בס"ד


מס. סידורי:13450

לוקח שתובע לתקן מום

שם בית דין:
דיינים:
הרב בן יעקב צבי יהודה
תקציר:
פסק הדין:
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך:

כרך יא סימן יח

ראשי פרקים

א. מום עובר

ב. בהתנה להדיא

במי שקנה מקפיא יד שניה, והתברר שהמקפיא מקולקל וזקוק לתיקון לא גדול, ואין מחלוקת שהמום היה אצל המוכר. שאל הלוקח, אף דקיי"ל לכאורה שאם בכה"ג הוי מום, אין מחשבין פחת המום (עיין שו"ע חו"מ רלב,ד), האם יכול לתבוע מהמוכר שיתקן או ישלם את התיקון, ובכך תהיה תועלת גם למוכר וגם לקונה (מאחר והובלה חזרה למוכר גם תעלה כסף, וסו"ס יצטרך לתקן כדי למכור), או כיון דזה מום, יכול לתבוע רק בטול מקח.

א. מום עובר

כתב בשו"ע חו"מ רלב,ה:

"ראובן שמכר לשמעון בתים שיש לו בעיר אחרת, וקודם גמר המקח נכנסו עובדי כוכבים בבתים וקלקלו קצת מקומות ועשנו הכתלים ועקרו דלתות הבית והחלונות, ורוצה שמעון לחזור בו, וראובן טוען  שכיון שהוא מום עובר ינכה לו מן הדמים כדי שיחזיר הבית לקדמותו ויקיים המקח, הדין עם ראובן. הגה: שהרי בית מכר לו ועדיין נקרא בית. וכן מום שאינו בגוף הבית, כגון שיש לאחר דרך עליו או אמת המים עוברת שם, מסלק המים והמקח קיים. אבל אם המום בגוף הבית, כגון שאמר לו שיש לו כותל שלם, ונמצא רעוע, אינו יכול לבנות לו כותל שלם, וכל כיוצא בזה".

ומקור דברי השו"ע הוא מתש' הרא"ש, וממנו עולה דכל שהוא מום עובר, אינו מום המבטל את המקח. וברמ"א הגביל למום עובר שאין מתקנים אותו ע"י פנים חדשות, כגון להרוס כותל רעוע ולבנותו מחדש. ויש להבין בדברי השו"ע, דהשו"ע הביא בסעיף שאחריו (ס"ו) את דברי הרמב"ם להלכה, דכל שנהגו בני המדינה שהוא מום, הרי הוא מום, ואם נהגו שאינו מום, אינו מום המבטל את המקח. א"כ לכאורה צריך להיות הדין כך גם לענין מום עובר, אם נהגו בני המדינה שהמום עובר הוא מום, הרי זה מום, ואם לא, אינו מום, ומה השאלה אם הוא מום עובר או לא, השאלה היא בנהגו בני המדינה. ואף שהיה מקום לומר שהרא"ש לא ס"ל כדעת הרמב"ם לענין נהגו בני המדינה, אבל השו"ע שהביא להלכה הן את הרא"ש והן את הרמב"ם, משמע דס"ל כדעת שניהם להלכה, ולכאורה הדינים סותרים זה את זה, במקום שינהגו בני המדינה שכתלים מעושנים הוא מום, דלרמב"ם הוי מום, ולרא"ש אינו מום.

ולהבין דברי השו"ע, יש להביא את דברי הרא"ש בתש' (צו,ו), שהם מקור דברי השו"ע, וז"ל הרא"ש בתש':

"ראובן ושמעון היו באישבילייא, ויש לראובן בתים בקרטבא, ושניהם היו מכירין בהם במוצאיהם ובמובאיהם ותכונתם וצורתם, והסכימו יחד שימכור ראובן לשמעון הבתים בסכום ממון, ועשו ביניהם שטרי קנסות שלא יחזרו בהם, ולאחר ג' חדשים נעשה המכר. ובין ההסכמה והמכר באו כותים לקרטבא, וחנו בבתים ההם וקלקלו בהם מקצת מקומות, ועשנו כותלי הבית מחמת אש שהדליקו בו ועקרו דלתי הבית והחלונות, וגם הקהל מכרו במס שהיה להם על הבתים דלתות החצר והבית. ושמעון רוצה לחזור במקח כי נתגלגל קודם גמר המקח, והוא לא ידע והוי מקח טעות, וראובן אומר שדבר מועט הוא הקלקול לנגד ערך הבית, ושהוא יגבה מדמי המכר קלקול הבית על פי ערך שמאים. ושמעון אומר אדרבה, מפני שהוא חשוב מאוד, קלקול מועט נחשב בו למום גדול והוי מקח טעות. רואה אני את דברי ראובן, כי בית מכר לו עדיין נקרא בית, אם אירע בו קצת קלקול מום עובר הוא, ובדמים שהוא מנכה לו יחזור הבית לקדמותו ואין כאן מקח טעות".

היסוד בדברי הרא"ש דמום עובר לא יחשב כמום, אם המוכר יתקן את המום, בפועל או ע"י תשלום. דגם אם בני המדינה יחשבו מום עובר למום, אם המוכר מוכן להעביר את המום ע"י תיקונו, אין זה מום, כיון שמסלק את המום. ולכן אף שבני המדינה יראו במום זה העובר טענה לבטול המקח, עם תיקון המום הסתלקה הטענה של בטול מקח מחמת מום. אך כל סילוק טענת המום במום עובר היא נכונות המוכר לסלק המום והסילוק בפועל. דאם לא יסלק המוכר את המום, אף שהוא מום עובר, הרי כיון שנהגו בני המדינה שמום זה מבטל המקח, המקח בטל, ורק סילוק המום בפועל מבטל טענת ביטול המקח. והחידוש של הרא"ש, שיש למוכר זכות לתקן המום, בפועל או ע"י דמים, וע"י זה לסלק הטענה של בטול המקח.

ולכן אם המוכר גילה נכונות לתקן את המום אבל בפועל לא תיקן וגם לא שילם על תיקון המום, לא איבד הקונה את זכותו לבטול המקח. דמום עובר יחשב כמום, ככל שבני המדינה נהגו במום זה לבטל מקח, דאין חילוק בין מום עובר למום קבוע אלא לענין זכות המוכר לתקן ולסלק המום, וככל שלא סילק המום, הרי נשארה לקונה טענה לביטול המקח.

גם נראה מדברי הרא"ש דדוקא ב"קצת קלקול", שהתיקון מחזירו לקדמותו, אולם באופן שפנים חדשות באו לכאן, כאשר הוא יוצר מציאות חדשה, הרי מכר לו מוצר אחד ונותן לו כעת מוצר אחר. אמנם בנידון כותל רעוע שכתב הרמ"א, לא ברור ברא"ש אם יתקן את אחד הכתלים יחשב הדבר כפנים חדשות. אך נראה דהדבר מתיחס לכל מוצר לגופו ולמצבו, אין דומה מוצר חדש שיחליפו לו חלק משמעותי, למוצר משומש יד שניה. ובזה נראה דהכל לפי מה שנהגו בני המדינה. אם נהגו בני המדינה שתיקון המום משנה מהותית את המוצר, הרי שאין למוכר זכות לתקן ולסלק המום, אלא יש ללוקח טענת ביטול מקח.

ולכאורה בדברי הרא"ש יש ללמוד שזו זכות של המוכר לתקן המום העובר. דכאשר בא הלוקח וטוען טענת מום במקח, משיב המוכר שמעונין לסלק המום. אולם אם יבוא הלוקח ולא יתבע בטול מקח אלא יתבע מהמוכר לתקן את המום, לכאורה לא יוכל לתבוע מהמוכר לסלק המום, וזכות הלוקח רק לתבוע בטול מקח. אמנם כאשר יש מוצרים שיש עליהם אחריות, יוכל הלוקח לתבוע מהמוכר לתקן המום מכח האחריות שיש למוכר על החפץ. אולם בחפצים שאין עליהם אחריות, לכאורה טענת הלוקח הינה רק לבטול המקח ולא לתקון המום.

ות"ח אחד הראני מש"כ הגרי"ז הוטנר באולם המשפט (רלב,ה):

"ותדע, דאם לא רצה המוכר לתקן, פשיטא דאין מחייבין אותו כיון דגוף המקח אינו בעולם, וכיון דבטל המקח לגבי המוכר, כל שכן גבי לוקח. אבל אם גוף המקח קיים וצריך מבחוץ, ודאי מחויב המוכר לתקן, וז"ב".

ומבואר בדבריו שככל שהמקח קיים בעולם ויכול לתקן את המום העובר, מחייבים את המוכר לתקן. ומבואר שזו גם זכות של הלוקח לתבוע את תיקון המקח, וגם שיכולים לחייב המוכר לתקן המקח. ולכאורה מהיכי תיתי לחייבו לתקן המקח, שאם מדובר במום עובר, שבהשארותו כמות שהוא הוי מום שנהגו בני המדינה שמקח בטל בגינו, יכול לבטל המקח אם הלוקח חפץ בבטול המקח, דכל דברי הרא"ש שיכול המוכר לסלק המום וממילא אין ללוקח טענת בטול מקח, אבל מהיכי תיתי לחייבו בתיקון המום. ואף שהיה אפשר לומר כסברת הגרי"ז הוטנר במקום שאין אפשרות להחזיר המקח, כגון שאין למוכר דמים להחזיר ללוקח, ויש לו דמים לתיקון המקח, אולם זה לא במשמעות דבריו. וקשה לפרש בדברי הרא"ש דמום עובר הוא ענין בפני עצמו, שדינו שאין מבטל המקח אלא חובה על המוכר לתקן, דמתש' הרא"ש לא משמע אלא שזו זכות של המוכר לסלק המום בדרך תיקון ולמנוע ביטול מקח. דאם נפרש בדברי הרא"ש שהוא ענין בפני עצמו, יצא שאם המוכר לא תיקן את המום, לא התבטל המקח מחמת המום, דמשמעות דברי הרא"ש דדוקא ביחזיר הבית לקדמותו אינו מום, וא"כ מום עובר שאינו מחזיר לקדמותו הוי מום המבטל את המקח. ולפ"ז בנדו"ד לא יוכל הלוקח לתבוע את תיקון המקח במקום שיש מום.

אמנם במוצר שיש עליו אחריות, הרי שהאחריות מחייבת את המוכר לתקן או להחליף את המוצר לחדש, לפי הענין. גם במקום שחלה חובת תיקון בהתאם לחוק הגנת הצרכן, לכאורה יש לזה דין של מנהג מדינה. אך בנדו"ד שזה מוצר יד שניה, אין מקום לטענה זו, ואין הלוקח יכול לחייב את המוכר לתקן את המום, אלא זכותו לתבוע את ביטול המקח, ככל שנהגו בני המדינה שהוא מום.

והגר"א רכז,ט הביא ראיה לדין הרא"ש מכתובות עה,א. דבמשנה כתובות עב,ב תנן: כל המומין הפוסלין בכהנים פוסלין בנשים. ובגמ' עה,א, שהוסיפו עליהם זיעה ושומא וריח הפה. והקשתה הגמ', דאף בכהנים פוסל מזוהם. ותירץ ר' יוסי ב"ר חנינא, דבכהנים פסול זיעה שאינה עוברת, ובנשים הוסיפו שאפי' זיעה עוברת הוי מום. ורב אשי תירץ: זיעה אמזוהם קא רמית, התם גבי כהנים אפשר לעברה בקיוהא דחמרא, ומריח הפה נמי אפשר דנקט פילפלא בפומיה ועביד עבודה, אבל גבי אשה לא אפשר. והיינו, דזיעה אינה פוסלת בכהנים ורק באשה, דדוקא מזוהם שהוא מום גדול, שכל גופו מסריח, משא"כ זיעה שיכול להעבירה, אבל גבי אשה לא יכול לחיות כל רגע שתעביר הזיעה וריח הפה, משא"כ בכהנים יכול להעביר בזמן העבודה, וז"ל רש"י:

"לאו רומיא היא, מזוהם גופו מסריח ובאדם נמי פוסל, אבל זיעה דאדם אינה פוסלת בכהנים, כדקתני הוסיפו עליהם, דאפשר לעברה בקיוהא דחמרא, ביין קהה עד שיעבוד עבודתו. אבל גבי אשה שהוא מדבר עמה כל שעה, לא אפשר".

ולכאורה מבואר דמום עובר פוסל באשה, ומה ראיה לשיטת הרא"ש. אלא הפירוש דבאשה כיון שמדבר עמה כל שעה לא שייך להעביר הזיעה, ממילא אינו מום עובר, משא"כ בכהן הוי מום עובר. ומוכח שמום עובר אינו מום. ובהסבר דברי ר' יוסי ב"ר חנינא, פירשו התוס' שני פירושים בזיעה עוברת, או שיכול להעבירה ע"י מים, ואין צריך שיוכל להעבירה בקיוהא דחמרא. או י"ל, בתרוץ השני, דזיעה עוברת שעשויה להתרפאות, ואפילו לא העבירה כשר לעבודה, שאינה מאוסה כ"כ. והן לר"י ב"ר חנינא והן לרב אשי, באשה אף בזיעה עוברת הוי מום. והגר"א שהראה מקורו כתב: "כמ"ש גבי אשה בכתובות ע"ה א' כאן בזיעה עוברת וכו'". ולכאורה באשה הוי ראיה שאפי' מום עובר הוי מום. וצ"ל דבאשה לא הוי מום עובר, דאף אם הזיעה עוברת, כיון שאינה עוברת לגמרי ואינה יכולה להעבירה לגמרי, אינה מום עובר אלא הוי ביחס אליה מום קבוע. אלא שא"כ מה הראיה ממום זיעה לבית שעישנו הכתלים, דבבית המום עובר לגמרי, ובזיעה אינו עובר לגמרי אלא יכולה להעבירה זמנית, ולענין כהנים לא הוי מום, ולענין אשה הוי מום, אבל אינו אותו מום עובר שבבית, דבבית כשיעביר ויתקן המום, אין כאן כבר מום, משא"כ בזיעה זו רק העברה זמנית, וא"כ מה הראיה מזיעה לתיקון כתלי הבית שעישנו הנכרים. דודאי אם היה בא המוכר ומציע ללוקח שכל פעם שיבואו אורחים הוא יכסה את הכותל בבד, וכי אז היה המקח קיים. ודאי שלא. א"כ אין המום העובר בזיעה דומה למום העובר בעישנו הכתלים, ומה ראית הגר"א ממום של זיעה.

דאופן כזה של תיקון מום הזיעה, הוא לא כמו תיקון הכתלים אלא כמו כיסוי הכותל בבד לזמן מסוים. ועיין גם במאירי שכתב הטעם שבאשה הוי זיעה העוברת מום:

"אבל אשה אי איפשר שמא יבא עליה בהיסח הדעת, ולא יהא לה מתון בשפשוף ובריח הפה, או שמא כל שהוא בקירוב בשר ובדבוק נשיקה, אין פלפל וזנגביל מספיקין לכך".

ומבואר שבאשה אינו יכול להעביר המום בהעברה זמנית, שמא יבוא בהיסח הדעת, או באופן שאין פלפל וזנגביל מספיקים. אך כל זה אינו תיקון המום העובר, משא"כ בעישנו הכתלים מתקן לגמרי המום העובר. ומה שכתב המאירי בהמשך דבריו שאין מום זיעה יחשב כמום אם בא מחמת סיבה של עבודה קשה וכד', הפרוש שאינו מום שכך הוא דרך כל הארץ, שאם עובד קשה הרי הוא מזיע, ומום זיעה עוברת הוי מום כשבא לא מחמת סיבה, וז"ל:

"ומכל מקום אף באשה לא נמנית זיעה בכלל המומין אלא זיעה שאינה עוברת, ר"ל הבאה בלא שום סבה של עמל או טורח דרך או רוב מלבוש או חולי, עד שאין לומר בה שתהא עוברת בעבור הסבה, אבל זיעה עוברת, ר"ל שאינה באה אלא מצד סיבה, אין זה מום".

והיינו דמחמת סיבה אינה מום אלא דרך כל הארץ. ומ"מ לא זכיתי להבין ראית הגר"א מזיעה לעישנו הכתלים.

והנה בתש' הר"י מיגאש סי' נא (הובא בב"י ובדרכ"מ חו"מ סי' רכז, וברמ"א רכז,ה בשם הגמ"ר), נשאל בראובן שהחליף עם שמעון בתים תמורת שדה, וטען שמעון שמצא בבתים מומים שלא היה מודע להם. וטוען ראובן שהודיע לשמעון על המומים, ושמעון מכחיש. עוד טוען ראובן, שאף אם לא ידע שמעון מהמומים, הוא מוכן לתקן ולהסיר את המומים מהבתים. ובתשובתו מחלק הר"י מיגאש לענין תיקון המומים, בין מום שהוא בגוף המקח, לבין מום שהוא חיצוני למקח, כגון צינור מקלח על הבית או אמת המים שעוברת ליד הבית, שבהם מועיל תיקון, אבל תיקון גוף הבית, לא מציל את המוכר מטענת מום של הלוקח, דמה שתיקן בגוף הבית, פנים חדשות באו לכאן:

"אם המומין הנזכרים אינם בגוף הבתים אלא באים אליהם ממקום אחר, כגון אמת המים העוברת בהם או צנור מים מקלח עליהם או שיש לאחד מן השכנים תשמיש בכתלים ומה שיהיה בכיוצא בזה, שבהסרת המומין הנזכר יהיו הבתים שלמים ונקיים מבלתי שיחדש דבר בגוף הבתים, הנה חויב שמאחר שהוסרו אותם המומין הנזכרים יהיו החליפין קיימים. ואם יהיו המומים בגוף הבתים, כגון שהיו כתליהם כפי נגליהם שלמים ואינם אלא מודבקים, או שהיה בעינם נראה שלם ונמצא שהוא נפסד, אפי' שבנה הכתלים באופן שסר הרקבון שהיה בהן ויחליף הבנין הנפסד, החליפין אינם קיימין, לפי שהבנין והחדוש שהוא מחדש בהם לא היה בבתים קודם החליפין אבל נתחדש עתה אחר החליפין, והיה כאלו פנים חדשות באו לכאן מה שלא נעשו החליפין על כך".

דהכל הולך אחר שעת החליפין, והואיל ובשעת החליפין היה כאן מום בגוף המקח, לא יועיל מה שמתקן לאחר מכן, אפי' ישביח את הבית בתיקונו יותר ממה שהיה אמור להיות הבית בשעת החליפין לדעת הקונה. והביא ראיה מכתובות עד,ב, מהא דת"ר, הלכה אצל חכם והתירה מקודשת, אצל רופא וריפא אותה אינה מקודשת, דחכם עוקר את הנדר מעיקרו, ורופא אינו מרפא אלא מכאן ולהבא. ומוכח שריפוי הרופא אינו מתקן טענת מומים. ואף שאם הבעל הלך לרופא וריפא אותו מקודשת, ואינה טוענת טענת מומים, שם הוא טעם מיוחד דטב למיתב טן דו, ואין למדים ממנו לדברים אחרים.

ולכאורה הר"י מיגאש חולק על הרא"ש, דלכאורה לשיטת הר"י מיגאש אם עישנו הכתלים, הוי מום, כיון שבשעת החליפין והוא מום בגוף הבית, המקח בטל, והרא"ש כתב דאינו בטל. ואם איתא, איך הביא הרמ"א את דברי הר"י מיגאש על דברי הרא"ש, ולא ציין שחולקים לדינא בעישנו הכתלים, ורק באמת המים ס"ל לר"י מיגאש שאין המקח מתבטל אם תיקנו, כיון שאינו מום בגוף הבית. וצ"ל, דהרמ"א הבין בר"י מיגאש שהמומים עליהם דיבר הם מומים שאינם עוברים בנקל, ואף שאפשר לתקנם, אין הם מומים עוברים, דדוקא במום כעישנו את הבית חשיב מום עובר, כיון שיש רגילות לצבוע את הבית, ואין זה פנים חדשות אלא כמו נקיון והסרת מום, ובזה גם ר"י מיגאש מודה. אלא הר"י מיגאש מיירי במום שאינו בגדר מום עובר, רק שניתן לתקנו באופן שמחליפים וכד', ובזה ס"ל דכבר בשעת המקח כיון שיש כאן מום, בטל המקח, משא"כ מום עובר כעישנו הכתלים.

ועל עצם ראית הר"י מיגאש מהלכה אצל הרופא וריפא אינה מקודשת, הקשה בשער המשפט רלב,ג, דהטעם דבהלכה אצל רופא וריפא אינה מקודשת, אינו מן הטעם דפנים חדשות באו לכאן והתבטל בשעת הנישואין, אלא שאף שריפא אותה הרופא, מאוסה היא בעיניו, שזוכר המומין שהיו בה ונמאסת בעיניו, שכן כתבו התוס' (כתובות עד,ב ד"ה חכם):

"אין לפרש דבלשון תליא מילתא, שהרי קדשה על מנת שאין בה מומין והיו בה מומין, דא"כ הלך הוא אצל הרופא וריפאו אמאי אמר לקמן דמקודשת. אלא בקפידת המומין תלוי הטעם, שאף עתה לאחר שנתרפאת היא נמאסת בעיניו כשזוכר שהיו בה מומין, אבל נדרים ליכא קפידא הואיל ועוקרו למפרע, אבל אי לא הוה עקר להו אלא מכאן ולהבא, הוי נמי קפידת עונש משעת הנדר עד שעת התרה".

וכן כתב הרא"ש שם (הי"ג). וא"כ הוא טעם מיוחד במומי אשה, ואינו ראיה למום של מקח וממכר, שאם יתקנו לכאורה אין טענת ביטול מקח. ואדרבא, מזה שנצרכו לטעם שזוכר המומין ונמאסת בעיניו, מוכח שעצם הריפוי הוי תיקון למום, ורק באשה יש טעם מיוחד.

ב. בהתנה להדיא 

עוד הקשה בשער המשפט, ע"פ מה שחילק המג"א (תלז,ז) אם התנו הדיא שאין בו מום מסוים, לאם לא התנו. בהסבר המג"א נראה לכאורה להסביר. המג"א מתיחס לדברי הגמ' פסחים ד,ב בענין שוכר בית בחזקת בדוק ונמצא שאינו בדוק, שאינו מקח טעות, דניחא ליה לאינש לקיומיה מצוה בממוניה. ובפשטות היה אפשר לפרש דהגמ' מיירי בלא התנו להדיא שהבית בדוק. אלא שהרמ"א (תלז,ג) מביא להלכה דעת המגיד, שמ"מ צריך להחזיר לו הממון שהוציא עבור הבדיקה, כיון שהתנו להדיא. מבואר שהמגיד לומד דהסוגיא מיירי בהתנו להדיא. ונראה מפשט לשון המג"א (אף דהוי קושיא ותרוץ), שבא להסביר את דברי המגיד, דמי הכריחו למגיד לפרש שהתנו להדיא שהבית בדוק. דלכאורה יש להקשות בסוגיא, מדוע הגמ' כתבה דאין בבית לא בדוק טענת מום, דניחא ליה לאינש לקיומיה מצוה בממוניה, תיפוק ליה שאין בו מום מחמת שהמום אינו בגוף הבית וניתן לתיקון, וכמו שפסק השו"ע כדעת הר"י מיגאש. אלא שדין הר"י מיגאש אינו אלא בסתם, אבל בהתנו להדיא לא מהני מה שהמום אינו בגוף הבית, וזה הכריחו למגיד לפרש שמדובר שהשוכר והמשכיר התנו להדיא שהבית בדוק. ומזה הקשה שער המשפט על הראיה ממומי אשה, דשם התנה להדיא ע"מ שאין בך מומין, ואינו ראיה למום שלא התנו להדיא.

ובדרכו של המג"א יש לפרש גם דלא יקשה על דברי הרא"ש בתש' דמום עובר לא הוי מום המבטל מקח, דהרי בית בחזקת בדוק ונמצא שאינו בדוק, מדוע הוי מקח טעות לולי הטעם דניחא ליה לקיים מצוה בממוניה, תיפוק ליה דלא מבטל המקח מחמת שהוא מום עובר, שיכול לבדוק הבית. ולכן י"ל כמש"כ המג"א דכאן לא מהני מום עובר לקיים המקח כיון שהתנה בהדיא שהבית בחזקת בדוק. ועיין להלן מה שהקשה האו"ש.

וכדברי המג"א נמצא למחנה אפרים (אונאה סי' ו). המחנ"א מביא מחלוקת אבי אסף וראב"ן, באחד שמכר לחבירו כסף צרוף ונמצא כסף סיגים, דדעת אבי אסף שיחזיר לו האונאה, וראב"ן חולק על אבי אסף, דלא שנא מיפות ונמצאו רעות, שיכול הלוקח לבטל המקח בטענה שרוצה דוקא ביפות. וכתב המחנ"א דנראה לו כאבי אסף, ע"פ דברי הרא"ש בתש' (הנ"ל) דבמום שניתן לתקנו, לא בטל המקח. ולכן כשמוכר לו חתיכת כסף, יכול לקחתו לצורף ותהיה חתיכת הכסף כסף צרוף, בתשלום מה שישלם לו המוכר. משא"כ במוכר כלי כסף בחזקת צרוף ונמצא סיגים, אינו יכול לתקנו, ויכול הקונה לבטל המקח. אולם המחנ"א דוחה הדמיון לדברי הרא"ש, דהרא"ש לא מיירי בהתנו להדיא, וכאן התנה להדיא. ולכאורה צ"ע, דמכר לו בחזקת צרוף, ולא אמר לו ע"מ שהוא כסף צרוף. וצ"ל דס"ל למחנ"א דבחזקת צרוף הוי כהתנו. וי"ל, דכסף צרוף הוא שם המוצר, ואם אינו צרוף הוי כמוצר אחר והוי כהתאה וכמון. והוי כמו מי שקונה בית, ומכר לו שדה, דאם יבנה עליו הבית, הוי פנים חדשות. וזו כוונת המחנ"א, דבחזקת צרוף הוי כתנאי להדיא. ולפ"ז י"ל דכך היא כוונת המגיד בפרוש דבריו דהוי כהתנו, דאף אם לא התנו, כיון ששכר בית בחזקת בדוק, הרי זה כהתנה להדיא דשוכר בית בדוק. ואינו דומה לקונה חפץ בחזקת שאין בו מומים, דזה סתמא ולא במהות המכר, אבל כשמבקש לקנות כסף צרוף, הרי זה כהתנה דוקא כסף צרוף ולא סיגים.

והמחנ"א כתב דבהתנה במקום שיכול לתקן אם הוי מום או לא, הוא מחלוקת הרמב"ם והראב"ד (מכירה טו,ב). הרמב"ם כתב שם, וז"ל: "כיצד, מכר לו מאה אגוזים בדינר ונמצאו מאה ואחד או תשעים ותשעה, נקנה המקח ומחזיר את הטעות ואפילו לאחר כמה שנים". ומשמע שאפי' אמר להדיא מאה אגוזים, יכול להשלים ולתקן המקח. והראב"ד חולק:

"פעמים שאין המקח נקנה, שאם רצה לחזור עד שלא השלים חוזר, כגון שהיה תופס לפניו שק של אגוזים ואמר לו הילך שק זה שיש בו סאה של אגוזים בדינר, ונטלו והלך לו ומדדו ולא מצא מדתו, הרי זה חוזר, ואף על פי שרצה זה להשלים".

מבואר דבהתנה חוזר בו, ורק בלא התנה, כגון אם היה לפניו שק של אגוזים והלוקח יודע שאין בו אלא כדי שיעור מדה, ואמר לו המוכר הנה שק של אגוזים לפניך, ונטל הלוקח את השק ולא מצא בו מדתו, הרי זה קנה וישלים. מבואר שבאמר לו להדיא מאה אגוזים, ס"ל לראב"ד דלא מהני תיקון המום. והביא המחנ"א כמה ראיות דבליכא קפידא ללוקח, מהני תיקון או השלמה. וכן דייק מדברי הרמב"ם (מכירה טו,ד):

"אין מחשבין פחת המום, אפילו מכר לו כלי שוה עשרה דינרין ונמצא בו מום המפחיתו מדמיו איסר, מחזיר את הכלי ואינו יכול לומר לו הילך איסר פחת המום, שהלוקח אומר בחפץ שלם אני רוצה",

דבכל מקום שאין טענה שאומר הלוקח בחפץ שלם אני רוצה, יכול לקיים המקח ע"י השלמת המעות. והוסיף דבשכרו בחזקת בדוק ונמצא שאינו בדוק יש צד לומר שהוא מקח טעות, לולי הטעם דניחא ליה לקיומיה מצוה בממוניה, י"ל דאיירי שהתנה עמו.

והאור שמח (מכירה יז,ט) הקשה על הסבר המג"א דהסוגיא בפסחים בבית בחזקת בדוק ונמצא שאינו בדוק מיירי בהתנו שיהיה בדוק, דאם מיירי שהתנה שיהיה הבית בדוק, הרי גילה דעתו דלא ניחא ליה לקיים מצוה בממוניה. וע"כ צ"ל דלא מיירי בהתנו להדיא אלא שהמשכיר אמר שהוא בדוק והלוקח לא התנה, ובזה אמרינן דניחא ליה לקיומיה מצוה בממוניה. וע"כ מחלק האו"ש בין מום של בדיקת הבית מחמץ לעשינו הכתלים, דבדיקת הבית יתכן ולא יתגלה הדבר עד שיהיה המום בבחינת מעוות לא יוכל לתקון, שיגלה את המום תוך כדי הפסח, שידור בבית באיסור, בזה ודאי מקפיד המשכיר גם במום עובר של בדיקה, משא"כ בעישנו הכתלים אין התכנות שלא ידע מהמום וידור בבית בלי ידיעת המום, לכן אינו מקפיד כמו בבדיקת חמץ, וכיון דהוי מום עובר לא הוי מקח טעות:

"דבכל מקום דאיכא קפידא, ואם לא יתודע אליו יוכל היות כי יומשך הדבר עד שלא יהא שהות להתיקון, ויהיה מחוסר תיקון ומעוות שלא יוכל לתקון, בזה ידעינן דלא ניחא ליה למיעל כלל בספק דין, וכמו במשכיר בית ביד', דאם לא יודע אל השוכר שהבית אינו בדוק, אז יכול להיות שידור בה באיסור בפסח, או שיתוודע לו תוך החג ויוכרח לדור בבית שאינה בדוקה, דיש חששא שמא יבוא לאוכלו, בזה לא ניחא ליה למיעל בספק כלל והוי מקח טעות, משא"כ בהך עובדא דרבינו אשר, דלא יתכן לו שישתמש בהך בית אם לא שיתודע אליו המום שבו, שהחלונות שבורים והכתלים עשונים וכיו"ב, לכן בכה"ג דהוי מום עובר לא הוי מקח טעות לבטל המקח, רק ינכה לו הדמים".

וממשיך האו"ש לחלק בין מכירת בית לשכירות, דבשכירות בית הזמן הוא חלק מהותי מעצם הקנין, ולכן אם יש חשש שידור בפסח באיסור, הוי מום המבטל את המקח, משא"כ אם קונה את הבית קנין עולם, וקנאו בערב פסח בחזקת בדוק ונמצא שאינו בדוק, אין המום של הזמן שבוע בתוך קנין עולם, כדי לבטל את המקח, שהרי גם בעישון הכתלים יצטרך זמן לתיקון הכתלים, ובכ"ז לא הוי מום, כיון שאין ביטול זמן מועט מהוה סיבה לבטול מקח עולם, משא"כ בשכירות שהוא קנין לזמן והזמן הוא ממהות הקנין:

"אמנם יתכן דזה דוקא בשכירות, שהזמן הוא עצם הקניה, שקנה להבית לזמן כך וכך, וכאן שהיה יכול להיות שלא יודע לו עד הפסח ויהא דר באיסור, א"כ הוי מום בגוף המקח שקנויה לו לדור זמן קצוב, ובתוך הזמן יהיה פסח וידור בה באיסור, דשמא יבוא לאכול חמץ, ולכך הוי טעות בגוף הקניה, משא"כ במקח כה"ג, כיון שאין זה מום רק בזמן, לא שייך להיות זה מקח טעות לבטל המקח, דאטו כאן בעובדא דרבינו אשר, דאף דלא אפשר ליה להשתמש שלא יתודע לו המום הוא שבירת החלונות ועישון הכותל, בכ"ז הלא עד שיתוקן יהא צריך זמן, ולא חזי בה למידר, בכ"ז כיון דהוא יכול להתקן ושם בית עליו, אין זה מקח טעות. אבל בשכירות לזמן ויעבור משך זמן עד שיתוקן הוי מקח טעות. ולכן בחמץ בפסח, דאם לא נתוודע לו דר זמן הפסח באיסור, הוי טעות לבטל השכירות, אבל באין הטעות בגוף המקח, ששם אחר עליו, אז ודאי דבטל".

ולכן אם מכר לו בית בחזקת בדוק ונמצא שאינו בדוק, אף בלא טעם דניחא ליה לקיומיה מצוה בממוניה, המקח אינו בטל.

לאמור לעיל י"ל שאין הלוקח חפץ ונמצא בו מום, יכול לתבוע את המוכר שיתקן החפץ, אלא ככל שיש כאן מום שנהגו בני המדינה שהוא מום, יכול לבטל המקח. אמנם אם יש אחריות על החפץ, יכול לתבוע את המוכר לפעול לפי תנאי האחריות, ובכלל זה תיקון המקח או החלפתו.

כל זה מעיקר הדין, אולם כבר נהגו בתי הדין להחתים את הצדדים על שטר בוררין בין לדין בין לפשרה ובין ליושר, ויכול הדיין לפסוק בדרך מעשית, אם נראה לו טוב וישר לעשות כן לטובת שני הצדדים.