זרק מכשיר חשמלי משום שחשב שאינו עובד

 

כרך יא סימן כא

בדין הפקר ויאוש בטעות

ראשי פרקים

 

א. הפקר בטעות

ב. יאוש ומחילה בטעות

ג. בנדו"ד הוי יאוש

 

בהמשך למה שכתבתי בח"י סי' כט בענין אבידה מדעת, נשאלה שאלה במי שהיה לו בבית מכשיר חשמלי, והמכשיר התקלקל ולא פעל, וסברו הבעלים שאין טעם לתקנו, והניחו את המכשיר ברשות הרבים במקום בו עוברים עובדי מחלקת התברואה ויקחו את המכשיר, וקודם להם עבר שם אדם ולקח את המכשיר, וביודעו שיש מתג פנימי שלעיתים גורם לאי פעולת המכשיר, והזזת המתג מפעילה את המכשיר, וכך הווה, הוא הפעיל את המכשיר בהזזת המתג הנסתר. וכעת שאל אם צריך להחזיר לבעלים או שזכה במכשיר. ואחד הרבנים הורה לו שחייב להחזיר לבעלים, כיון שמה שהפקירו הבעלים הוי הפקר בטעות.

א. הפקר בטעות

דלכאורה יש מקום לחלק בין הפקר, שמפקיר בפיו, לבין מי שעושה מעשה וזורק חפץ ומאבדו בידים, אף לשיטת הרמב"ם שאסור ליטול, מ"מ אין חיוב להחזיר וזה התמעט מהשבת אבידה, והחיוב כיום הוא רק להשיב אבידה, וגם דומה לזרק כלי מראש הגג, ששוברו פטור, עיין ב"ק כו,ב, ורא"ש שם הט"ז. ועיי"ש במה שכתבתי בח"י סי' כט אות ב בענין זה. גם יש לדון מצד דבר שיכל להבחין ע"י בדיקת טכנאי, ולא לזרוק בלי בדיקה פשוטה של טכנאי, ומזה מוכח לכאורה שכוונתו לאבדו בכל מצב.

ולענין הפקר בטעות. איתא בגיטין מז,א:

דתנן, הלקט והשכחה והפאה (סתמן הפקר ופטורין מן המעשר, שנאמר ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך (דברים יד), במי שאין לו חלק ונחלה עמך, יצאו אלו שיש לו בהן חלק ונחלה עמך שהרי אף לו הן מופקרין, והלקט והשכחה והפאה של עובד כוכבים חייבין במעשר כו' – רש"י) של עובד כוכבים חייבין במעשר אלא א"כ הפקיר. היכי דמי, אילימא דישראל וליקטינהו עובד כוכבים, אלא א"כ הפקיר, הא מפקרי וקיימי (שהניחן ישראל בשדהו ולקטינהו עובד כוכבים, וקאמר דאם חזר עובד כוכבים ומכרן לישראל חייב לעשרן, אלא א"כ הפקירן ישראל ראשון בשדהו. הא מיפקרי וקיימי, דכל לקט ושכחה ופאה הפקר הן). אלא לאו דעובד כוכבים וליקטינהו ישראל (שהיו משדה העובד כוכבים והניחן כישראל. וליקטינהו עניי ישראל, וכיון דעובד כוכבים לא מיפקד להניח פאה ולקט, לא חייל עלייהו שמא, אא"כ הפקירן עובד כוכבים ממש לשם הפקר ולא לשם פאה להניח סתם), טעמא דהפקיר, הא לא הפקיר חייב (במעשר אלמא שדה העובד כוכבים חייבת במעשר). לא, לעולם דישראל, וליקטינהו עובד כוכבים, ודקא אמרת הא מפקרי וקיימי, נהי דמפקרי אדעתא דישראל, אדעתא דעובד כוכבים מי מפקרי.

ובתוס' שם (ד"ה אדעתא), הביא דברי הירושלמי פאה ו,א, דנחלקו ריו"ח ור"ל בהפקר לישראל ולא לנכרי, אם הוי הפקר, דעת רבי יוחנן דהוי הפקר, ור"ל ס"ל דאינו הפקר: הפקר לבהמה אבל לא לאדם, לגוים אבל לא לישראל, לעשירים אבל לא לעניים, דברי הכל אין הפקרו הפקר. לאדם אבל לא לבהמה, לישראל אבל לא לגוים, לעניי אותה העיר אבל לא לעניי עיר אחרת, פלוגתא דר' יוחנן ור"ש ב"ל .על דעתיה דר' יוחנן הפקרו הפקר, ועל דעתיה דר"ש ב"ל אין הפקרו הפקר. והקשו התוס', דאם לרבי יוחנן הוי הפקר, א"כ מה שהפקירה התורה לישראל ולא לעכו"ם, הוי הפקר, ולמה חייבים במעשר. ותירצו התוס':

"הני מילי כי שקיל ליה ישראל, אבל כי שקיל ליה עובד כוכבים הפקר בטעות הוא ואינו הפקר".

מבואר דלדעת רבי יוחנן, אף שאם הפקיר לישראל ולא לנכרים, מצד דיני הפקר דינו הפקר, מ"מ אם זכה בו נכרי, התבטל ההפקר מדין הפקר בטעות, ולכן חייב במעשר. ולכאורה לדעת ריו"ח, אף שאמר הפקר לישראל ולא לנכרים, מצד דיני הפקר הוי הפקר לכל, דבודאי הפקיר לכל, רק רצה שיזכו ישראל, ואם לא זכו ישראל, הוי הפקר בטעות. ומזה אפשר ללמוד, דלכאורה דוקא באופן שגילה דעתו להדיא הוי הפקר בטעות אם זכו נכרים, אבל לא באופן אחר. שאם הפקיר פירותיו, וזכה בו ישראל שאינו מאוהביו (בלשון נקיה), וכי נאמר על דעת שיזכה בו אותו פלוני לא הפקיר. זה לא מצאנו. אא"כ גילה דעתו להדיא שרוצה שיזכו דוקא אוהביו.

ועיין בתפארת יעקב (גיטין שם) שהקשה מה ענין הפקר לפאה, הרי התורה הפקירה לעניי ישראל ולא לעניי עכו"ם, שכך הוא דין התורה ליתן לעני וללוי לקט שכחה ופאה ולא לאחר, וכיון שיש ללוי חלק בה פטורה ממעשר, ומה ענינה להפקר, הרי לקט שכחה ופאה אינם מכח הפקר הבעלים אלא התורה הפקירה. וכתב לישב, דאה"נ, דכיון שהתורה הפקירה, גם הבעלים מסיחים דעתם מהלקט שכחה ופאה וגם הם מפקירים, ולכן בנוסף למה שהתורה הפקירה, הפקירו גם הבעלים, וא"כ יהיה פטור מהמעשר מכח הפקר הבעלים, ואף שהסיחו דעתם מישראל ולא מנכרי, הרי ס"ל לריו"ח שהפקר לישראל ולא לנכרי הוי הפקר. וע"ז תירצו, שאם לקח הנכרי, הוי הפקר הבעלים הפקר בטעות. ולפ"ז מיירי כאן בהפקר שהוא מחמת אומדן דעת הבעלים, שודאי הסיחו דעתם ממה שהפקירה התורה, וכיון שכל מה שמן הסתם הסיח דעתו הינו לישראל ולא לנכרי, אם זכה נכרי הוי הפקר בטעות.

ובפסחים נז,א: תנו רבנן, בן בוהיין נתן פיאה לירק, ובא אביו ומצאן לעניים שהיו טעונין ירק ועומדין על פתח הגינה, אמר להם בני השליכו מעליכם ואני נותן לכם כפליים במעושר, לא מפני שעיני צרה, אלא מפני שאמרו חכמים אין נותנין פיאה לירק (משום דמפקע ליה ממעשר, דכתיב (דברים יד) ובא הלוי כי אין לו חלק ונחלה עמך, מי שאין לו נחלה עמך חייב לעשר, יצא פיאה שיש לו נחלה עמך, דהפקר נינהו, וכן בשביעית, דהפקר פטור ממעשר, דכתיב (שמות כג) ואכלו אביוני עמך ויתרם תאכל חית השדה, מה חיה אוכלת ופטורה ממעשר, אף אביונים פטורין מן המעשר- רש"י). למה ליה למימרא להו לא מפני שעיני צרה, כי היכי דלא לימרו דחויי קא מדחי לן (ולא יתן לנו כלום, דמה לו ליטול זו וליתן פי שנים, לפיכך הוצרך לפרש להן טעמא של דבר). ובתוס' שם (ד"ה אלא) הקשה, שמ"מ יהיה פטור ממעשר, דכיון שהפקירם, פטור ממעשר. ותירצו התוס' בתרוץ השני (לפי הגירסא בגליון שם):

"אפילו בית שמאי דילפי מפיאה וסברי דהפקר לעניים הפקר, וטעמא מפרש התם דכתיב בפיאה לעני ולגר מה תלמוד לומר תעזוב אותם יש לך עזיבה אחרת שהיא כזו ומה היא זו לעניים ולא לעשירים, הכא מחייבי משום דהפקר בטעות הוה".

דמה שבן בוהיין נתן פאה לירק, היה זה בטעות, ולכן לא הוי הפקר, ואינו פטור מהמעשר, שטעה ולא ידע שירק פטור מפאה, ולכן לא הוי הפקר. ומזה מוכח שאם הפקיר מפני שטעה בדין, הוי הפקר בטעות ואינו הפקר.

וכדברים אלה מצאנו בר"ש (פאה ו,א), שאם הפקיר לישראל ולקטינהו נכרי, הגם שדינו הפקר, כיון שהפקיר לישראל ולקט נכרי, הרי זה הפקר בטעות: "דהתם כמו הפקר בטעות הוא, דלא הפקיר על דעת שיזכה בה כותי, אבל אם הפקיר על דעת ישראל וזכה ישראל, פטור מן המעשר אע"פ שלא הפקיר לנכרי. וההיא דבן בוהין פסחים (נז,א) דנתן פאה לירק ומצאו אביו אמר להם בניי הניחו לי ואני אתן לכם כפלים במעושר, ולא מפני שעיני צרה אלא מפני שאמרו חכמים אין פאה לירק, והיה ירא שלא יאכלו בלא מעשר כדין פאה, לב"ה ניחא שאינו פטור עד שיפקיר אף לעשירים, ואפילו לב"ש הוי כמו הפקר בטעות דלא הפקיר אלא מפני ברית חיוב פיאה". וטעם הדין דלא מהני הפקר בטעות, דהפקר בטעות הוא כמו מתנה וקנין בטעות, דלא מהני, כן מצאנו במהרי"ט אלגאזי (בכורות פ"ח, דף סד,ב אות ח ד"ה והנה), דכל היכא שלא נתן לו על דעת כן, לא הוי מתנה.

ובביאור דברי התוס' והר"ש, עיין בחדושי הגר"ח (פאה ד,ט), דרק לרבי יוחנן הוי הפקר גמור כשהפקיר לישראל ולא לעכו"ם, שאין כונת רבי יוחנן שישאר ההפקר רק לישראל ולא לעכו"ם, וכן בהפקיר לעיר אחת, אחר שחל ההפקר לעיר אחת או לישראל, נתפשט ההפקר בכולו עד שכולם יכולים לזכות בו, בין ישראל בין עכו"ם, בין עיר זו בין עיר אחרת, משא"כ לריש לקיש לא חל ההפקר לישראל לחוד, וכיון שלא חל ההפקר כלל, אין יכולים לזכות בו. וזה מה שהקשו התוס' והר"ש אליבא דרבי יוחנן, דכיון שחל ההפקר לכולם, מדוע לא יוכלו עכו"ם לזכות בו. ותירצו, דאף שלעולם כשהפקיר לאחד ולא לאחר, יכול האחר שלא הפקירו בשבילו לזכות בו, כאן ברורה דעתו שלא הפקיר לעכו"ם, וכיון דאדעתא דעכו"ם לא מפקרי, אם יזכה העכו"ם הרי מה שהפקיר הוא הפקר בטעות, ומעיקרא לא חל ההפקר.

ועיין ברש"ש (גיטין מז,א) שהקשה על דברי התוס', דהתורה לא הפקירה לעניי עכו"ם, ורק חכמים נתנו רשות לעניי עכו"ם ליטול, כדתנן במשנה (גיטין נט,ב), אין ממחין ביד עניי עובדי כוכבים בלקט שכחה ופאה, דהתורה לא הפקירה לעניי עכו"ם, ורק חכמים נתנו רשות לעניי עכו"ם, והפקר לעניים אינו הפקר אליבא דבית הלל. ולפ"ז הקשה הרש"ש, דמה שייך הפקר בטעות, כאשר התורה לא נתנה לעניי עכו"ם רשות לזכות בלקט שכחה ופאה, דהתורה גזרה שיזכו רק ישראל, וחכמים נתנו רשות לעכו"ם לזכות, אך אינו מתורת הפקר, ומה שייך בזה הפקר בטעות. עוד הקשה (ועיין בחדושי הגר"ש רוזובסקי, ב"מ סי' כב), דבשלמא בפאה שיש קריאת שם שייך לומר דאדעתא דהכי לא קרא שם, אבל בלקט הא לא בעי קריאת שם (עיין ת"כ, קדשים א,א,ט, שאין פאה אלא שיש לה שם, דהיינו שקרא לה שם פאה, אבל כל עוד שלא קרא לה שם פאה, אין דין פאה עליה וחייבת במעשר).

ואיתא בכריתות כד,א: אמר רבי כרוספדאי אמר ר' יוחנן, שור הנסקל שהוזמו עדיו (לאחר שנגמר דינו ליסקל – רש"י), כל המחזיק בו זכה בו (דהפקר הוא משנגמר דינו). אמר רבא, מסתברא טעמא דרבי יוחנן כגון דאמרי ליה נרבע שורו (וגמרו דינו בסקילה על פיהם, דודאי מסתמא אפקריה מיניה דסבר עדי אמת הן, הילכך הפקר הוא), אבל אמרו רבע שורו, הוא בעצמו מידע ידיע דלא רבע ולא מפקר ליה וטרח ומייתי עדים. וכך פסק הרמב"ם (נזקי ממון יא,יג):

"שור הנסקל שהוזמו עדיו, כל הקודם בו זכה, שהרי משנגמר דינו הפקירוהו בעליו, ואם העידו שבעליו רבעוהו והזים את העדים, הרי השור לבעליו והקודם ומשכו לא זכה בו, שכיון שהבעל יודע בעצמו שלא חטא ושאלו עידי שקר והרי הוא מיחל להזימם, לא הפקיר".

ובירושלמי ב"ק ד,ח נחלקו בזה רבי יוחנן ור"ל: שור שהיה יוצא ליסקל ונמצאו עדיו זוממין, רבי יוחנן אמר כל הקודם בו זכה (דמשנגמר דינו הפקר הוא, שכבר נתייאשו בעליו ממנו – פני משה), ריש לקיש אמר ייאוש טעות הוא. וכן עבד היוצא ליהרג ונמצאו עדיו זוממין, רבי יוחנן אמר זכה עצמו, ריש לקיש אמר ייאוש טעות הוא. וקשה אליבא דרבי יוחנן, דמה שהפקיר את השור לאחר שנגמר דינו הוי הפקר בטעות, כיון שהוזמו עדיו. ולכאורה אם הפקיר והוזמו עדיו, הרי הוא הפקר בטעות.

וקושיא זו הקשה גם המרחשת (קונטרס בענין יאוש, ה,ט). וכתב לישב ע"פ דברי הנתיבות רסב,ג, דיש יאוש דלא מהני עד דאתי לרשות זוכה, וכל עוד לא אתי לרשות זוכה, יכול לחזור בו מיאושו, משא"כ יאוש של אבודה ממנו ומכל אדם, מטעם הפקר הוא, ואפי' לא אתי לרשות זוכה, וע"כ אפי' הוזמו עדיו קודם שבא לרשות זוכה, הוי יאושו יאוש. וז"ל הנתיבות:

"דמציל מן הנהר ג"כ אין לו דין הפקר, שלא הפקיר מדעתו, רק מטעם יאוש הוא, דדוקא באבידה שאבוד מכל אדם כגון שור הנסקל שהוזמו עדיו, יש לו דין הפקר ממש ואפילו לא אתי ליד זוכה, משא"כ הכא דמיירי על כרחך ביכול להציל ע"י הדחק, דאי לאו הכי מצי אמר מהפקירא זכינא, וכיון דיכול להציל, ממילא אינו רק מטעם דכיון שעמד שם ולא רדף אחריו הוי יאוש כמבואר בתוס' בב"מ דף כב,א ד"ה שטף נהר ע"ש, וכיון שעלה מאליו וכלה היאוש קודם שבא ליד זוכה, נעשה של בעלים כדמעיקרא, וע"כ הוצרך לטעם דמשמיא רחימו עליה, וכמו בחמרא דרב ספרא".

ובזה ביאר המרחשת מחלוקת ריו"ח ור"ל, דריו"ח ס"ל דשור הנסקל הוי אבודה ממנו ומכל אדם והוי הפקר, ור"ל ס"ל דהוא רק יאוש ולא כדין אבודה ממנו ומכל אדם, ולכן כל עוד דלא אתי לרשות זוכה, כשהוזמו עדיו פקע יאושו.

והיסוד מדברי הנתיבות, דהפקר שלגביו שייך לדון דין הפקר בטעות, הוא הפקר שהוא מדעתו, כשהוא מדעתו ומרצונו מפקיר, אם היתה לו כוונה מסוימת וטעה, שייך לומר שההפקר בטעות, אך יש גם הפקר שאינו מדעתו, שהוא למעשה יאוש, שבליבו התיאש ולא מדעתו ומרצונו, שבזה יש חילוק אם היאוש היה מפני שאבודה ממנו ומכל אדם, שאז היאוש חל מיד כהפקר, ואפי' לא אתי לרשות זוכה, ליאוש של אבידה, או בחמורו טובע בנהר ויכול להצילו ולא ירד להציל, שבזה הוי יאוש שאינו יוצא מרשותו עד דאתי לרשותו זוכה.

ובדרך זו אפשר להסביר את קצוה"ח רנט,א, שלא יחלקו קצוה"ח והנתיבות בדין שור הנסקל. קצוה"ח רנט,א כתב יסודו בענין יאוש שלא מדעת, דלא מהני יאוש בדבר שהוא ברשות הבעלים, וכיון שאחר מצא קודם שהתיאשו הבעלים, הרי הוא שומר של הבעלים והוי כברשות הבעלים, ומה שהתיאשו אח"כ הבעלים הוי יאוש מדבר שהוא ברשות הבעלים, ברשות השומר/ מוצא האבידה, שידו כיד הבעלים. והקשה קצוה"ח מדין שור הנסקל שהוזמו עדיו, דכל הקודם בו זכה בו, ומשמע שדין זה הוא אף אם השור עודנו בביתו וברשותו, ואיך מהני יאוש ברשותו. ותירץ קצוה"ח, דאין זכות האחר בשור הנסקל מדין יאוש אלא מדין הפקר, וז"ל:

"מיהו התם יש לומר דמצד הפקר אתינן עלה. וכן משמע מלשון הש"ס שם ומלשון הרמב"ם פרק יא מנזקי ממון הי"ג ז"ל; שור הנסקל שהוזמו עדיו, כל הקודם בו זכה, שהרי משנגמר דינו הפקירוהו בעליו, ע"ש, והפקר ודאי מהני אפילו ברשותו ממש".

(ומה שציין קצוה"ח שהוא מלש' הגמ', כן הוא בגמ' שם כריתות כד,א: אמר רבא, מסתברא טעמא דרבי יוחנן כגון דאמרי ליה נרבע שורו, אבל אמרו רבע שורו, הוא בעצמו מידע ידיע דלא רבע ולא מפקר ליה וטרח ומייתי עדים. ומבואר שהוא בתורת הפקר). והנראה בזה, דיאוש דאבידה, שמתיאש בליבו מחפץ שאבד, מפני שאינו יודע היכן החפץ נמצא, ממילא יצא מרשותו, אך כאשר החפץ נמצא ברשותו או בשמירת מי מטעמו, כמו בשומר אבידה, החפץ לא יכול לצאת מרשותו, כשהוא בפועל ברשותו. אולם יכול אדם להפקיר חפץ שנמצא ברשותו. וס"ל לקצוה"ח דיאוש דאבודה ממנו ומכל אדם, הרי הוא כהפקר, וכמש"כ הנתיבות הנ"ל, דאין היאוש מחמת שאינו יודע היכן הוא, אלא אף שהוא יודע היכן הוא והוא רואה בעיניו איך שנהר שטפו, או שרואה חיה רעה נכנסת לביתו ומחזיקה בפיה חפץ שלו, הגם שזה בביתו, מתיאש בליבו מהחפץ, שאינו מחמת שאינו יודע היכן החפץ, הוא יודע ורואה שהחפץ ברשותו, אך יודע שכעת כבר אינו בידו ולכן מתיאש, והוי כדין הפקר שמהני אף ברשותו, שהוא מחמת שיודע שאף שהוא ברשותו, אינו בידו או שאסור לו להנות יותר ממנו, כמו בשור הנסקל שנגמר דינו לסקילה, שהוא יאוש שיש לו דינים של הפקר, שמועיל אף שהוא ברשותו, דעצם היאוש של אבודה ממנו ומכל אדם אינו תלוי ברשות ובכך שיצא מרשותו, משא"כ ביאוש של אבידה, מה שמתיאש הוא מחמת שאינו יודע היכן הוא ולא כבאבודה ממנו ומכל אדם, שהיאוש הוא מחמת אי היכולת להיות החפץ בידו ולהשתמש בו כרצונו, וע"כ הוי יאוש מדין הפקר דמהני אף ברשותו. דברור שבשור הנסקל אין הבעלים עומדים ומפקירים, וכל הפעולה נעשית בלב ואינה הפקר כדין ההפקר דשו"ע חו"מ סי' רעג, ולכן ההגדרה היא למה שבליבו, וכיון שרואה שורו מול עיניו ויודע שאינו יכול להשתמש בו יותר, בליבו התיאש דומיא דאבודה ממנו ומכל אדם, שמהות יאוש הינה הפקר, לענין יאוש ברשותו. ולענין הפקר בטעות כיון שאינו מדעתו ומרצונו אלא מחמת המצב התיאש בליבו, אף שהוא בטעות הוי הפקר, דכל דין הפקר בטעות הוא רק כשמפקיר מרצונו ומדעתו ולא בעל כרחו.

ואף שהסבר זה נראה בקצוה"ח רנט,א, א"א לאמרו, מחמת מה שנמצא בדברי קצוה"ח תו,ב. קצוה"ח דן לענין שור הנסקל, דבאיסורי הנאה לא מועיל הפקר, ואי אפשר להפקיר שור אחרי שנגמר דינו לסקילה, דכיון שהוא איסורי הנאה, אינו ברשותו להפקירו. ומה שמועיל בשור הנסקל שהוזמו עדיו, מפני שלמפרע התברר שהוא כן הבעלים, שהרי הוזמו עדיו. והוסיף גם דאין זה שייך כלל לדיני יאוש, דיאוש לא יצא מרשותו עד דאתי לרשות זוכה, וז"ל קצוה"ח תו,ב:

"וכן נראה מדברי הרמב"ם שכתב בפרק י"א מנזקי ממון (ה"ט) ז"ל, שור שהמית את האדם והקדישו בעליו אינו קדוש, וכן אם הפקירו אינו מופקר כו', במה דברים אמורים אחר שנגמר דינו לסקילה. ואח"כ (הי"ג) כתב ז"ל, שור הנסקל שהוזמו עדיו כל הקודם בו זכה, שהרי משנגמר דינו הפקירוהו בעליו, ע"ש. ומאי מהני הפקר בעליו, כיון דכבר כתב דהפקירו אינו הפקר. אלא נראה כמ"ש, דודאי איסורי הנאה בעלים אית ליה, ואפ"ה הפקירו אינו מופקר, ומשום דלא עדיף מדבר שאינו ברשותו, דאע"ג דשלו הוא, אינו ברשותו לאקדושיה ולהפקירו וכמ"ש בסימן רי"א (סעיף ז' ושם סק"ד) ע"ש, אבל בהוזמו עדיו למפרע בעלים אית להו וברשותייהו הוי קם לאפקוריה. ואף על גב דיאוש ודאי מהני אפילו בדבר שאינו ברשותו, דהא בגזילה מהני יאוש, וא"כ כי נגמר דינו נימא דיאוש מיהא הוי, דליתיה, דיאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה ואינו כהפקר. וראיה מהא דאמרינן במרובה (ב"ק סו,ב) זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנותו, ע"ש, ואי נימא דביאוש יצא מרשות בעלים, נהי דאינו רוצה לקנות אכתי היכי מצי אמר הרי שלך לפניך בתר דמייאש מאריה מיניה, כיון דתו לאו דמאריה".

ולכאורה למה לא תירץ דהוי הפקר, אך אינו כהפקר מדעתו. דמה שכתב הרמב"ם דבנגמר דינו אינו יכול להפקיר, הוא בהפקר מדעתו, שהולך ומפקיר את השור, שזה אינו יכול, אבל הפקר שהוא מחמת מה שמתיאש בליבו כדין אבודה ממנו, הוי הפקר דממילא ומהני אף באיסורי הנאה, ומהני אף בלא הוזמו עדיו, שלמפרע הוא הבעלים. ולכן אף שההסבר הנ"ל נראה נכון, יש לאמרו בדברי הנתיבות, אך בדברי קצוה"ח נראה שהוא מדין הפקר ממש. ועדיין אפשר אף לקצוה"ח לומר, דהפקר בטעות כה"ג, בהפקר שאינו מרצונו ומדעתו, מהני אף בטעות, דדין הפקר בטעות דלא מהני שייך רק בדבר שבא מרצונו ומדעתו, משא"כ בהפקר שאינו מרצונו אלא שנמשך אחר ליבו.

ואיתא בב"ק קטז,א: בעא מיניה רב כהנא מרב, ירד להציל ועלה שלו מאליו מהו (מי אמרינן מעיקרא דאפקריה כאבוד דמי ומחייב לו היאך לשלומי והדר זכה ביה מריה מהפקירא, או דלמא כיון דסליק סליק – רש"י). א"ל משמיא רחימו עליה (ויהיב ליה דמי כאילו מת). כי הא דרב ספרא הוה קא אזיל בשיירתא, לוינהו ההוא ארי (נתחבר עמהם ארי, והיה משמר בהמותיהם מחיות וליסטים). כל לילא קא שדר ליה חמרא דחד מינייהו וקא אכיל, כי מטא זמניה דרב ספרא, שדר ליה חמרא ולא אכליה. קדים רב ספרא וזכה ביה (קודם שיחזיק בהן אחר, שהרי הפקר היה). א"ל רב אחא מדיפתי לרבינא, למה ליה למיזכי ביה, נהי דכי אפקריה, אדעתא דאריה אפקריה, אדעתא דכ"ע לא אפקריה. א"ל רב ספרא, לרווחא דמילתא הוא דעבד (שלא יהא ערעור בדבר). ופשטות דברי הגמ', שאם אחר היה זוכה בחמור של רב ספרא, לא היתה מועילה זכיייתו, כיון שרב ספרא הפקיר רק על דעת האריה ולא על דעת אחרים, ומשהאריה לא אכלו, אין כאן הפקר. ולכאורה נראה, דההפקר של החמור הוא בגדר הפקר מדעתו, שמפקיר מרצונו כדי שהאריה ישמור השיירה, וככל שהאריה לא טרף החמור, הוי הפקר בטעות, ולכן לא יכל אחר לזכות, ואינו בגדר יאוש דאבודה ממנו ומכל אדם, מפני שהוא מדעתו ומרצונו.

והרא"ש בב"ק שם (י,כא) הביא תשובת מהר"מ, במי שהיה חייב לעכו"ם, ושלח שליח לתת מעות לעכו"ם, ולבסוף לא תבע העכו"ם את המעות מהשליח ונעלם העכו"ם, אם זכה השליח במעות או יחזיר למשלח, והביא מהר"מ דעתו, ואת תש' רבינו אפרים ברבי יצחק שחולק. ותשובת מהר"מ מובאת בתש' מהר"מ מרוטנבורג (ד"פ סי' תתקנג), וז"ל מהר"מ בתש':

"מעשה היה בראובן שאמר לשמעון תקיף לי בגדים מן הגוי, וכן עשה. לאחר ימים נתן ראובן לשמעון המעות לתנם לגוי, ושכחם הגוי ולא תבעם. ונשאלתי למי יתנו המעות. והשבתי, שיחזרו לראובן. והבאתי ראיה מכאן, אדעתא דאריא אפקריה כו', ה"נ אדעתא שיתנם לגוי נתנם לשמעון ולא אדעתא שיעכבם הוא, וכיצד הלה עושה סחורה במעותיו של זה, יחזרו המעות לבעלים הראשונים. וליכא למימר כיון דאמר תן לגוי זכה הגוי וקיי"ל תן כזכי, ויצאו מיד מרשות ראובן, וכי שכחם שוב הגוי זכה שמעון במה שבידו מן ההפקר, דזה אינו, דאמר פ"ק דב"מ (י"ב ע"א) דזכייה מתורת שליחות אתרבי, [ואנן] אמרי' בפ' איזהו נשך (עא,ב) דאין שליחות לגוי אפי' מדרבנן, וא"כ אפי' אמר בהדיא זכי לגוי לא זכה, כ"ש דלא מהני תן כזכי טפי מזכי גופיה ... ואחר זמן מצאתי שאילה זו שנשאלה לרבינו אפרים ב"ר יצחק, על ראובן שקנה חפץ מן הגוי במנה, והאמין לו הגוי עד למחרתו, ולמחרת היה דרך ראובן לצאת מן העיר, ונתן המנה לשמעון לתת לגוי ושכח הגוי המנה. והשיב, אם הדבר ברור ששכחו הגוי, ודאי למ"ד בכריתות (כד,א) הנותן מתנה לחבירו ואמר הלה א"א בה, זכה בה כל הקודם בה, ולא מצי אמר הנותן על דעת כן שלחתי אם יקבל ואם לא יקבל יחזיר לי, אלמא משעה שיצא מתחת ידו הסיח דעתו ממנו. וכן אמרי' גבי שור הנסקל אם הוזמו [עדיו] כל [הקודם] בו זוכה בו, דמההוא שעתיה אפקריה. וא"ת מהאי חמרא דרב ספרא בפ' הגוזל בתרא דלא אמרינן הכי אלא אדעתא דאריא אפקריה, אדעתא דכ"ע לא אפקריה, התם טעמא כדקאמר גבי עלה [שלו] מאליו משמיא דרחימו עליה, כלומר הואיל ונעשה לו נס מה שלא נעשה לכל אדם, אדעתא דהכי נעשה לו כדי שיזכה רב ספרא ולא אחר, אבל שכחת הגוי הוי שכחה".

מהר"מ ס"ל דלא שייך כאן הפקר או יאוש מצד ראובן, ומה שנתן לשמעון לתת לנכרי, הוא בתורת שליחות, ולכן על השליח להחזיר למשלח. ואף אם אמר לו זכה לנכרי, אין זכיה לנכרי, ולא מהני מה שהנכרי אח"כ הפקיר. וזו דעת מהר"מ שנתינת ראובן לשמעון הינה בתורת שליחות שלו (של ראובן) ליתנו לנכרי. אולם רבינו אפרים ס"ל שמשעה שנתן ראובן לשמעון את המעות ליתנם לנכרי, הסיח דעתו מהמעות. וצ"ל שסילק רשותו מהמעות מיד בשעת הנתינה, שיתן לנכרי, ומששכח הנכרי, אין לראובן המשלח שייכות למעות. ולא דמי לחמור של רב ספרא, דשם מה שהצילו את חמורו של רב ספרא מהשמים, מפני שרצו לעשות נס לרב ספרא, ולכן הוי כמו שמהשמים זכו לרב ספרא דרך הנס. רק השאלה היא לרבינו אפרים מה הגדר של הסחת דעתו של ראובן מהמעות. דלכאורה מריהטא דתש' נראה שהוא תורת הפקר, שמפקיר ממונו לחלוטין. וזה צ"ע איזה הפקר יש כאן. ואם נאמר שהפקיר שיזכה הנכרי, צ"ע. ואף שמצאנו דבר דומה בב"ב נד,ב: עובד כוכבים מכי מטו זוזי לידיה אסתלק ליה, ישראל לא קני עד דמטי שטרא לידיה, ולכן כל הקודם זכה. ויש לחלק.

ב. יאוש ומחילה בטעות 

וכנ"ל דיש שני סוגים של הפקר. יש הפקר שכולו סילוק רשות, שהוא מעין הקנאה לכל מי שיזכה במה שהופקר, ואם ההפקר היה בטעות לכאורה הוי כמו קנין בטעות. משא"כ הפקר שהוא כמו יאוש, שהפקיר מפני שהתיאש מהחפץ, ובזה י"ל שאין דין יאוש בטעות, שהרי כל יאוש הוא בטעות, שאם היה יודע שתמצא אבידתו ע"י אחר, ודאי לא היה מתיאש, וכמש"כ גם קצוה"ח קמב,א:

"משום דיאוש אפילו בטעות מהני, דיאוש דאבידה נמי בטעות הוא, דאילו הוי ידע היכן האבידה לא היה מייאש".

גם י"ל שיש הבדל בין הפקר ליאוש במהות הפעולה. הפקר היא פעולה רצונית, כמו קנין, שאדם מחליט מרצונו החפשי להקנות/ להפקיר את החפץ, וכאשר מתברר כי כל פעולתו נבעה משיקולים של טעות, יש מקום לומר שהפעולה מתבטלת. אולם יאוש היא פעולה לא רצונית, היא באה מאונס הלב, תחושה אנושית של וי לי לחסרון כיס. זו אינה פעולה שבא בכוונת מכוין של המפקיר / המקנה, זו תוצאה של לב האדם, וכמו שאומרים בעלי המוסר, שכל יאוש הוא שלא מדעת. משכך אין לומר שאם היה יודע לא היה מתיאש, שהרי היאוש לא בא מחמת הדעת והרצון, ליבו אנסו להתיאש, לכן לא שייך לשקול דברים שהם שייכים להכרה, בענין שבא בלא הכרה.

והקביעה כי נדו"ד הוא בבחינת יאוש ולא הפקר, יש ללמוד ממש"כ הגרש"ש (שערי יושר ה,יב אות רנו):

"דהנה ענין זה של יאוש לא נתבאר היטב במפרשי הש"ס, ולדעתי נראה דהוא ענין התרצות וניחותא, דבדבר שהבעלים חושבים שאבוד ממנו לעולם ולא יוחזר אליו, מתרצים המה על כל המקרים שיתהוו עוד ואינם חסים עוד עליו, מחמת שכבר הוא אבוד מהם אין להם שום קפידא מעתה אם יטלנו זה או אחר, שאין שום תועלת בו עוד, וכל חפץ שאין הבעלים מקפידים על חסרונו, יכול כל אדם לזכות בו. ומה דיש חילוק בין יאוש דגזילה ליאוש דאבידה, הוא משום דכיון דהתרצות זו באה בעל כרחם של הבעלים, י"ל דלא חידשה תורה רק באבידה ולא בגזילה. וענין זה דיאוש הוי כהתרצות וניחותא, נראה לי דמוכח מסוגית הש"ס ריש אלו מציאות דבהא דפליגי אביי ורבא ביאוש שלא מדעת, מביא שם הש"ס לדמות לזה עוד ענינים כמו הכשר זרעים ולענין אם תרם שלא מדעת ואח"כ מתרצים הבעלים, יעו"ש, דמזה מוכח דענין יאוש הוא ניחותא והתרצות, דאביי סובר דעל ענין כזה צריך רצון בפועל, שידעו הענין ומתרצים בפועל במחשבת הלב, ורבא סובר דכיון דאילו היה יודע היה מתרצה, חשוב כרצון, ומשו"ה מביא הש"ס לדמות שאר ענינים כה"ג, היכא דבעינן ניחותא דבעלים, כמו הכשר זרעים ושליחות דתרומה".

ודברים אלה בחילוק בין יאוש, שהוא מעשה לא רצוני, להפקר שהוא רצוני, והנפק"מ לענין טעות, צ"ב לכאורה מדברי הש"ך שנח,א, וע"מ להבין ולהסביר, אביא את מקור הדברים מהסוגיא. איתא בב"מ כב,א:

אמימר ומר זוטרא ורב אשי אקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק, אייתי אריסיה תמרי ורימוני ושדא קמייהו. אמימר ורב אשי אכלי, מר זוטרא לא אכיל (דגזל נינהו, שהבעלים לא ידעו – רש"י). אדהכי אתא מרי בר איסק, אשכחינהו ואמר ליה לאריסיה, אמאי לא אייתית להו לרבנן מהנך שפירתא. אמרו ליה אמימר ורב אשי למר זוטרא, השתא אמאי לא אכיל מר, והתניא אם נמצאו יפות מהן תרומתו תרומה (אלמא גלי דעתיה דניחא ליה, הכא נמי גלי דעתיה דניחא ליה במה שנתן לנו). אמר להו הכי אמר רבא, לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד משום דמצוה הוא וניחא ליה, אבל הכא משום כסיפותא הוא דאמר הכי.

ובתוס' שם (ד"ה מר זוטרא) כתבו, דמה שאכלו אמימר ורב אשי, הטעם מפני שסברו דאריס מביא מדנפשיה, דהיינו מחלקו המגיע לו, וכדאיתא בב"ק קיט,א, דאריסא מדנפשיה קא זבן. ואין לומר שסמכו על מה שיבוא אח"כ מרי בר איסק ויסכים למה שעשה אריסו, דכיון שהלכה כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, לא מהני יאוש למפרע, דאע"ג דהשתא ניחא ליה, מעיקרא לא הוה ניחא ליה. ומזה יש ללמוד שהסכמה בדיעבד לא מועילה למפרע. ומה שתירצה הגמ' לחלק בין תרומה לאורחים, דדוקא במצוה מהני ניחותא, היינו אליבא דרבא, אבל לאביי דקיי"ל כוותיה, לא מהני ניחותא אף במצוה, כן צ"ל בדברי התוס'. ומבואר בתוס' להדיא שלא מועילה הסכמה למפרע, ומה שאכלו קודם ההסכמה, הוי גזל, ומה שסמכו אמימר ורב אשי, מפני שסברו שמביא מדנפשיה, אבל מטעם שמועילה הסכמה למפרע. וע"ע בתוס' קדושין נב,ב (ד"ה אם).

וכן מבואר בראשונים אחרים, עיין בריטב"א (מיוחס לריטב"א, בסוגיא ד"ה שם אייתי), שמה שאכלו אמימר ורב אשי, לא מטעם הסכמה למפרע, אלא יש כבר הסכמה בהווה, שהאריס ידע שמרי בר איסק רוצה שת"ח יהנו מנכסיו, ולא אתא לידיה באיסורא, דרחמנא שרית מעיקרא. ולכן כבר כעת יש הסכמה של מרי בר איסק, מחמת ידיעת האריס בדעתו, אך לא הסכמה למפרע. ודברי הריטב"א הובאו בשטמ"ק (ב"מ כב,א):

"נראה לי דהיינו טעמא, דידע במרי בר איסק שהיה אוהב הלומדים וניחא ליה, והוה ליה כאלו הרשה את האריס מתחלה לכך, ולא מתורת יאוש שלא מדעת או מתנה או מחילה שלא מדעת נגעו בה. וכי אמרו ליה נמי למר זוטרא השתא נמי אמאי לא אכיל מר, לא תפסו עליו על העבר אלא על ההוה, כיון שגילה דעתו. ואהדר שאין זה גילוי דעת אפילו על ההוה, כיון דאיכא טעמא דכיסופא, אע"ג דהשתא אמר דניחא ליה בהכי".

ומר זוטרא סבר שלא מיבעיא שאין בזה גלוי דעת על העבר, גם על ההווה, כשאומר מפורש כלך אצל יפות, לא מהני לענין אורחים, דדילמא מחמת כיסופא הוא דאמר הכי. ובריטב"א בסוגיא כתב דמעיקרא אמימר ורב אשי סברו דשרי, כיון שיש לו חלק בפירות, ומר זוטרא לא אכל, כיון דהוי חולק שלא מדעת, וכשאמר לאריסו למה לא הבאת להם מהטובים יותר, שאלו את מר זוטרא, הרי כאן יש גלוי דעת על להבא, ומהני גילוי דעת על להבא, וע"ז השיב להם מר זוטרא, דאפשר דמשום כיסופא אמר כן, ולכן לא מהני הגילוי דעת גם מכאן ולהבא.

וכן במאירי בסוגיא מבואר דלא מהני הסכמה למפרע, ורק כיון שכנראה נח לו כבר כעת, מהני מה שלקחו מהאריס, אבל אם לא יודעים את דעתו כעת, לא מועיל מה שיגלה אח"כ דעתו, דאין להם זכות במה שמגלה דעתו אח"כ, כיון דקיי"ל דיאוש שלא מדעת, לא הוי יאוש, דגלוי הדעת לא נאמר אלא בתרומה, שמן הסתם הואיל ומצוה היא, ראוי לתפוש גלוי הדעת שלו בבירור הגמור, אולם לענין נכנס בכרם חברו או גינתו, ושלוחו של בעל הבית או אריסו נותן לו מפירות, אסור לאכול מהם, ואפי' בא בעל הבית ואמר כלך אצל יפות. ויש מתירין באריס. ומ"מ אם היו תלמידי חכמים, ובטוחים בבעלים שנוח להם להנות תלמיד חכם מנכסיו, אף בלא גלוי הדעת מותר;

"ואין זה דומה ליאוש שלא מדעת, שיאוש שלא מדעת כשיתיאשו, לא יתיאשו אלא מתוך שאין להם בה סימן, אבל זו בידוע שרוצה בכך, ואין כאן לומר באיסורא אתא לידיהו".

מבואר במאירי, שניחותא בת"ח הרי זה כגילוי דעת תמידי, ואין כאן גילוי דעת למפרע, אלא בשעת הנתינה לת"ח, ידוע שזה רצון הבעלים. משא"כ ביאוש שלא מדעת, בשעת המציאה לא ידועה דעתו, ורק אח"כ מתיאש, והיאוש לאביי מכאן ולהבא ולא למפרע. הרי דכל היכא דבעינן דעתו כעת, אם יש אומדן דעת לדעתו כעת, מהני. אולם אם אין ידוע דעתו אלא מחמת גילוי דעת דאח"כ, לא מהני למפרע. וכן מבואר בהג"א (ב"מ ב,ג): "... אך על זה לא היה סומך שהיה יודע שמרי יתרצה בדבר כשידע, דהא קי"ל כאביי דאמר מה שעתיד להיות, אינו חשיב כתחלה". וכן הוא בהגמ"ר (סי' תכה). והיינו כל דבר שצריך עכשיו הסכמה או שליחות, אין ההסכמה של אח"כ חלה למפרע, משא"כ אם ההסכמה מגלה מה היתה דעתו באותה שעה. ודעת ר"י המובאת בהג"א, דרב אשי סמך על זה שודאי האריס הביא מחלקו.

והנה הש"ך שנח,א כתב, דאף שמדברי התוס' והג"א והגמ"ר (הנ"ל) מבואר דאם אדם נותן לאכול לחברו מדבר שאינו שלו אלא של חברו, אפי' אם יודע שחברו יתרצה, אסור לאכלו, דהלכה כאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, ואע"ג דהשתא ניחא ליה, מעיקרא לא הוי ניחא ליה;

"ואי לאו דמסתפינא הייתי אומר שמותר, ויאוש שלא מדעת שאני, שגם אח"כ אינו מייאש אלא משום שאינו יודע היכן הוא, ובעל כרחו הוא מתייאש, א"כ אמרינן מעיקרא באיסורא אתי לידיה, דבמה יקנה, אי ביאוש הא השתא אינו מתייאש ואלו היה יודע שהוא אצלו לא מתייאש, משא"כ הכא כיון שידוע שיתרצה א"כ השתא נמי בהיתרא אתי לידיה, דמסתמא אינו מקפיד על זה".

דבשעה שבאה האבידה ליד המוצא, עדיין לא התיאש, ואם היה יודע שהאבידה אצל המוצא, לא היה מתיאש. משא"כ באריס, כיון שידוע שיתרצה, כבר כעת בהיתרא אתי לידיה, דכיון דמן הסתם אינו מקפיד, כבר כעת חשיב כמסכים מרצונו הטוב לתת לאורחים. ואף דהגמ' שם מדמה תרומה וטומאה ליאוש שלא מדעת, יש לחלק, דלענין תרומה וטומאה לא מספיק במה שאנו אומדים דעתו אלא צריך ידיעה ממש, עיי"ש. ועיין בנחל"ד בסוגיא, דדברי הש"ך עולים כדברי הריטב"א הנ"ל, ותלוי במחלוקת הראשונים בסוגיא, וכמו שהתבאר לעיל.

ולכאורה מבואר מהש"ך, דאף שיאוש אינו מעשה רצוני, מ"מ אם היה יודע שכעת האבידה ביד מוצאה, לא היה מתיאש. אלא שלפ"ז קשה, דהרי ביאוש מהאבידה שעדיין לא נמצאה, מדוע לא נאמר שאם היה יודע שבעתיד תמצא האבידה, לא היה מתיאש, דהרי ביאוש שעדיין לא אתי ליד מוצא, מהני יאוש, ומדוע לא נאמר אדעתא דהכי לא התיאש. ובפשטות יש לחלק בין נתון שקיים בזמן היאוש, לבין נתון עתידי. דלענין טעות שכבר כיום קיימת, אף שהיאוש אינו רצוני, אמרינן שלא היה מתיאש אם היה יודע שהנתון הוא כזה, שהאבידה כעת שמורה ביד מוצאה. אבל לענין נתון עתידי, בזה אין לומר שאם היה יודע מה שיהיה בעתיד, שהואיל והעתיד לא ברור, ומעשה היאוש אינו רצוני, לא מתחשבים במה שיהיה בעתיד לומר שהיה בטעות. ועיין לזקני הגרמי"ל זילברברג (זית רענן ח"ב סי' יב אות יז) מה שלמד מדברי הש"ך:

"וכל עיקר יאוש הוא בטעות, כמ"ש הש"ך (שנח,א) דהיכא דבהיתרא אתא לידו קונה ביאוש, אע"ג דנתייאש בטעות, משום דלא ידע היכן הוא או שיכול להוציאו".

הרי ששם דגש על מה שמועיל יאוש אף שהוא בטעות. ובזה יישב מה שהקשו על שור הנסקל שהוזמו עדיו, שכל המחזיק בו זכה, דהרי הוא הפקר בטעות, דשם הוא מדין יאוש ולא הפקר, ולכן מהני אף בטעות. ועיין קצוה"ח שנח,א, וברכת שמואל (ב"מ סי' כב, וכן סי' כג,ג).

ולכאורה הנפק"מ תהיה בנדו"ד, שהתיאש מהמכשיר החשמלי עקב טעות שהיתה כבר כעת, שסבר שהמכשיר אינו בר תיקון, ואילו היה יודע שכעת הוא בר תיקון לא היה מתיאש, ולש"ך לכאורה דמי ליאוש שלא מדעת שהוא בטעות עקב נתון שקיים כעת, ולא מחמת נתון שיהיה בעתיד, ספק יקרה ספק לא יקרה. או שנאמר, שהנתון הנוכחי הוא מחמת שבא משהו בעתיד וגילה את הטעות, וזה דומה ליאוש בטעות מחמת העתיד, דהוי יאוש. וראיה לצד זה ממש"כ בזית רענן לענין שור הנסקל שהוזמו עדיו, שהרי השקר כבר היה בזמן היאוש, רק נתגלה אח"כ. הרי שאם המציאות לא ידועה עדיין לכל העולם, ורק אח"כ התבררה, מהני יאוש ולא חשיב יאוש בטעות, שאינו על ידיעה קיימת נוכחית. וכן הדין במכשיר, שאין הידיעה שהמכשיר הנוכחי בר תיקון ידועה למי בעולם, ורק אח"כ מצאה המוצא ובאה ידיעה זו, וע"כ הוי כידיעה עתידית.

ולכאורה צריך באור, למש"כ לעיל שיאוש אינו רצוני, בניגוד להפקר וקנין, מה החילוק בין אי ידיעה על מציאות קיימת כעת, לבין אי ידיעה על דבר שיקרה בעתיד. וצ"ל, דאף שיאוש אינו מעשה רצוני, מ"מ אם נעלם דבר שקיים כבר כיום, הרי העלמותו היא זו שהשפיעה על היאוש, וכיון שהיה בטעות, הוי יאוש בטעות, דכל המעשה הלא רצוני בא מחמת טעות של אי ידיעת המציאות הנוכחית. אבל ככל שמדובר באי ידיעה מה שיקרה בעתיד, זה דבר המצריך חשיבה בשעת מעשה, וכיון שבשעת מעשה היאוש אינו רצוני, אינו יכול להפעיל דעת ושיקול דעת אם היה רוצה להתיאש אם היה יודע מה שיקרה בעתיד, דלזה צריך דעת וחשיבה, וזה קיים במעשה רצוני כקנין והפקר, אבל כאשר היאוש נובע מאי ידיעת המציאות הנוכחית, לזה אין צריך דעת וחשיבה, הוא מעיקרו נובע מחמת טעות של אי ידיעת המציאות הקיימת. ולפ"ז אפשר דאף יאוש לא מהני בטעות, אך דוקא בטעות של המציאות הנוכחית, ולא חשבון וחישוב של דבר עתידי, שלזה צריך דעת, ושייך רק במעשה שבא מכח רצון ודעת.

וכן נמצא בבית יצחק (חאו"ח סי' עו,ג):

"דבאמת כל יאוש הוא בטעות, דאלו ידע שימצא לא היה מתיאש, אך אם נתיאש קודם שנמצא בשעת היאוש לא הוי טעות והועיל אז אח"כ לא נתבטל, משא"כ בנתיאש לאחר דאתי ליד זוכה הוי טעות בשעת היאוש ולא מהני. וכיוצא בזה איתא בש"ס דכתובות צ"ז לענין זבין ולא איצטרך זוזי, דמשני התם זביני בטעות הוה דארבע בעיקולי' הוה קיימא, ופרש"י שהיה טעות בשעת מכירה, משא"כ היכא שבשעת מכירה לא הוי טעות ורק אח"כ נעשה, והוא הדין ביאוש כה"ג".

מבואר בבית יצחק החילוק בין הטעות בזמן היאוש, או שהטעות נולדה לאחר היאוש, דאם טעה במציאות הקיימת, הוי טעות ביאוש, אולם אם הטעות נולדה לאחר היאוש, לא הוי טעות, וצ"ל, כיון שהיאוש הוא דבר לא רצוני, אין מקום לטעון שיחשב דברים עתידיים, ולא גמר בדעתו עקב דברים עתידיים, ולכן לא הוי טעות מחמת מה שאינו בשעת היאוש. ועיין תש' מהרש"ג (ח"ב סי' רלב).

ודברים אלה יש לומר ולבאר בדברי הגרש"ש (שערי יושר ה,יב, אות רסו), בענין דברי קצוה"ח (תו,ב) ששור הנסקל הוא הפקר ממש כשאר הפקר דעלמא, והגרש"ש ס"ל דדין שור הנסקל הוא בתורת יאוש, ואף שאח"כ הוזמו עדיו, יש לבחון את המציאות הנוכחית ולא העתידית, וכיון שבשעה שהתיאש המציאות היתה שהשור עומד למיתה, הרי שמהני היאוש, וז"ל הגרש"ש:

"דלענין אינו ברשותו לא שייך לומר איגלאי מילתא למפרע דהיה ברשותו, דכיון דחסר הבאת עדים וגם לא ידע בעצמו ששקר העידו, והשור עומד להסקל לפי המצב דהשתא, אין לך אינו ברשותו גדול מזה, דהרי בכל ממון שיכול להוציא בדיינים במטלטלים חשיב אינו ברשותו, אף שיודע שמשקר וטרח ומייתי עדים, מ"מ כיון דחסרה הבאת עדים הוי כאינו ברשותו, מכל שכן בכה"ג באינו יודע בעצמו כלום. אלא נראה ודאי דמה דאמרו בגמרא בלשון הפקר הוא לאו דוקא והכונה דמתיאש, וכמו שכתבו התוס' בב"ק (כא,ב) בהא דאמרינן שם פירות ברה"ר אפקורי מפקר להו, דלאו דוקא אלא דמתיאש".

וצ"ל דמה שאין מסתכלים על המציאות העתידית לומר שהיה יאוש בטעות, דכיון שהיאוש אינו מעשה רצוני, לא שייך לחשב חשבונות של דעת בדבר שבא שלא מדעת אלא מאונס הלב, משא"כ אם המציאות כעת היא של טעות.

היסוד של הגרש"ש בענין יאוש, שהבעלים משלימים עם הפרדותם כבעלים מהחפץ, ולא אכפת להם מה יקרה עם החפץ, ואם יזכה בו אחר, וז"ל הגרש"ש (שם אות רנו ולהלן):

"ולדעתי נראה דהוא ענין התרצות וניחותא, דבדבר שהבעלים חושבים שאבוד ממנו לעולם ולא יוחזר אליו, מתרצים המה על כל המקרים שיתהוו עוד ואינם חסים עוד עליו, מחמת שכבר הוא אבוד מהם אין להם שום קפידא מעתה אם יטלנו זה או אחר, שאין שום תועלת בו עוד. וכל חפץ שאין הבעלים מקפידים על חסרונו יכול כל אדם לזכות בו, ומה דיש חילוק בין יאוש דגזילה ליאוש דאבידה, הוא משום דכיון דהתרצות זו באה בע"כ של הבעלים, י"ל דלא חידשה תורה רק באבידה ולא בגזילה".

דהתורה חידשה באבידה שאם אדם משלים מהפרדותו מהחפץ, יכול כ"א לזכות בו, וללא חידוש התורה, מהיכי תיתי שתועיל התרצות וניחותא זו, שאינה קנין והפקר, אלא שחידשה התורה באבידה, אך בגזילה לא חדשה. ולכאורה הכוונה שבגזילה בלבד, כיון שנעשתה באיסור, וההשלמה נובעת מאיסור שהגזלן הפריד את הבעלים מהחפץ, אף שבדיני ה"התרצות והניחותא" של התורה, מדוע לא יועיל, אלא שהתורה לא הסכימה שתועיל ההשלמה בלב של הבעלים, כשהיא נובעת מגזילה. ובכך הסביר את מחלוקת אביי ורבא ביאוש שלא מדעת, דלדעת אביי, באופן כזה שנמצא כבר ביד המוצא, צריכים הבעלים לדעת את המציאות (שנמצא ביד אחר) כדי שהניחותא תחשב כהתרצות, דהתרצות מבלי לדעת המציאות שנמצא החפץ מכבר, אינה התרצות, ורבא ס"ל דאף באי ידיעה, כיון שהתרצה/ התיאש, מהני ההתרצות.

ונראה בהסבר כנ"ל, דיש שתי ידיעות, יש ידיעה על המציאות הקיימת כעת, ויש ידיעה על מציאות שתהיה בעתיד. לענין מציאות הקיימת כעת ונעלם ממנו דבר זה, אף שכל מהות היאוש הוא אונס הלב ולא בא מדעת ומרצון ובהכוון, מ"מ אם היאוש בא מחמת אי ידיעה של המציאות הקיימת כעת, אף שהוא מחמת אונס הלב, הוי יאוש בטעות, דיש כאן כעת מציאות של טעות. משא"כ חישוב היכי תימצי עתידי, שייך לומר רק בפעולה שבא מתוך חישוב ודעת, כמו קנין והפקר, שיחשב קנין או הפקר בטעות, אך לא ביאוש, שחישוב היכי תמצי עתידי שייך רק בפעולות הבאות מרצון ומדעת. אבל טעות במציאות עכשיו, שייכת בכל ענין, שהיאוש עצמו נבע מטעות. דיאוש הוא רק הסתלקות, ולא יצא מרשות הבעלים עד דאתי לרשות זוכה, כמש"כ קצוה"ח תו,ב. ולגרש"ש, זו השלמה עם חוסר בעלותיו, וחוסר מניעה שאחר יזכה בחפץ או מה יארע עם החפץ, ולכן ממהות היאוש, לא יוצא מרשות הבעלים עד דאתי לרשות זוכה, דרק נתנו לזוכה רשות לזכות. משא"כ הפקר שהיא מעין פעולה קנינית, שהבעלים מסלקים עצמם כבר כעת מהחפץ, ואף אם אחר לא זכה בחפץ, הם כבר סלקו עצמם מדעתם מהחפץ. ועיי"ש בגרש"ש אות רסא תוספת הסבר לענין זכויות יורשי בעלים שהתיאשו.

ובדרך זו של חילוק בין יאוש בטעות להפקר בטעות, מצאנו גם במהר"מ שיק (חיור"ד סי' שצא) שהסביר מדוע בשור הנסקל שהוזמו עדיו, כל הקודם זכה בו, דאף שהוא בטעות, כיון שהוא יאוש מהני אף בטעות, וז"ל מהר"מ שיק:

"דיאוש אפי' בטעות הוי יאוש, דהרי כל יאוש הוי בטעות דאם היה יודע שימצאנה אדם לא היה מיאש, ואפ"ה ילפינין מקרא דיאוש קונה, דכיון דהסיח דעתו ממנה ונסתלק זכותו, אפי' אם היה יודע לא היה מסלק, מ"מ כיון שסילק עצמו ממנו יוכל כל אדם לזכות בו, אבל אם עדיין לא זכה אדם והוא חוזר ושם על לבו שאפשר לו עוד שישיג הדבר הנאבד ממנו בוודאי מועיל. וכל זה לענין יאוש דהוי יאוש בטעות מועיל מה שחוזר, אבל לענין הפקר דקיי"ל דהוי קנין, דהיינו כדלעיל דזכה לרבים בזכות דבר הזה וא"י לחזור, או משום נדר, ואם היה בטעות הוי קנין בטעות ואינו מועיל. וא"כ א"ש, דהתם קאמר גבי שור הנסקל כל הקודם זכה משום דמיאש מיניה, אף על גב דהוי בטעות מ"מ כשזכה בו אחר א"י לחזור בו והוי הדבר להזוכה, אבל בלא זכה בו עוד אחר בוודאי יכול לחזור, אבל התם דמיירי בפאה, דכל שאמר דלהוי פיאה מיד הוי לעניים וא"י לחזור בו, אבל כשאמר דיהא זה קנוי לעניים, ואם זכה בו גוי ממילא הוי קנין בטעות ולא קנאו העניים כלל, ושפיר קאמר דלא הוי הפקר".

ולפ"ז היה מקום להקשות על מש"כ בהג"א (ב"מ ה,לב), דמחילה בטעות הוי מחילה, כיון שמה שמחל נמצא ביד הזוכה, ולכן אינו יכול לחזור בו:

"לכך נראה לי דודאי גם רב נחמן סבר דמחילה בטעות הויא מחילה, אף על גב דקנין טעות חוזר, בדין שיכול לחזור בו כיון שהממון עדיין הוא בידו יש כח בידו לחזור כיון דבטעות הקנהו, והקדש נמי לא חייל בטעות כיון דבעינן שיגמור בלבו ואין זה גמר כיון דטעה ... אבל אדם שיש לו ממון ומוכר אותו לחבירו ומוחל לו, אע"פ שהוא בטעות, זכה חבירו, מידי דהוה אהפקירא בעלמא דחשוב הפקר, א"כ שכנגדו קנאו ביאוש בעלים".

ולכאורה מחילה היא מעשה רצוני, שמוחל לחבירו, ומדוע מחילה בטעות הוי מחילה. ובשלמא לענין מחילה בלב (עיין מה שכתבתי בח"ב סי' ג), יש מקום לומר שמוחל בליבו מפני שמבין שאינו יכול לגבות יותר החוב, ודמי ליאוש. אך אין הכרח. ובודאי אם התברר שבזמן המחילה שהנתונים היו לא נכונים, הוי מחילה בטעות, דלא עדיף מיאוש, ורק לענין דברים שיקרו לאחר זמן, יש חילוק בין יאוש בטעות להפקר בטעות, ומדוע מועילה מחילה.

ונראה דבזה ס"ל להג"א סברא נוספת, דכל ענין הפקר בטעות, שאינו גומר בדעתו אם היה יודע שיקרה כפי שקרה בעתיד, וכדוגמת הפאה, שלקטו עניי עכו"ם. אולם כאשר יודע הנותן/ המוחל/ המפקיר, שהחפץ אותו הוא נותן נמצא כבר ביד הזוכה, הרי הוא גומר בדעתו להקנותו בכל ענין. דמציאות זו שהחפץ/ הכסף ביד המקבל/ הזוכה, מחייבת את הנותן/ המוחל ליתר שיקול דעת במעשיו, שהרי יודע שמעשה כזה שעושה, ככל הנראה כבר לא יהיה הפיך. לכן כשמוחל לחבירו, הרי יודע שהמחילה מיד חלה ומיד הנמחל מוחזק בממון שבידו, והדבר כבר בלתי ניתן לחזרה, ולכן כשמחל ודאי שקל דבכל מקרה תחול המחילה, ולא יכול לטעון אילו הייתי יודע לא הייתי מוחל, דודאי בכה"ג מוחל בכל ענין, שיודע שהנמחל מוחזק בממון או בחפץ, דגומר בדעתו בכל ענין, משא"כ בקנין שהחפץ עדיין ביד המקנה, לא גומר להקנותו על הצד שיתברר שהיה הקנין בטעות.

ויסוד הדבר, דכל ענין של טעות, לא היה מקום להחזיר את המקח, אלא כיון דאמרינן שהואיל והמקנה מחזיק בידו בחפץ, בודאי חשב שאם תהיה מציאות שונה אינו רוצה להקנות, וע"כ לא גמר להקנות בהיכי תמצי של טעות ומוחזק בידו, משא"כ כשמוחזק בידו גמר להקנותו. ובדרך זו חשבתי לבאר מש"כ הגר"ש קלוגר בחכמת שלמה (אהע"ז קיט,ג) לענין שור הנסקל שהוזמו עדיו, מדוע זכה בו המחזיק, הרי הוי הפקר בטעות. וכתב לישב, דהזמה הוי לא שכיח, ולכן אינו נחשב טעות שיבטל ההפקר, ודימה שם לנדרים. והיה נראה למש"כ לעיל, דכל ענין הטעות הוא מחמת שאין המקנה/ המפקיר גומר בדעתו בדבר שהוא טעות, אך כל זה על היכי תמצי שיכול לחשוב שיהיה, ובאופן זה אינו מקנה או מפקיר, אבל בדבר דלא שכיח, אינו מעלה בדעתו, וגומר בדעתו להקנות / להפקיר בכל ענין.

וביאור זה נלמד גם מדברי קצוה"ח קמב,א, שכתב בבאור דברי הג"א, וז"ל קצוה"ח:

"דהיינו משום שהממון תחת ידו, יש כח בידו לחזור כיון דבטעות הקנהו, והקדש נמי לא חייל בטעות, כיון דבעינן שיגמור בלבו ואין זה גמר כיון דטעה כו', א"כ אדם שיש לו ממון ומוכר אותו לחבירו ומוחל לו, אף על פי שהוא בטעות זכה חבירו, מידי דהוי אהפקירא בעלמא דחשיב הפקר, א"כ שכנגדו קנה ביאוש בעלים ע"ש. וביאור דברים, משום דיאוש אפילו בטעות מהני, דיאוש דאבידה נמי בטעות הוא, דאילו הוי ידע היכן האבידה לא היה מייאש".

דכאשר מוחל או מקנה חפץ שנמצא ביד חבירו, הרי זה בגדר של יאוש, דמהני אפי' בטעות, דודאי גומר בדעתו להקנותו בכל ענין.

עוד יש להוסיף בנדו"ד להתיר למוצא לקחת לעצמו, ע"פ מש"כ השו"מ (תנינא ח"ב סי' נט), דכל שזכו אחרים קודם שנודע הטעות, לא שייך הפקר בטעות. השו"מ כתב לענין שור הנסקל שהוזמו עדיו, דכל הקודם זכה בו, היינו שזכה בו קודם שהוזמו, דאחר שהוזמו, הוי הפקר בטעות וחזר לבעלים:

"באמת צ"ע דלמה יזכו בו והא הוה הפקר בטעות. וצריך לומר, כיון דתפס בו אחר, לא שייך הפקר בטעות, ועיין ב"מ סו גבי אי שמיט ואכיל, וברא"ש סוף ב"ק דף קטז גבי חמרא דר"כ אדעתא דארי' אפקריה וכו' ע"ש היטב, אבל כל שלא זכה בו אחר בודאי הוא של בעלים".

ונראה דהשו"מ מסביר דחסרון דבר שלא בא לעולם הוא מחמת חוסר גמירות דעת בקנין, דכאשר מקנה דבר שלא בא לעולם, הא דלא מהני אפשר להסביר בשני אופנים: או שאין לקנין על מה לחול, או דהוא חסרון בגמירות דעת (וכתבתי בענין בכ"מ, עיין ח"י כד/ח). וס"ל לשו"מ דהוא חסרון בגמירות דעת, דסובר כיון שלא באו עדיין לעולם, יש את האפשרות לחזור עד שיבואו לעולם, ולכן כעת לא גומר בדעתו ומשאיר לעצמו את זכות החזרה. אולם משבאו לעולם ותפס בהם הזוכה, כבר לא יכול לחזור בו, ומהני הקנין, דחוסר הגמירות דעת משאירה למקנה רק פתח לחזרה, אבל אם תפס הזוכה, כבר אין לו כבר אפשרות חזרה, ומהני הקנין. וס"ל לשו"מ דהוא הדין לענין הפקר בטעות, דכשמפקיר משאיר לעצמו הזכות לחזור בו אם יתברר שההפקר היה בטעות, ולא גמר דעתו בצורה מוחלטת. ולכן כשזכה בו אחר, כבר אינו יכול לחזור בו. וא"כ הוא הדין בנדו"ד שכבר זכה קודם שהתבררה הטעות, דאף אם היה זה בגדר הפקר, אינו חוזר מדין הפקר בטעות.

ג. בנדו"ד הוי יאוש

וכאמור בנדו"ד הוי יאוש בנוסף להפקר, ולכן אין טענה לבטל היאוש מדין טעות, דאף שהטעות היתה כבר בזמן שהתיאש, מ"מ לא יכל להוודע הדבר אלא לאחר שאחר זכה בו ודוקא בהיותו מומחה לענין. דהנה בדין זורק לאשפה, כתבו הראשונים דהוי בגדר יאוש. תנן בב"מ כה,ב: מצא כלי באשפה, אם מכוסה לא יגע בו (דאין זו אבידה שיהא מוזהר עליה בלא תוכל להתעלם, דמשתמר הוא – רש"י), אם מגולה נוטל ומכריז. ובגמ' שם:

ורמינהו, מצא כלי טמון באשפה, נוטל ומכריז, שכן דרך אשפה לפנות (ואי לא שקיל ליה האי השתא, לכשיפנה יטלנה נכרי או ישראל חשוד, הלכך אבידה היא ומוזהר עליה). אמר רב זביד לא קשיא, הא בכובי וכסי (טמונים מדעת הואי, ולא יגע בהן), הא בסכיני והמניק (שהן כלים קטנים, אבדה הן, שהשליכם שם עם האשפה שהוציאם מן הבית), בכובי וכסי לא יגע, בסכיני והמניק נוטל ומכריז. רב פפא אמר הא והא בכובי וכסי, ולא קשיא כאן באשפה העשויה לפנות כאן באשפה שאינה עשויה לפנות. אשפה העשויה לפנות, אבידה מדעת היא (דהוה ליה לאסוקי אדעתיה שיפנוה). אלא באשפה שאינה עשויה לפנות ונמלך עליה לפנותה. בשלמא לרב פפא היינו דקתני שכן דרך אשפה לפנות (שהבעלים נמלכים לפנות), אלא לרב זביד מאי שכן דרך אשפה לפנות, שכן דרך אשפה לפנות לה כלים קטנים (מן הבית שלא מדעת).

ולכאורה מדין אשפה העשויה ליפנות שדינה כאבידה מדעת, יש ללמוד לכל דבר שמניחים במקום העשוי לפנות, בין ע"י מורשים (עובדי עריה) או ע"י גזלנים, שדינו כאבידה מדעת.

ובהמשך שם, תנן: מצא בכותל חדש, מחציו ולחוץ שלו, מחציו ולפנים של בעל הבית. ורש"י פירש דמחציו ולחוץ הרי אלו שלו: דאמרינן אחד מבני רשות הרבים נתנו שם ושכח, דאע"ג דאמרן לעיל ספק הינוח לא יטול, והאי ודאי הינוח הוא, הא מוקמינן למתניתין בגמרא דשתיך טפי, דאיכא יאוש בעלים. והרמב"ן שם הביא יש מפרשים, דמחציו לחוץ הרי אלו שלו, דכיון שהניחו במקום שיד הרבים שולטת שם, הרי זו אבידה מדעת:

"דכיון שהחור פתוח לרה"ר, אחד מבני רה"ר הניחו שם, ואבדה מדעת היא, מפני שיד הרבים שולטת בהן. ואע"ג דדרך הנחה אפי' ברשות הרבים נוטל ומכריז, דהיינו עשויין כמגדלין וצבורי פירות דלעיל, התם שאני דאמרינן ודאי אנוחי אנחינהו למשקלינהו מיד ושכח, אבל הכא לדעת הניח, ואינו מקום משתמר, ומחציו ולפנים בעל הבית הניחו שם, שאין יד הרבים שולטת שם".

ומבואר שאם מניח במקום שיד הרבים שולטת בהם, הרי זו אבידה מדעת.

וכן נמצא בדברי הריטב"א שם:

"והנכון, דטעמא דמתניתין משום דכל שהוא בחורין הסמוכין לרשות הרבים שיד הרבים ממשמשת שם להדיא, אם הוא ודאי הנוח, אבידה מדעת היא, וגריעא מנותן באשפה העשויה להפנות, והא ודאי הנוח הוא, דהא לא אתו תמן דרך נפילה, וודאי לא אתו דרך הנחת שכחה, שאין זה אלא במקום שאדם יושב ומניח חפציו סמוך לו לפניו, הילכך כל מחציו ולחוץ הרי הוא שלו, דמסתמא בני רשות הרבים הניחוהו שם ואבדה מדעת היא. ואפילו תימא שהניחו שם בעל הבית, אין דרך לעשות כן, ואלו עשה, אבדה מדעת היא כיון שלא הניחו כלפי פנים ...".

שאם הניח במקום שהרבים מצוים שם, הרי זו אבידה מדעת. ועיין גם במאירי (ב"מ כה,ב) על המשנה, מצא אחר הגפה או אחר הגדר גוזלות מקושרים או בשבילין שבשדות, הרי זה לא יגע בהן: "שכל שכיוון בעליה להניח על מנת שתשאר לשם, ר"ל שלא מחמת שכחה נשארה לשם, הואיל והוא מקום המשתמר קצת, שאין כאן אבדה מדעת, אסור לו ליגע בו". ומבואר דדוקא משתמר קצת לא הוי אבידה מדעת, הא הניחו במקום שאינו משתמר כלל, הוי אבידה מדעת.

וברמב"ם (גזילה ואבידה טז,ט), פסק לענין סכין הנמצאת בכותל:

"מצא מטמון בכותל חדש, אם המטמון מוכיח שהוא לבעל הבית, הרי הוא שלו, ואם מוכיח שהוא לאחד מן השוק, הרי הוא של מוצאו, כיצד, הסכין הרי הנצב שלו מוכיח והכיס פיו מוכיח ...".

וברב המגיד שם הביא קושית הראשונים, מדוע הוא של מוצאו, כיון שמדובר בחפץ שיש לו סימן, מדוע המוצא לא יטול ויכריז. והביא מתרצים, שניכר שהחפץ נמצא בכותל זמן רב, והרי אלו של המוצא מחמת יאוש הבעלים. ותירוץ אחר, דכיון שהחור פתוח לרה"ר, ומיירי בעיר שרובה עכו"ם, הרי זו אבידה שנמצאה בעיר שרובה עכו"ם והיא של מוצאה. ובפני יהושע (ב"מ כה,ב על רש"י ד"ה מחציו) הקשה, דהרי כל הפרק מיירי ברוב ישראל, ודוחק להעמיד המשנה ברוב עכו"ם דוקא. וכתב דלולי פרוש רש"י ותוס' דמשום יאוש בעלים הרי הוא של המוצא, יש לפרש דכיון שהוא פונה לרשות הרבים, הרי הוא כאבידה מדעת:

"ולולי דבריהם היה נראה לי בלא"ה דלא קשיא מידי, דלכאורה איירי שהחור פתוח לצד ר"ה, וא"כ כל שהוא מחציו ולחוץ מרגישין בו בני ר"ה, וכיון דלאו דרך נפילה הוא אלא דרך הינוח במקום שאינו משתמר, הו"ל אבידה מדעת ומש"ה זכה המוצא".

הרי דאם מונח במקום התורפה שיכולים בני רה"ר להרגיש בו, וממילא אינו משתמר כלל מבני רה"ר, הרי הוא אבידה מדעת. (ועיין בתש' בית אפרים, חחו"מ סו"ס מד, מש"כ בדברי הפנ"י). ופירוש זה נמצא גם באור זרוע, עיין בהג"א (ב"מ ב,ט): "וכגון שחור הוא מקום המשתמר, דאי לאו הכי בדלא שתוך נמי אבידה מדעת היא". וכן מוכח מהג"א (סנהדרין ג,ל), עיי"ש. ועיין קצוה"ח רסא,א בסופו, דמוכח מהג"א בסנהדרין דאבידה מדעת הוי הפקר, וכדעת הטור (עיין להלן). והש"ך רס,א הביא דברי הג"א ואו"ז, וכתב לבאר, דבאינו משתמר כלל, אבידה מדעת היא והרי היא שלו, משא"כ במשתמר קצת.

ולענין אשפה העשויה ליפנות, פירש הריטב"א, דכיון שדרך האשפה לפנות ע"י שכירים ולקיטים ועבדים, אין לומר שחשב לתבוע אח"כ מבעל האשפה באמצעות סימנים, וודאי שאם הניחו שם באשפה העשויה ליפנות, התיאש מהחפץ. אך אין לומר שהיא אבידה מדעת שהפקיר ואבד בידים, שא"כ למה כסהו, אלא כוונת הגמ' שהתיאש מהחפץ: "דאיאושי מייאש מיניה ולא מצא מקום להצניעו, ואמר אניחנו בכאן במקום כל דהו". הרי שאם כסהו באשפה העשויה ליפנות, אין כאן הפקר אלא יאוש, אולם אם הניחו ליד אשפה ולא כסהו והחביאו, הרי זו אבידה מדעת. ולפ"ז בנדו"ד שהניח במקום שעשויה לפנות, הרי זה יאוש והפקר ואבידה מדעת.

ואגב זה אוסיף בענין מחלוקת הרמב"ם והטור אם אבידה מדעת הוי הפקר, דדעת הרמב"ם שרק אין מחויבים להחזיר לו אבידתו, והטור חולק דהוי הפקר. דמחלוקתם דוקא במי שנוהג מנהג טפשים ומוזרים, כמו זורק כיס לרשות הרבים, או מאבד לדעת פרתו, שנותן לה לרעות באופן שתאבד. אבל כשמשליך חפץ מפני שסבור שאין בו צורך, נראה דאף הרמב"ם יודה דהוי הפקר, שכן הדרך להפקיר, ורק ס"ל לרמב"ם שאם זורק כיס ובו מעות לרה"ר, שהוא מנהג הטיפשים והמוזרים, אין לכיס דין אבידה, אולם גם הפקר אין כאן. ולפ"ז בנדו"ד יודה דחשיב הפקר. ולמש"כ יש כאן גם יאוש.

ולעיל הובאו דברי החכמת שלמה, שאם הטעות שהתבררה היתה דבר לא שכיח, כמו הזמת עדי שור הנסקל, אין זה הפקר בטעות. ולענין זה יש להביא את דברי הנתיבות רלב,ח, על דברי הרמ"א שם (רלב,יח), ומקורם מהמרדכי (ב"מ פ"ב סוף רנח):

"ואם קנה הסרסור דבר בחזקת בדיל ומכרו, ואחר כך נודע שהיה בו כסף או זהב, זכה הלוקח, שלא זכה בו הסרסור מעולם הואיל ולא ידע בו".

וע"ז כתב הנתיבות:

"דוקא בכה"ג שאין דרך להוודע כלל, והוי כאבודה ממנו ומכל אדם דהוי הפקר. משא"כ במצא כסף שהוא כרוך במטלית ולא ידע מה הוא, וכיוצא בזה בדבר שדרכו להוודע, זכה הראשון. דהא המרדכי למד דין זה ממצא בכותל ישן (ב"מ כה,ב), וברמב"ם (גו"א טז,ח) כתב שם הטעם משום דהוי אבודה ממנו ומכל אדם, וכן המהרי"ק סי' קיח כתב דוקא מידי שאינו מצוי להמצא וכו', ע"ש".

ולכאורה הכסף היה מצוי להמצא ע"י מומחה. הרי שמציאה ע"י פעולה של מומחה, לא חשיב מצוי להמצא, ולכן זכה השני. ואף שיכל להתברר ע"י מומחה שהבדיל הוא כסף, מציאות זו אינה שכיחה ואין דרך להוודע בה כלל, והוי כאבודה ממנו ומכל אדם. וכן נראה בנדו"ד, שזרק המכשיר החשמלי לרחוב, ומירב הסיכויים שהיה נלקח ע"י עובדי התברואה, כך שהסיכוי שידעו שניתן בנקל להפעילו, הוי דבר לא שכיח, והוי אבודה ממנו ומכל אדם, ואין בזה דין הפקר בטעות, וכמו שעולה מדברי הנתיבות הנ"ל.

 

לאמור לעיל בנדו"ד אין המוצא צריך להחזיר החפץ לבעלים.