השבת גזילה עצמה ליורשי הנגזל

סימן יא סימן כט

ראשי פרקים

א. יחזיר ליורשיו

ב. חיוב דמים בגזלן

ג. נשתנית הגזילה

ד. חיוב דמים בנשתנית

 

במי שגזל מחבירו חפץ, והנגזל נפטר, והגזלן רוצה להחזיר ליורשי הנגזל, וחושש שאם יחזיר החפץ עצמו ידעו מי הגזלן, ושואל אם יכול להחזיר דמי החפץ. גם שאל, דככל הנראה החפץ התיקר במעט ושוה מעט יותר משעת הגזילה, אם יכול להחזיר לפי שעת הגזילה. והשאלה היתה אם דין והשיב נאמר רק לבעלים, או גם ליורשים יש דין והשיב, דאפשר דליורשים אין דין והשיב, ויש להם רק תביעה ממונית כנגד הגזלן. 

א. יחזיר ליורשיו

 

תנן ב"ק קג,א: הגוזל את חבירו שוה פרוטה ונשבע לו, יוליכנו אחריו למדי (דאין לו כפרה עד שיחזיר לנגזל עצמו, דכתיב לאשר הוא לו וגו' (ויקרא ה), וגבי נשבע לשקר כתיב – רש"י). לא יתן לא לבנו (של נגזל להוליכו לנגזל, שאם יאנסוהו חייב להחזיר, דלא הוי השבה עד דמטי לידיה כדאמרן) ולא לשלוחו, אבל נותן לשליח בית דין (תקנתא הוא דעבוד רבנן מפני תקנת השבים, שלא נחייב לזה להוציא מנה בהוצאת הדרך). ואם מת יחזיר ליורשיו (ואם מת נגזל, יחזיר גזלן ליורשיו דנגזל). לכאורה מבואר מהמשנה שדין והשיב הוא לנגזל עצמו, ואם מת יחזיר ליורשיו, שכך היא מצות התורה. וכך נראה מדברי התוס' שם (ד"ה ואם מת):

"נראה דאתא לאשמועינן דאפילו ליורשים יוליך למדי. א"נ, אתא למימר דאין חילוק בין שהנגזל קיים בין שהוא מת לענין קרן חומש ואשם, כי היכי דיש חילוק בגזלן בין הוא לבניו, דבניו אין משלמין חומש על גזל אביהם, קמ"ל דלענין נגזל אין חילוק".

ותוס' חיפשו מה אתא לאשמועינן, דהדבר היה פשוט לתוס' שיש חיוב להחזיר לבעלים, וכיום הבעלים הם היורשים, וחל על הגזלן חיוב להחזיר להם, שהם עומדים במקומו, ומה באה המשנה להשמיענו. וע"ז תירצו בב' אופנים. או שחייב גם להוליך ליורש למדי, או לענין חיוב קרן וחומש ואשם. וכן הוא שם ברשב"א (ב"ק קג,א).

ונפק"מ בין שני פרושי התוס', אם יש חיוב על הגזלן להוליך למדי גם במת הנגזל, דלתרוץ קמא חייב להוליך למדי, ולתרוץ השני אפשר שאינו חייב, ולכן לא פירשו גם כפירוש קמא. וצ"ל, דהחיוב להוליך למדי הוא מחמת שיש בידו גזילה של אחרים, וא"כ גם כלפי היורשים יש חיוב זה, כיון שיש בידו גזילה של אחרים. או נאמר שחייבוהו להוליכו למדי מחמת מעשה הגזילה שעשה, ובזה אפשר דרק כנגד הבעלים עצמם, שפשע כנגדם, חייבוהו להוליכו למדי, ולא כלפי יורשיו, שכלפיהם לא עשה מעשה של גניבה. ואף שלכאורה היה נראה דשני התרוצים אינם חולקים, ואלו ואלו קיימא לדינא, הן לענין להוליכו ליורשים שבמדי והן לענין קרן וחומש ליורשים, אולם מצאתי אח"כ באחרונים בבאור דעת הרמב"ם, דס"ל כתרוץ השני של התוס' ואין צריך להוליך ליורש למדי, עיין להלן.

אמנם פירוש אחר בבאור המשנה, מצאנו ברבינו יהונתן מלוניל (על הרי"ף, ב"ק לו,ב מעמה"ר), דהכונה שאם מת הנגזל, יכול הגזלן ליתן את החפץ לאחד מבני הנגזל, דאף שיש יורשים אחרים, כיון שיש לו זכות בגוויה, יכול ליתן לו, ואינו כדין רישא של המשנה, שהנגזל חי ולא יתן לבנו וכו':

"ואם מת יחזיר ליורשיו, כלומר ואם מת נגזל יחזיר ליורשיו, דכיון דמית ליה, אית חלק ליורשיו בממונו ומקיים ביה לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו, לפי שאמרנו מתחלה לא יתן לא לבנו ולא לשלוחו, מפרש ואזיל דאפשר לתת לשלוחו אי הוי בב"ד, ואפשר נמי לתת לבנו אי מית ליה אביו, ואפילו יהיו לו [אחין] אחרים, יצא ידי חובתו בהשבה דחד, דכיון דאית ליה זכותא בגויה יכול [למזכי ביה] נמי לאחריני, ונפיק ידי חובתיה".

אך גם לרבינו יהונתן מבואר שיש דין השבה ליורשים, שיש לו זכות בזה, ומקיים ביה לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו, הרי שחיוב התורה להשיב הוא לבעלים, והיורשים הם בכלל לאשר הוא לו, ומקיים בזה מצות והשיב כשמחזיר ליורשים. וכדברי רבינו יהונתן מצאתי אח"כ גם במאירי בסוגיא (ב"ק קג,א):

"אתא לאשמועינן שאם יש לנגזל יורשים ואחד מיורשיו בעירו של גזלן או סמוך לו ושאר היורשים במקום רחוק, הרי זה מחזיר הגזלה לזה שבעירו ונפטר מכלם, הואיל ויש לו לזה חלק בה. ויש חולקים בזו ומפרשים, אם מת יחזיר ליורשיו, להשמיענו שאם נשבע ואחר כך הודה ומת, מחזיר קרן וחומש ליורשים".

ולכאורה הנפק"מ בין הפירושים, אם חייב קרן וחומש ליורשי נגזל.

והרמב"ם בהל' גזילה ואבידה ח,א, כתב וז"ל:

"הגוזל את חבירו ומת הנגזל, יחזיר הגזלה ליורשים, ואם אבדה או נשתנית, נותן להם דמיה. ואם נשבע לו ואחר כך מת, נותן הקרן והחומש ליורשין".

ומדלא הזכיר שחייב להוליך למדי, ורק בנשבע שחייב בקרן וחומש, מבואר דס"ל כתרוץ השני של התוס' ולא כתרוץ הראשון, ואין צריך להוליך ליורש שבמדי. דמה שכתב הרמב"ם דין החומש, אף שאינו נוהג בזמן הזה, להורות שבא לאפוקי מפירוש קמא של התוס'. ומה שכתב הרמב"ם שאם אבדה או נשתנית נותן לו את דמיה, להורות שיש חיוב דמים גם ליורשים, ואין חילוק בין נגזל ליורשיו.

ובב"י (חו"מ סי' שסז,ד) כתב על המשנה הנ"ל:

"שם במשנה, ואם מת יחזיר ליורשיו. וידוע שהיורש במקום מורישו עומד, וכל שמחזיר למורישו בעין, מחזיר גם לו בעין, וכל שמחזיר למורישו דמים, מחזיר גם לו דמים".

מבואר להדיא מב"י שהחיוב להחזיר ליורש הוא בדיוק כמו החיוב להחזיר לאב, וככל שהיה חייב להחזיר לאב גוף החפץ שגזל, כך הדין גם בחיוב והשיב ביחס ליורשים. וזה מקור ראשון שמבואר שככל שיש חיוב להחזיר גוף החפץ לנגזל, חיוב זה קיים גם אם מת הנגזל וביחס ליורשים. ומש"כ בשו"ע חו"מ שסז,ד: "מת הנגזל, כשבא הגזלן לעשות תשובה, יחזיר ליורשיו, אם הגזילה בעין. ואם אינה בעין (או שנשתנית), יחזיר להם דמיה, כשם שהיה מחזיר למורישם". וצ"ל שמש"כ; "כשם שהיה מחזיר למורישם", קאי גם על הרישא, בגזילה קיימת, ולא רק על הסיפא. כך יש לפרש לפי מש"כ לבאר בב"י. 

ב. חיוב דמים בגזלן

איתא במכות טז,א:

ותו ליכא (מצות לא תעשה שיש בה קום עשה דלילקי עלה – רש"י), והא איכא גזל, דרחמנא אמר לא תגזול, והשיב את הגזלה. משכון (משכחת לה ביטלו ששרפו), דרחמנא אמר לא תבא אל ביתו לעבוט עבוטו, השב תשיב לו העבוט כבא השמש. ומשכחת לה בקיימו ולא קיימו, וביטלו ולא ביטלו. התם כיון דחייב בתשלומין, אין לוקה ומשלם.

ובתוס' שם (ד"ה התם) פירשו דחייב בתשלומין: "כששרפו וחייב ממון, הלכך לא משכחת ביה בטלו, דכל אימת דיש לו ממון לא ילקה". מבואר דחיוב תשלומין בוהשיב את הגזילה וכן במשכון, הוא מהתורה במקום שאינו יכול להשיב הגזילה עצמה או המשכון עצמו, דחייב לשלם ממון, ובזה מקיים מצות עשה של והשיב את הגזילה, וניתק הלאו דלא תגזול לעשה והשיב ע"י תשלום הממון, אף שאינו מחזיר הגזילה עצמה, כיון שחייב בתשלומים, אין בזה בטול של מצות עשה של והשיב, אלא מקיים בתשלומי הממון מצות עשה של והשיב. וכן פירש הריטב"א שם (מכות טז,א ד"ה כיון): "דכיון דחייב בתשלומין כששורפו, לא חשיב בטול עשה להלקותו, ותשלומין כמותו לענין זה". הרי שדין תשלומים כדין השבת הגזילה עצמה לענין מצות עשה דוהשיב.

וכן מבואר מדברי הרא"ש ב"מ ב,ט:

"ואף על גב דאהדרה לאחר יאוש, מתנה בעלמא יהיב ליה ואיסורא דעבד עבד. אלאו דלא תוכל להתעלם קאי. אבל לאו דלא תגזול, אפילו אכלה או נשרפה ושילם דמים, תקן הלאו וקיים עשה דוהשיב את הגזילה".

מבואר דבתשלום דמים תיקן את הלאו דלא תגזול. ועיין בקוב"ש (כתובות קכד) שכתב בדברי הרא"ש, דאם תברא בידיים, לא מקיים השבה בדמים. ולכאורה ברא"ש מפורש שאפי' אכלה או נשרפה משלם דמים ומקיים מצות השבה. ובשלמא נשרפה אפשר דאינו בידיים, אבל אכלה לכאורה הוי כתברא בידיים.

והרמב"ם בריש הל' גזילה ואבידה (א,א), כתב וז"ל:

"כל הגוזל את חבירו שוה פרוטה, עובר בלא תעשה, שנא': (ויקרא יט,יא) לא תגזול. ואין לוקין על לאו זה, שהרי הכתוב נתקו לעשה, שאם גזל, חייב להחזיר שנא': (ויקרא ה,כג) והשיב את הגזלה אשר גזל, זו מצות עשה. ואפילו שרף הגזלה אינו לוקה, שהרי הוא חייב לשלם דמיה, וכל לאו שניתן לתשלומין אין לוקין עליו".

הרי שבאינה קיימת לא כתב הרמב"ם שהוא ניתק לעשה אלא שניתן לתשלומין, ולכאורה לא מקיימים בתשלום הדמים מצות והשיב אלא חיוב תשלומין כמו מזיק וכיוצ"ב. ולפ"ז י"ל נפק"מ, במי שיכל להחזיר החפץ עצמו ולא החזיר החפץ אלא הדמים, אף שעשה שלא כהוגן, דלשיטת התוס' והריטב"א קיים מצות עשה של והשיב, ולשיטת הרמב"ם ביטל עשה, אף שהוציא הגזילה מתחת ידו ושילם לבעלים את אשר חסרו כתוצאה מהגזילה. ונפק"מ, דלשיטת הרמב"ם אפשר דיש לכופו להשיב החפץ עצמו, כדי לקיים מצות עשה של והשיב, וכופין על מצות עשה. אבל לשיטת התוס' והריטב"א שבין כך ובין כך מקיים עשה, אין כופין להשיב דוקא הגזילה עצמה, ואף שעשה שלא כהוגן, אין לכופו על כך, כיון שגם בתשלומין מקיים מצות עשה של והשיב. (ובדרך צחות אמרתי, דאפשר דהמצוה להחזיר הגזילה עצמה קודמת למצוה להחזיר שווי הגזילה, לשיטת התוס' והריטב"א, שבשניהם מקיים מצות והשיב, אלא שגזילה עצמה קודמת, דמי למצוה של הגדול ליבם, ואם לא רצה, אין כופין, אלא חוזרים על כל האחים, ואם גם הם לא רצו, אז המצוה עליו וכופין אותו, עיין במשנה יבמות לט,א, ובגמ' שם לט,ב, ועיין מה שכתבתי משפטיך ליעקב ח"ז ו/ב. וכך גם בהשבת גוף הגזילה, כיון שיש מצוה גם בהשבת גוף הממון, והן בהשבת גוף הגזילה והן בתשלום שווי הגזילה מקיים מצות והשיב, רק השבת גוף הגזילה קודמת)

ודברי הרמב"ם נלמדים לכאורה מהגמ' ב"ק סו,א: אמר רבה, שינוי קונה, כתיבא ותנינא, כתיבא והשיב את הגזלה אשר גזל, מה ת"ל אשר גזל, אם כעין שגזל יחזיר, ואם לאו  דמים בעלמא בעי שלומי. מבואר לכאורה שוהשיב מיירי רק בכעין שגזל, ומצות התורה להשיב מה שגזל, ורק יש חיוב דמים אחר, אך אינו מדין והשיב, והוא חיוב דמים כמו במזיק וכיוצ"ב. ולכאורה הם דברי הרמב"ם בפיהמ"ש (ב"ק ט,ט):

"אמר ה', והשיב את הגזלה אשר גזל, ולפיכך מי שגזל אין לו תקנה עד שתצא גזלה מתחת ידו או ימחול לו הנגזל. במה דברים אמורים בשהיתה הגזלה קיימת אצלו ולא נשתנית ולא קנאה בשנוי כמו שקדם".

ומשמע שמצות והשיב היא רק בגזילה עצמה מעין שגזל.

ומחלוקת זו למדנו מדברי הגרא"ו (קוב"ש ב"ק כז). הגרא"ו הקשה על התוס' (ב"ק סז,ב סד"ה רבא אמר), דמשמעות דברי תוס' דלאחר יאוש לא מקיים מצות השבה, אלא מתנה בעלמא יהיב ליה. והקשה הגרא"ו, דהרי אחרי יאוש, אף אם אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, מחויב בתשלום דמים, וא"כ מקיים מצות השבה בתשלום הדמים. וכתב לישב:

"ולקושיא זאת היה אפשר לומר, דס"ל לתוס' הכא כדעת הרמב"ם ריש הל' גזילה, דלא מיקיימא מצות השבה רק בגוף החפץ ולא בדמיה, ואם כן לא ניתקן הלאו כיון דלא נתקיימה העשה ואיסורא דעבד עבד, וזה שלא כדברי הרא"ש שם בב"מ, דגם בשרף הגזילה ושילם דמיה תיקן הלאו וקיים עשה דהשבה. וכדעת הרא"ש כן היא דעת תוס' מכות ט"ז והריטב"א שם, ולקמן גבי הגוזל את אביו ונשבע לו ומת, נותן לבניו או לאחיו לקיים מצות השבה, וכתב שם הרמב"ם בפירוש המשניות, דזה דוקא אם הגזילה בעין, אבל אם אינה בעין א"צ לשלם דמיה, וזהו לטעמיה דבדמים ליכא מצות השבה, אבל לדעת תוס' ורא"ש נראה שגם הדמים חייב ליתן לבניו או לאחיו. אבל צ"ע, כיון דבקרא דוהשיב כתיב אשר גזל כעין שגזל, איך אפשר לומר דמיקיימא מצות השבה בדמים. וגם לדעת הרמב"ם קשה, דנהי דמצות והשיב ליכא בדמים, אבל מ"מ הא בקרא כתיב ג"כ ושילם, דקאי בתשלומי דמים כמבואר שם בספרא, למה לא יהא ניתק לעשה דושילם, ומאי שנא עשה דושילם מעשה דוהשיב, וצ"ע."

מבואר מהקוב"ש שנחלקו הראשונים אם בתשלום דמי הגזילה מקיים מצוה של והשיב. אך הקשה הן לסוברים שמקיים מצוה, והן לרמב"ם שאינו מקיים מצוה, דכיון שכתוב אשר גזל, א"כ המצוה היא דוקא מה שגזל ולא דמיו, וקשה לתוס' ודעימיה. ועל הרמב"ם הקשה, שהרי הפסוק שם (ויקרא ה, כג-כד) מדבר גם על אופן של תשלומין: והיה כי יחטא ואשם, והשיב את הגזלה אשר גזל, או את העשק אשר עשק, או את  הפקדון אשר הפקד אתו, או את האבדה אשר מצא. או מכל אשר ישבע עליו לשקר, ושלם אתו בראשו וחמשתיו יסף עליו. ומהמילה ושלם, יש ללמוד גם על מצוה לשלם, אם אינו משיב גוף הגזילה, ולמה לא יהיה ניתק לאו דלא תגזול, לעשה של ושלם. ונשאר בצ"ע.

ומקור הדין דושילם שהוא חיוב תשלומין, כמו שכתב בקוב"ש, הוא מדברי הספרא (פרשה יג סוף פרק כב אות א): "אי והשיב, יכול והשיב דוקא, ת"ל ושלם. יכול יהא משיב ומשלם, ואל תתמה על זה, שהרי הגנב משלם כפל, אם טבח ומכר משלם ד וה', ת"ל גזלה, גזלה משלם ואין משיב ומשלם". מבואר דהתשלום של ושילם הוא במקום שאין מחזיר הגניבה עצמה.

ולכאורה אם יש מצות עשה של ושלם בדמי החפץ, צ"ע לכפותו להשיב החפץ עצמו. אא"כ נאמר, דלתוס' והרא"ש והריטב"א, כיון ששני סוגי ההשבות נלמדים מפסוק אחד, זה רק ענין של סדר קדימות. משא"כ לרמב"ם, אם הגזילה קיימת ואינו רוצה להשיבה אלא ליתן דמיה, לא מקיים מצות ושילם, שהיא רק באין הגזילה קיימת, שרק אז ציותה התורה ושילם. משא"כ לשיטת התוס' והריטב"א ששניהם נלמדים מוהשיב, נראה שבשני האופנים מקיים מצות והשיב, רק יש קדימה להשבת מעין שגזל.

ודבר זה מצאנו בדברי הגר"ח (גזילה א,ט), שלשיטת הרמב"ם בתשלום דמים לא מקיים והשיב אלא ושילם. וחיוב דמים וחיוב והשיב הם שני חיובים שונים. דחיוב והשיב הוא רק בדבר שחל עליו דיני גזילה, ולכן בעבדים שלא חל עליהם דין גזילה, אין עליהם דין והשיב, שאין גופם נגזל. אולם חיוב תשלומים הוא מאחר שנעשה בהם מעשה גזילה, וכיון שנעשה בהם מעשה גזילה, יש עליהם חיוב תשלומים. הגר"ח ביאר בזה את שיטת הראב"ד (גזילה א,ט) שאם נשרף העבד, חייב הגזלן לשלם דמיו. הראב"ד השיג על מה שהשוה הרמב"ם עבדים לקרקעות, שאם הזקינו העבדים אומר לו הרי שלך לפניך: "מיהו הני מילי לענין כחשה, אף על גב דלא הדרא, גזלה מיהא בעינה איתא ואומר לו הרי שלך לפניך, אבל מ"מ נגזלים הם ונקנים ביאוש, כדכתיב וישב ממנו שבי, ואמרינן (גטין לז) העבד שנשבה ופדאוהו, אם לשם בן חורין ואחר יאוש, לא ישתעבד לא לראשון ולא לשני, אלמא לאו כקרקע דמי, דהא קני נפשיה ביאוש. הילכך כשמת העבד או נשרף משלם את דמיו, שהרי משמת אין שלו לפניו, וכשמת - לגזלן מת". ובזה פירש הגר"ח לשיטת הרמב"ם, דיש שני חיובים בהשבת הגזילה, חיוב השבת הגזילה עצמה, שנלמד מוהשיב, וחיוב תשלומין כשאין הגזילה קיימת, והוא נלמד מהפסוק ושילם:

 

"ולפי זה נראה לומר, דהראב"ד ס"ל, דבעבדים דאינן נגזלים, מ"מ כיון דחזינן דאית בהו דין מעשה גזילה, וכדחזינן דמועלת בהו הגזילה לחול בהו דין יאוש, ובעל כרחך דדין גזילה שלהם מתחלק, דגופם אינו נגזל, ומעשה גזילה מ"מ איתעביד בהו, וא"כ ממילא גם דינם וחיובם מתחלק, וכל דיני הגזילה דאיתנהו בעצם הגזילה, דהם מדין השבה, אימעוט עבדים מינייהו, ומשום דלא חייל על גופם דין גזילה. אבל חיוב תשלומין שפיר אית בהו, ומשום דעל מעשה גזילה בלחוד ג"כ מתחייב הוא בתשלומין, ועל כן כשאיתנהו לעבדים אלא דנשתנו, בזה שפיר אומר לו הרי שלך לפניך, ולא בעינן בהו כאשר גזל, ואין השינוי קונה בהן, כיון דהן גופן אינן נגזלים, משא"כ כשמתו ואינם עוד בעולם שפיר חייב בתשלומין משום מעשה גזילה דאיתעביד בהו. וגם דכיון דאמרינן דהא דעבדים אינן נגזלים, היינו דגופן אינו נגזל, אבל מ"מ מעשה גזילה מיהא איתעביד בהו, א"כ ממילא דיש לחלק גם בחיוב תשלומין גופיה ובמעשה גזילה עצמה ולומר, דהיכא דאיתנהו לעבדים בעין, אז שפיר אמרינן דהואיל וגופם אינו נגזל ע"כ ממילא לא חלה המעשה גזילה וחיובא דידה כלל, כיון דהרי הן ברשות בעליהם בכל מקום שהן. מה שאין כן בליתנייהו בעין, אז חיילא המעשה גזילה ומתחייב ע"ז בתשלומין. וזהו דתלי הראב"ד הכא חיוב תשלומין בדין יאוש, כיון דמדין יאוש הרי חזינן דאע"ג דאין בגופם חלות דין גזילה, מ"מ איתעביד בהו מעשה גזילה, ועל זה הוא דחייב תשלומין כשאין הגזילה קיימת, וכמו שנתבאר."

 

הנראה בדברי הגר"ח ולפי שיטתו, דמצות והשיב תלוי במי שחל על גופו שם של גזילה. בעבדים לא חל על גופם שם של גזילה, שהרי בכל מקום שהם נמצאים, הם ברשות הבעלים. ומצות והשיב שייכת רק במי שחל על גופו שם של גזילה. ואף שאין חל על גוף העבד שם של עבד גזול, מ"מ נעשה בו מעשה גזילה. מעשה של גזילה עצמו מחייב בתשלומין. ואפשר, דכיון שבפועל עשה בהם מעשה גזילה, יש עליו חיובי שמירה ואפי' באונסין, והוא המחייב לתשלומין, אף שעל העבד יש שם הבעלים ולא שם הגזלן, דחיוב תשלומין לא תלוי בשם הגזילה שחל על החפץ, אלא כיון שבפועל כעת לקחו מרשות הבעלים, יש בזה חיוב תשלומים דומיא דשומר, וזה גילתה התורה בחיוב ושילם. ומה שמועיל בהם יאוש, דיאוש אינו תלוי אם חל עליהם שם גזילה, אלא כיון שאינם ברשות הבעלים כעת, מועיל בהם יאוש, וכמו שמועיל יאוש באבידה. לכן גם חיוב ההשבה שודאי קיים גם כשהעבד בעין, נראה דלא גרע מחיוב השבה של אבידה, אבל אינו מדין והשיב, ואין עליו פרטי דין של והשיב, רק יש עליו חיוב להחזיר לבעלים חפץ שלהם שנמצא כעת בשליטתו, אך אינו מדין והשיב, שוהשיב תלוי בחלות שם של גזילה על החפץ.

ומהמשך דברי הגר"ח נראה שחיוב התשלומין הוא מדין מזיק. הגר"ח שאל על מש"כ הרמב"ם (גניבה א,ט):

"העבד שגנב פטור מן הכפל ובעליו פטורין, שאין אדם חייב על נזקי עבדיו אע"פ שהן ממונו, מפני שיש בהם דעת ואינו יכול לשמרן, שאם יכעיסנו רבו ילך וידליק גדיש באלף דינר, וכיוצא בזה משאר נזקין".

דמקור דברי הרמב"ם הוא מהמשנה במס' ידים, ושם מיירי לענין מזיק ולא לענין גניבה, דאף שכל שהוא ממונו שמירתו עליו וחייב בנזקיו, בעבדו ואמתו שהם בני דעת, אין שמירתן עליו, ולא נכתב דין זה לענין גניבה, וא"כ מדוע הביא הרמב"ם הלכה זו בהל' גניבה, דחיוב גניבה הוא רק מחמת עצמו, וגם אם היו הבעלים מתחייבים בשמירת עבדם ואמתם, אין זה שייך לחיוב גניבה. ולכן הכריח הגר"ח לבאר בדעת הרמב"ם, דאף שדין השבה הוא חיוב שהוא על מי שגנב, ולא שייך בזה דין שמירתן עליך;

"אבל מ"מ חיוב תשלומין שבהן, כיון דהוא גם מדין מזיק, שפיר יש לחייבן גם מדין שמירתן עליך. והא דמיפטר בעבד ואמה הוא רק משום טעמא דבני דעה נינהו ואין שמירתן על הבעלים. ולפי זה גם נזק גנבה וגזילה ג"כ איכלל בהך מתני' דידים, וזהו דקבעה הרמב"ם בדין גנבה ולא בדין נזקין, כדי להשמיענו זה גופא דגם בגנבה וגזילה אית בהו דין נזקין".

מבואר שחיוב תשלומין בגניבה הוא מדין מזיק, שמונע מהבעלים את השימוש והבעלות שלהם על החפץ. ולפ"ז המשיך הגר"ח לבאר דעת הראב"ד הנ"ל, דבעבדים אף שאינן נגזלים חייב בתשלומין, דמעשה הגזילה מחייב בתשלומין, משא"כ קרקע דלא שייך בה מעשה גזילה כלל. וצ"ל דחיוב התשלומין לראב"ד הוא מדין מזיק, או אפשר גם מדין שומר, שחייב לשמור העבד לאחר שהוציאו מבית הבעלים.

גם הגרא"ז (אבן האזל גזילה א,א) הקשה לשיטת הרמב"ם, כיון דמפורש בספרי שאם אינו מחזיר הגזילה יש חיוב מהתורה של ושילם, מדוע לא ניתק הלאו דגזילה לעשה דושילם, כשאינו מחזיר הגזילה בעין. וכתב הגרא"ז לישב לפמש"כ התוס' כתובות (לב,ב ד"ה שלא השם):

"ונראה לר"י לפרש, שלא השם המביאו לידי מכות כו', כלומר שהתשלומין לא נכתבו בסמוך למלקות, דאם היה כתוב באותו פסוק עצמו לא תענה, ואם ענה ועשיתם לו כאשר זמם, אז ודאי הוה אמינא דה"ל לאו שניתק לעשה ולא ילקה עליו. אבל עתה שנכתב רחוק זה מזה, לא הוי ניתק לעשה ולא דמי ללאו דגזילה דחשיב ליה ניתק לעשה בפ' בתרא דמכות (טז,א) ובשלוח הקן (חולין קמא,א). אף על גב דעשה דוהשיב את הגזילה לא כתיב אצל לאו דלא תגזול, דהתם ודאי ע"כ הוא ניתק לעשה, שהרי עוקר גזילה מתחת ידו, אבל קרא דועשיתם לו כאשר זמם אינו עוקר הלאו דלא תענה, דעל ידי שאנו עושין לו כאשר זמם אינו נעקר עדותו אלא ע"י שהוזם, הלכך לא חשבינן ליה ניתק לעשה כיון שלא נכתב אחריו סמוך לו".

ולכן דוקא אם משיב את הגזילה, על כרחך בזה מתקן הלאו, אבל כשמשלם אינו מתקן את מעשה הגזילה, ולכן כיון שכתוב במרחק מקום מהלאו, אין התשלומין מתקנים את הלאו, דכיון שאינו משיב את הגזילה עצמה, אינו מתקן את הלאו. ואח"כ ראיתי גם בשו"מ (מהדור"ד ח"ג סי' כט) שכתב בהסבר דברי הרמב"ם: "דגוף הגזילה הוא מתורת השבה כאשר גזל, אבל הדמים הוא מתורת חוב", וכיון שהוא מתורת חוב, אינו מתקן הלאו.

ובתש' נו"ב (תנינא, או"ח סי' קלו) חקר שם, מה יהיה הדין אם אחד גזל בהמה והקריבה לקרבן, שאי אפשר להחזירה לבעלים ורק לשלם דמיה, אם נאמר שתשלם הדמים הוא תיקון ללאו של גזילה. והביא שהדבר נתון במחלוקת הרמב"ם והתוס' (כנ"ל), אם מקיים מצות והשיב, דלרמב"ם רק ניתן לתשלומים, אבל לא מקיים את העשה. והוסיף, דאף לשטת התוס' דהתשלומין הם תיקון הלאו, ואף לשיטת כל הראשונים דבהשבת הגזילה מתקן את הלאו, היינו רק לענין מלקות, שאינו לוקה מפני שניתק לעשה, אבל מ"מ צריך כפרה על האיסור שעשה במה שציער את חבירו בגזל שגזלו, וזה האיסור נעשה בשעת הגזילה ואינו בחזרה ותיקון, אף שישלם את הגזילה, וע"ז אמרינן (ב"ק ס,ב) חבול ישיב רשע גזלה ישלם, אע"פ שמשלם רשע הוא, וכן נפסק בשו"ע חו"מ שנט,ב. ולפ"ז האיסור שעשה בגזלו את הבהמה כבר עבר וליתא בחזרה, ואף בדיעבד אינו יוצא ידי קרבנו, והוא הדין בכל מצוה הבאה בעבירה. 

ג. נשתנית הגזילה

וחיוב הדמים בנשתנית הגזילה, נלמד מהא דאיתא ב"ק סו,א: אמר רבה, שינוי קונה (היכא דשני להו בידים, פשיטא ליה דמדאורייתא ודאי קנה, וכי מהדר, לא בעי לאהדרינהו בעינייהו אלא דמים משלם, כגון צמר ועשאו בגדים, דהא כתיבא בהדיא ותנינא כו', אבל יאוש מספקא ליה הא דאמור רבנן קני, אי דאורייתא אי דרבנן – רש"י) כתיבא ותנינא, כתיבא והשיב את הגזלה אשר גזל, מה ת"ל אשר גזל, אם כעין שגזל - יחזיר, ואם לאו - דמים בעלמא בעי שלומי. תנינא, הגוזל עצים ועשאן כלים, צמר ועשאן בגדים, משלם כשעת הגזילה. אי נמי, לא הספיק ליתנו לו עד שצבעו פטור, אלמא שינוי קונה. וכך פסק הרמב"ם בהל' גניבה א,יב: "נשתנית הגניבה ביד הגנב קנייה וקנה שבחה אפילו לפני יאוש, ואינו משלם אלא דמים". וכן הוא בהל' גזילה ואבידה ב,א: "ואם נשתנית ביד הגזלן, אע"פ שעדיין לא נתיאשו הבעלים ממנה, קנה אותה בשינוי ומשלם דמיה כשעת הגזלה". וכן פסק בשו"ע חו"מ בכ"מ, שנג,א, שס,א, שס,ה, שסב,א.

ואיתא שם בב"ק סה,ב:

א"ר ששת, הא מני ב"ש היא דאמרי שינוי במקומו עומדת ולא קני (אע"ג דאישתני לא נפיק מרשות בעלים – רש"י), דתניא נתן לה באתננה חיטין ועשאן סולת, זיתים ועשאן שמן, ענבים ועשאן יין, תני חדא אסור (לקרבן), ותני חדא מותר, ואמר רב יוסף תני גוריון דמאספורק ב"ש אוסרין ובית הלל מתירין, מאי טעמא דבית שמאי, דכתיב גם לרבות שינוייהם, ובית הלל הם ולא שינוייהם.

מבואר דבית הלל לומדים ששינוי קונה, ממה שאמרה תורה (דברים כג,יט): לא תביא אתנן זונה ומחיר כלב בית ה' אלהיך לכל נדר, כי תועבת ה' אלהיך גם  שניהם. ומהמילה שניהם דייקו, הם ולא שינוייהם, דשינוי כבר אינו בכלל אתנן. ובתוס' שם (ד"ה הן) הקשו, הרי בסמוך למדו מאשר גזל, מעין שגזל. ותירצו, דמאשר גזל לומדים שאפי' שינוי החוזר לברייתו קונה, וצריכים את שני הפסוקים, שאם היה רק פסוק אחד, היינו מעמידים הפסוק בשינוי שאינו חוזר, עיי"ש. ועיין ביש"ש שם סי' ו.

ועיין בפנ"י שם, דכוונת התוס' להקשות, דאשר גזל מיותר, וילמדו רק מהפסוק גם שניהם, שאם לגבוה מועיל שינוי, כל שכן שלהדיוט יועיל השינוי. וגם צריך את הפסוק גם שניהם, למעט ולדות. (ובנתיבות שסא,א הקשה על תרוץ התוס', דא"כ רבה דלא כהלכתא, דאנן קיי"ל דשינוי החוזר אינו קונה). אך הוסיף דדברי התוס' לכאורה אינם מוכרחים, שפסוק אשר גזל נצרך ללימוד שהגזלן יקנה בשינוי, שאף אם היינו לומדים  מגם שניהם, הם ולא שינוייהם, ששינוי יחשב כגוף אחר, לא היינו יודעים מסברא שהגזלן יקנה את הגזילה בשינוי בלי דעת הנגזל ויגזול כל שבחו בעל כרחו של הנגזל, דבכל קניני ממון צריך דעת אחרת מקנה. לכן נצרך הפסוק אשר גזל, דגזירת הכתוב שאם השתנית הגזילה, אין צריך להחזיר. ועיין בפרי יצחק (לגר"י בלאזער, ח"ב סי' סג) שהסכים לסברת הפנ"י, דצריכים לפסוק אשר גזל ללמד שקונה הגזלן, שאם לא חידשה זאת התורה, מהיכי תיתי יקנה הגזלן ללא דעת הבעלים. ומה שנצרך לפסוק גם שניהם, דלולי הפסוק באתנן לא היינו יודעים ששינוי לא הוי כעין שגזל, דמדוע לא יהיה מעין שגזל אם נשתנית הגזילה, וכי בשביל שנשתנה צורתו נעשה כגוף אחר, ולכן נצרכו לפסוק באתנן ללמדנו דשינוי הוי כגוף אחר. ועיין גם באבן האזל (נזקי ממון ז,יב ד"ה והנראה בזה).

ובקצוה"ח שס,ב כתב לישב קושית התוס' מדוע צריכים שני פסוקים, לפי מה דאיתא בתמורה ו,א, במחלוקת אביי ורבא במאי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני או לא, והקשתה הגמ' מהמשנה, הגוזל עצים ועשאן כלים כו' שמשלם כשעת הגזילה, והטעם מפני שקנה בשינוי, ורואים שאי עביד מהני ותיובתא לרבא. ותירצה הגמ', אמר לך רבא, שאני התם דאמר קרא אשר גזל כמה שגזל, והיינו שיש גזירת הכתוב שקונה בשינוי. ולפ"ז מובן מה שהוצרכו שני פסוקים, גם באתנן וגם בגזל. אם היה פסוק רק בגזל, שאם היה רק בגזל, לא היו לומדים באתנן, שהקדש מהדיוט לא ילפינן. דאף מאן דאמר שינוי קונה, סובר באתנן דלא מהני, כדאיתא ריש פרק הגוזל קמא (צד, א) דגבוה שאני ומשום דאימאס. ואם היה כתוב רק באתנן הם ולא שינוייהם, היינו אומרים דבגזל לא מהני, דכיון דאמרה התורה לא תעביד, אי עביד לא מהני, דמזה הטעם ס"ל לגמ' ששינוי בגזל לא קונה, לולי מה שגילתה לנו התורה אשר גזל כעין שגזל.

והגרא"ו (קובץ שעורים ב"ק יג) כתב לישב קושית התוס', דמהפסוק באתנן לומדים שאם יש שינוי, פנים חדשות באו לכאן, שהשינוי קובע שהחפץ אינו אותו חפץ, אבל עדיין איננו יודעים שכשהשתנה החפץ, אין עליו חיוב השבה, דאפשר דאף שפנים חדשות באו לכאן, מחויב להשיב את אשר גזל אף שהשתנה, וזה בא הפסוק אשר גזל ללמדנו שאין חיוב השבה בשינוי: "דמקרא דהן ולא שינוייהם מוכח, דע"י השינוי פנים חדשות באו לכאן ואין זה שגזל, אבל אכתי לא ידעינן דפקע מיניה חיוב השבה, דשמא חייב להשיב גם אם אינו כעין שגזל, ולזה ילפינן מקרא דבעינן שיהא כאשר גזל, ואי מקרא דאשר גזל אכתי לא ידעינן דמפני השינוי לא הוי כעין שגזל, דאפשר דגם אם נשתנה אכתי מיקרי כעין שגזל, ולא אמרינן דע"י השינוי פנים חדשות, וכדחזינן גבי אתנן דאי לאו קרא היה פסול גם כשנשתנה, ולא אמרינן אחר הוא ולא אותו שנתן לה, והכי נמי גבי גזילה אכתי מיקרי כעין שגזל".

ויש שני טעמים מדוע כשהשתנה החפץ, יש חיוב לשלם דמים ואינו יכול להשיב הגזילה ולומר לנגזל הרי שלך לפניך, או מטעם שקנאו בשינוי, ולכן אינו של הנגזל, ולא יכול להשיב לנגזל מה שאינו שלו, או מטעם גזירת הכתוב אשר גזל, וכיון שאינו מעין שגזל, לא מקיים את והשיב את הגזילה אשר גזל. ונפק"מ, שבמציאות שהיה קונה ביאוש, כגון לשיטת הרא"ש ב"ק פ"ז סה"ב, והטור והשו"ע (בשם י"א) בחו"מ שנג,ב, ביאוש עם שינוי השם החוזר לברייתו, שלטעם שקנה ביאוש עם שינוי השם, אף שהוא כעין שגזל, דלא נשתנית גוף הגזילה, מ"מ כיון שקנאה, אינו יכול להחזיר את החפץ עצמו (אלא בתורת שוה כסף), והחיוב עליו להחזיר הדמים. דבר זה נלמד מתורת הגר"ח, (גזילה ב,טו). הגר"ח הביא את דברי הגמ' (ב"ק צח,ב) על המשנה שם (צו,ב); אשכחיה רב חסדא לרבה בר שמואל, א"ל תנית מידי באיסורי הנאה. אמר ליה אין, תנינא, והשיב את הגזלה, מה תלמוד לומר אשר גזל, יחזיר כעין שגזל, מכאן אמרו, גזל מטבע ונפסל, פירות והרקיבו, יין והחמיץ, תרומה ונטמאת, חמץ ועבר עליו הפסח, בהמה ונעבדה בה עבירה, ושור עד שלא נגמר דינו, אומר לו הרי שלך לפניך. ובמשנה שם צו,ב מבואר דבהמה והזקינה, משלם כשעת הגזילה. כל'. בהמה והזקינה לא יכול לומר הרי שלך לפניך, דאינו כעין שגזל. ובגמ' ב"ק סה,ב נחלקו ר' אילעא ורבי חנינא בטלה ונעשה איל, עגל ונעשה שור, אם הוי שינוי; אמר רבי אילעא, גנב טלה ונעשה איל, עגל ונעשה שור, נעשה שינוי בידו וקנאו. טבח ומכר, שלו הוא טובח שלו הוא מוכר. איתיביה רבי חנינא לר' אילעא, גנב טלה ונעשה איל עגל ונעשה שור, משלם תשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה כעין שגנב, ואי ס"ד קנייה בשינוי, אמאי משלם, שלו הוא טובח שלו הוא מוכר וכו'. ולכאורה, לפי רבי חנינא שלא קנאו בשינוי, מדוע בבהמה והזקינה משלם כשעת הגזילה, כיון שלא קנאו בשינוי, יאמר לנגזל הרי שלך לפניך. מזה מוכיח הגר"ח שינוי לענין לקנות החפץ, ויש שינוי לענין שאינו כעין שגזל. בהמה והזקינה, ובודאי טלה ונעשה איל, אף שאינו שינוי לקנות בו, מ"מ הוי שינוי לענין שאינו מעין שגזל, וז"ל הגר"ח:

 "אלא דצ"ע, אם זה דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך הוא משום דקני בהשינוי, ומשום דקנייה הוא דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך, או דנימא דמשום זה גופיה דאינו כעין שגזל, משום הכי אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, וכמו דמהני זה דאינו כעין שגזל לקנותו, כמו כן מועיל זה גופא דלא הוי כעין שגזל לענין שלא יוכל לומר הרי שלך לפניך. ונראה פשוט דשניהם אמת, דמשום דקנייה אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, וכמבואר לעיל (ב"ק סו,א-ב) דהיכא דקני ביאוש, שוב אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, והכי נמי קנין שינוי לא גרע מיאוש. אלא דגם בלאו הך טעמא דקניי', ג"כ אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, משום דלא הוי כעין שגזל, וראיה לזה מהא דפליגי ר' אילעא ורבי חנינא (ב"ק סה,ב) בגנב טלה ונעשה איל, עגל ונעשה שור, אם קנאו בשינוי אם לא. וקשה לר"ח דס"ל דלא הוי שינוי לקנות על ידו, מהא דתנן (ב"ק צו,ב) דגזל בהמה והזקינה משלם כשעת הגזילה. אלא ודאי צ"ל דרבי חנינא ס"ל ג"כ דהבהמה מיהת נשתנית ולא הויא כעין שגזל, וע"כ אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, אלא דס"ל דלא מועיל השינוי כי האי לקנות על ידו, הרי להדיא דאף דלא קנאו בהשינוי, מ"מ מועיל השינוי לזה דאינו יכול לומר הרי שלך לפניך."

ונראה לגר"ח, דכל זה לרבי חנינא הסובר שיכולה להיות מציאות שאותו שינוי לא יהיה מעין שגזל, אבל לא יהיה שינוי מספיק לקנות, ואנן קיי"ל כר' אילעא, שגנב טלה ונעשה איל, עגל ונעשה שור, קנה, וכמו שפסק הרמב"ם בהל' גניבה א,יג, גזילה ב,יד, ובשו"ע חו"מ שנג,א, וברמ"א חו"מ שס,י. ולכן לר' אילעא ככל שהשינוי אינו מעין שגזל ואינו חייב להחזיר, ממילא קנה את הגזילה:

"ובאמת שכן הוא מוכרח גם מצד הסברא, דנראה דכל עיקר הך דינא דבעינן כעין שגזל על דין השבה נאמר, דדוקא אם היא כעין שגזל מיקיימא בה חובת השבה, ובאינה כעין שגזל לא מיקיימא בה שוב בהשבתה חובת השבה ומתחייב בתשלומין, וממילא הוא דהדר דינא דכיון דאינה בדין השבה, בזה הוא דנקנית לו הגזילה, וא"כ הרי הא ודאי דכל שאינו כעין שגזל, אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, כיון דלא מיקיימא ביה דין השבה".

דלר' אילעא דקיי"ל כוותיה, ככל שיש כאן שינוי לענין דין השבה, הואיל ואינה בדין השבה, נקנית לו הגזילה, ואין שני דיני שינוי לענין גזילה ולענין קנייתה. ולמ"ד ששינוי אינו קונה, צ"ל דאינו קונה וחייב בהשבה, דלא צריך להיות כעין שגזל כדי שיתחייב בהשבה, ואף אם השתנית הגזילה, למ"ד ששינוי אינו קונה, יכול לומר לו הרי שלך לפניך:

"וגם דהרי עיקר הדין דשינוי אחד הוא דלא הוי כעין שגזל, ורק דמתחלק לתרי נפקא מינה, חדא לענין לקנות את הגזילה, ועוד שאינו יכול לומר הרי שלך לפניך, אבל תרווייהו הרי הויין חד דינא דשינוי, וע"כ אם שינוי אינו קונה א"כ הא ליכא דין שינוי כלל בגזילה, וממילא דיכול לומר הרי שלך לפניך ג"כ, ולא איכפת לן כלל מה דנשתנית הגזילה כיון דליכא דין שינוי כלל בגזילה. משא"כ למ"ד שינוי קונה ובעינן בהשבת גזילה כעין שגזל, ואיכא דין שינוי בגזילה, וע"כ היכא דנשתנית אינו יכול לומר הרי שלך לפניך גם משום זה גופא דלא הויא כעין שגזל, ולא צריכינן לטעמא דהואיל וכבר קנה".

יש שינוי ויש דין שינוי. יכול להיות שיהיה שינוי, ולמ"ד שינוי אינו קונה, אין דין שינוי אף שיש שינוי, וככל שאין דין שינוי, הוי כעין שגזל, דאם הוא כעין שגזל או לא, לא תלוי בשינוי אלא בדין שינוי. וכאשר יש דין שינוי, אינו כעין שגזל וממילא אין עליו חובת השבה, גם מבלי הסיבה שקנאה בשינוי, שהוא גם תוצאה של דין שינוי.

[ובענין מה שמוכח לכאורה מרבי חנינא, שיכולה להיות מציאות של שינוי לענין כעין שגזל, כמו בהמה והזקינה, אך לא מהני לענין שיקנה, כמו בטלה ונעשה איל. עיין לגרח"ע (אחיעזר ח"ג סי' פב) שכתב לישב ע"פ דברי התוס' רי"ד בפסקיו (ב"ק צו,ב):

"ומבהמה והזקינה דתנינן לקמ' ליכא למילתא, דזקנה הויא שינוי גמור דלא ילדה ולא עבדא מלאכה, אבל טלה ונעשה איל הוה אמינא אין זה שינוי גמור, דדמי לקטן ונעשה גדול, ולאיל בן יג' חדשים ונעשה בן שתים ובן שלש דלא הוי שינוי, קמ"ל".

וס"ל לרבי חנינא דהזקינה הוא שינוי גמור שקונה וגם אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, דהא בהא תליא, אבל טלה ונעשה איל, אינו קונה ויש עליו חיוב השבה. ומסביר הגרח"ע:

"והטעם נראה, דמקרא דאשר גזל דילפינן דשינוי קונה, כמ"ש בדף סז, אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי, מוכח דדוקא שינוי הקונה מיקרי לאו כעין שגזל וא"י לומר הרי שלך לפניך, משא"כ היכא דלא קנה אף שנשתנה ... מ"מ כיון דאין זה שינוי שעושה קנין, יכול לומר הרי שלך לפניך".

הרי ששני הדינים תלויים האחד בשני, קנין הגזלן וחיוב ההשבה, דשניהם נלמדים מאשר גזל.]

ממשיך הגר"ח, שיש מציאות שיהיה שינוי לענין כעין שגזל, שלא יתחייב בהשבת החפץ, אבל עדיין השינוי לא מהווה קנין שהגזלן קונה אותו. אם היה השבר קטן ואינו בכל החפץ, הרי זה שינוי לענין כעין שגזל, אבל כדי שיהיה שינוי שיקנה הגזלן את החפץ, צריך שיהיה זה שינוי בכל החפץ. ולכן בשבר קטן לא יכול הגזלן לומר הרי שלך לפניך, אף שהגזלן לא קנאו, ועדיין הוא של הבעלים, וז"ל הגר"ח:

"ואשר על כן נראה, דבאמת הא כל שבר וכל היזק ניכר הוי שינוי, אלא דלא חשוב שינוי בכל החפץ, והחפץ עוד חשוב כשהיה, וא"כ כל זה הוא רק לענין קנין, דלענין לקנות את הגזילה בעינן שיחול השינוי על כל החפץ, ולא מהני מה דהוי שינוי במקומו, משא"כ לענין הרי שלך לפניך, דזהו דין בחיובא דגזלן, דכיון דאינו כעין שגזל אינו יוצא בו ידי השבה ואינו יכול לומר הרי שלך לפניך, בזה לא צריכינן כלל שיחול השינוי על כל החפץ, וכל דהוי שינוי במקומו שוב לא הוי כעין שגזל. ואף בשבר קטן שוב אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, וגם דלא שייך שיעורא רק לענין לקנותו, דבזה חלוק, דשבר קטן אינו מועיל לקנותו ושבר גדול מועיל לקנותו, משא"כ לענין הרי שלך לפניך, כל דלא הוי כעין שגזל, שוב אינו יכול לומר הרי שלך לפניך, ולא שייך ביה שיעורא כלל, ובכל גווני אינו יכול לומר הרי שלך לפניך".

ובזה כתב הגר"ח לישב דעת הרמב"ם (גזילה ב,טו) מקושית המגיד. הרמב"ם שם כתב, וז"ל:

"גזל כלי ושברו, אין שמין לו הפחת אלא משלם דמיו והכלי השבור של גזלן, ואם רצו הבעלים ליטול הכלי השבור, נוטלין ומשלם הפחת, שזו תקנה היא לבעלים, ואם לא רצו בה הרשות בידן, וכן כל כיוצא בזה".

והקשה המגיד, מדוע לא יקנה הגזלן בשינוי מעשה. וכתב דאפשר דמיירי בששמו עליו. וכתב הגר"ח לישב, דהרמב"ם מיירי באופן שנשבר קצת, ולכן לא יכול לומר לו הרי שלך לפניך, כיון שאינו כעין שגזל, אבל עדיין לא קנאו בשינוי זה והוא של הבעלים, לכן הוא ביד הבעלים לבחור אם רוצים את החפץ וישלם הגזלן הפחת, או ישלם הגזלן כולה, כיון שלא קנאה הגזלן בשינוי מועט זה. (ולכאורה זה דוחק להעמיד בנשבר קצת, דמדברי הרמב"ם משמע שנשבר בכל אופן ויש מכל הכלי שברים, ולכאורה הוא שבירה גמורה, וצ"ב. ועיי"ש בהמשך הסבר הגר"ח).

גם הגרא"ו (קובץ שעורים ב"ק יד) כתב, דככל שהוא פטור מהשבה, קנה הגזלן, דשני הדינים, פטור מהשבה וקנין הגזלן, הא בהא תליא: "דכיון דפקע דין השבה, ממילא הוא קנוי לגזלן מגזילה הראשונה". והביא ראיה מהא דאיתא בסנהדרין עב,א: אמר רב, הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור (מלהחזירם אף על פי שהם קיימין – רש"י), מאי טעמא בדמים קננהו (בדמי נפשו קנאן, הואיל ונתחייב מיתה בלקיחתם). ואיזה קנין יש בקלבד"מ שאפשר לומר שהבא במחתרת קנאו. אלא כיון שהוא פטור מהשבה, ממילא קנאו הגזלן. ומה שלא קיי"ל כרב, מפני שפטור דמים בקלבד"מ הוא רק כשצריך לשלם משלו., אבל עצם היסוד שנפטר מהשבה בגלל קלבד"מ, קנאו הגזלן בדמי נפשו, כ"ע ס"ל כן. וממילא מוכרח שככל שאין חיוב השבה, קנאו הגזלן. וקניית הגזלן היא לאלתר משעת הגזילה, ורק חיוב ההשבה מפקיעה את הקנין, וככל שאין חיוב השבה, משעת הגזילה נקנית לגזלן, ואינו דומה לקנין לאחר ל', כשכבר כלתה קנינו:

"דהתם חלות הקנין הוא לאחר זמן, ולא מהני משום דכלתה קנינו, אבל בגזילה חלות הקנין הוא לאלתר, אלא דחיוב השבה הוא דבר המפקיע קנינו בכל רגע, וכיון דנפקע חיוב השבה ע"י שינוי, ממילא נשארת שלו, דמיד בשעת הגזילה נעשית שלו על הזמן שלאחר פטור השבה".

ושם (אות יח):

"היוצא מכל המבואר, דהגזילה קנויה לאלתר להגזלן, על הזמן שלאחר הפקעת חיוב השבה מהחפץ, כגון ע"י שינוי מעשה או שינוי רשות, והנגזל הוא בעלים כל זמן שלא נפקע חיוב השבה".

לדבר אברהם (ח"א סי' א סוף ענף ה) יש מהלך אחר. קנין הגזלן ומצות והשיב, אינם תלויים זה בזה. יכול שינוי שלא לקנות, אבל אין חיוב השבה ממצוות התורה להשיב את הגזילה, מפני שאינו כעין שגזל, אף שהגזלן לא קנה את הגזילה. ואף שאין חיוב השבת הגזילה ממצות התורה והשיב את הגזילה אשר גזל, יש על הגזלן חיוב להשיב לבעלים חפץ שלהם הנמצא ברשותו, כמו שיש חיוב להשיב אבידה. מצות והשיב תלויה אם זה כעין שגזל או לא. יכול להיות שינוי שהופך את הגזילה לכזו שאינה כאשר גזל, ולכן אין עליו חיוב השבה מוהשיב, למרות שאין כאן שינוי שקונה. אך ככל שלא קנאה הגזלן והחפץ עדיין של הבעלים, יש חיוב להחזיר את החפץ, אמנם לא מכח מצות התורה של והשיב את הגזילה אשר גזל, אלא כמו כל חפץ של בעלים הנמצא ברשותו, ולא גרע מאבידה, וז"ל הדבר אברהם:

"ויש לחקור אלו לא הוה שינוי קונה אם היה מקיים המצות עשה בהשבת החפץ, כשנשתנה מכעין שגזל או שהיתה השבתו רק כתשלומי דמים. ונראה דזה תלוי בפלוגתא דשינוי קונה או לא, דמ"ד שינוי קונה דריש (ב"ק סז,א) והשיב את הגזילה, מה ת"ל אשר גזל, אם כעין שגזל - יחזיר, ואם לאו, דמים בעלמא בעי שלומי. ומ"ד אינו קונה דריש התם והשיב את הגזלה מכל מקום. ונראה לומר דהפקעת המצות עשה מהשבת גוף החפץ כשנשתנה [למ"ד שינוי קונה], אינה נובעת מקנייתו של גזלן לחפץ ואינה תלויה כלל בזה, אלא דאפילו אם היה יצויר שלא קנאו הגזלן, נמי בטלה המצות עשה מהשבת החפץ שנשתנה, דהא אשר גזל כעין שגזל אמרינן. ונהי דאם לא קנאו לא היה רשאי לעכב את החפץ לעצמו ולשלם דמיו אלא מחויב היה להחזיר גופו דוקא, דהא ממונו של נגזל הוא ולא גרע מאבדתו, אבל המצות עשה של השבה שעל גוף החפץ, לא היה מקיים עוד, דהא לאו כעין שגזל הוא ולא הוה עדיף לענין המצות עשה מתשלומי דמיו. ולמאן דדריש והשיב את הגזלה מכל מקום, קיימא המצות עשה אף על גזלה שנשתנית. ולפי"ז נמצא דהא דשינוי גמור קונה, אינו גורם להפקעת המצות עשה של השבת גוף החפץ, והלכך אין לנו ללמוד דשינוי קונה אלא לענין הממון, אבל היכא שע"י קנין השינוי תתבטל ותפקע המצות עשה, שאלמלא קנין השינוי עדיין לא היתה מופקעת, לא מצינו כלל דשינוי קונה, ואדרבא נימא שלא יקנה ויקיים המצות עשה. ולכן י"ל, דאף שינוי החוזר לברייתו, השתא לפני חזרתו מיהא הרי הוא משונה והוי שינוי גמור, אלא דמ"מ כיון דבידו לחזור ולסותרו וישוב להיות כעין שגזל ויקיים המצות עשה, עדיין לא פקעה מיניה מצות השבה ובעמוד וסתור והשב קאי, דלענין הפקעת המצות עשה אין קנין שינוי כלל, ולא אמרינן שיקנה ויפקיע."

הדבר אברהם לומד שאין כל שייכות בין קנין הגזילה להפקעת מצות והשיב. מצות והשיב נפקעת כאשר אין הגזילה כעת במצב של כעין שגזל, ואינה תלויה אם נשתנית באופן שיקנה הגזלן אם לאו. שינוי קונה יש לו נפק"מ רק לענין גוף הממון, אם יש עליו חיוב להשיב את הממון לבעלים, הואיל והממון שלהם, וכמו בהשבת אבידה, אך אינו ענין להפקעת מצות והשיב, שהיא תלויה אך ורק אם הגזילה היא במצב של כעין שגזל או לא. וגם אם אינה כעין שגזל, אם קנה בשינוי, לא מיבעיא שאינו מחויב להשיב את החפץ לבעלים ממצות והשיב, גם אינו מחויב להחזיר גוף החפץ לבעלים מדיני ממונות של חו"מ. ולענין שינוי החוזר לברייתו, אף שכעת הוא במצב שאינו כעין שגזל, יש על הגזלן חיוב להחזירו לברייתו לכעין שגזל, כדי שיקיים מצות והשיב.

ד. חיוב דמים בנשתנית

עיין לעיל אות ב לענין חיוב דמים בגזלן. ויש להוסיף, דכאשר אין הגזילה כעין שגזל, יש על הגזלן חיוב לשלם דמיה. הרא"ש ב"מ ב,ט, לענין מי שנטל אבידה לפני יאוש ע"מ לגזלה, והמתין עד שהתיאשו הבעלים ואח"כ החזיר, שלאו דלא תוכל להתעלם עבר, אבל לאו דלא תגזול, מתקן עם החזרה אפי' לאחר יאוש, והביא ראיה מגזילה, שאם אכלה ושילם דמיה, שמקיים מצות והשיב, וע"כ לא גרע משיב אבידה לאחר יאוש, ממשלם דמי האבידה, לענין תקון הלאו, וז"ל הרא"ש:

"אמר רבא, ראה סלע שנפלה, נטלה לפני יאוש על מנת לגוזלה, עובר בכולן, משום לא תגזול ומשום השב תשיבם ומשום לא תוכל להתעלם. ואף על גב דאהדרה לאחר יאוש, מתנה בעלמא יהיב ליה ואיסורא דעבד עבד. אלאו דלא תוכל להתעלם קאי. אבל לאו דלא תגזול, אפילו אכלה או נשרפה ושילם דמים, תקן הלאו וקיים עשה דוהשיב את הגזילה".

היינו שמפרש דברי רבא רק לענין לא תוכל להתעלם, אבל לענין לא תגזול, כמו שמקיים מצות והשיב בדמי הגזילה, כך יכול לקיים השבת אבידה לענין איסור לא תגזול, באבידה שלאחר היאוש. וכן הדין לענין עשה דהשב תשיבם, וכמש"כ תוס' שם בסוגיא (ב"מ כו,ב ד"ה מתנה), וז"ל:

"וא"ת והלא לאו דלא תגזול מקרי ניתק לעשה ... א"כ כיון דלענין גזילה לא מקרי מתנה, גם השב תשיבם למה לא תיקן. וי"ל, דלא קאי אלא על לאו דלא תוכל להתעלם שעבר שלא החזיר קודם יאוש".

מבואר דאף השב תשיבם תיקן באבידה שלאחר יאוש. וכן כתב בפ"ח על הרא"ש שם (אות ב), וכן מדויק ברא"ש הנ"ל, דרק לענין לא תוכל להתעלם איסורא דעבד עבד.

ובעל המאור (ב"מ יד,ב מעמוה"ר) דן גם בשאלה אם מתקן הלאו של לא תגזול, כשמחזיר את האבידה לאחר יאוש, וכתב דכוונת רבא דאכן עבר בשעה שלקחה ע"מ לגזלה גם בלא תגזול, וממילא קאי על כל הלאוין, ואף שיכול לתקן הלאוין והעשה, מ"מ מה שעבר בשעה שנטלה – עבר:

"ואיכא דקשיא ליה, כיון דאהדריה, היכי עבר משום בל תגזול והא מיתקן לאויה, שהרי קיים עשה שבה והשיב את הגזלה, וגזלן מצוה הוא בהשבה לעולם ואפילו לאחר יאוש, ואף על פי שקונה ביאוש, נפקא מינה שקנויה היא אצלו הגזלה עצמה, אבל דמים משלם לעולם, ואם כן הא מיתקן לאויה וקאי. ונ"ל מאי עובר משום בל תגזול דקאמרינן, שכבר עבר קודם השבה, דומיא דעובר משום השב תשיבם דקאמרינן בנטלה לפני יאוש ע"מ להחזירה ולאחר יאוש נתכוין לגוזלה, דהא מאחר שנתכוין לגוזלה הוה ליה גזלן וקונה ביאוש וליכא מצות השב תשיבם, אלא כל היכא דבעיניה מיחייב לאהדוריה אילו איתיה בעיניה, אלא מאי עובר שכבר עבר".

מבואר שיש על גזלן חיוב להשיב את הגזילה אף לאחר יאוש, ואף במקום שקנויה היא אצלו, חייב לשלם דמים, ובכך מתקן הלאו.

והרמב"ן במלחמות שם (ב"מ יד,ב מעמוה"ר), כתב הסבר אחר בדברי רבא, וז"ל:

"והכי הוא סברא דגאון ז"ל דגזילה ואבידה היא זו, ואבידה נקנית ביאוש היכא שלא נטלה, וגזלה אינה נקנית ביאוש מדאורייתא לעולם, ואם תמצא לומר נקנית, דמים מיהא משלם, וזו כיון שנטלה לגוזלה ולא להשיבה, הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה, דבשלמא היכא שנטלה בתורת אבדה ולא ע"מ לגוזלה קודם יאוש, דא"א לקנותה ביאוש מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא, הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים, אבל בזו שע"מ לגוזלה נטלה, הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא מציאה לאחר יאוש, ואינו חייב לשלם דמים כלל כדי לקיים והשיב את הגזילה, שהרי נקנית לו לגמרי ביאוש מטעם אבידה, הלכך אף על פי שהחזירה עובר בכולן, וזה הפירוש ברור ונכון".

מדברי הרמב"ן עולה דכאשר נקנית לו האבידה, שנטלה ע"מ לגזלה, לגמרי ביאוש דאבידה, אין עליו כל חיוב השבה של דמים. ובזה צריך לומר שמחלק הרמב"ן בין גזילה לאבידה, דגזילה, אף אם נקנית לו לגמרי, עדיין יש עליו חיוב דמים על מה שגזלה, אבל באבידה, אפי' נטלה ע"מ לגזלה, החיוב הוא רק על החפצא של האבידה, וככל שהאבידה עצמה קנויה לו, אין במצות השבת אבידה חיוב דמים רק חיוב החזר החפצא של האבידה, וע"כ עובר בכולן. ולפ"ז נחלקו הראשונים הנ"ל, אם במצות השבת אבידה יש חיוב החזרת דמים, במקום שאינו חייב או אינו יכול להשיב החפץ. אמנם צ"ל דאף לרמב"ן, ככל שהיתה האבידה מחויבת בהחזרה, וניזוקה בפשיעת מוצא האבידה, בזה יש חיוב דמים מדין שומר, אבל מדין השבת אבידה אין חיוב דמים, ככל שהיא קנויה למי שנטלה ע"מ לגזלה. ועיין לעיל מה שהובאו דברי הגר"ח לענין חיוב תשלומין בגזילה.

והגרנ"ט בחידושיו (סי' קלב) כתב דאף שחיוב דמים בגזלן הוא מהתורה, ודרשו מפי השמועה שוהשיב את הגזילה אשר גזל, דוקא כעין שגזל, אבל אם נשתנית חייב בדמים, ודבר זה למדו מפי השמועה, מ"מ יש עליו חיוב השבת החפץ עצמו וחיוב שלא לגרום לשנות החפץ ולהתחייב בדמים. הגרנ"ט הקשה, מנין לגמ' (ב"ק סו,א) שאם נשתנית חייב בדמים, אולי אין בכלל חיוב של והשיב רק בכעין שגזל, ואם אין כעין שגזל, אין שום חיוב. והביא דברי הרמב"ם (גזילה ב,א-ב):

"הגזלה שלא נשתנית אלא הרי היא כמות שהיתה, אע"פ שנתיאשו הבעלים ממנה ואע"פ שמת הגזלן והרי היא ביד בניו, הרי זו חוזרת לבעליה בעצמה, ואם נשתנית ביד הגזלן אע"פ שעדיין לא נתיאשו הבעלים ממנה, קנה אותה בשינוי ומשלם דמיה כשעת הגזלה. ודין זה דין תורה הוא שנאמר (ויקרא ה,כג) והשיב את הגזלה אשר גזל, מפי השמועה למדו אם היא כשגזלה משלם אותה, ואם נשתנית בידו משלם דמיה".

דדרשה זו שמשלם דמיה, למדו מפי השמועה. וממשיך הגרנ"ט ומוכיח, דחיוב דמים, כמו גם הקנין שקונה הגזלן בשינוי, חל למפרע משעת הגזילה ולא משעת השינוי או הקנין. ועיי"ש הראיות שהביא, דכל שקונה בשינוי, חזרה השומא לשעת הגזילה. ומזה הוכיח דחיוב הדמים חל בשעת הגזילה, וגם קנין הגזילה חל מיד בשעת גזילה על תנאי, שאם לא תשתנה, חייב להחזיר הגזילה עצמה.

וממשיך הגרנ"ט, דזה דוחק לומר דמצות השבה הינה על תנאי שלא תשתנה:

"ונראה בזה, דבאמת מצות השבה מדין ודאי היא, דאף שביד הגזלן לשנות הגזילה וממילא חייב רק דמים, מ"מ יש עליו מצות השבה הכוללת בתוכה שיזהר לא לשנות החפץ ולגרום חיוב דמים, אלא יקפיד שישאר החפץ כפי שהוא וישיבו כך לבעליו, ונמצא שאם שינה את החפץ בידיים, ביטל בכך מצות השבה".

מבואר מהגרנ"ט דחיוב השבה הוא רק השבת הגזילה גופה, והוא החיוב של והשיב את הגזילה אשר גזל, ורק יש חיוב נוסף, שאם אינו יכול להשיב את הגזילה, כיון שנשתנית ואינה כאשר גזל, יש חיוב דמים, אך בחיוב דמים אינו מקיים את מצות והשיב. ונראה דס"ל כשיטת הרמב"ם לפי מה דתנן בספרא, שחיוב דמים נלמד מושילם, אך לכאורה לשיטת הראשונים הנ"ל שלא למדו כרמב"ם, שני החיובים, חיוב השבת הגזילה וחיוב דמים, שניהם נלמדים מוהשיב, רק לכתחילה חייב להחזיר את הגזילה עצמה, וכשאינו יכול מחזיר דמיה, אבל שניהם נלמד מוהשיב. אולם לגרנ"ט והשיב הוא רק ביחס לגזילה עצמה, ולכן אם שינה בידיים את הגזילה עצמה עד שאינה כאשר גזל, ביטל מצות עשה של והשיב, וזה כאמור לכאורה כשיטת הרמב"ם הנ"ל דיליף חיוב דמים מושילם, וכדתנן בספרא.

לאמור לעיל, חיוב והשיב את הגזילה עצמה קיים הן ביחס לנגזל עצמו והן ביחס ליורשיו, ואין חילוק בין נגזל ליורשיו. ואם שילם דמים והחזיק הגזילה עצמה אצלו, יש ראשונים שסוברים שחיוב דמים נלמד אף הוא מוהשיב, וא"כ אין בי"ד יכולים לכופו, שלא ביטל מצות עשה, אף שלא עשה לכתחילה ויש עליו חיוב להשיבה הגזילה, אבל יש ראשונים ואחרונים הסוברים שבתשלום דמים ולא השבת הגזילה עצמה, ביטל מצות עשה ובי"ד כופין על ביטול עשה.