי מלוג באופן שלאשה לא יהיה הנאה מהפירות, אין לו רשות ולא תיקנו לו פירות בכגון זה, וז"ל הריטב"א:

"שאל מן האשה. פי' שאל מן האשה פרה של נכסי מלוג ונשאל לו בעלה למלאכתו, והכין מוכחא שמעתא דמייתי על הקנין פירות כקנין הגוף דמי, והא ליכא למימר אלא בפרה של נכסי מלוג, וכן פרש"י ז"ל, ומיירי כששאל מדעת הבעל, דאי לא, אין כאן שאלה שאין רשות לאשה להשאילה דפירי דבעל נינהו, אלא ודאי כדאמרן, והא דנקט שאל מן האשה לומר ששאל מן הבעל ברצון האשה, ואשמעינן דאע"ג דפירי דבעל לא היה הבעל יכול להשאיל אלא מדעת האשה, דלא תקון רבנן פירי אלא משום ריוח ביתא וכדאיתא בפרק האשה שנפלו לה נכסים (כתובות פ,ב)".

ובב"ק פח,ב - פט,א הביאה הגמ' ראיה דאיתא לתקנת אושא, דהאשה שמכרה בנכסי מלוג בחיי בעלה ומתה, דהבעל מוציא מיד הלקוחות: אמר רב אידי בר אבין, אף אנן נמי תנינא, מעידים אנו באיש פלוני שגירש את אשתו ונתן כתובתה, והרי היא תחתיו ומשמשתו, ונמצאו זוממין (דאי ודאי נתגרשה ע"י עדים אחרים, כי משתכחי הנך עדים זוממין הוו משלמין לה כל כתובתה, דהא בעו לאפסודי כולה מינה דקאמרי נתן לה אבל השתא שמא אינה עתידה ליטול כתובתה לעולם, שמא תמות ויירשנה בעלה ונמצא שלא היו מפסידין אותה כלום. לפיכך אין אומרים ישלמו לה כתובתה, אלא אומדים כמה אדם רוצה ליתן לה מיד בכתובתה על הספק שאם נתארמלה או נתגרשה יטלנה הוא, ואם תמות יירשנה בעלה והוא יפסיד מה שנתן, ודמים הללו יתנו לה העדים, דטובת הנאה זו מפסידין אותה מיד, שאם תבא למוכרה בטובת הנאה זו לא תוכל, טובת הנאה - כלומר דבר מועט - רש"י), אין אומרים ישלמו כל כתובתה אלא טובת הנאת כתובתה. איזהו טובת הנאת כתובתה. אומדין כמה אדם רוצה ליתן בכתובה של זו שאם נתארמלה או נתגרשה, ואם מתה יירשנה בעלה. ואי סלקא דעתך ליתא לתקנת אושא, אמאי יירשנה בעלה, תזבין כתובתה לגמרי. אמר אביי, אם אמרו בנכסי מלוג, יאמרו בנכסי צאן ברזל. [וע"כ אפילו ליתא לתקנת אושא היינו בנכסי מלוג, אבל בנדוניתא בצאן ברזל אפילו בלי תקנת אושא יוציא מלקוחות, עיי"ש ברש"י דכיון דעומדים באחריותו, פשיטא שאינה יכולה למכור]. אמר אביי, טובת הנאה הואיל ואתא לידן נימא בה מילתא. טובת הנאה לאשה הויא, דאי ס"ד לבעל הויא, לימרו לה עדים מאי אפסדינך, אי הות מזבנת לה לטובת הנאה, בעל הוה שקיל מינך. אמר רב שלמן: משום דאיכא רווח ביתא (אפילו אם הבעל נוטלן, נוח לאשה למוכרה בחייה כדי שתהא פרנסתה מצויה בביתה בריוח - רש"י). ועיי"ש בשטמ"ק שהביא מהגאון, דחשיב הנאה של האשה; "מחייביתו לשלומי לי דהא מטיא הנאה לדידי משום ריוח ביתא לפי שמשתכרת הבית בריוח". ובתורת חיים שם הקשה, מדוע צריכים העדים לשלם לה כל טובת הנאת כתובתה, לא ישלמו אלא רווח ביתא, דהיינו כפי הנאתה המגיע על חלקה בלבד, ועיי"ש מה שתירץ. ולפי הנ"ל נראה דאין כאן חלק הנאתה אלא הכל להנאתה, דכל מה שיש לבעל זה כדי שהיא תהנה, יש לבעל את הפירות כדי שהיא וכל הבית יהנו מכל הפירות, וע"כ לא כתבה הגמ' חלק או חלקה, דהכל חלקה וחלקו, דכל התקנה היא רק באופן שיש ריוח ביתא.

לאור הנ"ל שענין ריוח ביתא אינו טעם גרידא אלא גוף מהות התקנה, שיהיה הבעל מקבל פירות וירווח לבית, הן לבעל והן לאשה, וע"כ במקום שאין ריוח ביתא, אין לבעל פירות, דכל השימוש בפירות הוא רק באופן של ריוח בית, וע"כ במקום ששני הצדדים חיים בנפרד, יהיה הטעם אשר יהיה, או שלמעשה אין ביניהם שום אישות, כאשר הבעל נמצא בבית אבל נמצא ואינו נמצא, אין כאן את מהות ומטרת התקנה – ריוח ביתא. וכאמור, אף שי"ל שגם בהיותו סעודי הוא נהנה מהפירות, מ"מ התקנה לא היתה שיהנה הוא או היא מהפירות, אלא שהבית יהיה מרווח מהבחינה הכלכלית ויהיה שלום בבית, וכמו שתיקנו מציאתה לבעל משום איבה, כך גם בפירות שלא תהיה ניזונת מנכסיו והבית מתנהל בצמצום והוא עובד קשה לפרנסה, וע"י זה תהיה המריבה מצויה כשהיא אוכלת פירות נכסי מלוג, ולכן תקנו משום ריוח ביתא, שהריוח יביא יותר שלום בין הבעל והאשה, וזה לכאורה לא שייך בבעל סיעודי.

וראיתי בענין אחר, בבעל שהרחיק את אשתו מהבית, ואין לה אפשרות לקבל טובת הנאה מהפירות, כתב בפד"ר כרך ב עמ' 102 (פס"ד בהרכב: הגרי"א הרצוג זצ"ל, הגר"ע הדאיה זצ"ל, והגרי"ש אלישיב זצ"ל), וז"ל:

"וא"כ יש לדון כמו שלא תקנו פירות לבעל באופן שהוא מרחיק את הפירות מן הבית, הוא הדין באשר הוא מרחיק את האשה מן הבית, ואין לה כל אפשרות לקבל שום טובת הנאה מפירותיה, י"ל דגם בכה"ג לא תקנו פירות לבעל. גם אם - כפי האמור לעיל - מורד על אשתו יש לו פירות, מ"מ י"ל דבמה דברים אמורים אם גם האשה נהנית מהפירות, לא שהבעל יקח את הפירות לעצמו והאשה תהיה מרוחקת מהם".

אמנם כאמור בנדון שם הבעל הרחיק את האשה, או באופן שהוא מורד, ואף אם מורד יש לו פירות, היינו כשהם גרים בבית אחד והיא נהנית מהפירות, משא"כ בגרים בבתים נפרדים. אך יש מקום לסברא לומר שאין תקנת פירות כשהוא עצמו לא נהנה מהפירות, דבפועל מי שיכול להנות מהפירות זו האשה והבעל הסיעודי כ"א בדרך אחרת, ואין כאן מטרת ריוח ביתא שיהיה שלום ביניהם, וזה לא שייך, כמו שלכאורה טעם איבה לא שייך בכגון זה. אך לא ניחא לי בסברא זו, דודאי יש לבעל דין לבוא ולחלוק ולומר שסו"ס הבעל יכול להנות מהפירות, ולאפשר לו רווחה כלכלית גם בהיותו סיעודי, ואף שאינו ריוח הבית במהות, מ"מ הוי ריוח לשניהם. וע"כ צ"ע לצרף סברא זו. [ואין להקשות מהא דכתובות מח,א, הובא להלכה בשו"ע אהע"ז עח,ד: "מי שנשבית אשתו והוא במדינת הים, ב"ד יורדים לנכסיו ומוכרין בהכרזה, ופודין אותה כדרך שהבעל פודה", דאם לסברתינו אין לו פירות כיון שנשטתה, מדוע בי"ד פודין. וצ"ל, דכיון דקודם שנשטתה היו לו פירות, ממילא נתחייב בפדיונה].

סברא אחרת, אם ננקוט כדעה שיכולה אשה לומר איני נפדית ואיני נותנת פירות. דבעל שנשתטה לכאורה דינו כבעל שהלך למדינת הים, שאם נשבית אשתו, בי"ד יורדים לנכסיו ופודים האשה, כמבואר בשו"ע אהע"ז עח,ד. דאיתא בכתובות מז,ב: תנו רבנן, תיקנו מזונותיה תחת מעשה ידיה וקבורתה תחת כתובתה, לפיכך בעל אוכל פירות. פירות מאן דכר שמייהו. חסורי מחסרא והכי קתני, תיקנו מזונותיה תחת מעשה ידיה ופירקונה תחת פירות וקבורתה תחת כתובתה, לפיכך בעל אוכל פירות. מאי לפיכך. מהו דתימא מיכל לא נכלינהו אנוחי ננחינהו, דאם כן מימנע ולא פריק, קמ"ל דהא עדיפא, זימנין דלא מלו ופריק לה מדידיה. ובתוס' שם בד"ה זימנין כתבו, דאינה יכולה לומר איני נותנת פירות ואיני נפדית;

"ויש ליתן טעם, אף על גב דלרב הונא יכולה אשה שתאמר לבעלה איני ניזונית כו', התם משום דאינה מפקעת לגמרי התקנה, שאם אמרה היום איני ניזונת ואיני עושה למחר תעשה ותהא ניזונית, אבל אם אמרה איני נפדית ואיני נותנת פירות, הרי מפקעת לגמרי תקנת פירות, דהא פירות של כל ימיה הם תחת פרקונה, ואפילו את"ל דיכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה לעולם, אכתי יש לומר דלא מצי אמרה איני נפדית שלא תטמע בין העובדי כוכבים. א"נ, שאני פירות דידו כידה וזוכה בגוף הקרקע, אבל מעשה ידיה אינם בעין דלא שייך למימר שיזכה בגוף הידים".

הרי שכתבו התוס' ג טעמים בשוני בין מזונות ומעשי ידים, לפירות ופורקנה. דבאיני נותנת פירות מפקעת התקנה לגמרי, שלא תטמע בין העכו"ם, וכן דבפירות ידו כידה. ועיין עוד בראשונים, הרמב"ן, הרשב"א והמאירי, שכתבו טעמים נוספים, וכן נפסק להלכה בשו"ע אהע"ז סט,ה. וברמב"ן בסוגיא כתב דהא שאינה יכולה לומר כן, מפני שפירות עיקר, אבל אם פורקנה עיקר, וכן משמע בסוגיא, יכולה לומר כן, ושכן דעת מקצת מחכמי הדורות, אף שהרמב"ן חולק, וז"ל:

 

"הא דתניא ופרקונה תחת פירות, לאו למימרא דפירות עיקר, דהא כולה סוגיין פרקונה עיקר כדאמרינן מיכל לא ניכלינהו וכו', ולעיל נמי אמרינן בהדיא בשלמא בעל תקינו ליה רבנן פירי דא"כ ממנע ולא פריק, וטעמא דרבי יוסי בר יהודה נמי מוכחא דאף לאב יהיב פירי משום פרקונה, ותנן נמי מפני שהוא תנאי ב"ד וכל דתנן תנאי ב"ד איהו עיקר, אלא מדבעי למתנא סיפא לפיכך בעל אוכל פירות אלמא פרקונה עיקר, משום הכי לא קפיד ... ויש במשמע לפום מאי דאמרן שאם אמרה איני נפדית ואיני נותנת פירות רשאה היא, וכן דעת מקצת מחכמי הדורות. אלא לדידי מסתברא דתנאי פרקונה לתרוייהו ניחא להו, ואע"ג דתקנתא דילה עיקר לדידיה נמי אית ליה תקנתא במילתא, שהרי קנה שפחה לשמשו וצריך הוא לפדותה, לפיכך יכול הוא לומר אוכל אני ופודה דאי אכלת להו את זימנין דלא מלו ורמית עלי לפרוקך, ונראה שכן דעת הגאונים ז"ל שלא פירשו שתהא אשה רשאה לומר לא תאכל פירות. וכן בקבורתה שתחת כתובתה אין אחד מהם יכול לומר איני רוצה בתקנת חכמים כגון זו, שהירושה עיקר, ואינו יכול לבטל כדאיתא לקמן בהכותב וכל שכן היא, אלא ע"כ קובר ויורש."

 

וכדעת מקצת מחכמי הדורות שיכולה לומר איני נותנת פירות ואיני נפדית, דכיון שפורקנה עיקר, יכולה לומר איני נפדית ואיני נותנת פירות, מצאנו גם מדייקים בדברי הרמב"ם אישות יב,ד. הרמב"ם שם הביא את הדין שתקנו חכמים שיהיו מעשה ידי האשה כנגד מזונותיה, ופדיונה כנגד אכילת פירות נכסיה, וקבורתה תחת כתובתה, וכתב דאם אמרה האשה איני ניזונת ואיני עושה שומעין לה, ולא הזכיר דבפירות וירושה אינה יכולה לומר כן. אמנם הרב המגיד כתב דדעת הרמב"ם שהזכיר רק מזונות, מפני שפירות וירושה אינה יכולה לומר כן. אבל בהגהות הרמ"ך על הרמב"ם נשאר בצ"ע מדוע לא כתב הרמב"ם שבפירות אינה יכולה לומר איני נותנת פירות ואיני נפדית, וכתב דמהסוגיא משמע דלהנאתה תקנו, דפורקנה עיקר; "יכולה היא לומר בהאי תקנתא לא ניחא לי, אבל הוא אינו יכול לומר, דהא הוי פורקנה תנאי בי"ד כמו מזונות, וצ"ע". ובתחילת הדברים הביאו הרמ"ך; "ורבותי האריכו בזה ושמו חילוק בין אמרה קודם שיבואו לידה הנכסי מלוג ובין אמרה לאחר מכן, וצ"ע".

ולכאורה בנדו"ד כיון שיש מהראשונים הסוברים שיכולה לומר איני נפדית ואיני נותנת פירות, וכמש"כ הרמב"ן והרמ"ך בדעת הרמב"ם, אפשר לצרף דעתם להיתר, ועדיין צ"ע לצרף דעה שנדחיתה מההלכה, וכמו שאינו יכול לטעון טענת קים לי נגד דעת המחבר והנו"כ שלא הגיהו (עיין תש' חוות יאיר סי' קסה, נתיבות כללי התפיסה כלל כ, ש"ך תקפו כהן סי' עד, תומים קיצור תקפו כהן, דפוסים שלנו דף מח,ב). אשר על כן צ"ע להתיר למכור את גוף הדירה ואת פירותיה.

ו. בנשתטה הבעל, אם יכולה לקחת נדוניתה 

והסתפקתי אם יכולה למכור נכסי מלוג, דכיון שנשתטה הבעל ואינו מפרנסה, תקח את נכסי מלוג שלה ותמכרם. דהנה הרשב"א בתש' (במיוחסות לרמב"ן, סי' צט) נשאל בבעל שנשתטה, אם אשתו רשאית ליטול את נדוניתה, והבעל  יתפרנס הוא מקופה של צדקה, או שישארו הנכסים בחזקתן, והוא ואשתו נזונין מהם. ומה הדין אם הנכסים לא בחזקת הבעל אלא ביד האשה או אביה, אם קרובי הבעל יכולים להוציא נכסים הללו מידם ולפרנס הבעל והאשה. והשיב הרשב"א:

"דבר ברור הוא זה, דכיון דנשתטה אין לאשה תקנה כלל, להוציא בגט אינו יכול שאינו בן גירושין, וכדתנן פרק חרש (יבמות קיב,ב), נשתטה נתחרש הוא או נשתטתה לא יוציא עולמית. ולקחת היא מה שהביאה בנדונייתה, אי אפשר בלא גירושין או באלמנות, כמו עיקר כתובה שאינה נגבית עד שתתאלמן או עד שתתגרש, בתנאי ב"ד שהתנו בתנאי כתובה לכשתנשאי לאחר תטלי מה שכתוב ליכי. אלא כך דינו, ב"ד יורדין לנכסיו ומוציאין אותם מיד כל אדם, ויתפרנסו מהם הוא ואשתו ובניו הקטנים. ואם ימצאו איש נאמן ואמיד שירצה להשתדל ולפקח בנכסים, ממנים אותו עליהם והוא זן ומפרנס מהם אותו ואשתו ובניו הקטנים, כמו שאמרו בכתובות פרק נערה (כתובות מח,א), אמר רב חסדא אמר מר עוקבא, מי שנשתטה, ב"ד יורדין לנכסיו וזנין את אשתו ובניו ובנותיו ודבר אחר".

ולפ"ז אין תקנה לאשה שבעלה נשתטה, שתקח את נדוניתה ותתפרנס ממנה. ותש' זו הובא בקצרה בתש' הרשב"א (ח"א סי' תתקפח), כשמעות הנדוניא עדיין ביד קרובי האשה, אם מוציאים מידם כשנשתטה הבעל, והשיב הרשב"א: "דמוציאין, דאי איפשר לגבות היא כתובה כל שהוא אינו יכול לגרש, אלא נזונין בה היא ובעלה ובניהן". וכן השיב הבנימין זאב (סי' לג) דאינה יכולה לגבות נדוניתא בנשתטה, דאשה אינה גובה כתובתה ונדוניתה אלא כשהתגרשה או התאלמנה, וכיון שבבעל שנשתטה אינו מוציא עולמית מהתורה, יתפרנסו שניהם מהנדוניא, הם ובניהם.

אלא שלכאורה יש לדון בזה לפי שיטת הר"מ שהביא המרדכי ר"פ המדיר (סי' קצד), הובאו דבריו ברמ"א אהע"ז קנד,כא, דאלה שמחייבים אותם להוציא וליתן כתובה, גם אם אין כופין להוציא, מ"מ יכולה ליטול כתובה ונדוניא, ולענין תוספת כתובה נחלקו הראשונים, וז"ל המרדכי:

"כתב הר"ם ז"ל, כל היכא דקתני יוציא ויתן כתובה, נהי דאין כופין אותו אלא בראיה ברורה, מ"מ נפיק ממונא מיניה כאן, דכיון דחייבוהו חכמים להוציא ולתת כתובה, אם לא הרשינו לכוף להוציא, דאם היינו כופים ה"ל מעושה שלא כדין, מ"מ כתובה מ"ט לא נפיק מיניה, כיון דחייבוהו חכמים בממון זה לתת לה, הלכך מפקינן מיניה כתובה, ויהבינן לה מנה ומאתים ונדוניא דהנעלת ליה, אבל תוספת איכא פלוגתא דרבותא. ר"ת פירש בריש אף על פי דתוספת נמי אית לה, דלכל מילי תנאי כתובה ככתובה דמי, ור"ח פי' דדוקא להני מילי דמייתי בריש פרק אף על פי ואמרי' דתנאי כתובה ככתובה דמי, אבל למידי אחרינא לא, ומספיקא לא מפקינן מיניה תוספת כיון דפליגי בה רבוותא".

ונראה דסברת הר"מ בזה, שאף שאין כופין להוציא, מ"מ במקום שמחייבים להתגרש, לפחות מבחינת זכויות הממון בכתובה ובנדוניא, חיי הנישואין הממוניים הגיעו לקיצן, ולכן יכולה ליטול את נדוניתא וכתובתה, דאף שאין כופין לגרש, כל זה מחמת חומרת אשת איש בכפיית גיטין, אך לא לענין הממונות, וזכותה לקחת נדוניתא. והנה אם אשת מי שנשטתה היתה תובעת גרושין מבעלה, לכאורה כיון שמונע ממנה כל עניני אישות, היה מקום לחייבו בגרושין, עיין בשו"ע אהע"ז קנד,ה, ואף שבפועל לא שייך לגרשה, כיון שדינו כשוטה שאינו יכול לגרש, מ"מ הרי הוא מאלו שמחייבים לגרש ואין כופין, ולשיטת הר"מ אף שאין כופין אותו לגרש וגם אינו יכול לגרש, דינה שתקח כתובתה ונדוניתא, ולכל הפחות נדוניתא, ולא יגרע חלקה מתובעת גרושין, שאם רוצה ליטול כתובה ונדוניתא רשאית. אך סברא זו מחודשת, ולא מפני שאנו מדמים נעשה מעשה.

 ז. אפוטרופסית ונושאת ונותנת בבית

אולם נראה להתיר בנדו"ד למכור את חלקה בדירה, כיון שכיום הבעל כלל לא מתפקד בעניני הבית, בודאי לא בעניני הממון, ובפועל האשה היא האפוטרופסית על כל נכסיו, והיא זו הנושאת ונותנת בתוך הבית ופועלת לטובת נכסי הבעל ונכסיה, וגם היא המטפלת ונהנית מפירות הנכסים לתועלת המשפחה. ולא גרע מיתומים קטנים שסמכו אצל בעל הבית מעצמם, ונשתדל בשלהם, שיש לו דין אפוטרופוס לכל דבר, עיין שו"ע חו"מ רצ,כד.

וכאפוטרופוס יכולה האשה לעשות כל מה שיראה לה שהוא טובת נכסי המשפחה, ומן הסתם עושה כן, וכמבואר בשו"ע חו"מ רצ,ז:

"כשמעמידים בית דין אפוטרופוס ליתומים, מוסרים לו כל נכסי הקטן, הקרקע והמטלטלים שלא נמכרו, והוא מוציא ומכניס ובונה וסותר ושוכר ונוטע וזורע ועושה, כפי מה שיראה שזה טוב ליתומים, ומאכילן ומשקן ונותן להם כל ההוצאה כפי הממון וכפי הראוי להם. ולא ירויח להם יותר מדאי ולא יצמצם עליהם יותר מדאי".

וכן מצאנו שצריכים לאמוד דעת הבעל לענין עישור נכסים ונדוניא לבנות, עיין שו"ע אהע"ז קיג,א:

"מי שמת והניח בת, אומדים דעתו כמה היה בלבו ליתן לה לפרנסת נדונייתה ונותנים לה. ומנין יהיו יודעים אומדן דעתו, מריעיו ומיודעיו ומשאו ומתנו וכבודו, וכן אם השיא בת בחייו אומדים בה ...".

וגם אשה זו, תנהג בנכסי המשפחה לפי אומדן דעת הבעל, ומסתבר שהיה מוכר את חלקה בדירה ומשקיע בדבר אחר העושה פירות, וכך אמדינן לדעתיה שהיה נוהג בענין זה כפי שהיא רוצה לנהוג, שהרי אין זה טובת הנכסים להיות שותף בדירה בחלק קטן, ולהמשיך להיות שותף בעל כרחם של האחים, וגם בחיי הבעל יכל מי מהאחים לטעון טענת גוד או אגוד וכד', ובודאי מכירה בהסכמה ללא מחלוקות עדיפה, [עיין שו"ע חו"מ יב,ג, דמותר לב"ד לוותר בממון היתומים חוץ מן הדין, כדי להשקיטם ממריבות. ועיין בפת"ש שם ס"ק ז, שהביא מתש' חת"ס חחו"מ סו"ס קיב, דהוא הדין אפוטרופוס יכול לותר לטובתם, ושכן מבואר להדיא בתשובת רשב"א (ח"א סי' אלף טו) דאין לחלק בין בי"ד לאפוטרופוס, ושכן כתב בתשובת מהרלב"ח (סי' צה)]. ולכן גם בזה יכולה למכור בנכסי מלוג מדין אפוטרופוס, שלא יהיו מריבות בתוך המשפחה וכו'. ובזה יש גם אומדן דעת ברור בהנהגת הבעל שכך היה עושה, ולא נשאר שותף בעל כרחם של האחים, וגם לא יכל להשאר שותף בעל כרחם, וכנ"ל שיכלו לתבוע מכירת הדירה מדין חלוקת השותפות, או לטעון גוד או אגוד. לכן היא רשאית למכור את חלקה יחד עם האחים, ותשקיע את הכסף לטובת הבית בדבר העושה פירות, או תעשה עם הכסף דברים שאמדינן לדעת הבעל שכך היה עושה בדמי המכירה.

ואין לומר שבית דין ימנו אותה כאפוטרופסית ויפקחו על המכירה והשקעת דמי התמורה. אף שכך לכאורה ראוי ונכון, היינו דוקא במקרה שלא יכלה למכור ללא רשות בי"ד, אולם בנדו"ד יכולה לפעול מעצמה, למכור ולהשקיע, כפי שעושה בכל נכסי המשפחה, ובודאי במה שקבלה בירושה, רק היא מיושר לבה פנתה בשאלה ע"מ לעשות בהתאם לדין, לכן אין לחוש ולפקח על המכירה וההשקעה, וניתן לסמוך שתפעל בהתאם לאומדנא בדעת הבעל.

[וכבר הובא בראשונים, דסתם אשה נושאת ונותנת בעניני הבית. אמנם שם נכתב לענין נאמנות אשה לומר על דברים שהם של אחרים, או בשטרות היוצאים על שמה, ויש לזה נפק"מ לנדונים אחרים, ומ"מ מינה יש ללמוד דכך היא המציאות דבדר"כ אשה נו"נ בעניני הבית. על הא דאיתא בב"ב נב,ב: וכן האשה שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית, והיו אונות ושטרות יוצאין על שמה ואמרה שלי הן שנפלו לי מבית אבי אבא או מבית אבי אמא, עליה להביא ראיה. הרשב"א בתש' (ח"א סי' תתקנז בסופו) כתב: "וסתם אשה בחיי בעלה נושאת ונותנת בתוך הבית, ועליה להביא ראיה כל שלא חלקה". וכך גם פסק הרמ"א (חו"מ סב,א): "וסתם אשה נושאת ונותנת תוך הבית". וכך מצאנו גם לענין אחר, במרדכי ב"ק פרק החובל (סי' פז): "פסק ראב"ן, כיון שהנשים רגילות לישא וליתן בזמן הזה, הרי כאלו מינום בעלים שלוחים, ואם יש עדים, חייב הבעל לשלם מפני תקנת השוק שישאו ויתנו עמהם". והב"י, הובא בתש' המבי"ט (ח"א סי' קצ) סובר ג"כ דסתם נשים נו"נ בתוך הבית, ובפרט שבעליהם אינם בעיר: "ואף על גב דנשים שלנו אין רגילות כל כך לשאת ולתת, היינו כשבעליהן בעיר, אבל כשבעליהן אינם בעיר, הן רגילות להיות נושאות ונותנות בתוך הבית". ומזה גם למקרה של בעל שנשטתה, דחשיב אינו בעיר, והרגילות שתהיה נו"נ בתוך הבית. גם בתש' מהרשד"ם (חאהע"ז סי' לב) מבואר דסתם נשים נו"נ בתוך הבית. ועיין בטור אהע"ז סי' פו, דלאו דוקא שעוסקת בפרקמטיא, אלא שהבעל מאמינה בכל מה שבבית ונותן בידה. ועיין בגר"א חו"מ סב,ז, דאפי' שעה אחת שעוסקת בעניני הבעל, חשיב נו"נ בעניני הבית. ואין כאן המקום והצורך להאריך, רק הבאתי שכך הרגילות, ויראה הנפק"מ לענינים אחרים. ואף בנדו"ד האשה נו"נ בממון הבית, ותפעל לטובת הבית גם בתמורת מכירת חלקה בדירה, ועדיף שתשקיע בדבר העושה פירות, או תעשה לפי אומדן דעת הבעל.]

לאמור לעיל יש להתיר לה למכור חלקה בדירה שקבלה בירושה, ותפעל עם דמי המכירה לפי אומדן בדעת הבעל, לטובתם ולטובת המשפחה.