בס"ד


מס. סידורי:13457

אחים הטוענים שאחיהם אינו בכור משום שנולד בניתוח קיסרי

שם בית דין:
דיינים:
הרב בן יעקב צבי יהודה
תקציר:
פסק הדין:
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך:

 

כרך יא סימן כג

 

ספק בכור

ראשי פרקים

א. מוחזק כבכור                          

ב. מתנה קריה רחמנא

ג. בכספים המצויים בבנק וכד'

 

יעקב שנפטר בזקנה מופלגת, ועוד בחייו נפטרו שני בניו, ראובן ושמעון, שנולדו בזמן מלחמת העולם בארופה, וכעת יורשיו הם בני ראובן ובני שמעון. בני ראובן טוענים שאביהם היה בכור, שכך מקובל במשפחה, ולכן מגיע להם שני שליש מירושת יעקב. בני שמעון טוענים שאביהם סיפר להם שהסבתא ילדה שתי לידות בניתוח קיסרי, ולכן גם לא יכלה ללדת יותר (לפי התנאים של לפני עשרות שנים), וממילא אין דין ראובן כבכור. (והא דיורש חלק בכורה אף שמת הבכור בחיי אביו, עיין ב"ב קטז,ב, ושו"ע חו"מ סו"ס רעז).

א. מוחזק כבכור 

איתא בב"ב קכח,ב:

שלח ר' אבא לרב יוסף בר חמא, האומר על תינוק בין הבנים נאמן, ורבי יוחנן אמר אינו נאמן. מאי קאמר ... אלא אמר רבא הכי קאמר, האומר על תינוק בין הבנים בכור הוא נאמן כר' יהודה, ור' יוחנן אמר אינו נאמן כרבנן.

ופירש הרשב"ם שם:

"ואף על גב דמוחזק לן באחר שהוא בכור, אפילו הכי אב נאמן, והכי הלכתא, ... וש"מ אם הוחזק אחד מן הבנים בבכורה בחיי האב, אף שלא אמר האב כי בני בכורי הוא, נוטל פי שנים, שלא נחלקו רבי יהודה וחכמים אלא במוחזק שאחר בכור ואמר אביו על המוחזק בפשוט שהוא בכור, והתם אמר רבי יהודה נאמן האב לבטל החזקה, אבל אם לא אמר האב על האחר שהוא בכור, התם אפילו רבי יהודה מודה שהחזקה קיימת. דאי לא תימא הכי, הוה ליה לרבי יהודה למימר הכי, רבי יהודה אומר כל בכור שלא הכירו אביו ואמר זהו בכורי אינו נוטל פי שנים, אלא מדלא תני הכי שמע מינה כדאמרינן".

מבואר שאם הוחזק בן מסוים כבכור, אף שאביו לא החזיקו כבכור ולא אמר עליו דבר, הרי הוא בחזקתו ויורש שני חלקים. וכן כתב המאירי (ב"ב קכז,ב): "ומ"מ יראה מכאן שאם הוחזקו בו שהוא בכור, נוטל פי שנים על פי אותה חזקה אף על פי שלא אמר אביו בכורי הוא, הואיל ולא אמר כן גם כן על אחר, שאם לא כן היה לו לומר כל שלא החזיקו אביו אינו בכור". וכן מבואר ברשב"א, על מי שקראו לו בכור שוטה, דבחזקה כזו מוציאים ממון.  וכן כתב הרמ"ה (ב"ב פ"ח אות קא): "ודוקא שלא היו מוחזקין בו שהוא בכור לאביו, אבל אם היו מוחזקין בו שהיה בכור לאביו, כגון שהיה אביו מוחזק שלא נולד לו בן ולא בת קודם לזה, אף על גב דלא אמר אבוה עילויה ולא מידי, נמי שקיל פי שנים". הרי שנוטל פי שנים בעצם החזקה שלא היה לאביו בן אחר לפניו.

ונחלקו הראשונים אם הידיעה שנולד לפני אחיו צריכה להיות בעדים, או אפי' בקול סגי. דעת הרשב"ם (ב"ב קכז,א ד"ה היו), דאין צריך שיהיו עדים שנולד לפני אחיו אלא בקול סגי. והרמב"ן שם חלק על הרשב"ם, דדוקא שיש עדים שנולד לפני אחיו הוי חזקה. ולכאורה אין נפק"מ בזמן הזה אם ידוע כ"א מהו יום הולדתו ותאריך הלידה שלו, הרישום במשרדי הממשלה יחשב כחזקה שלא נולד אחר לפניו, אף לשיטת הרמב"ן, והרמב"ן מיירי במקום שלא ידעו תאריכי הלידה.

ודין זה שהיורשים לפי חזקה שהוא בנו וכו', מבואר ברמב"ם (נחלות ד,ז):

"כל היורשין יורשין בחזקה, כיצד עדים שהעידו שזה מוחזק לנו שהוא בנו של פלוני או אחיו, אע"פ שאינן עדי יחוס ולא ידעו אמתת היוחסין, הרי אלו יורשין בעדות זו".

וברב המגיד כתב דכן מפורש בהרבה מקומות בש"ס, ובפרט בקדושין פ,א, דמלקין וסוקלין ושורפין על החזקות. וציין במגיד לתוספתא ב"ב ח,ב, בשנים שהיו באין ממדינת הים, אף שמשאן ומתנן ומאכלן ומשקן כאחד,  אין חבירו יורשו, ואם היה נוהג עמו משום אחוה יורשו. וכדברים אלה פסק המחבר בשו"ע חו"מ רפ,א, וברמ"א רפד,א. ובתש' ריב"ש (סי' מו) דן במי שמת ולא הוחזקו לו קרובים, ויש רק משפחה אחת ששם המשפחה (כינוי המשפחה) כשם משפחת הנפטר, וטוענים שהם היורשים הקרובים ביותר, ורוצים לקחת את ירושתו (פקדון שהפקיד אצל אחר), והנפקד מסרב ליתן עד שיביא עדים לברר את הקורבה, והביא (אחד מבני המשפחה, בהרשאת כולם) עדים: "שהיו שומעים שהיו קרובים, ולפעמים היו קוראים זה לזה קרוב, אך לא ידעו איזה גבול מקורבה יש ביניהם או רחוקה או קרובה. ועד אחד העיד שפעם אחת שאל את פי נפתלי הנזכר איזו קורבה יש לך עם בני המשפחה הפלונית, ואמר לו בנים לבני אחים אנחנו, וזה העיד העד האחד לבדו". ובריב"ש השיב שאין מספיק בחזקה שהוא קרוב, אלא צריכה להיות חזקה שהוא הקרוב ביותר ליורשו, ולא סגי בזה בעד אחד. ועיין בב"י חו"מ רפד ובדרכ"מ שם, דמדברי הריב"ש עולה שאין מורידים יורש לנחלה רק כשמביא ראיה שהוא ראוי ליורשו ושאין קרוב אחר ראוי לירש יותר ממנו, וכל זמן שאינו מביא ראיה, אינו יורד לנחלה. ובתש' הרא"ש (פו,ט) מבואר שסגי בחזקה, ואין צריך להביא ראיה שאין קרוב יותר ממנו. הרא"ש דן במי שהיה מוחזק מחמת שהיו קוראים אחד לשני בן דודי, ולא היה מוחזק למת אחים וכו', שיורשו מחמת החזקה, והשיב הרא"ש: "מאחר שראובן אמר על שמעון בחייו שהיה בן דודו ולא נודע לו קרוב ממנו, הרי שמעון יורשו אע"פ שאין שם עדים שהיה קרובו אלא על פיהם שהחזיקו עצמן קרובין זה לזה". ומשמע שאין צריך להביא עדים שאין קרוב יותר ממנו.

ובב"י (חו"מ ריש סי' רפד) הביא בתחילה את דברי הריב"ש והרא"ש שלכאורה חולקים אם צריך להביא ראיה שאין קרוב יותר ממנו, וציין שם למש"כ הב"י בתש' אבקת רוכל, שהריב"ש מסכים לרא"ש שאין צריך ראיה שאין קרוב יותר ממנו, רק בנידון הריב"ש שהחזקה היתה חלשה הצריך זאת. והביא בב"י שמצא לתשב"ץ והאגודה שחלקו שחלקו על הריב"ש, עיין תשב"ץ (ח"א סי' נח):

"ואני אומר שאין אנו צריכין לעדים שהוא הקודם בירושה ואין אחר קודם לו, אלא כל שאין יורש קודם אחר בפנינו אנו מורידין לנכסים, ולא נחוש לקרוב יותר קדום כיון שלא הוחזק", עיי"ש.

ומכל הלין מבואר דיורשים בחזקה, וכן הבכור נוטל פי שנים בחזקה זו, וככל שהוא מוחזק שלא נישא קודם ולא נולדו לו ילדים קודם לאותו יורש, הרי הוא בכור. ולא מצאנו מי שיצריך שיביא ראיה שלא נולד בניתוח קיסרי ואינו יוצא דופן. ואפשר שלא היה שייך להביא ראיה לזה, דאיך יביא הבן ראיה על לידתו, בפרט בזמנים בהם לא היה רישום מסודר, אא"כ ההורים החזיקו שהוא יוצא דופן. ומה שמצאנו שנאמן לומר על הטוען שהוא אחיו אין זה אחי, היינו כשאינו מוחזק כאחיו, אף שיצא קול שיש לו אח במדינת הים, עיין בשו"ע חו"מ רפ,ו, ולמדו כן מעובא דמרי בר איסק (ב"מ לט,ב). ואף שבעובדא דמרי בר איסק לא נאמן הטוען שהוא אחיו, כיון שמרי הוא ודאי והטוען שבא ממדינת הים הוא ספק, עיין תש' הרא"ש נה,ה, י"ל דאף בנדו"ד ראובן מוחזק בהיותו בכור, ואין בטענה בעלמא לכאורה להצריכו להביא ראיה שאינו יוצא דופן, ואינו דומה לספק בכור דשו"ע רעז,יא, דכיון שהוא מוחזק, אין בטענה שמא הוא יוצא דופן להוציאו מחזקתו.

ב. מתנה קריה רחמנא

דהנה לענין שתי נשים שילדו יחד ואין ידוע מי מבניהן הוא הבכור, דאם הוכרו ולבסוף נתערבו, כותבים הרשאה זה לזה ונוטלים חלק בכורה, עיין שו"ע חו"מ רעז,יא. ובנתיבות רעח,ט הקשה, הרי חלק הבכורה הוא ודאי אינו של האחים, ואיך יכולים לדחות הטוען ללא הרשאה. ומזה הביא הנתיבות ראיה דחלק בכורה הוא מתנה שנותנים הפשוטים לבכור:

"היינו משום הטעם דחלק בכורה הוא בחיוב על היורשים, דרחמנא חייביה להיורשים ליתן מתנה זו להבכור, וראיה לזה מרעז,יא במי שנסתפק, דאין גובין בלא הרשאה, והוא שם מפורש בב"ב קכז,א, ובלא הרשאה מדחין היורשים לכל אחד עיין שם, וקשה דהיאך היורשים מצי מדחו, הא חלק זה בודאי אינו של היורשים, ואין הספק רק בין שני אלו בחלק זה, והיה לו לפסוק ביניהם או יחלוקו או יהיה מונח, ומה שייכות להיורשים בחלק זה. אלא ודאי דהוא כחיוב שהטילה רחמנא על היורשים לתת לו, והויין היורשים כטוענין איני יודע אם נתחייבתי לך, משו"ה מצי מדחי".

ואם זה חיוב על היורשים ליתן לבכור, א"כ בנדו"ד טוענים הפשוטים (בני שמעון) לא נתחייבנו. ובנדו"ד יש לדון דהוי כטענת ברי, עיין שו"ע חו"מ עה,כג, ובש"ך שם ס"ק פב, דבנדו"ד הוי אמר לי אבא, דהרי זה טענת ברי. ואף אם הוי טענת שמא, הוי כאיני יודע אם נתחייבתי, וכמש"כ הנתיבות בענין הספקות שהתערבו שצריכים הרשאה.

ודין זה דמתנה קריה רחמנא, מבואר בגמ' ב"ב קכד,א:

ירשו שטר חוב, בכור נוטל פי שנים, יצא עליהן שטר חוב, בכור נותן פי שנים. ואם אמר איני נותן ואיני נוטל רשאי, מאי טעמייהו דרבנן, אמר קרא; לתת לו פי שנים, מתנה קרייה רחמנא מה מתנה עד דמטיא לידיה, אף חלק בכורה עד דמטיא לידיה. ורבי אומר אמר קרא פי שנים, מקיש חלק בכורה לחלק פשוט, מה חלק פשוט אף על גב דלא מטא לידיה, אף חלק בכורה אף על גב דלא מטא לידיה.

ופירש רשב"ם בדעת חכמים, דקמ"ל דבעל כרחו לא זכי ליה רחמנא;

"דכתב לתת לו, כעין מתנה, אם ירצה לקבלה, ואם ימחה שלא לקבל, אין מזכין לו לאדם בעל כרחו, דלא קרייה רחמנא ירושה אלא מתנה, אבל מחלק פשיטותו אינו יכול לומר כן, שהרי יורש הוא בעל כרחו".

ומה שהבאתי בראשית הדברים את הנתיבות, מפני שבנתיבות מוסבר שמתנה קריה רחמנא, היינו שהפשוטים נותנים חלק הבכורה לבכור. דמדברי הראשונים בסוגיא אפשר שהוא רק לענין שאינו חייב לקבל חלק בכורה בעל כרחו, דחלק בכורה כמתנה. ובפשטות, מתנה שנותן האב לבנו הבכור, לתת לו פי שנים. אבל בנתיבות מבואר דחלק בכורה הוא מתנה מפשוטים לבכור, ונפק"מ לאיני יודע אם נתחייבתי. דלולי הנתיבות היינו מפרשים שלחלק בכורה יש גדר של מתנה, שאי אפשר לתת לו בעל כרחו, ולכן יכול לומר איני נוטל ואיני פורע, דגדר חלק בכורה הוא מתנה. אך לא מתפרש שהפשוטים נותנים את המתנה לבכור, וזה חידש הנתיבות, דמתנה קריה רחמנא, לא שהתורה נתנה מתנה לבכור אלא הפשוטים נותנים חלק בכורה לבכור.

אך נראה דאין ענין מתנה קריה רחמנא שייך לנדו"ד, דלענין השאלה אם פלוני הוא בכור או לא, וכשיש חזקה שפלוני הוא הבכור, אין בהעלאת ספקות ללא ראיות כדי לסתור את החזקה ולומר מתנה קריה רחמנא ועל הבכור הראיה, דהגדרת חלק הבכורה כמתנה הוא לענין דיני סילוק והקנאה, אך לא לענין עצם השאלה אם פלוני הוא הבכור, לאחר שהוחזק כבכור. ומש"כ הנתיבות הוא באופן שאף אחד מהשנים לא הוחזק כבכור והוא עצמו ספק ובא לתבוע חלקו ללא הרשאה, דכיון שאין כאן הוחזק בכור, יכולים הפשוטים לומר איננו יודעים אם התחייבנו, אולם כשפלוני הוחזק כבכור, שלא הוחזק אביו שנשא או שהיה לו בן לפניו, הרי הוא בחזקת בכור, ואין בהעלאת טענות גרידא, בתורת ודאי או ספק, כדי ליצור שאלה בעצם החיוב שנאמר דהוי כטוען לא התחייבתי או איני יודע אם התחייבתי. אולם לענין ספק אם נכס מסוים נכלל בדין מוחזק, ויש לבכור פי שנים, או שדינו כראוי, וכפי שיתבאר להלן בדין עסקא, בזה י"ל שהפשוטים מוחזקים והוי איני יודע אם נתחייבתי, דזו שאלה לגבי עצם הממון, אם הוא בכלל ירושת בכור אם לאו, ובזה יכולים הפשוטים לומר קים לי דהוי ראוי ולא מוחזק, דהם מוחזקים בממון ואינם חייבים ליתן לבכור, והוי איני יודע אם נתחייבתי, משא"כ בשאלת הגברא אם הוא בכור, כיון שהוא מוחזק כבכור, אינם יכולים לטעון שמא אינך בכור, דהואיל ונפסק שהוא בכור ע"פ החזקה, אין הם יכולים למנוע ממנו חלקו.

ג. בכספים המצויים בבנק וכד'

לאמור לעיל יצא שאין בטענת יורשי שמעון למנוע מיורשי ראובן ליטול פי שנים בנכסי יעקב, הואיל וראובן הוחזק כבכור, ואינם יכולים לבטל החזקה מחמת שמועה ששמעו. הדברים אמורים לענין נכסים מוחזקים כקרקעות ומטלטלין או כספים הנמצאים תחת ידו, אולם כספים המצויים בבנק יהודי, הואיל ותורת עיסקא חלה עליהם גם מכח ההיתר עיסקא, ויש מחלוקת אם עיסקא דינה כראוי או מוחזק וכדלהלן, ללא כל קשר לטענת היורשים שמא ראובן יוצא דופן, יכולים להחזיק בידם ולא ליתן ליורשי ראובן חלק בכורה. ואף כספים המצויים בבנקים של נכרים שאין בהם היתר עיסקא, נראה שהכסף דינו כהלואה ולא כפקדון, ואף בעו"ש הוי הלואה שמועד פרעונה בכל רגע, והבנק יכול להשתמש בכל הכספים שברשותו ולהשקיעם לפי הוראות הבנק הראשי של המדינה, ולכן לכאורה אינו כמוחזק אלא ראוי, ולפחות הוי ספק ויכולים הפשוטים לטעון טענת קים לי, וכנ"ל. וכך מצאתי גם לגרי"י בלוי זצ"ל, (פתחי חושן ירושה ב,לו, ובהערה עד), ויתבאר להלן.

ומצאנו בדין עסקא אם הוי ראוי או מוחזק, ג דעות. י"א דהוי ראוי, וי"א דהוי מוחזק, וי"א דפלגא מלוה הוי ראוי, ופלגא פקדון הוי מוחזק. מדברי  הרדב"ז בתש' (ח"ג סי' תקסד ד"ה ולענין העיסקא) מבואר שפלגא מלוה הוי ראוי, ופלגא פקדון נחשב כמוחזק. הרדב"ז דן שם לענין אם בעל יורש מלוה של אשתו (עיין מה שכתבתי בח"ז סי' כז), ודעתו שאינו יורש מלוה של אשתו, ושם בתש' מבואר שלענין מחצה מלוה חשיב ראוי, ואינו יורש בכור או בעל מחצה מלוה: "ולענין העסקא אשר ביד שמעון, כיון שסתם עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון, וקיי"ל דאין הבעל יורש בראוי כבמוחזק, וקיי"ל דמלוה נקרא ראוי ואין הבכור נוטל פי שנים, גם הבעל אינו יורש ... הילכך היורש יורש פלגא דמלוה ואין יורש הכל". גם בתש' פני יהושע (חחו"מ סי' קד ד"ה לבד) דן בהלואה שנהגו להלוות בריוח ע"ד היתר עיסקא: "שאם הוא דרך עיסקא כנהוג לפי תקנת מהר"מ ז"ל, נ"ל ברור כיון דקיי"ל כל עיסקא פלגא מלוה ופלגא פקדון, א"כ נוטל הבכור לפחות מן הפלגא דפקדון פי שנים", והביא ראיה מהיתה לו פרה מושכרת ביד אחרים (ב"ב קכג,ב), ואף שיש לחלק בין פקדון שהוא בעין ביד הנפקד: "אבל הכא לאו האי פקדון שבק אבוהון, שהרי מקבל העיסקא מתעסק בהן, וזוזי דיהיב ליה הנותן כבר החליף משכורתם עשרת מונים, מ"מ נראה לי ברור דשקיל, מידי דהוי אשותפות שיש להמת ביד אחר, דכתב מהרי"ק ז"ל (שורש קמה) דחשיב מוחזק חלקו דיש לו בשותפות, אע"פ דהמעות שנתן המת כבר החליפם כמה פעמים, ואפ"ה כתב ז"ל דלא חשיב מלוה מה שחבירו מתעסק בשלו, דהרי גוף הממון שלו, עכ"ל, הכי נמי הוי הכי דגוף הממון שלו וחבירו מתעסק לצרכו ואין זה מלוה". ורצה לדון שאף בפלגא מלוה יטול הבכור פי שנים, כיון שאינו דומה למלוה שניתנה להוצאה לעשות בה כל צרכו, משא"כ פלגא מלוה דעיסקא, שאסור למישתי ביה שיכרא. גם אם מת, לא נעשה מטלטלין אצל בניו: "מ"מ נ"ל דלא שקיל מפלגא דמלוה, דכל אלו דברים לא נאמרו אלא דסמיך הנותן עלייהו שיהיו בעין והוי כמקרקעי כמש"כ רש"י שם בהדיא, וכיון דקיי"ל דאין הבכור נוטל פי שנים במלוה אפי' יש ללוה קרקע, א"כ לא עדיף זה מקרקע, אבל פלגא דפקדון נ"ל ברור דשקיל". והעיר הפנ"י, דאף שהאידנא נהוג שיכול להוציא העיסקא לכל מה שיחפוץ, מ"מ אין זה הופך את העיסקא למלוה, דא"כ הוי הלואה באיסור ריבית, עיי"ש. ומ"מ מבואר בפנ"י דבמחצה פקדון נוטל הבכור פי שנים, אך במחצה מלוה הוי ראוי ואינו נוטל שני חלקים.

ומהר"י אדרבי (תש' דברי ריבות סי' עח) כתב ג"כ דפלגא מלוה הוי ראוי:

"... ואין לטעות ולומר בפלגא מלוה דעסקא דלא הוי ראוי, ומשום דאשכחן דהאי ממונא גופיה דידיה הוא ואי בעי מתעסק למשתי ביה שיכרא לא יכיל, כדאמר רבה בפרק המקבל, דלהכי קרי ליה עסקא, דאי בעי וכו'. עוד אמרו שם, דאם מת אינה נעשית מטלטלין אצל בניו, דמהא לא אריא, דלא עדיפא ממלוה בשטר דעלמא שכל נכסי לוה משועבדין למלוה ואי זבין להו לוה מלוה טריף מהלקוחות, ופסקינן הלכתא בהדיא דמלוה אפי' בשטר אין הבכור נוטל בה פי שנים. וטעמא דמילתא כתבו המפרשים ז"ל מפני שהיה יכול להפקיעו מאלו המעות ומזה הקרקע לתת לו מעות אחרים וקרקע אחר, דצד הפקעה משוי ליה ראוי, והכי נמי בהאי פלגא מלוה הוא הדין והוא הטעם ... הרי לך בהדיא ממה שכתבנו דבפלגא מלוה דעסקא הוי כשאר מלוה דעלמא, והוי ראוי לגבי בכור".

ולכאורה מדברי מהר"י אדרבי נראה שחילק בין מחצה מלוה דהוי ראוי, למחצה פקדון, שעליו לא דיבר כלל. וכן הביא רע"א בהגהה לחו"מ רעח,ז.

ובנתיבות רעח,ד הביא את דברי מהר"י אדרבי, ומשמע שכל העיסקא הוי ראוי, וז"ל הנתיבות:

"ואם הוא שטר עיסקא, מבואר בתשובת דברי ריבות סי' עח דאפ"ה הוי ראוי, אף שאסור להמקבל להוציאן רק לצורך העיסקא. ומסתבר טעמיה, דהא מחוסר גוביינא הוא, וגם לאו הני מעות שבק אבוהון כדאמרינן פרק יש נוחלין (ב"ב קכ"ה ע"א)".

מבואר שטעם מחוסר גוביינא, ולאו הני מעות שבק אבוהון, הם טעמים לכל העיסקא, גם למחצה מלוה וגם לפקדון, שתהיה העסקא ראוי ולא יטול הבכור שני חלקים. ולכאורה היה מקום להקשות סתירה מהנתיבות סו,לח. הנתיבות סו,לח כתב דבעיסקא יכול להקנות באגב גם מחצה מלוה, דכיון שאסור למשתי ביה שכרא, יכול להקנותו באגב, כמש"כ הרא"ה, עיין נימוק"י ב"ק (לז,ב מעמוה"ר). הרי שגם מחצה מלוה היא בעין, ואילו לענין ירושת בכור פסק דהוי ראוי אפי' מחצה פקדון, כיון דמחוסר גוביינא, ולא הני מעות שבק אבוהון. וצריך לחלק בין קנינים לירושה, דקנינים ככל שאסור למשתי ביה שכרא, גומר בדעתו להקנות, דהוי בעין ברמה כזו שכבר אינו מוגדר כמלוה, ולכן לענין קנינים אינו צריך לקניני הלואה אלא ככל דבר שבעין. משא"כ לענין ירושת בכור, לא חשיב ימצא לו, כיון שמחוסר גוביינא, דלענין גמירות דעת, כיון שהוא בשליטת הנותן, שאסור למקבל למשתי שיכרא, יש לו גמירות דעת להקנותו כביכול היה ברשותו, כיון שהוא בשליטתו המסוימת, משא"כ לענין בכור צריך להיות מוחזק ממש, שיוגדר כהני מעות שבק אבוהון.

ובמהרי"ק (שורש קמה), כתב וז"ל:

"ואשר נסתפקו האם יקרא מוחזק מה שהניח המת שהיו לו בשותפות ביד אחרים במקומות אחרים חוץ מביתו או אפילו מעירו, הלא דבר פשוט הוא דחשיב מוחזק חלקו שהיה לו בשותפות, כאלו היה לו תחת ידו, דפשיטא דלא חשיב מלוה מה שחבירו מתעסק בשלו, שהרי גוף הממון שלו".

וראיתי מביאים דברי מהרי"ק, שממנו עולה דנוטל הבכור שני חלקים גם מחלק המלוה. אמנם לכאורה אפשר דמהרי"ק מיירי בשותף העוסק בחלקו ובחלק המת, בתורת שותפות ולא בתורת עיסקא, ואינו מוציא המעות בהלואה וכד', אלא הכל נמצא במסגרת השותפות, ע"י שקונה סחורה וכד', ומה שמקבל במכירתה, קונה סחורה אחרת, כך שכל חלקו של המת מצוי בשותפות, ולא דמי לעיסקא שהמקבל מתעסק ומוציא את ממון הנותן בהלואה וכד', כך שממון הנותן לא מצוי תחת ידו, משא"כ בשותף המתעסק בממון השותפות שדיבר מהרי"ק.

וכדברים אלה מצאתי לחוות יאיר (תש' חוט השני סי' א), שכתב דמדברי מהרי"ק אין ראיה דבעיסקא הוי מוחזק ולא ראוי, דיש לחלק בין שותפות לעיסקא: "אבל אין הדברים דומים זה לזה כלל, דהתם לא איירי אלא כשיש מן השותפות בעין כסף ושוה כסף, אז הוא מקרי מוחזק, שהוא כאילו תחת ידו, ואפי' אם אינו יכול ליטלו כל שעה שירצה, וכגון שנתן אותו ביד המתעסק, (ואין המתעסק יכול לסלקו בדבר אחר) לזמן, והמתעסק נוטל ג"כ חלק בריוח, מ"מ כל העסקא הוא בעין, והעסקא ההוא שבק המוריש בעצמו, ואין המתעסק יכול לסלקו בדבר אחר, ומקרי מוחזק". הרי שמהרי"ק לא דבר כלל בעיסקא שהיא להוצאה אלא בממון השותפות שהיא בעין.

והנה החיד"א (חיים שאל ח"א סי' עד) כתב:

"ולענין עסקא כתב מהריק"ש בח"מ סי' רעח דהוי מוחזק, והוא מדברי מהרי"ק שרש קמה. וכן נרא' מהתוספות בקמא דף ע' ע"א".

הנה מה שהביא מהריק"ש ראיה מדברי מהרי"ק, לכאורה י"ל כנ"ל דמיירי בשותפות ולא בעיסקא. ומה שהביא ראיה מהתוס' ב"ק ע,א, עיי"ש בסד"ה אמטלטלין, וז"ל:

"ויש סמך למנהג בהגוזל (קד,ב), דרב פפא הוה מסיק זוזי בי חוזאי, אקנינהו לרב שמואל בר יהודה אגב אסיפא דביתיה, כי אתא נפק לאפיה עד תווך. ומסיק משמע לשון הלואה. ויש לדחוק דמסיק בעיסקא מיירי, שלא ניתן להוצאה".

הראיה מהתוס' שיכול להקנות באגב עיסקא, ומשמע גם מחצה מלוה. וכבר כת' לעיל דיש לחלק בין קנין אגב למוחזק בירושה, וכמו שי"ל לנתיבות שפסק דיכול להקנות באגב את כל העיסקא, ומאידך אף מחצה פקדון לא חשיב מוחזק אלא ראוי.

ובהמשך הביא החיד"א ממהרי אדרבי הנ"ל, דעיסקא לא נחשבת כמוחזק, ומשמע דאף מחצה פקדון לא חשיב מוחזק אליבא דמהר"י אדרבי: "והיה אפשר לשים שלום ביניהם, דמר מיירי בפלגא מלוה ומר בפלגא פקדון. אבל מסתמות דבריהם לא מוכח הכי, וצריך להתישב בדבריהם". הרי שלמד במהר"י אדרבי דסתימת דבריו משמע שגם מחצה פקדון יחשב כראוי לירושת בכור, ומ"מ אפשר דדעת החיד"א לחלק ולעשות פשרה בין הדעות, ולהלכה יש לחלק בין מחצה מלוה למחצה פקדון, דמחצה מלוה הוי ראוי, ומחצה פקדון מוחזק.

והובאו לעיל דברי החו"י (תש' חוט השני סי' א) מה שחילק בין שותפות לעיסקא. שם בתש' מבואר שכל העיסקא, גם מחצה הפקדון, כיון שלאו הני מעות שבק אבוהון, הרי היא בבחינת ראוי. החו"י דן בשטר הלואה שנעשה בדרך של עיסקא, אם הבכור נוטל שני חלקים:

"אבל בענין השטרות הנזכרים שאין העסקא בעין כלל ויש רשות ביד הלוה לסלקו במה שירצה, הא ודאי מקרי ראוי, ואע"ג שאין הלוה רשאי להוציאו לצרכו, דהא גבי עסקא אמרינן בהמקבל להכי קרי ליה עסקא דא"ל להכי יהיבנא לך לאעסוקי ביה ולא למשתיה ביה שכרא, אפי' גבי פלגא דמלוה וכ"ש לגבי שותפות, מ"מ כיון שביד הלוה לסלקו בדברים אחרים שאינם מן השותפות, כשאר מלוה מקרי ראוי. וראיה לזה מדאמרינן בפ' י"נ (קכה,א) דפריך אביי לרבא מ"ש מעות דלאו הני מעות שבק אבוהון, קרקע נמי לאו האי קרקע שבק אבוהון. וכן הקשה לרב נחמן. ואסיקנא דרב נחמן ורבא טעמא דבני מערבא קאמרי, ולהו לא ס"ל הכי אלא אין חילוק גבו קרקע או מעות אין הבכור נוטל פי שנים, ומשמע מזה דהא דמסיק רב פפא הלכתא אין הבכור נוטל פ"ש במלוה, היינו משום טעמא דאקשי אביי לרבא משום לאו הני מעות שבק אבוהון ולאו האי קרקע שבק אבוהון, והך טעמא שייך נמי בעניין השטרות אשר בפראג, ולא אמר מהר"י קולון אלא כשיש השותפות בעין, דשייך לומר דהני מטלטלי שבק אבוהון".

וחילוק זה נמצא גם בשואל ומשיב (תנינא, ח"ד סי' פד). השו"מ נשאל אם בכור נוטל פי שנים בעיסקא. וכתב לחלק בין עיסקא ממש שנעשו שותפים בפרקמטיא, דאף שיכול להחליפה, עיקר העיסקא באה ממנה, ונקרא מוחזק במחצה

פקדון, לבין שטרי עיסקא דידן שנועדו להפקיע איסור ריבית ולא נועדו לעיסקא מיוחדת, ויכול הלוה לעשות במעות מה שירצה ואפי' למישתי ביה שיכרא, בכגון זה אף בחלק הפקדון לא מקרי מוחזק. ולא מיבעיא לענין בכור, אלא אף לקנינים אינו יכול להקנותו באגב, דמיקרי "אינו ברשותו". ולדבריו י"ל, דמה שתירץ הרא"ה דבעיסקא מהני בה אגב, מיירי בעיסקא ממש ולא בהלואה שניתנה בעיסקא ומטרתה להציל מאיסור, וז"ל השו"מ: "הנה לפענ"ד יש חילוק בין אם באמת היה עיסקא, על דרך משל שנעשו שותפים בעסק אחד, אז אף שיכול להחליף אותה, אבל עיקרו הוא בא מהפרגמטיא הלז, ובזה נקרא מוחזק, אבל שטרי עסקות שלנו שנעשה על צד היתר עיסקא, אבל אינו מיוחד להיות עושה בהם עסק מיוחד, והלוה יכול לעשות מה שירצה וגם למשתי ביה שכרא, אז אף החלק פקדון אינו נקרא מוחזק, וז"ב". דבפועל לענין ירושת בכור לא הני מעות שבק אבוהון, ולכן הוי ראוי, ואף מחצה פקדון, שבמהותו מוציאו המקבל כהלואה, ולכן לענין מוחזק וראוי יחשב כראוי, ללא שייכות להגבלה ולאפשרויות הגבייה הבטוחות ממקבל העיסקא.

ובגינת ורדים (חלק אה"ע כלל ד סי' יט) כתב בדין מעות המונחות בבנק, אם חשיב כראוי לענין ירושת הבעל, שאם החוב הינו בטוח, יש לדמותו למכירי כהונה שבכור נוטל בהן פי שנים, דחשיב כמוחזק, וא"כ ה"ה בבנקים הרגילים לפרוע חובותיהם הו"ל כגבויים ועומדים. וממשיך הגינת ורדים ומחלק בין מתנות כהונה שמשעה שנשחטו הוכרו המתנות, הזרוע הלחיים והקיבה, כמופרשין ועומדים דמו אלא שעדיין לא הגיעו ליד הכהן, ולכך במכירי כהונה חשיב כאילו ברשותו של כהן, משא"כ מעות הבנק שלא הופרשו דינם כראוי:

"גם אין לומר דמעות שבבנק דמו למעות שהן בעיסקא שביד אחרים, ואפי' הן מחוץ לעיר חשיב כמוחזק, וא"כ י"ל כיון שנותנים הנכסים בבנק להרויח כו"כ מעות לשנה דחשיב כעיסקא, הא ליתא, דדוקא בשותפות ועיסקא חשיב מוחזק, דאכתי אגיד בהו בעל המעות להפסד ולריוח ולא יצאו המעות מרשותו לגמרי. אכן בבנק יצא מרשותו של בעל המעות לגמרי ולא שייך בהו ולא אגיד בהו כלל, והרוח שמקבל אינו אלא שכר המתנת הלואתו שממתין עליהם, וא"כ הוא כדין הלואה לגמרי".

היוצא מדבריו דמעות המונחות בבנק שעוסק בהן אין דינו עליהם כעיסקא אלא כהלואה גמורה. (ומה שכתבתי ח"א כא,יט דהית"ע מחייב הוי מוחזק, היינו לענין קנינים ולא לענין ראוי של בכור). ומ"מ מבואר לחלק בין שותפות להלואה שנותנים לבנק בדרך של היתר עיסקא, דהלואה בדרך עיסקא לא חשיב מוחזק, כיון שהמקבל/ הלוה מוציאה לצרכו, ואין העיסקא בענין, משא"כ בשותפות.

ובשבות יעקב (ח"א סי' קעב) כתב דאף פלגא מלוה נקראת מוחזק, והראיה ממה שנקנית באגב, והביא מדברי רש"י (ב"ק קד,ב);

"ולהכי קרו להו עיסקא שתהא קיימת תמיד ומתעסק בה ויסמכו עליה בעליה, שלא תנתן להוציאה ואם מת לוה יגבו ולא תיעשה כמטלטלין שלהן, דכיון דצריכה להיות קיימת סמיכותו עליה כמקרקעי, דטעמא דלא קא משתעבדא מטלטלי דיתמי לבע"ח משום דמעיקרא לאו עלייהו סמך, דלא למגבי מינייהו אוזפיה, שהרי בידו להוציאן, אבל הני אין בידו להוציאן וסמך עלייהו".

ומזה הוציא השבו"י דבעיסקא כולה הרי היא מוחזקת, דלהכי קרו לה עיסקא, והרי היא כמוחזקת, וחלק על החו"י, עיי"ש. ומבואר שהשבו"י אינו מחלק בין קנין אגב למוחזק בבכור. (ועיין במהרש"ם ח"א סי' נב ד"ה והנה לענין ראוי). גם בשער המשפט רעח,ב כתב דעיסקא הוי מוחזק, ואפי' מחצה מלוה, וראיתו ממה שיכול להקנות כל העיסקא בקנין אגב. ושם הקשה סתירה ברדב"ז, דלענין שמיטת כספים פסק הרדב"ז שאפי' מחצה מלוה אינו משמט, ולענין ראוי פסק דמחצה מלוה הוי ראוי. ונראה לישב בדעת הרדב"ז, דלענין שמיטת כספים עיסקא אינה מלוה אלא עיסקא, וכמו חוב שאינו מחמת הלואה כהקפת החנות ושכר שכיר, דכל שאינם דרך מלוה, אין השביעית משמטת, וכמש"כ תוס' גיטין (יח,א ד"ה מאימתי), תוס' כתובות (נה,א ד"ה ולשביעית), ר"ן בכתובות (כב,א מעמוה"ר), הרמב"ן, הרא"ה והריטב"א בכתובות שם, והרשב"א בתש' (ח"א סי' תשסט), תה"ד (סו"ס שכא), ומהר"מ מרוטנבורג (ד"פ סי' תתקעב). (ועיין מה שכת' בח"א סי' לא). ולכן גם עיסקא, אף שאינה מצויה תח"י, מ"מ כיון שאינה דרך מלוה, אין השביעית משמטת גם מחצה מלוה, דעיסקא אינה דרך מלוה והיא גדר ושם חדש, כמו הקפת החנות וכו', משא"כ לענין ראוי, לא חשיב מוחזק אלא ראוי, ולאו הני מעות שבק אבוהון, ולפחות לענין מחצה מלוה. כ"ז לשיטת הרדב"ז. אמנם המחבר בשו"ע חו"מ סז,ג פסק דשביעית משמטת מחצה שהיא מלוה, דס"ל דאין עיסקא שם בפני עצמה כמו הקפת חנות ושכר שכיר, אלא הוי מחצה מלוה ומחצה פקדון, ואינה שם מושג וגדר בפני עצמו, ולכן על מחצה מלוה שבעיסקא, משמטת השביעית. (ובענין סתירת דברי הרדב"ז, עיין לגרי"א, עין יצחק ח"א סי' כא,ד, וגם כתב לדינא דכיון דהוי מחלוקת הפוסקים, הוי לכל הפחות ספיקא דדינא לענין מחצה מלוה, עיי"ש).

והיעב"ץ (שאילת יעבץ ח"ב סי' לא) כתב אודות אלה שפסקו במי שהניח מלוה ביד צבור, שבכור יטול בה פי שנים, דהו"ל כמונח בבנק, וחלק עליהם היעבץ וכתב, דלדעתו רבים גריעי טפי, דאע"ג דאין עניות בציבור מ"מ קדירא דבי תרי לא חמימא ולא קרירא. ובבנק אע"ג שנחשב לבטוח, מ"מ אינה נגבית אלא בראית פנקסים, ואם ארע בהם טעות, אינו גובה מעותיו. ואפי' בפקדון, לא מיבעיא במפקיד אצל שולחני שמשתמש בהם והם באחריותו, דפשיטא ליה דחשיב כמלוה ואין בכור נוטל בהם, אלא אפי' בבעה"ב שהם אצלו באחריות פשיעה, ואי בעי כפר בהם או שלח יד, חשיב כראוי:

"כללא דמילתא, כל היכא דקיימי זוזי ברשות אחרת ואין למפקיד ראיה בעדים שלא החזירם הנפקד ושישנם בעין בידו, וגם שלא השתמש בהם מעולם להתחייב באחריותם, שהרי נעשו מלוה ביד הנפקד, לא יקח בהם בכור פי שנים. אלא דוקא בפקדון דאיכא עדים דאיתיה בעין ושלא שלח בו הנפקד יד, כה"ג לא שנא זוזי או מטלטלי, ירש בה פי שנים".

מבואר מהיעבץ דאף בפקדון שניתן להוצאה והוציאו הנפקד, לא יטול בו הבכור פי שנים. עוד מבואר, דכספים שבבנק גריעי טפי ממלוה שביד אחר, ולא חשיב כמוחזק.

וראיתי לשני פוסקי זמננו שפסקו לדון בכספים שבבנק מדין ראוי, אם מצד הספק, ואין להוציא מהיורשים, או שמעיקר הדין דינם כראוי. הגר"ש ואזנר זצ"ל (שבט הלוי ח"ד סי' רטו) כתב דאין להוציא מהיורשים, כיון דסו"ס לאו הני מעות שבק אבוהון, וכספים אלה יוצאים ע"י הבנק להשקעות וכו', וז"ל:

"ולפ"ז באמת פה בא"י שההיתר לקחת הרווחים מהבנקים נבנה על יסוד ההיתר של היתר עיסקא שהיא מחצה מלוה מחצה פקדון, א"כ בחצי הסכום שמכח פקדון איכא דין בכור דפי שנים, ומ"מ עדיין לבי מהסס, כיון דהלב יודע דעיסקות של כהיום ע"פ המבואר בפוסקים יו"ד סי' קע"ז גם חצי הפקדון אינו עומד להחזירו בעין, והוא מוציאו ומחליפו כאוות נפשו ולא נקראו הני כספים מעין דשביק להו אבוהון, ונראה דזה שרומז רבינו עקיבא איגר בהגהותיו שם בסוף דבריו שכתב ואם עשה שטר עיסקא אם עשה תנאי שביו"ד סי' קע"ז, אם בזה גם פקדון הוי ראוי עי' ס' שביתת יום טוב וכו', ואין הספר נמצא אתנו. עכ"פ נראה דהיינו ספק דידיה כנ"ל, וקשה להוציא ממון מיורשים גם בא"י".

הרי שאף שכל עניני הבנק נעשים לפי היתר עיסקא, דין ראוי תלוי במציאות, אם הוי המעות בעין והני מעות שבק אבוהון, ולכן אין להוציא חלק הבכורה מהיורשים.

גם הגר"ע יוסף זצ"ל (יביע אומר ח"ח חחו"מ סי' ח) דן באריכות בכל ענין זה, והביא את דעות הפוסקים, ודעת הגר"ע זצ"ל דהעיקר שיש למעות שבבנקים דין ראוי, וכן נראה להלכה ולמעשה. ובתוך דבריו הזכיר החילוק בין עיסקא לכסף שמונח בבנקים:

"והנה הדבר ידוע שבבנקים שלנו בודאי שהם משתמשים בכל סכומי כסף המופקדים אצלם, ועל דעת כן הופקדו אצלם, ודינם כדין מעות שהופקדו אצל שולחני, שבודאי נחשבים כדין ראוי ולא כמוחזק, וכדאמרינן בב"ב (קכה,א) דה"ט שאין הבכור נוטל פי שנים מן המלוה לאחר שגבו מעות, משום דלאו הני מעות שבק אבוהון, הילכך מה שהמפקידים מקבלים רווחים על יסוד היתר עיסקא שבבנקים, וסתם עיסקא חצי מלוה וחצי פקדון, מ"מ בנידון הבנקים גרע טפי, כיון שהם משתמשים בכל הסכום המופקד, ללא כל הגבלה, באין שום מניעה, ומלוה גמורה חשיבא, וכמ"ש הגאון יעב"ץ הנ"ל".

הרי שסמך על חילוק היעב"ץ בין כספים המונחים בעיסקא לכסף שניתן לבנק בדרך של עיסקא, דבנק ודאי קיבל את הכסף על דעת להשקיע, הרי דינם כראוי ואינם מוחזקים, שלא אלו המעות הניח אביהם. וכן הוא גם בהמשך דבריו (סוף אות ג):

"ועכ"פ נראה שבדין המעות שבבנקים, אע"פ שנושאים רווחים כמו בעיסקא, מ"מ אין הבכור נוטל בה פי שנים לחלק הבכורה, וכמ"ש הרב גינת ורדים (כלל ד סו"ס יט), שאע"פ שבכל עיסקא יש לדון בה דין מוחזק, זהו דוקא בעיסקא ממש, משום דאכתי בעל המעות אגיד בהו לריוח ולהפסד, והמעות לא יצאו מרשותו לגמרי, אבל המעות שבבנק כבר יצאו מרשות בעל המעות לגמרי, ולא אגיד בהו כלל, והריוח שמקבל אינו אלא שכר המתנת הלואתו, והרי הם כדין הלואה לגמרי, ואין הבכור נוטל מהם פי שנים".

וכאמור, כך היא מסקנת הגר"ע יוסף זצ"ל, שדין הכספים בבנק כדין ראוי.

ומסקנת הגר"ע זצ"ל הינה על אף שהביא דעות הפוסקים שיש לחלוק את חלק הבכורה. דאיתא בב"ב קכו,א: ומלוה שעמו פלגי. ונחלקו רשב"ם ותוס' בפירוש הדין. הרשב"ם שם פירש, שהבכור נתחייב לאביו, וחולקים חלק הבכורה, כך שהבכור יקבל רק מחצית מחלק הבכורה:

"דהוי ליה ממון המוטל בספק וחולקין, דאין ידוע אי חשיב מוחזק לאביו, שהרי הבכור רוצה הוא לשעבד נכסיו לאביו לגמרי ובעין יפה גמר ומקני נכסיו לאביו כדי שיהא אביו מוחזק בהך מלוה ויטול בה אותן פי שנים, או דלמא לא שנא משאר מלוה הלכך פלגי".

הרי שכיון שיש ספק אם יחשב ראוי או מוחזק, הוי ממון המוטל בספק וחולקים, וכך לכאורה צריך להיות הדין לרשב"ם בכל ספק אם הוי ראוי או מוחזק, שיקבל הבכור חצי חלק בכורה. ובתוס' שם (ד"ה ובמלוה) כתבו דאין זה מדין ממון המוטל בספק כרשב"ם, אלא תקנת חכמים:

"לא משום דקי"ל ממון המוטל בספק חולקין, דהא לא קי"ל כסומכוס כדפרישית לעיל (לה,א ד"ה ומ"ש) אלא תקנת חכמים היא הכא, ובמקום שמפורש בהדיא דחולקין".

הרי שדין זה שחולקים הוא מיוחד כאן, אבל אינו בכל ספק אם הוי ראוי או מוחזק. ועיי"ש ביביע אומר שהביא מחלוקת הפוסקים אם בספק ראוי או מוחזק יחלקו בחלק הבכורה, או שעל הבכור להביא ראיה להוציא מהיורשים, עיין בבעי חיי (חחו"מ סו"ס רו), מוצל מאש (סי' מב), שביתת יו"ט (חאהע"ז סי' ו), עדות ביעקב (סי' עב), ובפני יהושע (ח"ב סי' קד). ומ"מ בנדו"ד נראה שאין להוציא מיד היורשים חלק בכורה של כספים המונחים בבנק.

לאור האמור, הואיל וראובן הוחזק כבכור לאביו, הרי בניו יורשים חלק הבכורה, ואין בטענת בני שמעון למנוע מהם חלק בכורה. אך כל זה במוחזק, אולם בכספים המונחים בבנק דינם כראוי, ולא יטלו בני ראובן בהם חלק בכורה, גם ללא טענת בני שמעון.