חמץ שנשלח בדואר, אם מהני המכירה
כרך יא סימן טז
ראשי פרקים
א. אינו יכול לתבוע שיחזירו לו כעת
ב. אינו בשליטתו
ג. להפקיר
ד. דעת האחרונים שמועילה המכירה
נשאלתי במי ששלח מחו"ל לארץ חבילה בדואר, ובה גם מוצרי חמץ,
והיתה החבילה אמורה להגיע ליעדה כחודש לפני חג הפסח, ועקב הקורונה התעכבה ולא
נשלחה דרך האויר, וכמה ימים לפני פסח עדיין לא הגיעה ליעדה, ולפי הרישומים נמצאת
בארץ ברשות הדואר. ושאל השולח אם יכול למכור את החמץ שבחבילה, הואיל ואינו ברשותו,
ואם יוכל המקבל להשתמש בחמץ לאחר הפסח.
ובתחילה סברתי שלכאורה חמץ שנשלח בדואר הוי ברשותו, דהדואר הם כמו שלוחים ושומרים של המשלח, אולם אחר העיון השבתי דחמץ זה לכאורה אינו ברשותו, כיון שאם ידרוש מהדואר שיחזירו לו, לא יחזירו למשלח אא"כ מי שנשלח אליו לא יקבל מאיזה סיבה, בפרט שהשולח בחו"ל, וכיון שכיום אינו יכול לדרוש מהדואר שיחזירו לו, לכאורה אינו ברשותו. והראני השואל שכן כתב הגר"מ פיינשטיין זצ"ל באגרות משה (חאו"ח ח"א סי' קמו). ולכאורה גם אינו ברשותו של מקבל, שהרי לא זכה ע"י הדואר ואינו שלו עד שיבוא לידו.
א. אינו יכול לתבוע שיחזירו לו כעת
בקצוה"ח שנד,ד כתב במי שבא לידו חפץ או מעות של חבירו בטעות דין או בטעות אחרת, כמו מקח טעות, אע"פ שמחזיק החפץ שבא לידו בטעות הוא צאית דינא ומוכן לבוא לבי"ד ולקיים כל אשר יצווהו, מ"מ החפץ נחשב כאינו ברשותו. דדוקא פקדון שאינו צריך לתבוע את השומר לדין, יחשב כברשות בעלים לענין שיכול להקדישו ולמכרו, אולם אם צריך לתבוע את הנפקד לדין, אף שהנפקד צאית דינא, יחשב הדבר כאינו ברשותו. והביא בזה מחלוקת ראשונים. דדעת התוס' (ב"ק סח,ב ד"ה הוא דאמר), דאם חילל מעות מעשר שני וקנה בהם בהמה טמאה וכו', יאכל כנגדן בירושלים, ואיך יאכל כנגדן בירושלים, הרי המעות של המעשר שני הם ביד המוכר. ותירצו התוס', או דהוי כגזל ולא נתיאשו הבעלים או דהוי קנס. מבואר מהתוס' דאם התיאשו הבעלים, אף שהמוכר צאית דינא ומוכן להחזיר, לא הוי המעות כברשות הבעלים. ותוס' רי"ד והריטב"א (קדושין נו,א) כתבו, דמעות המעשר שני הוי כפקדון ביד המוכר, כיון שהוא צאית דינא, ונכון ומוכן להחזירם כשיתברר שהיה כאן טעות בדין. ובקצוה"ח שם הביא ראיה מצנועין שמלקטים שלשה במקום שנים (ב"ק סט,א), והדבר נחשב אינו ברשותו, אף שעניים צנועין ודאי אינם בקיאים בדין, כמש"כ רש"י שם, וודאי כשיעירו להם יהיו צאית דינא:
"ומבואר דעני לאו גנב הוא אלא טועה בדין, ואפ"ה הו"ל דבר שאינו ברשותו, כיון דאינו מחזיר עד שיחזירוהו ב"ד. ודוקא פקדון הו"ל דבר שברשותו ומשום דכל אימת דבעי מפקיד שקיל ליה, אבל כל שבטעות דין אתי לידיה או בטעות אחר, ומחוסר ראיה והעמדה בדין, אע"ג דציית דינא הו"ל דבר שאינו ברשותו".
(ועיין בתרומת הכרי ריא,ב שממנו עולה דבעניים לא הוי ברשותו, דהוי כיאוש שלא מדעת, עיי"ש). וכן הביא שם ראיה מב"ק סח,א, במי שגנב ומכר, ובא גנב אחר וגנבו מהלוקח, דאם מכרו הגנב הראשון ללוקח קודם יאוש, אין הגנב משלם כפל לא לבעלים ולא ללוקח. ומה שאינו משלם לבעלים כפל, מפני שאינו ברשות הבעלים. ומדוע אינו ברשות הבעלים. הרי הלוקח קנה בטעות וודאי יסכים להחזיר לבעלים, וא"כ רשות הלוקח כרשות הבעלים:
"אלא ודאי דאינו מיקרי דבר שברשותו אלא פקדון דלית ליה לנפקד שום טענה ולחזרה קאי כל אימת דבעי מפקיד, אבל כל שיש לנפקד איזו טענה ולא מהדר ליה למפקיד כל אימת דבעי, הו"ל דבר שאינו ברשותו ואין הבעלים יכולין להקדישו ולא להקנותו".
וכן הוכיח קצוה"ח קכג,א (בתחילתו), מהא דלא כתבינן הרשאה על מטלטלין,
עיי"ש.
ועיין עוד בקצוה"ח ריא,ג, שהביא מחלוקת הרמב"ן ובעל המאור
בגזלן הרוצה להחזיר את הגזילה לבעלים, אם יחשב כברשות הבעלים לענין הקדש ומכירה. דבעה"מ
(ב"ק יח,א מעמוה"ר) כתב דאם הגזלן רוצה להחזיר הגזילה, הרי זה כפקדון ויכולים
הבעלים להקנותו ולהקדישו. והרמב"ן במלחמות שם כתב, שאע"פ שהגזלן רוצה להחזיר
לבעלים, אין הבעלים יכולים להקדישו, כיון שבתורת גזל הוא אצלו. ומזה למד
קצוה"ח דהוא הדין בפקדון דכפריה, אף שלא בא ליד הנפקד בתורת גזילה, כיון שכפר
בפקדון הרי הוא גזלן, ואפילו אח"כ רוצה להחזיר הו"ל גזילה, ולשיטת
הרמב"ן אינו יכול להקדישו ולהקנותו. ולכאורה כשלא כפריה אלא בא לידו בטעות,
כמו במקח טעות, ומוכן להחזירו בבי"ד והוא צאית דינא, יודה הרמב"ן דיחשב
כברשות הבעלים.
ולכאורה נראה דלשיטת קצוה"ח, הואיל ואת החבילה ששלח, השולח לא יוכל לקבלה בדרך הרגילה, אלא יצטרך לתבוע את הדואר שיחזיר לו (בשלב זה שהחבילה לא חזרה מהנמען אלא בדרכו אליו), לשיטת קצוה"ח יחשב כאינו ברשותו וכמש"כ באגרות משה הנ"ל. ובפרט שלעיתים מתנים את חזרת החבילה בתשלום דמי משלוח חוזר (בפרט שהשולח בחו"ל, אא"כ שולם כבר מראש בדמי הדואר), לא הוי ברשותו. ואף שהגר"מ זצ"ל כתב בפשטות דהוי אינו ברשותו, וז"ל:
"לע"ד הוא רק כשאם יחזור בו מהשלוח לקרובו, יהיו מחוייבין מהבי דואר להחזיר לו, וגם שיהיה סיפק בידו להודיע להבי דואר שחזר בו ולא יתנו למי שנשתלח לו, שהוא כשהידיעה לבי דואר והחזרה לידו לא יעלה כסך שיוי החמץ. אבל כשלא יחזירו לו, או אף במחוייבין להחזיר לו אבל יעלה הוצאת הידיעה להבי דואר והחזרה לידו כסך החמץ, שודאי לא יעשה זה שום איש, שא"כ יצא כבר החמץ מרשותו והוי זה כשלו ואינו ברשותו, שאינו יכול לא למכור ולא להפקיר כמפורש בב"ק דף ס"ט ודף ע', וא"כ גם בטולו לא יהני ויהיה עוד אסור מדאורייתא. והרבה פעמים שולחים החבילה לא רק מחמץ אלא חמץ יש שם מעט ושאר מינים מרובים, וגם לפעמים שולחים גם בגדים שהבי דואר לא יחזירו החמץ לבד אלא כל החבילה, שאז יהיה לו עוד הפסד לבקש שיחזירו לו, וא"כ אין להועיל בזה מכירת ובטול המשלח".
ולכאורה יש להביא ראיה לדינו מקצוה"ח הנ"ל, דאף שהדואר
יחזירו לו, בשלב זה יצטרך לתובעם וההליך אינו פשוט כלל ועיקר מבחינת רשות הדואר,
בפרט בחבילות המגיעות מחו"ל, ובזה הוי אינו ברשותו לשיטת התוס', ולמה שפסק
בקצוה"ח הנ"ל כוותיה.
והנראה בבאור מחלוקת הראשונים אם בפקדון שצריך לתבוע הנפקד חשיב
ברשותו, תלוי בבאור האחרונים אם דבר שאינו ברשותו החסרון הוא מחמת שלגזלן יש בדבר
קניני גזילה, וממילא הקניני גזילה של הגזלן פוגמים בבעלות הבעלים, כיון שיש אחר
שיש לו בחפץ קנין, או שהחסרון אינו מחמת קניני הגזלן, ואף במקום שאין לו קנין, אלא
כיון שלבעלים אין יכולת שליטה בחפץ לעשות בו כרצונו, אינו נחשב כבעלים להקדישו
ולמכרו, דמהות הבעלות היא היכולת לעשות בחפץ מה שליבו חפץ, וכשהוא מנוע מחמת היות
החפץ ברשות הגזלן, הוי חסרון בעצם הבעלות להקדישו ולמכרו.
דלמש"כ לעיל, דעת הריטב"א דאף חפץ שצריך לתבוע מהנפקד, והנפקד צאית דינא, הוי ברשות הבעלים. הריטב"א לשיטתו, דבגזלן הוי אינו ברשות הבעלים מפני קניני הגזילה, ולכן בנפקד שאין לו קנין בחפץ, הוי ברשות הבעלים. כך כתב הריטב"א ב"מ מג,א, וז"ל:
"וא"ת, וכיון דגזלן הוא וחייב באונסין, למה אינו משלם כשעת האונס, דשואל כשעת האונס הוא משלם וכדמוכח לקמן בשמעתין. וי"ל, דשואל לא קנייה כלל ולא אפקיה מרשות בעלים, כי הבעלים יכולים למכרה ולהקדישה, הילכך חיובו על שעת האונס, אבל גזלן משעת גזילה אפקה מרשות בעלים למכירה והקדש, וכיון שכן על ההיא שעתא בעינן לחיוביה כל היכא דלא עבד בה מעשה אחרינא".
בריטב"א מבואר דכל חיוב הגזלן שונה מחיוב השואל. שואל אינו קונה את החפץ
ואינו מוציאו מרשות הבעלים, לכן חיובו בשעת האונס, שנאנס חפץ של הבעלים. גזלן קונה
את החפץ ומוציאו מרשות הבעלים, לכן שעת האונס אינה אונס בחפץ של הבעלים, וחיובו
הוא לפי שעת הגזילה. מבואר דהוצאה מרשות הבעלים של הגזלן הוא הקנין שקונה הגזלן את
החפץ, והיינו שעת הגזילה, והוא מחמת הקנין. א"כ מה שאינו יכול להקדישו הוא
מחמת קניני הגזילה, ולכן בפקדון שצריך לתובעו, שאין לשומר קנין בחפץ, הוי ברשות
הבעלים.
ודברי הריטב"א שהביא קצוה"ח, הם בקדושין נו,א, דכל היכא שמחזיק האחר את החפץ בטעות, לא יחשב כאינו ברשות הבעלים. וז"ל הריטב"א:
"וכי תימא, וכיון דלא הוו ברשותיה היכי מצי עביד הכי, דהא אמר רבי יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים אין הנגזל יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו. ואיכא למימר דלא אתו לידיה דמוכר בתורת גזל אלא בתורת מקח וממכר, והיה סבור שיצאו לחולין, ואילו איתיה קמן ונימא ליה דליהדרינהו ללוקח הוה מהדר להו, וכיון דטעותא הוא ואיהו לא הוה מעכב להו, כפקדון חשיב גביה שיכול מפקיד להקדישו ולחלל עליו מעשר בכל מקום שהוא, מה שאין כן בגזלן דאי אמרינן ליה דליהדרה לגזילה לא הוה ציית לן".
ולכאורה מה שסיים הריטב"א
דגזלן לא ציית לן, הו"ל למימר שלגזלן יש קניני גזילה. אך י"ל דכוונת
הריטב"א לומר את הניגוד למחזיק מעות מעשר שני בטעות, אך אין ללמוד מזה
שהריטב"א סובר דחסרון אינו ברשותו הוא מחמת חוסר שליטה, דבלא צאית דינא אינו
שולט בחפץ הגזול, דאל"כ יסתרו דברי הריטב"א אהדדי. ועיין בדברי יחזקאל
(נד,ג) מה שפירש בסיפא של דברי הריטב"א הנ"ל.
ולעיל הובאה מחלוקת בעה"מ והרמב"ן (ב"ק יח,א מעמוה"ר), ומש"כ קצוה"ח ריא,ג בדבריהם. ובדברי יחזקאל (נד,א) כתב דמחלוקתם תלויה בהסבר אם חסרון שאינו יכול להקדיש הוא מחמת קניני הגזילה של הגזלן, או חוסר שליטת הבעלים בחפץ:
"דעיקר הדין דאם הגזלן רוצה להחזיר הגזילה אם מיקרי ברשותו, תליא בטעמא דאינו ברשותו, דאם נימא דעיקרו הוא מצד דפתיך ביה קנין הגזלן שקונה לכמה דברים, א"כ אף שרוצה להחזיר הגזילה, מ"מ כל כמה שלא קיים מצות השבה ועדיין היא באחריותו, לא פקעו גם קניני גזילה ממנה ומש"ה הויא אינה ברשותו. אבל אם נימא דהוא מטעמא שאין ברשות הנגזל להשתמש בה ולעשות בה כל צרכו מחמת הגזלן שמעכב, א"כ כשכבר נתרצה הגזלן להחזיר וברשות הנגזל ליטול ממנו ולעשות בו מה שירצה, דמי לפקדון וחשיב ברשותו".
מבואר שהיא גופה מחלוקת הראשונים בטעם שאינו ברשותו
אינו יכול להקדיש, וכנ"ל. [ועיין בדברי יחזקאל שם, דדברי הב"ש כח,טז
(ראה להלן), תלויים בטעם שלא מהני להקדיש באינו ברשותו, דאם מחמת קניני הגזלן,
א"כ אף שרוצה להחזיר, כל עוד לא קיים מצות השבת אבידה ועדיין היא באחריותו,
לא פקעו קניני גזילה ולכן אינה ברשותו, משא"כ אם מטעם שאינה ברשות הבעלים
לעשות כל רצונם, כשמסכים הגזלן להחזיר, כבר נחשבת הגזילה כפקדון, ויכול להקדישה,
ולא חשיב אינה ברשותו. עיי"ש מה שהאריך בראיות, ויישב דברי הראשונים.]
ונמצא לתומים (תקפו כהן קח – קיג) דכאשר אחד תופס מחבירו חפץ בגין חוב וכיוצ"ב, שיש לו רק תפיסה, יכולים הבעלים להקדיש:
"כי חפץ שתופס ואין לו טענה בגוף החפץ, כל היכי דאיתא, ברשות דמרא קמא קאי, וכיון דמודה שהוא של חבירו רק תופסו למשכון, הרי חבירו יכול להקדישו, ואין זה בגדר גזל ולא נתייאשו הבעלים, דהרי זה מודה לו בו ואין לו עליו רק תפיסה, א"כ הרי חבירו יכול להקדישו וכל היכי דאיתא ברשות דחבירו קאי, ואינו נקרא תפיסה כלל זולת בטוען על גוף החפץ הרי זה עביד דינא לנפשיה".
מבואר בתומים להדיא דכל דבר שיש למחזיק בו רק תפיסה, אין זה מונע מהבעלים להקדישו
ולמכרו, אף שהמחזיק לא יתן את החפץ לבעלים כדרישתם, ובודאי ירצה לדון בדין וכו'.
גם בנתיבות (מט,יז) כתב להדיא דלא כקצוה"ח. בשו"ע חו"מ שם (מט,ז בסופו) פסק, שאם יוסף בן שמעון הלוה ללוי, ויש בעיר שני יב"ש, ויש ללוי שובר מאחד מהם, אולם לוי אינו יודע למי מהם פרע (עיין בנתיבות שם בביאורים ס"ק טז), אם יכתבו הרשאה זל"ז, יוכלו לגבות החוב ולא מהני השובר. שואל הנתיבות, הרי לכאורה אחד מהם רשע, וכאשר אחד רשע לא מהני הרשאה, כמש"כ תוס' בב"ב (לה,ב ד"ה אין), ואיך כאן מועילה הרשאה. ותירץ הנתיבות:
"לכן נראה דדוקא שם דמיירי שגזלה האחד, דקאמר התם גזלן דרבים, ובזה שפיר דלא מהני הרשאה, דמדינא דש"ס אין כותבים הרשאה אמטלטלין דכפריה, מטעם שגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו, כמבואר בבבא קמא ע,א, רק מתקנת חכמים מועילה הרשאה אפילו בדבר שאינו יכול להקנותו, כמבואר לקמן סי' קכג בש"ך ס"ק א עיי"ש, וכיון דרשעים הם, יש לומר דלא תיקנו להם חכמים הרשאה. אבל הכא שהלוה אינו רוצה לגזול לעצמו רק שאינו יודע למי יחזיר, דמי לאומר לשנים אחד מכם הפקיד לי, דודאי שניהם יכולים להקדישו, דדוקא גזילה שהגזלן קנאו לענין שינוי ושאר דברים, יצא מרשות הנגזל. תדע דהא הגזלן צריך לעשות קנין בגזילה כגון הגבהה או משיכה או חצר. אבל פקדון לא יצא מרשותו".
הרי
דדוקא כשקנה הגזלן בקניני גזילה, לא יכולים הבעלים להקדישו. וק"ו אם מחזיק
החפץ או הכסף מוכן להחזיר בדין, ורק צריך לבוא עימו בדין ודברים בדין תורה, אין
בזה כל מניעה שהבעלים יוכלו להקדיש.
וכסברא זו שאינו ברשות הבעלים מחמת קניני הגזילה של הגזלן, מצאנו ברע"א בגליון הש"ס (ב"מ ז,א). דהנה בב"מ ו,ב:
ת"ש דההיא מסותא (מרחץ – רש"י) דהוו מנצו עלה בי תרי, האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי הוא, קם חד מינייהו אקדשה. ובגמ' ז,א: מאי הוי עלה דמסותא. תא שמע, דאמר רבי חייא בר אבין, הוה עובדא בי רב חסדא ורב חסדא בי רב הונא, ופשטה מהא דאמר רב נחמן כל ממון שאין יכול להוציאו בדיינין הקדישו אינו קדוש, הא יכול להוציאו בדיינין הקדישו קדוש אף על גב דלא אפקיה. והאמר רבי יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולין להקדישו, זה לפי שאינה שלו וזה לפי שאינה ברשותו. מי סברת במסותא מטלטלין עסקינן, במסותא מקרקעי עסקינן, דכי יכול להוציאה בדיינין ברשותיה קיימא.
והגרע"א (בגליון הש"ס) הקשה, דעיקר החילוק בין מטלטלין לקרקעות, דמטלטלין נגזלין וקם ליה ברשותיה דגזלן;
"מקרי אינו ברשותו דהנגזל, אבל קרקע אינה נגזלת ולא קם ברשותיה דגזלן. א"כ במטלטלין וגזל בלא קנין, דלא קם ברשותיה דהנגזל ואינו חייב באחריותו, וכדאיתא בב"ק עט,א במתני', הוי כקרקע דמנחי ברשותיה דהנגזל. וא"כ הכא במסותא דהגזילה במה דאמר דידי הוא וליכא קנין, יכול להקדישו, וצ"ע".
דגם במסותא מטלטלי, אם לא קנה בקניני גזילה,
הרי היא ברשות הבעלים, ויכולים הבעלים להקדישו, דבמסותא לא עשה קנין רק אמר דידי
היא, ונשאר בצ"ע. ומבואר ברע"א שחסרון אינו ברשותו נובע מחמת קניני
הגזלן בחפץ הגזול.
וכך מבואר בעונג יו"ט (סי' צג). העונג יו"ט מתיחס לשאלה של גזל ולא נתיאשו הבעלים וכו', אם מועיל הקדש מדעת שניהם, הגזלן והנגזל. דהנה הרמ"א בשו"ע אהע"ז כח,ה, פסק מתש' מהר"מ פאדווה, וז"ל:
"אשה שחטפה מעות מאיש אחד, והוא בקש ממנה שתחזירם לו, ולא רצתה, ואמר לה הרי את מקודשת לי בהם, ושתקה והחזיקה המעות, לא הוי קדושין, דהוי שתיקה דלאחר מתן מעות ולאו כלום הוא".
ובב"ש שם ס"ק טז הסתפק מה הדין אם אמרה הן, דלכאורה
מדיוק דברי הרמ"א משמע שאם אמרה הן מקודשת, דס"ל דאם אמרה הן, נעשה מיד פקדון
אצלה ומקודשת, ונעשה פקדון וקדושין כאחד. והקשה הב"ש מדברי רבי יוחנן, בגזל ולא
נתיאש שניהם אינם יכולים להקדיש, ותירץ, דהיינו כ"א אינו יכול להקדיש, אבל בריצוי
שניהם נעשה הקדש. ומוכח מזה דס"ל לב"ש דבריצוי שניהם, נעשה הקדש. והעונג
יו"ט הנ"ל הקשה, דמדברי הרמב"ן במלחמות (הנ"ל), ממש"כ:
"שאע"פ שהלה רוצה ליתן לו אינו קדוש, כיון שבתורת גזל הוא אצלו".
מוכח שלא מהני ריצוי הגזלן.
ובעונג יו"ט שם כתב לחקור, אם מה שהבעלים אינם יכולים להקדיש הוא
עקב כך שלגזלן יש כח קנין בחפץ, וכיון שיש כאן בעלים נוספים, אינו יכול להקדיש, או
מטעם שכח הבעלים נקלש כשהחפץ ברשות הגזלן, ולכן לא יכולים להקדיש. והנפק"מ
בזה, אם נאמר שאינו יכול להקדיש מחמת בעלות הגזלן בחפץ, א"כ כאשר הגזלן מסכים
להקדש הבעלים, יכול להקדיש, וכמש"כ בב"ש, אולם אם מחמת קלישות כח
הבעלים, כשהחפץ ברשות הגזלן, לא מהני ריצוי הגזלן, וכדעת הרמב"ן. ועיין בהגהה
שם, אם חשו"ק גזלו את החפץ, דאם נאמר מחמת קנין הגזלן, הרי לחשו"ק אין
קנין בחפץ, וממילא הסכמתו לא תעלה או תוריד. אך אם נאמר מחמת קלישות כח הבעלים
בחפץ, כיון שהחשו"ק לא קנו בחפץ, לא נקלש כח הבעלים, ויכולים להקדישו.
והביא העונג יו"ט ראיות לכאן ולכאן, עיי"ש באריכות דבריו,
וכתב דאפי' נאמר שלא יכול להקדיש מחמת קנין הגזלן בחפץ, י"ל דגם אם הגזלן מתרצה
להקדיש, לא יועיל הקדש הבעלים, כדאיתא בב"ק צ,א דאיש ואשה שמכרו בנכסי מלוג, לא
עשו ולא כלום. ופרש"י, משום דלא דמי לשותפין בעלמא, דהתם יש לזה חלק בכולו ליטול
חצי, ולזה חלק בכולו ליטול חצי, משא"כ בגזילה הכל קנוי לבעל לפירות, והכל
קנוי לאשה לגוף, וליכא מיוחד לא לזה ולא לזה. וא"כ מה שאין האיש יכול למכור הוא
משום זכותה של האשה, והאשה אינה יכולה למכור הוא מפני זכותו של האיש, אפ"ה לא
מהני מה ששניהם מתרצים. והכי נמי, אף שהנגזל אינו יכול להקדיש מפני כחו של הגזלן והגזלן
אינו יכול להקדיש מפני כחו של הנגזל, אפ"ה לא מהני מה ששניהם ביחד מתרצים לזה,
עיי"ש. אולם בעיקר החקירה נראה שסובר דדוקא בגזלן שיש לו קניני גזילה לא
יכולים הבעלים להקדיש, אולם גזלן שאין לו קניני גזילה, לא אמרינן שהוחלש כח
הבעלות.
ועיין עוד במש"כ העונג יו"ט בהגהה שם. העונג יו"ט הסתפק מה הדין בחשו"ק שגזלו מטלטלין, אם הבעלים יכולין להקדיש הגזילה, דכיון שחשו"ק אינם מתחייבים באונסין ולא קנו הגזילה, אין מניעה שיוכלו הבעלים להקדישם. וממשיך העונג יו"ט, דאף שהוכיח מסוגיא דצנועין דמה שמגרע כח הבעלים אינו המונע להקדיש אלא קניני הגזילה של הגזלן:
"מ"מ אם נגרע כח הבעלים ואין הגזלן מתחייב באונסין, נמי אין יכולים להקדיש, ובחד מיניהו סגי, או בגרעון כח או בקנין הגזלן להתחייב באונסין, וכל היכא דאיכא חד מהנך טעמא אין הבעלים יכולים להקדיש".
והביא ראיה
מתוס' בשבועות דכל שלא יצא מרשות הנגזל בקניני גזילה של הגזלן, אין חיוב האונסין
של הגזלן מוציא מרשות הבעלים. ועדיין נראה דמסקנתו כמש"כ בגוף התש', אף ששיטת
התוס' לכאורה מתבארת בדרך אחרת.
ב. אינו בשליטתו
ומצאנו לאחרונים שכתבו דהמניעה להקדיש את החפץ שברשות הגזלן הוא מחמת
שאין לבעלים שליטה עליו, וממילא י"ל, דאף אם הגזלן לא עשה קניני גזילה, ואף
אם אחד תופס בחפץ ואינו רוצה להחזיר רק בדין תורה, אין לבעלים שליטה על החפץ ואינם
יכולים להקדיש ולמכור, וכן בדבר דואר שאין השולח יכול לקבל כעת את החבילה חזרה
מהדואר, וכנ"ל. ומבואר לעיל דכן היא דעת קצוה"ח שנד,ד.
כן כתב האחיעזר (ח"ג סי' לח) דמהסוגיא בב"מ ז,א לענין מסותא, מבואר שהחסרון הוא מחמת שליטת הבעלים, ורק הגרע"א נשאר בצ"ע, אבל פשטות הסוגיא מוכח שאף בלא קניני גזילה, אינו יכול להקדיש:
"ובעיקר סברת הגרע"א והנתיבות דהא דחשיב אינו ברשותו הוא משום קנין של הגזלן, הנה לדבריהם צ"ל בהא דמבואר בב"מ ז,א דגם בקרקע היכא דאינו יכול להוציאו בדיינים דהוי אינו ברשותו לענין הקדש, דאע"ג דקרקע אינה נגזלת ואין לגזלן בה קנין, מ"מ כיון שא"י להוציאו בדיינים גרע. אבל בפשוטו היה נראה דהיכא שאינו ברשותו של הנגזל בפועל חשיב אינו ברשותו אע"ג דאין לגזלן בו קנין, וכן מוכח באמת מהא דמסותא בב"מ ז' שתמה הגרעק"א שם".
גם הגרא"ו (קובץ שעורים ב"ק ט) הביא ראיה ממסותא דאינה ברשותו, ואין צורך בקניני גזילה של הגזלן כדי למנוע מהבעלים להקדיש. וכן הוכיח מב"ק קטו,ב: מי שבא בדרך ומעות בידו ואנס כנגדו, לא יאמר הרי פירות שיש לי בתוך ביתי מחוללים על מעות, הללו ואם אמר דבריו קיימין. הכא במאי עסקינן בשיכול להציל. אי בשיכול להציל לכתחלה אמאי לא יאמר. בשיכול להציל על ידי הדחק. ומבואר שאם אינו יכול להציל ע"י הדחק, לא מהני חילול מעשר שני על מעות אלו, וכמו שפסק הרמב"ם (מעשר שני ד,ב):
"היה בא בדרך ומעות בידו ואנס בא כנגדו, אם יכול להציל על ידי הדחק פודה בהן פירות שבביתו, ואם לאו ואמר פירות שיש לי בתוך ביתי מחוללין על המעות הללו לא אמר כלום".
ומבואר שאף שהאנס בא כנגדו, ובודאי לא עשה קניני גזילה, נחשבים המעות שאינם ברשותו לחילול מעשר שני. והסביר הגרא"ו, דאף הרמב"ן במלחמות (ב"ק יח,א מעמוה"ר, הנ"ל) סובר שהכל תלוי אם הוא בשליטת הבעלים אם לאו, אך סובר שאם יש לגזלן קניני גזילה, אף אם החפץ לכאורה בשליטת הבעלים, אינם יכולים להקדיש. אבל העיקר תלוי אינו ברשותו אם לבעלים יש שליטה בחפץ:
"וע"כ צ"ל דגם הרמב"ן ס"ל דמיקרי אינו ברשותו גם בלא קניני גזילה, משום שאינו שולט בנכסיו בפועל, אלא שהוסיף, דאפי' אם הגזלן אינו מסרב להשיב, מ"מ כיון דיש לו עדיין קנינין בהגזלה, מיקרי ג"כ אינו ברשותו".
והוסיף שם לישב קושית הגרע"א, דגם במסותא, אף שאין קניני גזילה, נחשבת מסותא
מטלטלין כאינה ברשותו, דבמקרקעי כיון דיכול להוציאה בדיינין, והגזלן אינו יכול להבריחה
ולהצניעה, המסותא ברשות הבעלים דסופן של בעלי זרוע ליפול. משא"כ במטלטלי שיכול
להבריחן קודם שיבא לבי"ד, יש כאן חסרון בשליטת הבעלים על המסותא ואינה ברשותו
להקדישה.
וכן נראה מדברי החזו"א (ב"ק כ,יא בסופו), לענין מחלוקת הרמב"ן ובעה"מ הנ"ל, דאין כאן מחלוקת: "שאם הבעלים אינם בוטחים בו, אין אמירת הגזלן כלום, כיון שאפשר שיחזור בו ואין הבעלים עדיין שולטים על הממון. ואם אין הדבר ספק ואינו אלא כפקדון בידו, ודאי מקרי ברשותו, ואת"ל דפליגי, פליגי בסתמא". ומבואר דעיקר רשותו תלוי במה ששולטים בחפץ שבבעלותם. והגרש"ש בחידושיו לב"ק מג,א, כתב דענין זה תלוי בהסבר הדין דלא מהני הקדש הבעלים:
"דלכאורה זה תלוי בעיקר טעמא בהא דמחשבינן בגזילה אינה ברשותו, דאם נימא דבגזילה נעשה אינה ברשות הבעלים להקדיש ע"י קנין וזכות של הגזלן שקנה להתחייב באונסין, שע"י זה נקלש כח הבעלים להקדיש ולמכור, אז ודאי מסתבר כדעת הרמב"ן, דע"י שרוצה ליתן לא פקע דין גזילה, שזה יתחשב כהשבה ליד בעלים, דדוקא אם הבעלים מתרצים שישאר ביד הגזלן אז פקע דין גזל מזה, ומיפטר מאונסין, כדאמרינן ב"ק דף קה, יעו"ש, אבל כל זמן שלא נתרצו הבעלים על זה, ודאי דלא נפטר עדיין מחיובו, אבל אם נאמר דנקלש כח הבעלים רק מחמת שאינו יכול לשלוט בזה החפץ בזה שהגזלן אינו מניחו להשתמש בפועל, אז ודאי מסתבר כדעת תוס', דאם מתחרט מגזילתו ורוצה להחזיר, אף שעדיין לא החזיר בפועל, הוה ודאי כפקדון, דמה שלא רצה מתחילה להחזיר אינו מגרע להאי שעתא".
וזה בשונה
מהסבר העונג יו"ט. הגרש"ש ס"ל דודאי מה שאינו יכול להקדיש הוא מחמת
קלישות כח הבעלים, רק השאלה מה גרם לקלישות כח הבעלים, מה שהגזלן קנה, או העדר
השליטה של הבעלים, אם מחמת קנין הגזלן, הרי שהתרצות הגזלן לא גורעת בקנין הגזלן,
וממילא לא מרפאה את קלישות כח הבעלים, משא"כ אם קלישות כח הבעלים הוא מחמת
העדר שליטה על החפץ, הרי שהסכמת הגזלן להחזיר, הו"ל כפקדון, וכמו שבפקדון לא
נגרע כוחו, הוא הדין בזה, משא"כ אם מחמת קנין הגזלן להתחייב באונסין, הרי
שהסכמתו של הגזלן לא משנה את חיובו, וממילא קלישות כח הבעלים בעינה עומדת.
ובהמשך דבריו הוכיח הגרש"ש, דאף לרמב"ן מה שנחשב אינו
ברשותו הוא לא מחמת חיוב הגזלן באונסין, אלא מפני שאין הדבר מצוי בידם מחמת עיכוב הגזלן
בפועל. דמה שחשוב אינו ברשותו, דכיון דנטל שלא מדעת בעלים, יצא בכך מרשות הבעלים לרשותו,
ולכן יש עליו חיוב לשלם מיד בעד החפץ דכבר חשוב אבוד מבעלים, כמו בשואל אם נגזל ממנו
החפץ ואח"כ התייקר. שאין קלישות כח הבעלים מחמת חיוב האונסין אלא מפני שאינו
מצוי תחת ידם, אולם אחר שאינו ברשות הבעלים, הגם שהגזלן רוצה להחזיר, כיון שהוא
עדיין חייב באונסין, עדיין חשיב שאין לבעלים כח להקדיש, עיי"ש.
ונפק"מ ממחלוקת זו הינה גם לענין חפץ שאבד מהבעלים, אם יכול להקדישו ולמכרו. אם נאמר שהחסרון בגזלן מפני שעשה קניני גזילה, בחפץ אבוד לא עשה המוצא קנין, ואם מחמת שאינו בשליטת הבעלים, הרי גם חפץ אבוד אינו בשליטת הבעלים. כנ"ל שיטת הריטב"א דהמניעה להקדיש הינה מחמת קניני הגזלן. והריטב"א לשיטתו שיכולים הבעלים להקדיש ולהקנות חפץ אבוד. על הא דאיתא בב"מ לד,א, בהקנאת הכפל לשומר; איכא דאמרי אמר רבא, נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני, סמוך לגניבתה קנויה לך. דבגניבה צריך להקנות לו סמוך לגניבתה, דלאחר גניבתה אינו יכול להקנות. וכתב הריטב"א:
"ודוקא בגנבה אמרינן הכי, אבל באבדה דכל היכא דאיתה מצי מקני לה, בשעת תשלומין דוקא מקנה לה, וכן פירשו מרי ז"ל".
מבואר
בריטב"א שיכול להקנות אבידה. דהריטב"א לשיטתו דהמניעה מחמת קניני גזילה,
ובאבידה שאין קנין למוצא, אין מניעה לבעלים להקנות ולהקדיש.
וכן י"ל דהרמב"ן לשיטתו. לעיל הובאה דעת הרמב"ן במלחמות (ב"ק יח,א מעמוה"ר) שאף אם רוצה הגזלן להחזיר, לא יכולים הבעלים להקדיש ולמכור, דלרמב"ן המניעה נובעת מקניני הגזילה. ולפ"ז באבידה שאין קניני גזילה, יכולים הבעלים להקנות. דבר זה נלמד מהרמב"ן במלחמות (ב"מ יד,ב מעמוה"ר), בטעם החילוק שבנטל ע"מ להשיב קודם יאוש, דאינה נקנית לאחר יאוש, דבאיסורא אתי לידיה, לנטלה ע"מ לגוזלה, שנקנית ביאוש:
"... וזו כיון שנטלה לגוזלה ולא להשיבה, הרי היא כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש מטעם אבידה, דבשלמא היכא שנטלה בתורת אבדה ולא ע"מ לגוזלה קודם יאוש, דא"א לקנותה ביאוש מפני שידו כיד הבעלים ושומר שכר שלהם הוא, הלכך לעולם אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים, אבל בזו שע"מ לגוזלה נטלה, הרי היא לבעלים כמונחת בקרקע ונקנית ביאוש לגמרי כדין מוצא מציאה לאחר יאוש".
ומבואר שבאה לידו קודם יאוש, אם נטלה
ע"מ להשיבה, הרי הוא שומר של הבעלים, ואין כאן אבידה, דכיון שהיא משתמרת
לבעלים, היא כאבידה ברשותו. ודברי הרמב"ן הובאו גם בחידושי הר"ן
ב"מ כו,ב.
וכן למד הנתיבות (מט,יז הנ"ל) לענין הרשאה שמועילה בשני יוסף בן שמעון (ראה לעיל), שמחלק בין גזילה לשאר ענינים ובהם אבידה, לשיטת הרמב"ן הנ"ל:
"אבל הכא שהלוה אינו רוצה לגזול לעצמו רק שאינו יודע למי יחזיר, דמי לאומר לשנים אחד מכם הפקיד לי, דודאי שניהם יכולים להקדישו, דדוקא גזילה שהגזלן קנאו לענין שינוי ושאר דברים, יצא מרשות הנגזל. תדע דהא הגזלן צריך לעשות קנין בגזילה כגון הגבהה או משיכה או חצר, אבל פקדון לא יצא מרשותו, ואפילו באבידה כתב הרמב"ן בפ"ב דב"מ (במלחמות יד,ב מעמוה"ר) דהוי ברשותו עי"ש. ואם כן כאן דהלוה אינו רוצה לגזול והשטר חוב הוא ביד אחר דלא קנאו השני שרוצה לגוזלו, וגם אפילו היה ביד השני, הא אפילו בגזילה יכול הנגזל להקנות הגזילה לגזלן כמבואר בבית שמואל באה"ע (כח,טז), וכיון דמדינא יכול להקנות השטר חוב להאחר ולא צריך תקנת חכמים, מהני הרשאה כנ"ל".
הרי שמהרמב"ן מוכח שבאבידה יכול להקדיש ולמכור. וכנ"ל דהרמב"ן
לשיטתו דבגזילה המניעה מחמת קניני הגזילה של הגזלן. (ואין להקשות מהנתיבות רנט,י,
ורעח,י, ראה להלן דבריו).
וסברא זו שדין אבידה תלוי בהסבר אם אינו ברשותו לא יכול להקדיש מחמת קניני גזילה או מחמת שאינו בשליטתו, מצאתי אח"כ באמרי משה (לד,ז):
"ועיקר הספק אם אבדה מקרי אינו ברשות הבעלים תליא בזה, אי הא דגזלה מקרי אינו ברשותו הוא משום דיש לגזלן קנינים בגזילה לקנות בשינוי וכדומה, ולא משום שהוא אבוד לחוד מהבעלים. ולפ"ז אבדה מקרי ברשות הבעלים. או משום דאבוד לחוד משוה לגזלה אינו ברשותו, וע"כ גם אבדה מקרי אינו ברשותו הבעלים להקדיש. והנה מצינו ברמב"ן במלחמות פ' דו"ה שנחלק עם המאור בהודה הגנב ורוצה להחזיר, דס"ל להמאור דבכה"ג מקרי ברשות הבעלים, והרמב"ן ס"ל דגם בכה"ג מקרי אינו ברשותו להקדיש. והיינו דפליגי בזה, דלהרמב"ן הא דגזילה אינו ברשותו היינו משום הקנינים שיש לו לגזלן, וע"כ גם כשהודה הגנב ורוצה להחזיר לבעלים ושוב אינו אבוד מהם בכ"ז מקרי אינו ברשותו, כיון דעדיין יש לגזלן קנינים בגזילה וחייב באונסין. וגם נראה דיקנה בשינוי, וע"כ מקרי אינו ברשותו. והמאור ס"ל דרק משום שהגזילה אבוד מהבעלים מקרי אינו ברשותו, וע"כ כשמודה ורוצה להחזיר, שוב מקרי ברשותו".
וע"ע בנו"ב (תנינא, חאהע"ז סי' עז) דדעתו דאבידה נחשבת ברשותו לענין הקדש ומכירה:
"דהה"ד אבידה שנאבדה, כל זמן שלא מצאה שום אדם או אף אחר שמצאה, אם זה שמצאה נטלה על דעת להחזירה, אז כל מקום שהיא ברשות בעלים היא ויכול להקדישה".
וכן כתב הגרח"ע (אחיעזר ח"ג סו"ס ד): "ובאבידה
הוי ברשותו, וכדמוכח ג"כ בב"מ דעובר משום לא תגזול". והגר"י
בלאזר (פרי יצחק ח"א מז) כתב להוכיח שאבידה נקראת ברשותו, לפי מה שהסביר
קצוה"ח לד,ג, דהחולק עם הגנב אינו נפסל, דכיון שהחפץ כבר נגנב ע"י הגנב
הראשון, שותפו של השני, הרי השני לא גנב מבית האיש, ואין עליו חיובי כפל ואין עליו
תורת גזלן. ואם נאמר שאבידה נחשבת כאינה ברשות הבעלים, א"כ מדוע בנטלה
ע"מ לגזלה עובר בלא תגזול, הרי לא גונב מבית האיש. ומזה מוכח שהאבידה נחשבת
ברשות הבעלים, והרי הוא כגונב מבית האיש. (ועיין עוד בחלקת יואב בקבא דקשיתא סי'
פג, ובאמרי משה סי' לד, שדן באריכות בדברי קצוה"ח הנ"ל).
ומש"כ שהריטב"א לשיטתו, דבאבידה כיון שאין קניני גזילה הוי ברשות הבעלים, הגרא"ז (גו"א יד,ו) הקשה, דמן הסתם אבידה נקראת אינה ברשות הבעלים. ומביא ראיה מב"ק צח,א לענין הזורק מטבע של חבירו לים הגדול פטור, דהא מנח קמך אי בעית שקליה, והני מילי בצלולין דקא חזי ליה, אבל עכורין דלא קחזי ליה לא. והקשה רבא מהא דאין מחללין מעשר שני על מעות שאינן ברשותו, דאם היו לו מעות בקסטרא או בהר המלך או שנפל כיסו לים הגדול, אין מחללין. ותירץ רבה שאני, לענין מעשר דבעינן מצוי בידך, דרחמנא אמר וצרת הכסף בידך וליכא. ומזה הוכיח שאם אינו בידו, הרי הוא אינו ברשותו. ואף שלכאורה היה לחלק בפשיטות דבמעשר שני זו גזרת הכתוב של וצרת הכסף בידך, הגרא"ז סובר שאין לחלק. ולכן מסביר הגרא"ז את הריטב"א, דאבידה נקראת ברשותו, דודאי יחזיר המוצא לבעלים:
"ונראה בטעמו של הריטב"א דזה אינו נקרא אינו יכול ליטלה, כיון שבעת שאבד הסלע ראה זה שנפל ממנו, וכיון דאיכא מצות השבת אבדה, היה עומד שישוב הסלע אליו, לכן לא נקרא זה כלל אינו ברשותו. אלא דלפי"ז יש לומר עוד יותר, דכל אבדה שיש בה סימן בעיר שרובה ישראל, כיון דעומד לכך שאחד ימצא ויכריז ויגיע לבעלים, לא מיקרי אינו ברשותו, ודוקא דבר שאינו יכול ליטלו בודאי זה נקרא אינו ברשותו. ואף דלכאורה כיון שנטל ע"מ לגוזלה א"כ תיכף כשחשב ליטול הרי כבר לא היה עומד שישוב אליו הסלע, וא"כ שוב כשנטל לא נטל מרשותו. אבל באמת זה אינו, דמחשבה אינה מועלת, וכיון דבסתמא כל א' מישראל עומד לקיים השבת אבדה, לכן עד רגע שנטלה ע"מ לגוזלה היה עומד שישיב, וקיימא הסלע ברשותו".
הרי שהסביר
דברי הריטב"א באופן שונה, דאף אם אינו תלוי בקניני גזילה, אבידה שאני שעומדת
להחזרה, אא"כ נטלה המוצא ע"ד לגזלן, שכבר אינה אבידה אלא גזילה.
אמנם מדברי הרמב"ם (מכירה כב,ט) מבואר לכאורה שאינו יכול להקנות אבידה, דאינה ברשותו. וז"ל הרמב"ם:
"מי שהיה לו פקדון ביד אחר, הרי זה מקנהו בין במכר בין במתנה, לפי שהפקדון ברשות בעליו הוא והרי הוא בחזקת שהוא קיים, ואם כפר בו זה שהופקד אצלו, אינו יכול להקנותו, שזה כמי שאבד שאינו ברשותו".
מבואר דאבידה אינה ברשותו. וכן נפסק בשו"ע חו"מ ריא,ז. וכן היא דעת הנתיבות (רנט,א) דאבידה נקראת אינה ברשותו. הנתיבות מחלק בין אם האבידה נמצאת במקום המשתמר, דנחשבת ברשות הבעלים לענין יאוש, ולא מהני יאוש, והוא הדין אם נמצאת ברשות המוצא, הרי היא במקום המשתמר ולא מהני יאוש, וכמש"כ הרמב"ן, לבין אם האבידה נמצאת במקום שאינו משתמר, דבזה הרי היא כבמקום הפקר ומהני יאוש:
"ולפענ"ד נראה, דכמו דגזילה מיקרי אינו ברשותו, כמו כן אבידה. אמנם דוקא כשהיא מונחת במקום שאינו משתמר, דהוי כהפקר לכל עובר ושב, מיקרי האבידה שכבר יצאה מרשותו ומהני בה יאוש, אבל כשהיא במקום המשתמר, מיקרי ברשותו ולא מהני בה היאוש. דלא ריבתה רחמנא יאוש רק גבי אבידה, וזו לאו שמה אבידה, כמבואר בסימן רס (ס"י ברמ"א), דכשמונחת במקום המשתמר לאו שמה אבידה, משו"ה כתב הרמב"ן באבידה כשנטלה ע"מ להחזירה, כיון דהוא שומר של הבעלים, לא מהני יאוש, והוא מהאי טעמא, דכיון דמונחת במקום המשתמר של הבעלים, הרי לא יצאה מרשותו. ולפ"ז כשמונחת האבידה במקום המשתמר, הוי כחצירו ולא גרע משלוחו, והוי כאילו שלוחו משמרה ולאו שמה אבידה ולא מהני יאוש".
וע"ע בנתיבות רעח,י. וי"ל דאינו סותר למש"כ בסי' מט,יז, דשם מסכים
מי שהחפץ בידו להחזיר לבעלים, ולכן הוי ברשותו, משא"כ אבידה המונחת במקום
הפקר.
ג. להפקיר
לאמור לעיל נדו"ד, בחמץ הנמצא בחבילה שנשלחה וכעת היא ברשות
הדואר, והדואר אינו מחזיר את החבילה לשולח אלא לאחר שהנמען לא יקבלה לפי נהלי
הדואר, ויתכן שאם יתבע לדין יוכל להוציא, אך ודאי לא יוכל לקבלה בדרך בקשה בלבד,
והנמען עוד לא זכה בה, אם יכול המשלח למכור את החבילה לנכרי במכירת חמץ, ותלוי
בטעם אינו ברשותו שאינו יכול למכור, וכנ"ל.
והוספתי לשואל דיתכן ומן הדין אף שאין החבילה תחת אחריותו, מ"מ עדיין החמץ שלו ועובר עליו בבל יראה ובל ימצא, וכפי שנפסק בשו"ע או"ח תמ,ד: "ישראל שהפקיד חמצו אצל ישראל חבירו או אצל הא"י, אע"פ שקבל עליו הנפקד אחריות, עובר עליו (אף) המפקיד". ומקור הדין מהרא"ש בפסחים (א,ד):
"יש מן הגאונים שאמרו ישראל שהפקיד חמצו אצל נכרי או אצל ישראל חבירו וקבל הנפקד עליו אחריות, הנפקד חייב בביעורו ולא המפקיד, אף על פי שהוא שלו כיון שאינו ברשותו. והביאו ראיה ממכילתא, דתני התם בבתיכם למה נאמר, לפי שנאמר בכל גבולך שומע אני כפשוטו, ת"ל בבתיכם מה ביתך ברשותך אף גבולך ברשותך, יצא חמצו של נכרי ברשות ישראל שהוא בביתו ואינו יכול לבערו, יצא חמצו של ישראל ברשות הנכרי שהוא שלו ואין ברשותו. וה"ר יונה ז"ל היה אומר דלעולם ברשות המפקיד הוא וחייב לבערו מן התורה, כדאמרינן בפ' מרובה (עו,א) וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש. כך מצאתי בשם ה"ר יונה ז"ל ולא הבנתי ראייתו. וגם לא כתב לפרש הא דמכילתא שהביאו ממנה ראיה. ונ"ל דדבר פשוט הוא דאע"פ שהנפקד קבל עליו אחריות, מ"מ עיקר הממון של הבעלים הוא, וכיון שהשאילו הנפקד ביתו לשמירת ממונו, קרינא ביה ביתו. וההיא דמכילתא מיירי בנכרי שהלוה לישראל על חמצו, כדתנן בפ' כל שעה (לא,א)".
ולכאורה מדברי הרא"ש שכיון
שעיקר החמץ של הנפקד עובר עליו, א"כ גם אם הנפקד לא השאילו ביתו לשמירת ממונו
אלא קבלת שמירת באופן שלא הסכים שביתו יהיה רשות הנפקד, דהואיל ועיקר החמץ של
הנפקד, עובר הנפקד בב"י וב"י. מהרא"ש נראה שבא לפרש את הפסוק
בבתיכם ובכל גבולך, דאף דסו"ס החמץ הוא שלו, אינו בביתו או בגבולו, וע"ז
השיב דהמפקיד השאיל רשותו לנפקד. ולכאורה צ"ע בנדו"ד אם היות החבילה
ברשות הדואר הרי היא ברשותו, אם נחשב כשהשאיל לו מקומו, ולמש"כ לעיל, הדבר
תלוי אם רשות הדואר מוכנה להחזיר את החבילה בכל עת לשולח, הוי החבילה כמו פקדון
שחייב למכור ומהני מכירה, אולם אם אינם מוכנים להשיב לשולח בכל עת, אין החבילה
ברשותו, ואינו צריך מכירה. ואם אינה רשות השולח, לכאורה למש"כ הרא"ש
אינו עובר עליו בב"י וב"י, ועיין מ"ב תמ,יט, ובשאגת אריה סי' פה.
ועיין בביאור הלכה שם מה שהביא משו"ע הרב, דאף בלא השאיל לו הנפקד מקום, עובר
מדברי סופרים. ומ"מ יכול ממ"נ למכרו, או דקיי"ל שהוא ברשותו ויכול
למכרו, או אינו כלל ברשותו, ומחמת שאינם מוכנים להחזיר כעת לשולח, אינו עובר
בב"י, ועיין להלן אות ד.
עצה אחרת היא להפקיר את החמץ, דאף דדעת רוב הפוסקים שכמו דלא מהני למכור ולהקדיש, כך אינו יכול להפקיר, מ"מ יכול לסמוך על דעת הפוסקים שיכול להפקיר, אך יעשה זאת לאחר המכירה לנכרי, שאם לא הועילה המכירה לנכרי, יכול להפקיר ולצאת דעת הפוסקים הסוברים דיכול להפקיר גם מה שאינו ברשותו (וראה להלן אות ד שעצה זו כתב הגר"ש קלוגר בחכמת שלמה). דלכאורה מהגמ' ב"ק סט,א מוכח שאף הפקר לא מהני בדבר שאינו ברשותו. דהמגמ' משמע שרק ככל שהפירות ברשותו יחול לחלל כרם רבעי במעות אלו, אבל לאחר שכבר לקטו עניים, אינו יכול לחלל, דאיתא בגמ' שם:
והצנועין מניחין את המעות ואומרים כל הנלקט מזה מחולל על המעות הללו ... ומי א"ר יוחנן הכי, והא"ר יוחנן צנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד, ורבי דוסא נלקט קאמר, דתניא, רבי יהודה אומר שחרית בעל הבית עומד ואומר כל שילקטו עניים היום יהא הפקר, רבי דוסא אומר לעיתותי ערב אומר כל שלקטו עניים יהא הפקר. איפוך דר' יהודה לר' דוסא, ורבי דוסא לרבי יהודה. דנלקט פירושו שכבר לקטו עניים,
וכמו שפירש רש"י שם: "אלמא אע"ג דליתיה ברשותיה, מפריק ותופס פדיונו".
וקיי"ל כצנועין, וכמו שפסק
הרמב"ם (מעשר שני ונטע רבעי, ט,ז), וצנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחר, והיינו
דוקא מה שילקט ולא מה שכבר נלקט.
ועיין בקצוה"ח קכג,א בסופו, מה שהביא מהרמב"ן דמשמע דדוקא להקדיש אינו יכול, אבל למכור יכול. וכן הוא ברשב"א ב"ק ע,א, לאיכא דאמרי דלא כתבינן אורכתא אמטלטלי דכפריה, ואם לא כפריה כתבינן:
"ונפקא מינה לגזל שהוא בעין ביד גזלן ולא נתייאשו הבעלים, וא"נ מלוה בשטר, שאע"פ שאינו יכול להקדיש, דגזה"כ היא מדכתיב כי יקדיש את ביתו, מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו, אבל במכר או במתנה יכול ליתן ולזכות אגב קרקע או בחליפין בכל מקום שהן כמו שאמרנו".
הרי
דדין אינו ברשותו לשיטה זו הוא דוקא בהקדש, שבו גזרה התורה איש כי יקדיש ביתו,
דבעינן ברשותו דומיא דביתו. ובקצוה"ח שם הקשה, דהדבר פשוט דאף למכור אינו
יכול, והלכה מרווחת שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו ונלמד מהקדש. והביא מצנועין
ורבי דוסא שאפי' להפקיר אינו יכול אם אינו ברשותו.
ועיין עוד בקצוה"ח לז,י שהקשה על מה שפירש הרשב"ם (ב"ב
מג,א), לענין בני העיר שנגנב ספר תורה שלהן, אין דנין אותו בדייני אותה העיר,
והקשתה הגמ', ואי איתא ליסלקו בי תרי מינייהו ולדייניה. ופירש רשב"ם שם; יכתבו
דין ודברים אין לי על ס"ת זה ויקנו מידם. והביא קצוה"ח מאחיו להקשות,
איך יועיל להקנות חלקם בס"ת לבני העיר, הרי אינו ברשותם. וניסה קצוה"ח
לומר שאולי כוונת רשב"ם שיקנו לגנב. וכתב דאין זה משמעות הרשב"ם, וגם
הגנב לא ירצה לקנות, מפני שבקניית חלק השנים, יוכלו להעיד נגדו. ולכן נשאר
קצוה"ח בצ"ע על הרשב"ם.
הב"ח בתש' (סי' קכד) דן בדברי האגודה שאף מה שנתחמץ בפסח הוא בכלל הביטול חמץ שביטל בערב פסח, דאין לומר שחמץ שנתחמץ בפסח, הרי הוא ביחס לביטול כדבר שלא בא לעולם, דכמו שבידו להחמיץ את כל הקמח שבידו בשעת הביטול ולעשותו חמץ, כך יכול להפקיר ולבטל כל קמח שברשותו בשעה שיוחמץ, וממילא אין ביטול של חמץ עתידי שייך לדין דבר שלא בא לעולם או לא בא לרשותו. ועוד הוסיף הב"ח, דיכול להפקיר אף כל דבר שאינו ברשותו, ואינו דומה למתנה, דהפקר מדין נדר:
"ועוד, שלפי האמת אין דין הפקר כדין מתנה, ומאי דקאמר בפ' אין בין המודר אליבא דר' יוסי דהפקר כמתנה, אינו במסקנא כדאיתא התם; אלא אמר רבא היינו טעמא דר"י גזירה משום מתנה בית חורין. פי', ומדינא אפילו לר"י מכי אפקריה נפיק לה מרשותיה. ועיקר הפקר הוא מדין נדר כמ"ש הרמב"ם בפ"ב דנדרים והביאו הטור בסי' רע"ג בספר חושן, ולכן כתב הרמב"ם דיני הפקר בהל' נדרים .... והשתא ודאי אין דינן כמתנה לענין דבר שלבל"ע או דבר שאינו ברשותו, אלא כמו הנדר שהוא חל בכל ענין, אף ההפקר חל אכל דבר ואפי' לא בא לעולם או לא בא לרשותו".
מבואר מהב"ח דכיון דהפקר אינו הקנאה אלא
כנדר, מהני אף בדבר שאינו ברשותו, כמו דמהני הפקר בדבר שלא בא לעולם ואינו ברשותו.
ולכאורה צ"ב לומר דהב"ח מיירי רק באופן של חמץ שנתחמץ בתוך הפסח, דמדברי
הב"ח משמע דבכל ענין מהני הפקר באינו ברשותו, והחילוק בין קמח שנתחמץ בפסח
שאינו דבר שלא בא לעולם ואינו ברשותו, חילק בתרוץ קמא, וזה הוסיף ליתר שאת, דהפקר
מהני באינו ברשותו, וכמו שהאריך להוכיח שם. וכיון שהאחרונים למדו בדעת הב"ח
דדבריו הם רק לענין חמץ, עיין להלן, כך יש ללמוד דברי הב"ח.
וכן יש להוכיח לכאורה ממש"כ התוס' (ב"ק סו,א ד"ה כיון). הגמ' שם מביאה שני צדדים אם יאוש קונה בגזילה. אם דומה לאבידה, וכמו שבאבידה קונה המוצא ביאוש, הוא הדין בגזילה, או יש לחלק, דבאבידה בא לידו בהיתרא, משא"כ בגזילה בא לידו באיסורא, וקונה רק מדרבנן מפני תקנת השבים. ובתוס' שם כתבו דמזה מוכח דיאוש אינו הפקר גמור, שאם היה הפקר, גם אם בא לידו באיסורא היה קונה. ואיך יקנה בהפקר כשבא לידו באיסורא, הרי אינו ברשותו. ומוכח מזה שסוברים התוס' דהפקר קונה אף שאינו ברשותו. ובמחנ"א (זכיה מהפקר ז) הקשה, דנראה דשיטת התוס' דיכול להפקיר הנגזל מה שנגזל ממנו ואינו ברשותו;
"וזה תימה, דהא מסיק רבא לקמן בפרקין דכמו שאין הנגזל יכול להקדיש מה שביד הגזלן לפי שאינו ברשותו, כמו כן אינו יכול להפקירו".
ובבית אפרים (חאהע"ז סי' נ) כתב דהפקר מהני בדבר שאינו ברשותו,
והביא ראיה מב"ק קטז,ב: ת"ר, שיירא שהיתה מהלכת במדבר ועמד גייס וטרפה, ועמד
אחד מהן והציל, הציל לאמצע, ואם אמר אני אציל לעצמי, הציל לעצמו. והעמיד רב אשי שם
כשיכול להציל ע"י הדחק. ורשי שם פירש בדברי רב אשי: "ושמעו בעלים ושתקו ולא
מסרו עצמן, אסח דעתייהו וגלו דאייאוש ולא בעו ממסר נפשייהו". ועיי"ש
בבי"א דיאוש זה הוא הפקר, ומועיל ההפקר, אף שהוא ברשות גזלן, ומהני ההפקר
באינו ברשות שיקנה המציל שאמר שמציל לעצמו.
גם בפרמ"ג (א"א תמו,א) כתב לנקוט כדעת הב"ח, ושיאמר שמבטל כל חמץ שיהיה ברשותו:
"ועיין שו"ת ב"ח (סימן קכד) מסיק ביטול מדין הפקר ונדר, וקיימא לן ביורה דעה (רד,ד) דאוסר דבר שלא בא לעולם בנדר. וא"כ אם אומר בפירוש הריני מבטל כל חמצי שיהיה לי בפסח, אף קנה תבואה בפסח ונתחמץ בטל. אבל כל חמירא דאיכא ברשותי אין זה בכלל. וטוב שיאמר כן, אף שחששא שמא גררה חולדא בפסח מחוץ, חמץ דאיסורא לא ניחא ליה דלקני, מכל מקום שמא יתחמץ בפסח טוב שיאמר כן".
ועדיין י"ל דס"ל דדעת הב"ח דלא מהני הפקר באינו ברשותו, ורק באם
יתחמץ בפסח מהני שלא יזכה, וכמו שביאר הנתיבות, עיין להלן. ועיין עוד בתש'
חת"ס (חאו"ח סי' קלא) מש"כ בענין הפקר חמץ בכה"ג.
ורבים מהאחרונים כתבו דלא מהני הפקר בדבר שאינו ברשותו, ודין ההפקר כדין הקדש ומכר. כן כתב קצוה"ח ריא,ד: "ואינו נראה, דודאי כשם שאין יכול להקנות ולהקדיש, כן נמי אינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו", ודחה שם ראיות הב"ח. וראית קצוה"ח מצנועין ורבי דוסא אמרו דבר אחד (וכן כתב באבני מילואים כח,נו, עיי"ש). ובנתיבות ריא,א כתב דאף הב"ח מודה דהפקר לא מהני בדבר שאינו ברשותו, ורק שם בחמץ קודם שהתחמץ, מועיל הגילוי דעת קודם זמן איסורו ולפני שיתחמץ, שאינו רוצה שיהיה ברשותו:
"והב"ח לא כתב כן רק לענין אי מבטל התבואה לכשיתחמץ שלא יעבור על בל יראה, דחמץ אינו ברשותו ורחמנא אוקמי ברשותו, וכיון דמהני הגילוי דעת קודם פסח לומר שאינו רוצה במה שזיכה לו רחמנא החמץ בפסח, ה"נ מהני כשאומר קודם שנתחמץ איני רוצה במה שזיכני רחמנא בהחמץ כשיתחמץ להעמידו ברשותי, דמה לי קודם פסח או קודם שיתחמץ, ואפילו קודם שהיה התבואה שנתחמץ תחת ידו יכול לומר כן, כיון שהוא קודם שהעמידו רחמנא ברשותו. ומביא ראיה ברורה לזה, דכמו שיכול לומר אי אפשי בו קודם שהגיע המתנה לידו ומהני לבטל המתנה, ה"נ יכול לומר כן קודם שזיכהו רחמנא לבטל הזכות שזיכה לו רחמנא".
אמנם לכאורה המעיין בב"ח יראה דדבריו
נכתבו באופן כללי, דמהני הפקר באינו ברשותו, וכהבנת קצוה"ח. ומ"מ מדברי
הנתיבות עולה ברור שלא מועיל הפקר באינו ברשותו, וסובר שאף הב"ח מודה שלא
מהני הפקר (ועיין עוד בדבריו במקור חיים תמח,ט). ועיין בשעורי הגר"ש רוזובסקי
(ב"מ ח"ב א,א) איך שביאר דברי הנתיבות.
גם הנו"ב (תנינא חאהע"ז סי' עז) כתב דהפקר לא מהני בדבר שאינו ברשותו, וראייתו מרבי דוסא וצנועין. וכן נראה דעת הגרע"א בתש' (קמא סי' כג), דאין חילוק בין הפקר להקדש, עיי"ש. וכן נראה לפרש דעת הפרמ"ג והחת"ס הנ"ל, דהפקר לא מהני בדבר שאינו ברשותו. גם השו"מ (מהדור"ק, ח"ג סי' קנח) כתב דהפקר לא מועיל בדבר שאינו ברשותו, דאף שמצד הסברא יש מקום לומר שיועיל הפקר בדבר שאינו ברשותו, שהרי רק מסלק עצמו מהדבר שאינו ברשותו. אך הסביר, דהפקר הינו כשמיטה, ונלמד מונטשת, יש לך נטישה אחרת שהיא כזו, והפקר צריך שיופקר לכל כשמיטה. ולכן כאשר החפץ גזול ביד אחר והגזלן זכה בו ואינו ברשותו, איך יוכל להפקיר לכל כשמיטה:
"ולפ"ז לכך י"ל דאינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו, דהא כל שאחר גזלו ממנו או שאחר זכה בו ובאופן דאינו ברשותו של המפקיר, א"כ כיון שעכ"פ אינו יכול להפקיר לכל דמים שהפקיר וזכה בו הלה, א"כ לא מקרי הפקר כשמיטה ולכך אינו מועיל ההפקר".
ולפ"ז ישב דברי הב"ח,
דהב"ח מיירי בחמץ שרק מצד איסורו אינו ברשותו, ולכן יכול להפקיר לכל העולם.
ובזה ישב גם דברי התוס' (ב"ק סו,א הנ"ל), דהתוס' מיירי באבידה, וביאוש
דבידה יכול להפקיר לכל. גם המרחשת (קונטרס היאוש ענף א אות ו) כתב דברור שיאוש לא
מהני בדבר שאינו ברשותו, וכפי שמוכח מצנועין ורבי דוסא, ועיי"ש מה שכתב לישב
דברי התוס' (ב"ק סו,א הנ"ל).
ומעין תרוצו בדברי התוס', נמצא גם לגר"י בלאזר זצ"ל (פרי יצחק ח"ב סי' סד), דראית התוס' הינה שיאוש אינו כהפקר, דאם הוי כהפקר, מה לי דבאיסורא אתי לידיה, מדוע הגזלן לא יוכל לזכות, שהרי הבעלים הפקירו לכל:
"ולפ"ז דברי התוס' ניחא שפיר, דאי נימא דיאוש אינו כהפקר גמור אלא דהתורה נתנה לזכות לכל מי שירצה, אפ"ל דהגזלן אינו יכול לקנות משום שכבר נתחייב בהשבה. אכן אם נימא דיאוש הוי כהפקר גמור והיינו דביאוש הבעלים מפקירין לכל העולם, א"כ ע"כ מפקיר גם לגבי הגזלן, דאל"ה לא הוי הפקר כלל וכמבואר בב"מ (ל,ב) גבי ר' ישמעאל בר"י לכו"ע אפקרינהו ולך לא אפקרינהו, ופריך מי הוי הפקר כה"ג, עיי"ש. ועכ"פ כיון דהנגזל מפקיר לכל אף לגבי הגזלן, א"כ מדוע לא מצי הגזלן לזכות מן ההפקר, ומה בכך שנתחייב בהשבה כיון שהבעלים הפקירו לכל אף להגזלן".
ומעין זה נמצא לגאון מטשיבין זצ"ל (דובב מישרים ח"ב סי' לו) בישוב דברי התוס', דכוונת התוס' שהגזלן או מוצא האבידה יזכה מההפקר, אף שבאיסורא אתי לידיה:
"ונראה ליישב לפי דברי השאגת אריה בסי' צג (בסופו), שהעלה דהא דאמרינן גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדישו וה"ה לא ליתנו במתנה, הני מילי לאחר אבל להגזלן בעצמו יכול ליתנו במתנה ולמחול לו, ומשו"ה מהני יאוש לגבי הגזלן וגם לגבי המוצא אבידה".
אבל הפקר לאחרים לא מהני באינו ברשותו גם לתוס'. ועיין עוד במה שכתב הגרש"ש
בחידושיו (ב"ק סי' נ) לחלק בין הפקר מרצון, שהוא דומה להקנאה, להפקר שבא
מיאוש, שאינו מרצון, ואינו דומה להקנאה.
והא דלא מהני הפקר באינו ברשותו, עיין בתש' מיים חיים (לגר"ח
רפפורט, חאו"ח סי' ו), שתמה על הב"ח, וכתב לישב האופן בו תועיל המכירה
לנכרי אף באינו ברשותו. וכן היא דעת הגר"י הלר (עמודי אור סי' יז) דלא מהני
הפקר באינו ברשותו, ועיי"ש מה שישב איך יועיל ביטול חמץ שביד העכו"ם. וכן
נראה מדעת זקני הגרמי"ל זילברברג זצ"ל (זית רענן ח"ב ח,א), דלא
מהני הפקר באינו ברשותו. ועיין עוד בשדי חמד (כללים, מערכת ה אות ק) מש"כ
בזה. ועיין עוד במש"כ השו"מ (תנינא ח"ד סי' י), הגר"י מקוטנא
בישועות מלכו (חאו"ח סי' לז), והגר"מ אריק (אמרי יושר (ח"א סי'
כג).
ומ"מ בנדו"ד לאחר שימכור חמצו לנכרי, לצאת הדעה אולי כן
חשיב ברשותו, גם יפקיר החמץ, ולצאת הדעה שמהני הפקר בדבר שאינו ברשותו. דמש"כ
האחרונים בישוב דעת הב"ח לא יועיל בנדו"ד, כיון שהאינו ברשותו אינו מחמת
האיסור חמץ אלא מחמת מוחזקות הדואר.
ד. דעת האחרונים שמועילה המכירה
עוד יש להתיר לפמש"כ הגר"ש קלוגר בחכמת שלמה (או"ח תמח,א). החכמש"ל דן במי שהיתה לו סחורה של חמץ שהיה צריך לשלם עליה מכס, והואיל ולא שילם, לקחו לו את הסחורה לאוצר המכס, והבעלים מנהלים משפט מול המכס, אם יתברר שהמוכס צדק, יהיה כל החמץ שלו, ואם הבעלים צדקו, יחזור אליו החמץ, ושאל מה לעשות בפסח בחמץ זה, ואם מועילה המכירה לנכרי. והשיב דאף שלכאורה הואיל והמכס תופס את החמץ, הוי החמץ כאינו ברשותו ולא מהני מכירה, מ"מ בזה תועיל המכירה משני טעמים. הואיל ודעת המכס להחזיר לבעלים אם יזכו במשפט, דעתם כבר מעתה להחזיר לבעלים, ובכגון זה יחשב החמץ כברשותו:
"דמה דקיימא לן דדבר שהוא שלו ואינו ברשותו אין בידו למוכרו, י"ל דזה הוי דוקא כגון אם גזל ממנו הדבר, דכעת לפי דעת הגזלן רוצה לגזלו ממנו לגמרי ואין בדעתו להחזיר לו, לכך הוי כעת אינו ברשותו. אבל בזה אין דעת שרי המלך לגזלו ממש, רק להחזיר לו אם יזכה בדין. א"כ ממה נפשך, אם יזכה המלך בחמץ הוי למפרע של המלך ואינו שלו כלל, דדינא דמלכותא דינא, ולא עבר בבל יראה. ואם יצא הפסק דשל ישראל הוא, א"כ דעתם מהשתא להחזיר לו, וא"כ אין זה בכלל דבר שאינו ברשותו. ועדיף ממשכון, דמשכון יש עליו שעבוד ברור ע"י החוב, ולכך אין יכול למכרו. אבל בזה אין עליו שיעבוד וחוב מבורר, לכך ראוי לומר ממה נפשך".
עוד טעם, דדין אינו ברשותו נלמד מהקדש מהפסוק יקדיש את ביתו, מה ביתו ברשותו, וחמץ של ישראל ברשות נכרי דאינו עובר בבלי יראה, נלמד ג"כ מבתיכם, וא"כ אם החמץ ברשותו לענין בל יראה, הוא ברשותו גם לענין מכירה והקדש, ואם אינו ברשותו לענין מכירה, דאינו ביתו, גם אינו ברשותו לענין לעבור עליו בבל יראה:
"וא"כ ממה נפשך, אם הוי דבר זה בנידן דידן ברשותו לענין בל יראה, הוא הדין נמי דהוי ברשותו לענין מכירה. ואם אינו ברשותו לענין מכירה, אינו ברשותו לעבור עליו בבל יראה, לכך ממה נפשך מותר למוכרו לנכרי באופן שיהיה הנכרי במקומו לזכות בו אם יזכה הוא".
וכל זה הוא דלא כמש"כ הגר"מ
פיינשטיין, הובא לעיל בריש הדברים.
עוד הוסיף בחכמש"ל, דליתר שאת אחר המכירה יאמר בפני שלשה שמפקירו ומתייאש ממנו לגמרי;
"ולכך ניהו דמצד הפקר לא יועיל, אם אינו ברשותו למכירה אינו ברשותו להפקיר, דדינם שוה, מכל מקום יועיל מצד לשון יאוש, דהרי יאוש שפיר מהני לדבר שאינו ברשותו, דהרי עיקר דין יאוש הוי כן בגזל או בגניבה. לכך ממה נפשך, אם הוי ברשותו הרי כבר מכרו ומהני מכירתו, ואם אינו ברשותו, א"כ מהני ביה יאוש ויצא מרשותו לגמרי ע"י יאוש. ולכך מצד יאוש הוי די אף בפני שנים ולא בעינן שלשה, רק לצאת ידי כל החששות צויתי לו גם להפקיר ממש, וכדין הפקר דבעינן בפני שלשה ממש, ויוצא בזה כל הדיעות".
הרי שלשיטת החכמש"ל גם בנדו"ד תועיל המכירה, וליתר שאת יפקיר אחר המכירה
בפני שלשה.
עוד נראה לפמש"כ האבני נזר (חאו"ח סי' שלט) שאם מכר דבר שאינו ברשותו, כשבא לידו אח"כ חלה המכירה למפרע. בנידון האבני נזר במוכסים שלקחו יי"ש של ישראל לפני הפסח, והחזירו בתוך הפסח, והישראל מכר כל חמצו קודם הפסח:
"דממה נפשך אינו עובר, אם אינו שלו, לא עבר. ואם שלו, חל המכירה ואף דאינו ברשותו, כ' בשיטה מקובצת ב"ק ל"ג,א בשם הרא"ש שאם בא אחר כך לידו, חל ההקדש למפרע, הכא נמי חל המכירה למפרע".
וא"כ הוא הדין בנדו"ד
כשיבוא אח"כ לידו תחול למפרע. אמנם בנדו"ד יגיע ליד המקבל, ואפשר דלענין
זה המקבל הינו שלוחו של הנותן שתחול המכירה למפרע, שהרי גם המקבל רוצה בקיום מכירת
המשלח, וכשיגיע ליד המקבל, הרי זה כהגיע ליד הנותן, וצ"ע.
ומ"מ
בנדו"ד יכול לסמוך על המכירה, לשיטות דלא נחשב אינו ברשותו, כיון שאין בזה
קנין גזילה, וכן למה שכתב החכמש"ל. ובנוסף לאחר המכירה יפקיר חמצו בפני שלשה,
ויועיל מדין יאוש וכמש"כ בחכמש"ל.