שכר שכירות לאחר ביטול מקח

 כרך יא סימן יז

ראשי פרקים

א. החיוב לשלם דמי שכירות כשהתבטל המקח

ב. כשהרויח, אם צריך להעלות שכר למוכר

ג. בדין תוקף ספינתו של חבירו

ד. כשלא תבעו

 

ראובן קנה רכב משמעון. לאחר כחודש התגלה ברכב מום, ושני הצדדים הסכימו על בטול המקח, ראובן יחזיר את הרכב לשמעון, ושמעון יחזיר לראובן את הכסף ששילם. ראובן שואל, הואיל ואמרו לו שע"פ דין חייב לשלם לשמעון שכירות רכב לתקופה בה הרכב היה בשמושו, האם חייב לשלם לשמעון, כששמעון לא תבע ממנו את דמי השימוש ברכב, בפרט שלדבריו כמעט ולא השתמש ברכב. ות"ח אחד הוסיף לשאול, מה היה הדין אם ראובן השכיר את הרכב באותו חודש ללוי, וכבר גבה ראובן דמי שכירות מלוי.

א. החיוב לשלם דמי שכירות כשהתבטל המקח

הרמב"ם בהל' מכירה טז,ח, כתב וז"ל:

"המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר קרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל, ואם היה חצר ודר בו, צריך להעלות לו שכר".

והרב המגיד הראה מקורו לדברי הגמ' ב"מ סו,ב:

אמר רב נחמן, השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא, הדר ארעא והדרי פירי. ומזה למד המגיד, דכל היכא שמחזיר הלוקח את הקרקע, מחזיר למוכר אף פירות שאכל.

ובמחנ"א על הרמב"ם שם, הקשה על המגיד, דשם בגמ' הוא דין של ריבית, ולכן הדרי פירי, וכאן הוא מדין מקח טעות והוי גזל בידו: "התם ה"ט משום רבית, אבל הכא ליכא משום רבית, ודמי ללוקח קרקע גזול ולא הכיר בה, אלא הכא ה"ט משום גזל". וציין שכן כתב הסמ"ע. עיין בסמ"ע רלב,לג, דאף אם הקונה לא נתן למוכר עדיין דמי המכר, שאין בזה שאלה של ריבית, מ"מ מחזיר למוכר פירות שאכל, דהטעם כאן הוא משום גזל:

"לכן נראה פשוט דלאו מטעם ריבית הוא, אלא כיון דהמקח בטל מעיקרו, הפירות שאכל או שכר השכירות דחצר שדר בו, יהיה בגזל בידו, ומשו"ה אף אם עדיין לא נתן לו דמי הקניה, צריך להחזיר לו הפירות ושכר החצר".

והסמ"ע שם הוסיף להקשות מדברי הרמב"ם (זו"מ ו,יג). הרמב"ם פסק שכל מי שנתן מתנה, והתבטלה המתנה מחמת אומדנא, כמו במברחת, או במי ששמע שמת בנו ונתן מתנה לאחר, ואח"כ התברר שבנו חי, כל אלו שמתבטלת המתנה מחמת האומדנא, אין מקבל המתנה מחזיר פירות שאכל. מסביר הסמ"ע ומחלק, דבנותן מתנה, חפץ הנותן ליתן למקבל עד שיבוא בנו או עד שיעבור האונס, והרי זה כנותן מתנה לחבירו ע"מ שיחזירנה לו לזמן מסוים, שאינו מחזיר פירות שאכל. משא"כ במוכר ונמצא מום, ודאי אם היה יודע שיש בו מום ויתבטל המקח, לא היה מוכרו לקונה, וע"כ אם הקונה אינו מחזיר, הרי זה גזל בידו:

"מה שאין כן זה דבטעות בא לידו ,ואילו ידע שיחזור בו מחמת המום בודאי לא היה נותנו לו מעיקרא ... משו"ה אף אם כבר אכלה, אם אינו מחזירן הוה כמחזיק בשל חבירו בגזל, וזה ברור".

ולכן לא נקט הרמב"ם טעם ריבית.

ולכאורה יש לעיין, ואפשר שתלוי במחלוקת ראשונים, דשם בגמ' מבואר לחלק בין הלואה למכר, דאחר שהביאה הגמ' דלר"נ הדרא ארעא והדרי פירי, הקשתה הגמ':

למימרא דסבר רב נחמן מחילה בטעות לא הויא מחילה, והאיתמר, המוכר פירות דקל לחבירו, אמר רב הונא עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו, משבאו לעולם אין יכול לחזור בו. ורב נחמן אמר אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. ואמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה. התם זביני הכא הלואה (ומיחזי כרבית, שמתחילה בהלואה בא לו, וכרבית קצוצה דמי, ואין אבק רבית בדבר הלואה, אלא בדבר מכר, כגון המרבה בפירות – רש"י).

ומבואר ברש"י דבמוכר פירות שלא באו לעולם, ואחר שבאו אכלן הלוקח, כיון שאינו ריבית קצוצה כמו בהלואה, הוי מחילה בטעות ומהני. ולפ"ז לכאורה, גם מה שאכל פירות מחמת שסבר שיש כאן מקח והתברר שאין מקח, מה שאכל הלוקח פירות הוי מחילה בטעות, והוי מחילה לענין הפירות, וככל שלא שילם הלוקח למוכר את תמורת המכירה, ואין כאן מעות חוזרים ואין שאלה של ריבית, הוי מחילה בטעות ומהני. כך לכאורה נראה לשיטת רש"י.

ובתוס' שם (ד"ה התם) הקשו על רש"י כמה קושיות, ובין השאר, דמשמעות הגמ' כאן להסבר רש"י, דרב נחמן ס"ל דמחילה בטעות הוי מחילה, והביאו התוס' כ"מ בש"ס דלר"נ מחילה בטעות לא הוי מחילה, וכן מפורש במשנה ובגמ'. בב"ב מא,א, דרב ענן שקיל בידקא בארעיה, ששטף מים שטף את המחיצות בין חצירו לחצר חבירו, ולא נודע מקומם, ואח"כ החזיר המחיצה באופן שהרחיב גבולו, כלומר העמיד את המחיצה בחצר שכנו. ובא רב ענן בטענה שהשכן סייע לו, והוי מחילה, וענה לו ר"נ שהיא מחילה בטעות. עוד הביא מב"מ לה,א, לענין מי שהפקיד נזמים אצל חבירו, והשומר איבד את הנזמים והסכים לשלם, ולבסוף נמצאו הנזמים והוקרו, וס"ל לרב נחמן דהדרא כיפי (נזמים) למרייהו, כיון שהיא שומא בטעות. עוד הביאו התוס' מהמשנה נזיר לא,א: ב"ה אומרים הקדש טעות אינו הקדש, וכן  בגיטין יד,א: כל קנין בטעות חוזר. וא"כ איך עולה מסקנת גמ' דידן דס"ל לר"נ דמחילה בטעות הוי מחילה, לגמ' הנ"ל בדעת ר"נ. ותירצו התוס':

"ומפר"ת הכא הלואה, דהלוה לא הקנה אלא בתורת מכר והמכר אינו כלום, דאסמכתא לא קניא, נמצא דהוי מחילה בטעות ולא הוי מחילה ולכך הדרי פירי. אבל אם היה נותנו בתורת רבית לא הוי הדרי, דאבק רבית הוא. אבל התם גבי פירות דקל זביני ולא מחילה בטעות היא, דנהי דיכול לחזור, מ"מ אין לו לחזור כי היכי דליקו בהימנותיה, ולכך אית לן למימר דאפילו היה יודע שיכול לחזור לא היה חוזר".

דכשהמכר אינו כלום, הדרי פירי, דמחילה בטעות לא הוי מחילה, ולכן באסמכתא שאינה מכר, מה שהניחו המוכר ללוקח לאכול פירות הוי בטעות, ומחילה בטעות לא הוי מחילה. משא"כ במקנה פירות שלא באו לעולם, מעונין לעמוד בדיבור, ומה שנתן לו המוכר לאכול, מפני שהיה מעונין באכילת הלוקח. וצ"ל דיש הבדל בין אסמכתא לדבר שלא בא לעולם. אסמכתא, זה לא רק חסרון בגמירות דעת, ודאי המוכר סומך בדעתו שהתנאי לא יתקיים ואינו רוצה בו, ולכן ככל שאסמכתא לא קניא, אין כאן מכר ואינו רוצה לעמוד בדיבורו. בפירות שלא באו לעולם, החסרון הוא בחלות הקנין, ואף אם נאמר שהיה חסרון בגמירת דעת, המוכר רוצה במכר, ונח לו שהלוקח יקח את הפירות והוא המוכר יעמוד בדיבורו. דבפירות שלא באו לעולם, הוא מכר שטוב לשניהם, רק החסרון בקנין, משא"כ אסמכתא, רעה היא למתנה המוכר. ולפ"ז במקח שהתבטל, הרי זה דומה לאסמכתא והדרי פירי. ולזה כיון המגיד לדעת התוס', דמקח טעות דמי לאסמכתא ואינו מחמת הריבית. משא"כ לשיטת רש"י דכל החסרון בפירי הוא מחמת הריבית, דמחילה בטעות הוי מחילה למסקנת הגמ' כאן. ואפשר דאף רש"י מודה להלכה, דכיון דקיי"ל דמחילה בטעות לא הוי מחילה, בכל ענין הדרי פירי אף במקום שאין חשש ריבית, וכגון שלא שילם הקונה למוכר את תמורת המכר.

ובב"ח (חו"מ רלב,יב) כתב דיש כאן שני איסורים, דאם קבל כבר המוכר דמי המקח, כיון שמתבטל המקח, שמעיקרא לא היה כאן מקח, המעות הלואה, והפירות שאכל הם ריבית קצוצה. ואינו דומה לאסמכתא דהוי אבק ריבית ולא ריבית קצוצה: "דהתם המקח מקח אלא דאית ביה אסמכתא, אבל בנמצא בו מום, לא היה מקח כלל ורבית דאורייתא היא". נראה שמחלק בין אם מתבטל המקח מחמת דבר מהותי במקח, שאין מקח כלל, לבין אם החסרון הוא מחמת מעשה הקנין כמו באסמכתא, שאם החסרון במעשה הקנין, מצד המקח יכול להתקיים, רק שלא נתפס בו קנין, משא"כ במום במקח, שהוא דבר מהותי במקח, וכביכול לא מכר לו מה שרצה לקנות. זה באופן שכבר נתן הלוקח מעות למוכר, דהוי ריבית קצוצה. ואף אם לא נתן עדיין מעות למוכר, מ"מ צריך להחזיר מדין גזל, דכיון שבטל המקח, הפירות שייכות למוכר, והרי הוא כאוכל פירות המוכר: "דכיון דאין כאן מקח כלל, אם כן הפירות שאכל גזל הן בידו". יוצא א"כ שאם נתן הלוקח למוכר המעות, יש גם איסור ריבית וגם איסור גזל, ואם לא נתן המעות, באכילת פירות שאינם שלו עובר על גזל.

והגרי"א (נחל יצחק, פא,לב, ס"ק ו ענף א) כתב דאין אסור ריבית באכילת פירות מקח שבטל, דכיון שבטל המקח, המעות שביד המוכר הם גזל, ובגזל אין אסור ריבית. הגרי"א מביא ראיה מהמרדכי ב"מ (סי' רצה), וכן הוא בתש' הרשב"א (ח"א סי' תתקלח), באחד שהפקיד אצל חבירו, והנפקד הלווה המעות שלא ברשות בריבית, בדרך שאין איסור ריבית, שאם הנפקד רוצה ליתן למפקיד מעות ריבית ממה שקיבל, שאין בזה איסור, וכמש"כ הרשב"א בתש' הנ"ל, דלא שייך בזה אגר נטר. וכך הכריע לדינא המל"מ (מלוה ולוה ז,יא בסופו), דבשולח יד בפקדון, אם רצה ליתן מה שהרוויח כולו או מקצתו, אין בזה איסור רבית, דאין כאן אגר נטר לי, עיי"ש במל"מ מה שהאריך בזה. ועיין בנח"י שהביא ראיות רבות לדין זה, ומה שהאריך במו"מ בראיותיו.

ב. כשהרויח, אם צריך להעלות שכר למוכר 

בתש' הרשב"ש (סי' תעו) דן בקונה בגד או בד, ועשה ממנו מלבוש, ואח"כ גילה בו הקונה מום, באופן שלא יכל להכיר המום קודם לכן: "וצריך ליתן לו שכר לבישתו, כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ו מהלכות מכירה גבי המוכר בית ומצא בו מום. ואם תפרו והשביח בתפירה, מחשב עליו דמי התפירה ומחשב עמו על שכר לבישתו, והשאר משלם לו". מבואר מהרשב"ש שאם השביח הלוקח את הבגד, השבח שייך למוכר, ומחזיר לו הבגד המושבח, והמוכר מחזיר לו דמי הבגד והוצאות תפירה, פחות שכר לבישתו. וכך מוצאים אנו בש"ג (ב"מ ל,ב מעמוה"ר, בסוף), באחד שמכר סוס לחבירו, ומצא בו הלוקח מום, שצריך הלוקח ליתן למוכר כל מה שהרויח מאותו הסוס, ואפי' לא הרויח אלא עשה בו מלאכה, צריך ליתן למוכר שכרו. ומזה למדים, שלא מיבעיא שכר הסוס חייב לשלם, אלא גם מה שהרויח ע"י הסוס, ג"כ צריך לשלם למוכר.

ובאור שמח (מכירה טז,ח) כתב להקשות על הש"ג, דלשלם את שכר הסוס, חייב לשלם כיון שלא נחת אדעתא דגזלנותא, אבל מה שהרויח אינו צריך לשלם, דחיוב לשלם מה שהרויח שייך לומר רק אם הוי ברשות המוכר, כמו בקרקע שאינה נגזלת והיא ברשות המוכר, דכל מה שהרויח בקרקע שייך למוכר, משא"כ במטלטלין. והביא ראיה מתוס' ב"מ צז,א. דאיתא שם בגמ':

והאמר רב דניאל בר רב קטינא אמר רב, התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור, ואי ס"ד עבדא כמקרקעי דמי אמאי פטור, ברשותא דמריה קאי. הכא במאי עסקינן שלא בשעת מלאכה. כי הא דשלח ליה רבי אבא למרי בר מר בעי מיניה מרב הונא, הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר או אין צריך להעלות לו שכר, ושלחו ליה אינו צריך להעלות לו שכר. הכי השתא, בשלמא התם בין למ"ד ביתא מיתבא יתיב ניחא ליה, בין למ"ד ושאיה יוכת שער ניחא ליה, אלא הכא מי ניחא ליה דנכחוש עבדיה. אמרי ה"נ ניחא ליה דלא ליסתרי עבדיה.

ובתוס' שם (ד"ה ומי) כתבו:

"ואם היה כמקרקעי דמי, אפי' נחת ליה בתורת גזלנות לא נפק מרשותיה דמריה, דהוי כקרקע דאין נגזלת, ומשלם אגרא היכא דקאי לאגרא, כמו ספינה דלקמן היכא דלא נחת ליה בתורת גזלנות".

ומזה לומד האו"ש דבסוס אין שייך שיהיה ברשות הבעלים לענין שישלם מה שהרויח באמצעות הסוס, ורק לענין שכר הסוס, יש לדון לפי מה דאיתא שם בגמ' בתוקף ספינתו של חבירו, דיש חילוק אם ירד ע"ד גזלנות או ע"ד שכר, אם יהיה חייב לשלם למוכר שכר, דכיון שהיה סבור שהוא שלו, ולא התכוין להשתמש על דעת גזלנות, ולכן כל כוונתו היתה להשתמש בשלו, ואם מתברר שאינו שלו, אין רצונו לגזול מהמוכר, ולכן משלם שכרה, והרי זה כנחית אדעתא דשכר, כיון דלא נחית על דעת גזלנות. או שנאמר שהמודד הוא אם נחית על דעת שכר אם לאו, דרק בירד ע"ד ליתן שכר חייב ליתן שכרה, וכיון שבמקח טעות לא ירד על דעת שכר, לא צריך לשלם שכרו, ונשאר בצ"ע.

עוד הביא האור שמח ראיה מהרשב"א, שאם השתמש מחמת שסבר שהוא שלו, אינו צריך להעלות שכר לבעלים, דחיוב שכר יש רק אם ירד ע"ד שכר. דתנן במשנה ב"ק (לג,א): שור שוה מנה שנגח שור שוה מאתים ואין הנבילה יפה כלום, נוטל את השור. ובגמ' שם העמידה כמו רבי עקיבא הסובר יוחלט השור, דלא כרבי ישמעאל הסובר יושם השור בבי"ד ונותן לו את שוויו, דלר"ע נוטל השור ממש, דהוחלט השור. והגמ' שם הסתפקה, מה יהיה הדין לרבי ישמעאל הסובר יושם השור, אם המזיק מכר את השור לאחר, כיון דא"ר ישמעאל בעל חוב הוא וזוזי הוא דמסיק ליה מכור, או דלמא כיון דמשעבד ליה לניזק, לאו כל כמיניה. א"ל אינו מכור. והתניא מכרו מכור. חוזר וגובהו. וכי מאחר שחוזר וגובהו למה מכור. לרידיא (שאם חרש בו לוקח אינו נותן דמי החרישה לניזק – רש"י). וזה אליבא דרבי ישמעאל, אבל לר"ע הסובר יוחלט השור, לכאורה צריך להיות הדין שמשלם לו שכר החרישה. והרמ"א (חו"מ תז,ב) פסק שאם השתמש בו, צריך לשלם שכירות לניזק:

"שחטו מזיק, גובה מבשרו. רמ"א - וי"א דצריך לשלם פחת השחיטה. וכן אם נשתמש בו, חייב ליתן לניזק שכירות".

ורשב"א שם (ב"ק לג,ב) הביא את פירוש רש"י והראב"ד, דלרבי ישמעאל אינו צריך לשלם לניזק שכר חרישה, כיון דיושם השור, ומזה יש ללמוד דלר"ע הסובר יוחלט השור, נותן הלוקח לניזק שכר חרישה:

"ואני מסתפק בדין זה, דמזיק לר"ע כשמכרו כמתכוון לגזול הוא, דהניזק שותף הוא, וגוזל שור וחורש בו אינו מעלה שכר לניזק, דלאו אדעתא דשכירות נחת ביה, וכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, וכדאיתא נמי לקמן בר"פ הגוזל קמא (צו,ב) גבי ההוא דגזל פדנא דתורי, ולוקח מגזלן כגזלן דאתי מיניה, דאיהו נמי לאו אדעתא דשכירות נחית, וכדאמרינן נמי בפרק הגוזל. ואמרינן נמי התם התוקף בספינתו של חברו ועשה בה מלאכה, אמר רב רצה שכרה נוטל רצה פחתה נוטל, ושמואל אמר אין לו אלא פחתה, ולא פליגי, אידי ואידי דקיימא לאגרא, הא דנחית אדעתא דאגרא והא דנחית אדעתא דגזלנותא. ונ"ל לפרש דלר' ישמעאל דאמר יושם השור עד שיושם בב"ד ויחליטוהו לניזק הרי הוא של מזיק, ומי שלקחו ממנו רשאי לחרוש בו ואינו נמנע, אבל לר"ע הוחלט השור ושותפי נינהו, ואם מכרו מזיק אינו מכור, ואין ללוקח לחרוש כנ"ל, שכבר זכה בו ניזק".

הרשב"א מפרש הנפק"מ בין ר"י לר"ע ברדיא הוא לא לענין השכר, כמו שפירשו רש"י והראב"ד, אלא אם לכתחילה יכול הלוקח לחרוש בשור, דלר"י מותר ללוקח לחרוש בשור, ולר"ע דיוחלט השור, אסור לו לחרוש בשור. אבל הן לר"י והן לר"ע אינו צריך להעלות לו שכר החרישה, דכל שכר החרישה הוא רק במי שירד על דעת שכר, וכל עוד לא ירד על דעת שכר, אינו צריך להעלות שכר. ואף שהלוקח מהגזלן גם לא ירד על דעת גזלנות, דסבר שהוא של המוכר וקנה ממנו, מוכח שאם סובר שהוא שלו, אף שבאמת אינו שלו, אינו צריך להעלות לו שכר. וא"כ הוא הדין כשהמקח התבטל מחמת מום, כיון שהשתמש מחמת שסבר שהוא שלו ולכן השתמש, לא השתמש על דעת שכר ואינו צריך להעלות שכר, דלא כרמב"ם הנ"ל. והאו"ש הביא רשב"ם שלכאורה חולק על הרשב"א, אבל דחה, שאין להביא ראיה מהרשב"ם, עיי"ש. ומ"מ לומד האו"ש דמש"כ הרמב"ם דבביטול מקח צריך להעלות הלוקח שכר השכירות למוכר, נתן במחלוקת הרמב"ם והרשב"א: "יהיה איך שיהיה הדבר ספק לדידן, דלדעת רשב"א יש לצדד הרבה דאף כאן פטור מלשלם". ומוסיף האו"ש, דאפשר שהדבר תלוי אם המוכר יכול לחזור מהמקח, קודם שנודע ללוקח מהמום, שאם נאמר שאינו יכול לחזור בו מהמקח, מוכח שיצא כבר מרשות הבעלים, וא"כ אין צריך להעלות לו שכר, דאינו ברשות הבעלים.

ולפ"ז יוצא דלענין מה שהרויח, אם השכיר את המכונית לאחר, דעת הש"ג והרשב"ש דצריך ליתן למוכר גם מה שהרויח במקח שנמצא בו מום, והאו"ש ס"ל דאין צריך להעלות שכר, דאינו ברשות הבעלים, ורק בקרקע י"ל שצריך להעלות שכר מה שהרויח. ולענין עצם השכר במקח שנמצא בו מום, דלדעת הרמב"ם נותן למוכר שכר השכירות, ולרשב"א כיון שלא ירד על דעת שכר, אין צריך להעלות הלוקח למוכר שכר. 

ג. בדין תוקף ספינתו של חבירו

ולכאורה צ"ע להגדיר את השימוש בפירות כגזל. דמהיכי תיתי שיחשב כגוזל, כשסבור שמשתמש בשלו, והגם שיש לבעלים זכות תביעה לומר לקונה, שחלק מהחזרת המקח הוא גם החזרת דמי השימוש במקח לשיטת הרמב"ם, רש"י והראב"ד, אבל לומר שהשתמש בתורת גזל ודמי השימוש בידו בתורת גזל, לכאורה מהיכי תיתי, בפרט חפצים דלא עבידי לאגרא. וכך גם כשמכר את המקח, הרי לא עבידי לאגרא, וגם לכאורה מה עדיפות יש לזה ממבטל כיסו של חבירו. והנפק"מ אם מדין נהנה או מדין גזל, כשלא נהנה. דמדין נהנה פטור, ומדין גזל, כל מה שגזל מהמוכר, חייב לשלם, וגזל ממנו מניעת השכר לאותה תקופה.

איתא בב"ק צז,א:

איתמר, התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה, אמר רב רצה שכרה נוטל, רצה פחתה נוטל (אם נשברה או נתקלקלה ודמי פחתה יתירין על שכרה, נוטל דמי פחתה – רש"י). ושמואל אמר אינו נוטל אלא פחתה. אמר רב פפא לא פליגי, הא דעבידא לאגרא (מסתמא כי נחית לה אדעתא דאגרא נחית, הלכך לאו בתורת גזלן דיינינן ליה ונותן שכרה על כרחו, אם רבין הן על דמי פחתה), הא דלא עבידא לאגרא (לא יהיב ליה אלא פחתה). ואיבעית אימא, הא והא דעבידא לאגרא, הא דנחית ליה אדעתא דאגרא (רצה שכרה נוטל, ואם פחתה יתר על שכרה נוטל דמי פחתה, דהא ע"כ שקלה וגזל הוא), והא דנחית ליה אדעתא דגזלנותא (אפי' שכרה גדול מפחתה, לא יהיב אלא פחתה, דכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה).

מהגמ' יוצא לפי תרוץ קמא שאם אינה עשויה לשכר, נוטל פחתה, ואם עשויה לשכר, יכולים הבעלים לדרוש את שכרה או את פחתה. לפי האב"א, תלוי אם ירד ע"ד שכר או ע"ד גזלנות. אם ע"ד גזלנות, בכל מקרה רק נוטל פחתה, אפי' עשויה לשכר ושכרה רב, ואם ירד ע"ד שכרה, ועבידא לאגרא, יכולים הבעלים לבקש שכרה ולא פחתה. ולפי שני התירוצים, אם אינה עשויה לשכר, נוטל רק פחתה בכל מקרה. ומחלוקתם בעשויה לשכר וירד התוקף ע"ד גזלנות, דלתרוץ קמא נוטל שכרה, ולתרוץ האב"א נוטל פחתה.

והרמב"ם בהל' גו"א ג,ח פסק כאב"א, וז"ל:

"התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה, אם אינה עשויה לשכר שמין כמה פחתה ומשלם. ואם היא עשויה לשכר, אם ירד לה בתורת שכירות, הואיל וירד שלא ברשות, אם רצה הבעל ליטול שכרה נוטל, רצה ליטול פחתה נוטל, ואם ירד לה בתורת גזל, נותן הפחת, וכן כל כיוצא בזה".

וכן פסק בשו"ע חו"מ שסג,ה. הרי שבירד ע"ד גזלנות בעשויה לשכר, נוטל פחתה, וזה כאב"א. וכן כתב הרב המגיד שם, דהרמב"ם פסק כאב"א. ועוד חידש, שאם אינה עשויה לשכר, אף שירד ע"ד שכר, משלם פחתה, דבזה ס"ל לרמב"ם, לשיטת המגיד, דלא פליגי שני התרוצים, דגם לתרוץ בתרא אם אינה עשויה לשכר, קיי"ל שמשלם פחתה. ובאור שמח שם העיר, דזה דלא כרשב"א (ב"ק צז,א), הסובר דכיון שירד על דעת שכר, אינו  גזלן. והמגיד סובר דכיון דלא קיימא לאגרא, לא מהני מה שיורד ע"ד שכר, והרי הוא כגזלן ומשלם כשעת הגזילה.

על השאלה מאי שנא ממבטל כיסו של חבירו, ומדוע חייב התוקף בשכרה אם ירד אדעתא דאגרא. החו"י (סי' קנא) נשאל במי ששכר סוס לרכב למקום מסוים, ועקב עלילת השר התעכב הסוס חודש ימים, ותובע המשכיר את השוכר דמי שכירותו לאותו חודש ימים. ודן החו"י בדין מבטל כיסו של חבירו, וכתב להקשות, מאי שנא מבטל כיסו של חבירו שפטור, בעוד מי שדר בחצר חבירו דקיימא לאגרא, חייב להעלות לו שכר, וכן הקשה מדין תוקף ספינתו של חבירו הנ"ל, דצריך להעלות לו שכר. ובתחילה ניסה החו"י לתרץ ולחלק, בין אם נכנס לדבר בהיתר, שבזה הוי מבטל כיסו של חבירו ופטור, לבין אם נכנס שלא בהיתר, כמו בתוקף ספינתו של חבירו, או דבר בחצר חבירו שלא מדעתו, דכיון שלא נכנס בהיתר, חייב לשלם שכרה:

"ולכאורה יש לחלק ולומר, דהא דמבטל כיסו מיירי בשבא המעות בהיתר לידו, והכי משמע המשך לשון הג"ה סי' רצ"ב, לכן מה שמעכב הוי רק גרמא. משא"כ זה שתוקף בספינתו של חבירו, וכן זה הנכנס לבית חבירו ודר בו שלא ברשות, אחר שעושה להשתמש בשל חבירו, לא הוי גרמא רק גרמי. ולפי זה מי ששכר בית חבירו בפחות, או שאלה לו חנם על שנה, ואחר שנה א"ל לצאת מביתו ונתעכב על כרחו כמה שנים, יהיה פטור מליתן לו יותר ממה שנתן לו לפנים. וזה לא מסתבר".

דאף שמלכתחילה נכנס בהיתר לבית, אם נתעכב בעל כרחם של הבעלים, לכאורה היה צריך להיות פטור מדין מבטל כיסו, וזה לא מסתבר. ולכן דחה חילוק זה.

ולכן מחלק החו"י בין בית וספינה למעות. מעות צריך התחכמות כדי להרויח, ומי יאמר שהבעלים היו מרויחים, ולכן מבטל כיסו של חבירו הוי גרמא, דלא ברי היזקא, משא"כ ספינה ובית, שבקל אפשר להשכירם ולהרויח בהם, הרי הפסיד לבעלים ריוח ברור:

"ויותר נ"ל לחלק, דבית וספינה שעומדים להשכיר, ודרך העולם שאינם עומדים פנויים, דשכיחי טובא שוכרים, ואין צריך בעלים דדהו לשום טורח ועמל להמציא פירותיהם שהם שכרם, דממילא באו. משא"כ מעות דצריך התחכמות והתעסקות קניה ומכירה וחליפין ובכה"ג, לכן אפילו אם ידוע וברור שהיה בעל המעות מרויח בהן אם היו מעותיו בידו, מ"מ פטור זה, כ"ש באינו ברור, דמצי למימר מי יימר שהיית מרויח".

ולפי חילוק זה, בסוס שהשכרתו מצויה ודמי לספינה ובית, חייב מה שהפסיד לבעלים בשכרו.

ומ"מ כותב החו"י לפטור את משכיר הסוס, כיון שלא נהנה מבטול מלאכת הסוס, ואינו דומה לתוקף ספינתו של חבירו או דר בחצר חבירו, ששם נהנה ממה שבטל מלאכת הבית והספינה של הבעלים, ולכן כל חיובו של המשכיר הוא מדין מזיק ולא מדין נהנה, והיה לחייבו מדין שבת בבהמה, וקיי"ל דאין שבת בבהמה, ובפרט שלא פשע המשכיר:

"רק שי"ל, דכל מה שמצינו בבית וספינה הנ"ל המשתמש נהנה, וכן במבטל כיסו, דאפי' רמ"א דס"ל דחייב ליתן הריוח אם אמר תן לי פקדוני, היינו בהרוויח, משא"כ בנשאר המעות בטלים אצלו, ודאי אינו חייב לשלם לבעל המעות הזיקו, דדמי לסוגר בית חבירו, וקיי"ל סו"ס שז דאין שבת בבהמה, וכך הכריע רמ"א והסכים עמו בש"ך, ודלא כסמ"ע. ובנדון דידן דלא פשע המעכב, לכ"ע פטור. וגם הש"ך ס"ל דאין פלוגתא בזה. וכן זה שלא נהנה בסוס של חבירו. ואע"פ דקיי"ל הדר בחצר חבירו דעבידא לאגרא חייב ליתן לו שכר, אע"ג דהוא גברא דלא עביד למיגר, דעכ"פ דר בו ונהנה, וכמ"ש שם הסמ"ע, משא"כ זה שלא נהנה מן הסוס כל ימי היותו שם אצל השר, אדרבה היה מוציא הוצאות במזונותיו חנם".

מדברי החו"י נראה דחיוב שכר בתוקף ספינתו של חבירו, ולכאורה גם בדין ביטול מקח ולענין שכר החפץ או הקרקע שהשתמש הקונה במקח שהתבטל, החיוב הוא מדין נהנה ולא מדין גזילה, דמעשה גזילה אין כאן, רק מה שנהנה. ונפק"מ אם למשל הקונה הניח את החפץ בקרן זוית, או שלא גר בדירה שנמצא בה אח"כ מום, כיון שלא נהנה מהדירה, לא יצטרך לשלם למוכר את שכר הדירה. וכן בנדו"ד שלדבריו לא נהנה, ורק נסע ברכב פעם או פעמיים, לא יצטרך לשלם שכירות לכל אותו תקופה, כיון שלא נהנה.

ובקצוה"ח שי,א חלק גם לדינא על החו"י (עיי"ש בסוף הס"ק), וגם בסברת החילוק בין מבטל כיסו, לדר בחצר חבירו ותוקף ספינתו. דר בחצר חבירו, כיון דקרקע אינה נגזלת, לכן חייב לשלם שכר, משא"כ מטלטלין דנגזלין. וככל שלא התכוין לגזלם, חייב להעלות שכרה, דומיא דתוקף ספינתו של חבירו:

"ולבבי לא כן ידמה בכל דבריו בזה, דמה שהקשה מהא דמבטל כיסו על האי דהדר בחצר חבירו שלא מדעתו, טעמו מבואר דקרקע אינה נגזלת ומשו"ה חייב לשלם שכר, משא"כ מטלטלין דנגזלין, וכל הגזלנין אינן משלמין אלא כשעת הגזילה (שם צג,ב), ושבח גזילה דמטלטלין דגזלן הוא, אבל שבח גזילה דקרקע דנגזל הוא, וכמבואר בטור סי' שעא (סעיף ו-ז), כשם שהקרקע בחזקת הנגזל שיוכל לומר הרי שלך לפניך, כן היא ברשותו לטובתו, דאע"ג דגבי מטלטלין אינו משלם אלא כשעת הגזילה, גבי קרקע אינו כן, אלא אם נשתמש ואכל פירותיה צריך לשלם מה שנהנה, והובא ברמ"א שם (סעיף ב), עיי"ש. ומה שהקשה מספינה העשויה לשכר דחייב, התם נמי אינו אלא אם ירד אדעתא דאגרא, אבל אם ירד אדעתא דלא לשלם אגרא אינו משלם שכרה, ומשום דכל הגזלנין אינן משלמין אלא כשעת הגזילה וכמבואר להדיא פרק הגוזל קמא (צז,א), עיי"ש. וכן הוא בטור ושו"ע סי' שסג (ס"ה), עיי"ש. וכה"ג נמי במבטל כיסו, אם עוסק אדעתא ליתן ריוח לבעל המעות צריך לשלם לו הריוח, וכמבואר בסימן רצב שם, ואם עוסק אדעתא דידיה ושלא ליתן ריוח לבעל המעות פטור, ומשום דגבי ספינה נמי כה"ג פטור".

ומה שיש להבין בדברי קצוה"ח, דלכאורה במבטל כיסו פטור אף אם לא גזלו אלא הזיקו, כגון שסגר חנות חבירו או כיסו של חבירו באופן שלא גזלו. ונראה דקצוה"ח בא לחלק בין שני סוגים של מבטל כיסו, יש מבטל כיסו שהנידון הוא מדין מזיק, וזה פטור כיון שהוא גרמא, ויש מבטל כיסו שהנידון הוא גזילה, ובזה פטור מפני ששבח גזילה לגזלן, דאם ירד על דעת גזלנות וביטל כיסו, פטור כיון ששבח גזילה לגזלן, וכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, דלא כסוגר חנותו של חבירו, שהנידון מדין מזיק. והקושיא של החו"י הינה ממבטל כיסו של גזילה, כמו בתוקף ספינתו של חבירו ודר בחצר חבירו שלא מדעתו, וע"ז השיב שדין הכיס והספינה שוים, שאם ירד על דעת גזילה, פטור וכנ"ל, ואם ירד ע"ד ליתן שכרה, חייב ליתן שכרה בשניהם, ואם התעסק אדעתא דידיה ושלא ליתן ריוח, פטור לשלם וכדין גזלן. השאלה מה יהיה הדין אם ירד על דעת דידיה, מפני שחשב שהספינה שלו, והתברר שאינה שלו, וא"כ לא ירד לא על דעת גזלנות ולא על דעת ליתן שכרה, האם חייב לשלם לבעלים את שכר הספינה.

ומצאנו ביש"ש (ב"ק ט,י) שכתב, דכל שלא ירד ע"ד גזלנות, הרי זה כיורד ע"ד שכר, וז"ל: "והאי נחית אדעתא דאגרא, נ"ל דלאו דוקא קאמר, אלא כל היכא שלא נכנס אדעתא דגזלנותא נקרא אדעתא דאגרא, כלומר שלא נכנס בחזקה ובגזילה, אלא סבר בדעתו, אף אם יפסוק הדיין עליו תשלומין ישלם". בחזקה ובגזלנותא, הרי הוא כגזלן ומשלם פחתה. ואם נכנס לא באלימות, הרי מן הסתם נכנס לשלם כל מה שיפסקו לו. לכאורה אומדנא בדעת התוקף, שאף שלא חשב לשלם שכר, ודאי חשב שישלם אם יחויב, וזה נקרא אדעתא דאגרא, דכל אדם שנכנס שלא באלימות וחזקה, דעתו לעשות מה שחייב ע"פ דין. ולכאורה סברא זו שייכת בתוקף ספינתו של חבירו, ולא ירד ע"ד גזלנות ולא ע"ד שכר, אך סברא זו אינה שייכת במקח שבטל מחמת מום, שבזה ודאי מה שייך לומר אומדנא שדעתו לשלם כל מה שיחויב, שכך חשב בשעה שהשתמש. הרי בשעה שהשתמש סבר שהוא שלו, ורק אח"כ התבטל המקח. וצ"ע לומר שהלוקח מבטל את המקח ע"ד בי"ד, אם יחייבוהו לשלם שכר, אולם מהיכי תיתי יחייבוהו, כשלא ירד ע"ד שכר אלא סבר ששלו הוא נוטל ומשתמש.

ודברי היש"ש אינם כדעת הטור (חו"מ שסג,ה), דלדעת הטור כל ששאל שלא מדעת, הרי הוא גזלן: "וכן הדין אם נטלו על דעת שאלה, דשואל שלא מדעת הוי כגזלן". וכן פסק בב"י ובשו"ע חו"מ שסג,ה. ולהדיא כתב ביש"ש שם דלא כדעת הטור, וז"ל היש"ש:

"ונ"ל, אפילו היכא דנכנס בתורת שאלה, שבודאי אסור לכתחלה גבי ספינה, דליכא שום טענה דניחא ליה, אפ"ה אינו נעשה גזלן בעל כרחו, מאחר שלא נחית בתורת גזלנות".

ומבואר דע"ד שאלה, שהוא לא ע"ד גזלנות ולא ע"ד שכר, לטור הרי הוא כגזלן, וכ"פ במחבר בשו"ע, וליש"ש הרי הוא כיורד ע"ד שכר, שמשלם שכרה. ועיין בחזו"א (ב"ק כ,ד ד"ה ואי), שאם ירד ע"ד להשתמש בה בלא שכר, הרי זה כע"מ לגזלה, ואינו משלם אלא פחתה, ונשאר בצ"ע, עיי"ש.

גם יש לדון אם שייך לומר דחשיב דנחית אדעתא דאגרא בנדו"ד, כאשר לכאורה הרכב לא קיימא לאגרא, שהרי הוא ברשות הקונה ולא היה עשוי לשכר. דדעת הרא"ש (ב"ק ט,ט) שמהסוגיא עולה דדוקא בעשויה לשכר, אם ירד ע"ד שכר, משלם שכרה:

"... הלכך אי לא עבידא לאגרא, אפילו נחית לה בתורת אגרא אין לו אלא פחתה. ואי עבידא לאגרא ונחית לה בתורת אגרא כרב, ואי בתורת גזלנותא כשמואל".

אמנם הרמ"ה פסק שאין לו אפי' פחתה, הובאו דבריו בשטמ"ק ב"ק צז,א:

"התוקף בספינתו של חברו ועשה בה מלאכה אפילו בשעת מלאכה בספינתא דלא קיימא לאגרא, אין לו פחתה, ואף על גב דנחית לה בתורת אגרא, דהא ליכא שכירות מדעת בעלים".

והביאו גם הנימוק"י (ב"ק לד,ב מעמוה"ר), שטעם הרמ"ה הוא מפני שזה נהנה וזה אינו חסר, ולכן אין לו פחתה. והמגיד למד מדברי הרמב"ם (גזילה ג,ח), שאם ירד על דעת שכר בלא עבידא לאגרא, משלם רק פחתה, וז"ל הרמב"ם:

"התוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה, אם אינה עשויה לשכר שמין כמה פחתה ומשלם ...",

והיינו בין ירד על דעת שכר ובין שלא על דעת שכר. ועיין באור שמח שם. ועיין גם במחנה אפרים גזילה טז בהסבר מחלוקת הראשונים.

וראיתי למהר"מ מרוטנבורג (דפוס לבוב סי' קכב) שדן בראובן שמכר סוס לשמעון, ונמצאו בסוס מומין, ויש ויכוח בין הקונה למוכר אצל מי נולדו המומין. וכתב מהר"מ לחייב את המוכר שבועה שלא ידע מהמום ולא הרגיש במום זה מעולם, שלא נולד ברשותו. ואם ראובן המוכר אינו רוצה להשבע שלא ידע ממום זה מתחילה, יש לפטור את שמעון מתשלום דמי המקח לראובן המוכר ומחזיר המקח, דכיון דמום שבסתר הוא, אין לומר ראה ונתפייס, ואפילו אם כבר קיבל ראובן מעות:

"ולעניין כחש הסוס, נראה דיש לו לשמעון לשלם לראובן כל מה שכחש מחמת מלאכה שרכב עליו משעה שנולדו בו, כדאמר בהגוזל קמא (ב"ק צז,א) גזלנותא לא עבידא למיגר דאינו נוטל אלא פחת בעלמא, פחתא מיהא שקיל".

ומזה שלא חייב מהר"מ שישלם שכירות אלא רק פחת, וממה שכתב דגזלנותא לא עבידא למיגר, שאין הסוס שהיה אצל הקונה ונמצאו בו מומין, חשיב כעבידא למיגר, ולכן לא משלם שכרו אלא פחתו. ומזה לכאורה נראה דלא ס"ל למהר"מ כרמב"ם הנ"ל, דלרמב"ם היה לו לחייב שכר הסוס. או י"ל דהרמב"ם ס"ל דוקא בקרקע משלם שכירות ולא במטלטלין, וכנ"ל. (אמנם אפשר דמה שכתב מהר"מ דמשלם פחתה, היינו דוקא כשהשתמש בסוס באופן שאינו רגיל וסביר, אבל אם הפחת בא כתוצאה משמוש רגיל וסביר, לכאורה יש לפטור, ממש"כ הרמב"ם מכירה טז,ו, הביאו להלכה בשו"ע חו"מ רלב,יג:

"מכאן אתה למד שהמוכר דבר שהיה מום בממכרו ועשה בו הלוקח מום אחר קודם שיודע לו המום הראשון, אם עשה דבר שדרכו לעשותו, כגון זה ששחט את הטרפה פטור, ואם שנה ועשה מום אחר קודם שיודע לו המום [הראשון], מחזיר המקח לבעליו ומשלם דמי המום שעשה".

או י"ל דס"ל דכחש מחמת מלאכה שאני, וצ"ע).

ומ"מ בנדו"ד מצאנו מחלוקת ראשונים אם חייב הקונה לשלם דמי שכירות לתקופה בה היה הרכב אצלו, ואף שאין לומר קים לי נגד מה שפסק בשו"ע, מ"מ אפשר דבמטלטלין אינו צריך להעלות שכר, כמש"כ באור שמח. וכן נחלקו אם חייב ליתן שכר שכירות מה שהשכיר לאחרים. ולכאורה גם בהתבטל המקח, כיון שלא עבידא לאגרא, שהרי היא ביד הלוקח, אין חיוב לשלם שכרה. אולם באחרונים הנ"ל נראה שחיובו כמו גזלן.

והנראה דמש"כ האחרונים שאם התבטל המקח מחמת מום, חייב לשלם השכירות, דעל השכירות הרי הוא כמחזיק בשל חבירו בגזל כנ"ל, דאף שלכאורה התביעה היא שנהנה מממון חבירו, מ"מ חיובו הוא כגזלן. דהנה הגרא"ל מאלין (חדושי רבי אריה ליב סי' סט), חקר אם חיוב של נהנה הוא מטעם ממוני גבך, דכמו שמתחייב לשלם עבור שכירות חפץ, כן חייב לשלם כשנהנה מממון חבירו, וכמו בחיוב שחייב לשלם בגין הלואה שקיבל. או שזהו חיוב חדש שחייבה התורה, וכמו שיש חיוב מזיק, וגנב, יש חיוב של נהנה. והביא ראיה מהא דנפלה לגינה משלמת מה שנהנית (ב"ק נז,ב), ושמין בית סאה באותה שדה, ואם הוי מטעם ממוני גבך, היה צריך לשלם כפי מה שחיסרו לניזק. ונו"נ בדברי הראשונים עיי"ש. ואם הוא מטעם ממוני גבך, לכאורה יש לדון כנ"ל, אולם אפי' בלא ממשות של שבח ג"כ חייב, עיי"ש מש"כ בזה. והגרב"ב בברכת שמואל ב"ק יד,ב כתב ששאל את פי הגר"ח דתביעת מה שההנהו היא לכאורה תביעת ממוני גבך, דאינה מדין מזיק שתובע תשלומי חפץ אלא תביעה על החפץ עצמו, ע"י שהוא נהנה מהחפץ ונתרבה אצלו דמים ותובעו דממוני גבך, וא"כ איך שייך שיפטר בדין קים ליה בדרבה מיניה, עיין כתובות ל,ב דמדין קלבד"מ הוא נפטר ממה שחבירו דחף לו לתוך בית הבליעה. והשיב הגר"ח, דתביעת מה שההנו הוא ג"כ מלוה הכתובה בתורה, וכתב הגרב"ב להסביר דבריו ע"פ מש"כ המל"מ במשתמש בממון חבירו שלא מדעתו באופן שלא נעשה גזלן כגון בשוגג, צריך לשלם לו שכר שימוש כדי שלא יהיה שולח יד בפקדון. והיינו, דבדר בחצר חבירו שלא מדעתו באופן שחייב לשלם מה שנהנה, לא כמו בשכירות שהוא משתמש בשל עצמו, כיון ששכר מבעה"ב ועכשיו בשלו משתמש. לכן בנהנה, משלם מפני שמשתמש בדבר של חבירו ונהנה מדבר של חבירו והוי כשולח יד בפקדון כל זמן שלא משלם לו מה שנהנה, וזה הוי מלוה הכתובה בתורה, עיי"ש. וברכת שמואל ב"ב ז,א הוסיף לבאר: "דהא לית ליה זכות ממון ולאו ברשותיה דידיה נתאכלו, אלא דמחויב הוא לשלם בכדי שלא יהיה גזלן על אותה ההנאה, ולא הוה כמלוה דהוא לאו מלוה הכתובה בתורה, אלא סברא שיש לו לשלם מה שלוה ממנו". ומבואר דכשאינו משלם מה שנהנה, הרי הוא כגזלן. 

ד. כשלא תבעו

ומ"מ נראה בנדו"ד, דכיון שחיוב הקונה לשלם שכירות, בפרט במטלטלין, נתון במחלוקת, ואף שכר השכירות שהשכיר, כל שלא תבעו, יכול להחזיק בידו, דעדיף ממלוה כשלא תבעו. דבמלוה החיוב הוא ודאי, וכאן יש מחלוקת אם בכלל חייב לשלם, ואף אם לא יכול לטעון קים לי נגד מה שנפסק בשו"ע כדעת הרמב"ם שחייב לשלם, היינו בקרקע, משא"כ בנדו"ד שהוא במטלטלין, כל שלא תבעו לא חשיב גזל בידו.

והנה לענין הלואה כשאינו תובעו, כתב בשלטי גבורים בב"ק (מה,ב בעמוה"ר): "וכן נראה בעיני שהמלוה את חבירו ואינו תובע הלואתו, אין הלוה חייב לשלם לו מאיליו, הואיל ואינו תובעו, במתנה ביקש ליתן לו". הובאו דבריו בש"ך חו"מ רלב,ב, וסיים הש"ך שם בצ"ע. ולכאורה אי התביעה לא  עדיפא ממתנה בלב, ומוכח מדברי השלטי גבורים דדברים שבלב הוי דברים. ומה שכתב השלטי גבורים "במתנה ביקש ליתן לו", נראה שאין כוונתו למתנה גמורה ומוחלטת, דא"כ אם עבר זמן הפרעון ולא תבעו, שוב לא יוכל לתובעו. ודבר כזה לא נשמע ולא ניתן להאמר בדברי השלטי גבורים. אלא כוונתו שמתכוין להאריך לו את הזמן, ובמתנה נותן לו אורכה של זמן מעבר לזמן שקבעו ביניהם. ולפ"ז אין כאן מתנה של כל החוב אלא זמן פרעון מאוחר.

אלא שהשלטי גבורים הוסיף; "כמבוארים הדברים בפרק איזהו נשך". וכוונתו לדברי הגמ' בב"מ סג,ב במי שלוה מחבירו ומצא בהם יותר וכו', דבכדי שאין הדעת טועה, אינו צריך להחזיר לו. ולכן הביא הש"ך את דברי השלטי גבורים על דברי המחבר בשו"ע חו"מ רלב,ב, שהם הראיה שהביא השלטי גבורים. ושם הרי מדובר במתנה גמורה. גם צ"ע, דשם מדובר שנתן לו בפועל יותר ולא טעה וע"כ הוי במתנה, וכאן מדובר באי תביעה - מתנה בשתיקה. ואפשר שכוונתו להביא מקור לכך שמצאנו מתנה שנותן לו בלי להודיעו. אך מ"מ צ"ל שכוונתו להארכת הזמן שהיא המתנה - ולא לגוף החוב, דלענין גוף החוב פשיטא שיכול לתבוע גם אחרי זמן הפרעון.

ועיין בשער המשפט (צח, סוף ס"ק א) שהביא את דברי השלטי גבורים, וכתב עליו:

"ולפענ"ד אף שבגוף הדין הדעת נוטה לדברי השלטי גבורים דאין צריך לשלם לו מאיליו משום דאפשר הרחיב לו הזמן, מ"מ הטעם שכתב השלטי גבורים דבמתנה ביקש ליתן לו, ולפי דבריו אף אם מת המלוה אין היורשים יכולים לגבות חוב זה. ולפי מש"כ זה אינו, דכיון דמחילה בלב לא מהני, א"כ לא זכה בו הלוה והיורשים גובים ממנו. ולא דמי לההוא דפרק איזהו נשך דאוזיף זוזי מחבריה ואשכח ביה טופיינא, דאי אמרינן שבמתנה נתן לו, לא הוי דברים שבלב כלל, דהרי עשה מעשה שנתן לו המעות במתנה, ולכך אף יורשי המלוה אין גובין ממנו, וכן עיקר לפענ"ד".

מדברי שער המשפט עולות מספר נקודות בדברי השלטי גבורים. בתחילה כתב דלדברי השלטי גבורים שאין צריך לשלם ללא תביעה, "דאפשר הרחיב לו הזמן". דגם לדברי השלטי גבורים אין מדובר כאן במתנה של גוף המעות אלא בהרחבת זמן. לפ"ז צ"ע מה שהסיק שלפי דברי השלטי גבורים אין הלוה מחויב להחזיר ליורשי המלוה, דכיון שרק הרחיב לו את הזמן, א"כ החוב לא פקע אלא הורחב זמנו, וא"כ פשוט שיהיה חייב לשלם ליורשים, דבשלמא במלוה, כל זמן שלא תבע את הלוה הרי הוא מרחיב לו את הזמן, כיון שמניחים אנו שהמלוה יודע על החוב ועל זמן פרעונו, ומדשתק שמע מינה שמרחיב לו הזמן. אך יורשים, אין ראיה משתיקתם שמרחיבים לו את הזמן, וע"כ גם לדברי השלטי גבורים חייב לשלם במטא זימניה. עוד מבואר מדברי שער המשפט, שהסברא בדברי השלטי גיבורים מבוססת על כך שמחל לו בליבו, ולא מכך שאין מצוה לפרוע את החוב כל זמן שלא תבע, דיתכן דמעצם מצות פריעת בע"ח חייב הלוה לפרוע אף בלא מטא זימניה, אך אמדינן לדעתיה של מלוה דמדלא תבע מרחיב לו את הזמן, וע"כ אין מצות פריעת החוב כל זמן ששותק.

גם מדברי הרא"ש בתש' (ח,ו) מבואר שאין הלוה מחויב לפרוע את החוב, כל זמן שלא תבעו המלוה. הרא"ש דן בראובן שהתחייב לשמעון מאה זהובים בשטר לזמן פלוני, ונשבע בשבועה חמורה שיפרע לו או לכל מי שיוציא השטר קודם המועד הקבוע, ולא תבעו המלוה או אחר תוך הזמן, עד שעבר הזמן. והשיב הרא"ש, וז"ל:

"אע"פ שלא תבע שמעון לראובן בתוך זמן, השבועה במקומה עומדת, כי הזמן נעשה לזרז שימהר לפרוע, ועיקר השבועה על הפרעון. וכן מוכח לשון השטר, שהפרעון סמוך לשבועה, והזמן למהר הפרעון. ונהי שלא עבר על השבועה כיון שלא תבעו אדם, מ"מ עדיין מוזהר ועומד הוא בשבועתו כשיתבעהו ...".

דברי הרא"ש הובאו להלכה בשו"ע חו"מ עג,ו. ומבואר מדבריו שחיוב הפרעון הוא גם בנידון שם - רק ע"י תביעת המלוה. וכך גם לומד הסמ"ע (עג,יט), וז"ל: "ונלמד מדבריו, דאף שנשבע לו לפרוע לו לזמן פלוני סתם, אין חומר השבועה מחייבו לשלם מעצמו עד שיתבענו המלוה". ועיין שם בקצוה"ח ס"ק ו. אך בהגהות אמרי ברוך שם ציין לדברי הרשב"א בתש' (סי' אלף יח) שמבואר מדבריו שכשנשבע - חייב לשלם אף אם אינו תובעו. וז"ל:

"באחד שנשבע לפרוע לחבירו מנה לזמן פלוני, ועבר הזמן ולא פרעו. דאפילו איכא עדים שלא האריכו, כגון שלא זזה ידם מתוך ידו של מלוה, אפילו הכי אינו נפסל, דדילמא אנוס היה ולא איתרמו ליה זוזי ...".

מהא דמצריך הרשב"א עדים שלא האריך המלוה את הזמן, משמע שהארכת הזמן הינה רק כשאומר המלוה מפורשות ולא מכך ששתק ולא תבעו. אמנם הרשב"א מדבר על מציאות שנשבע לפרוע, אך לכאורה אפשר שאין חילוק בין נשבע או לא, ואף אם לא תבעו מלוה - חייב לשלם. דלענין לפוסלו לשבועה, שייך דוקא כשנשבע ועבר על שבועתו, אך לענין עצם פריעת החוב, אין חילוק בין נשבע או לא, בשני המקרים חייב לשלם אא"כ האריך לו הזמן במפורש, וצ"ע אם כן היא דעת הרשב"א. ועיי"ש בהמשך דברי האמרי ברוך שרצה ללמוד ברא"ש, דדוקא בנידון שהיה לפני הרא"ש שנשבע שיפרע לו או לכל מי שמוציאו, שהחיוב הוא רק למי שיוציא השטר, ע"כ צריך דוקא שיתבענו, משא"כ אם היה נשבע לפרוע למלוה, היה עליו לפרוע לו אף אם אינו תובעו.

והנה הב"י בחו"מ סי' קד הביא מתשובות מימוניות, במי שיש לו כמה בעלי חובות, ויש לו רק מטלטלין ואין לו לפרוע לכולם, שאין בית דין יכול לכופו לפרוע מטלטלין לאחד מבעלי החוב התובעו, שרק אם תפס המלוה לא מפקינן מיניה, אך אין בית דין נזקק להוציא מהמלוה ולחוב ע"י כך לאחרים. והב"י חלק עליו, וכי אם אחד מבעלי החובות במדינת הים, לא יכופו בית דין לפרוע לאותם בעלי חובות הנמצאים כאן. ועיין בב"ח שם, בש"ך קד,ו ובפת"ש שם ס"ק ד.

והקצוה"ח קד,ב כתב בהסבר דברי הב"י, וז"ל:

"ונראה דכיון דבמטלטלין ליכא דין קדימה, ועל כן לית ביה משום שעבוד ואינו אלא מצוה לפרוע, וכמו שאמרו בפרק הכותב למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא, וא"כ כיון דאם אין המלוה תובעו, אינו מצווה לפרוע חובו, וכמבואר בסי' עג דאפילו נשבע לפרוע אינו עובר אלא כשתובעו, ואינו חייב ליתן ליד בית דין או להוליכו למדינת הים אלא בגזל ונשבע עליו לשקר. וא"כ הרי זה מוטל עליו היום לקיים מצות פריעת בעל חוב לזה שתובעו, ולזה שבמדינת הים עדיין לא הגיע זמן מצותו".

הקצוה"ח מזכה במקום שאין שעבוד לבעל החוב התובע, וע"כ במטלטלין שאין בהם דין קדימה וכל חיוב הלוה הינו מדין פריעת בעל חוב מצוה, א"כ במקום שאינו תובעו, כגון שאחד המלוים במדינת הים, אין מצוה לפורעו, ורמיא עליה המצוה לפרוע לבעל חוב שתובעו. והביא הקצוה"ח ראיה מתש' הרא"ש המובאת בשו"ע חו"מ סי' עג (הובא לעיל).

והנתיבות שם בס"ק א חולק על הקצוה"ח, וז"ל:

"והא ודאי ליתא, דודאי אף שהמלוה שוכח ואינו תובע, חייב לפרוע. ולא דמי לנשבע, דאינו חייב בלא תבע, דאמדינן לדעתיה שכך היתה כוונתו בשעה שנשבע, משא"כ מצות פריעת בעל חוב דרחמנא חייביה לפרוע".

מדברי הנתיבות מבואר דמצות פריעת בעל חוב קיימת אף כשאינו תובעו, ורק כשנשבע לפרוע, אין הוא חייב לפרוע כשאינו תובעו. הקצוה"ח והנתיבות לומדים את תש' הרא"ש הנ"ל כ"א לפי דרכו. הקצוה"ח סובר שעצם השבועה היתה לפורעו ע"פ גדרי פריעת בעל חוב, וכאשר מחויב לפרוע ע"פ גדרי מצות פריעת בעל חוב, חייב לפרוע גם מכח השבועה. השבועה הוסיפה חיוב לפרוע מכח השבועה, אך לא הרחיבה את עצם החיוב. וע"כ לשיטת הרא"ש - מצות פריעת בעל חוב לא קיימת כשאינו תובעו. הנתיבות לומד ברא"ש שיש שני חיובים שונים - חיוב מכח המצוה וחיוב מכח השבועה. מכח המצוה חייב אף אם אינו תובעו, ומכח השבועה חייב רק אם תובעו, והרא"ש בתשובתו הנ"ל מתיחס רק לחיוב מכח השבועה, וע"כ אין להוכיח מדבריו שאין מצות פריעת בעל חוב כשאינו תובעו.

ולכאורה מדברי השלטי גבורים בסוף מסכת ב"ק (הובא לעיל) מוכח כקצוה"ח, דאינו חייב לפרוע אא"כ תובעו. ועיין באמרי בינה (גביית חוב סי' ב ד"ה ועיין ב"י) דלפי דברי השלטי גבורים אין מצוה לפרוע אא"כ תובעו, וכדעת הקצוה"ח. ואף שהשלטי גבורים כתב בטעם הדין שאינו חייב לפרוע מפני שבמתנה ביקש ליתן לו, "ובאמת הוא רק מספק, דהא כשמת ודאי חייב לשלם ליורשיו", אך מ"מ כשהלוה חי ואינו תובעו, אינו חייב לשלם יהיה מאיזה טעם שיהיה, ושפיר י"ל כדעת הקצוה"ח. לכן, היות ולפי השלטי גבורים אינו חייב לשלם מחמת הספק שמא במתנה ביקש לתת לו, אין על הלוה חיוב לפורעו, והחיוב מוטל על הלוה לפרוע לבעל חוב אחר שתובעו. עוד מבואר מדברי האמרי בינה, דלא כמש"כ שער המשפט, דאף לדברי השלטי גבורים יש על הלוה חיוב לשלם ליורשים, עיי"ש.

וכאמור לעיל, בנדו"ד שעצם החיוב נתון במחלוקת ואינו חיוב ודאי, ואף שאינו יכול לטעון טענת קים לי נגד מה שפסק בשו"ע, מ"מ בזה ודאי יש את הסברא שאם אינו תובעו, במתנה ביקש ליתן לו. ולא דמי לגזל, שאין כאן גזל ממש וכנ"ל, וחיובו מפני שנהנה מחפץ של חבירו, ואם אינו תובעו כשבוטל המקח, יש סברא שבמתנה ביקש ליתן לו. וסברא זו אלימא כאן בנדון כזה של בטול מקח, שיתכן ואינו רוצה לתבעו מחמת הצער והטרדה שנגרמו ללוקח. לכן כל שלא תבעו, פטור מלשלם. משא"כ אם היינו אומרים שהוא כגזל ממש.

לאור האמור לעיל, כשאין המוכר תובע את הלוקח בדמי שכירות הרכב, אינו צריך לפרוע ללא תביעה. וכן הדין לענין שכר השכירות שכבר גבה הלוקח משוכרים אחרים, שאינו חייב ליתנו למוכר ללא תביעה.