הקנאת כלים לנכרי, כשאין אפשרות להטבילם

כרך יא סימן יג

ראשי פרקים

א. אודיתא

ב. פועל

ג. קנין אגב, והדין בהפקיר כליו

בחודש ניסן תש"פ, נסגרו בערים מסוימות מקוואות הכלים, וזוגות רבים שהתכוונו לעשות את חג הפסח בבית ההורים, ונאלצים לעשותם בביתם, ורכשו כלים חדשים לצורך כך, לא יכלו להטבילם, ובשעת הדחק הורו הרבנים שיקנו את הכלים לנכרי במתנה, וישאלו ממנו. ונכרי אינו מצוי בכל מקום, וגם במקומות שיש נכרים, חלקם מסרב לפתוח את הדלת במקום בו הם עובדים (עם קשישים), ולכן נשאלתי איך יקנו את הכלים לנכרי דרך הטלפון או הפקס. הועלתה הצעה שכולם יקנו את כל הכלים לראובן, שמכיר רופא נכרי, איתו הוא ביחסי הכרות טובים, והוא יקנה לו את כל הכלים שלו (שלמעשה גם של חבריו וידידיו), באמצעות הפקס או הדוא"ל. ונשאלתי איך שייך לעשות זאת. (החברים יקנו לראובן, ע"י שאחר יזכה את הכלים מיד החבר לטובת ראובן, ויגביה את הכלים ג טפחים. והאחר לא יהיה אשתו או בן בית הסמוך על שולחנו).

והשבתי, דראשית יש לדעת שחיוב טבילה של כלי מתכות, הוא להרבה מהראשונים והפוסקים (וי"א רוב הראשונים והפוסקים) מהתורה. וזה כולל סירים, סכו"ם וכד'. ולכן ככל שרוצים לסמוך על הקנאה זו, יש לבדוק היטב אם הנכרי מבין את משמעות המתנה, וכן לעשות בקנין המועיל ביותר, אף בשעת דחק זו. כמו כן קשה לענ"ד לסמוך על הפקר הכלים אף בשעת דחק זו, כאשר מיד כוונתו לזכות בהפקר, וכמו שיתבאר בגוף הדברים.

ושמעתי שיש מהרבנים שהוסיפו לתקן בשטר מכירת חמץ שלהם, כשהם מוכרים חמץ של שולחיהם, שמוכרים גם כלים חדשים, וכן מופיע בשטר השליחות. וזו תקנה טובה, ובלבד שלא ישתמשו בכלים לפני זמן המכירה, ביום י"ג או י"ד, כל שטר לפי ענינו. דפעמים עקרות הבית מעונינות לבשל עוד קודם לערב החג, ויש להזהר בזה לא להשתמש בכלים קודם מכירתם.

 

א. אודיתא

ההצעה הראשונה היתה שראובן יודה בפני שני עדים, לדעת קצוה"ח מ,א, עיין מה שכתבתי בח"י סי' כג. ועיי"ש מה שהארכתי במחלוקת הראשונים והאחרונים אם אודיתא הוי קנין או הודאה. ומקובל לסמוך על כך שאודיתא הוי קנין, ולכן יכול להקנות במתנה באודיתא, אחרי שיודיע למקבל המתנה, שמא יאמר הנכרי אי אפשי בה, עיין ב"ב קלז,ב ובשו"ע רמה,י.

השאלה אם מהני קנין אודיתא בנכרי. מדברי רבים מהפוסקים עולה שמועיל קנין אודיתא בעכו"ם. כן מבואר מדברי הב"ח (יור"ד קסט,יג) הביא ראיה מאיסור גיורא (ב"ב קמט,א) דמהני אודיתא אף בנכרי, ולכן מועיל אודיתא שהמעות של נכרי, להנצל מאיסור ריבית:

"דאפילו בגוי גמור קני ליה באודיתא, וכדכתב הרמב"ם (זכיה ומתנה ט,ט) ... והעיקר כדפרישית, דזכה בו במקום גוי על ידי אודיתא".

וכן הביא הש"ך (יור"ד קסט,לו) בשם הב"ח. ובקצוה"ח קצד,ג, שמועיל אודיתא למכירת חמץ לעכו"ם:

"וכאשר שמתי אל לבי בזה, מצאתי קנין אודיתא, דהיינו שיכתוב חתימת ידי תעיד עלי כו' איך שמכרתי את כל החמץ לפלוני באופן המועיל, וכיון שמודה שמכר באופן המועיל, קנה העכו"ם באודיתא זו, ומשום דאודיתא הוי קנין אע"פ ששניהן יודעין שאינו כן".

והביא את דברי הב"ח דמהני אודיתא לאיסור ריבית להקנות לעכו"ם, והט"ז שחלק עליו (עיין להלן), והביא קצוה"ח ראיה לב"ח מתוס' ב"מ מו,א (ד"ה ונקנינהו), דאיתא שם בגמ', היה עומד בגורן ואין בידו מעות, אומר לחבירו הרי פירות הללו נתונים לך במתנה, וחוזר ואומר הרי הן מחוללין על מעות שיש לי בבית. והקשתה הגמ', מדוע לא יקנה לו חבירו את המעות שיש לו בבית, ובעל הגורן יחלל את פירות המעשר שני, והקשתה הגמ' שיקנה בסודר או באגב וכו'. ובתוס' שם הקשו, שיקנה המעות באודיתא. והניחו בקושיא (ועיין להלן תרוץ ר"מ הכהן). ומזה מוכח שמועילה אודיתא אף לאיסורין. ולאחר שמוכיח בקצוה"ח דאודיתא הוי קנין, הסיק וז"ל:

"וכיון דנתבאר מכל הנך פוסקים דהודאה הוי קנין, ממילא נמי לענין איסור דמהני, ובפרט גבי חמץ דאינו אלא מדרבנן דסגי ליה בביטול וכמש"כ, וא"כ אם אין החמץ בביתו, יכול למוכרו באודיתא וכמש"כ, והיינו שיכתוב בשטר מודה אני שמכרתי באופן המועיל וכמש"כ, או שיאמר בעל פה ובפני שני עדים כשרים, דאע"ג דגבי שאר קנינים לא איברי סהדי אלא לשקרי, אבל אודיתא לא הוי אלא עד שיודה בהודאה גמורה בפני עדים כשרים, וכל זמן דליכא אודיתא ממילא ליכא קנין אודיתא".

ובט"ז (יור"ד קסט,יד) הקשה על מש"כ הב"ח דמהני אודיתא לענין איסור. הט"ז סובר שאין לדמות הודאה לענין ממון, להודאה לענין איסור, דבאיסור גיורא הודה שהממון אינו שלו, ולענין ממון אדם נאמן לחובתו והודאת בעל דין כמאה עדים דמי, אף שאנו יודעים שהוא משקר, אולם לא תועיל הודאה לאפקועי איסורא כשאינה אמת. כשם שאין סברא להתיר ריבית, אם ילוה ישראל מחבירו ויתן לו רבית ויאמר לו הנני מודה שמעות אלו הם של נכרי. כמו כן הביא מתש' מיימוניות (משפטים סי' לא) בשם העיטור, שלא מועילה מכירת חוב לנכרי באודיתא. והגרע"א שם חלק על הט"ז, דחוב שאינו בעין, לא נקנה באודיתא, אולם בחפץ שהוא בעין שמועילה הקנאתו באודיתא, מהני אף לענין איסור. ומבואר דלדעת הט"ז לא מהני אודיתא לאפקועי מאיסורא, והגרע"א דעתו כדעת הב"ח דמהני אודיתא אף לאפקועי מאיסור. וכן מבואר מתש' בית שלמה (לגר"ש מסקולא, חאו"ח סי' סה), דאם נכתב בשטר מכירת חמץ בפירוש לשון הודאה, או שנכתב בסוף השטר שכל זה נעשה באופן המועיל, הרי זו הודאה המועילה כקנין אודיתא. ואף שבמקור חיים כתב דלא מהני קנין אודיתא לענין מכירת חמץ, יש לסמוך על דעת קצוה"ח בזה, ובפרט לענין חמץ שאחר הפסח. וחזר הדין בסי' ע, דאם נכתב בפירוש בשטר לשון הודאה, מהני מתורת קנין אודיתא, אף שבאמת לא הקנה לו בקנין אחר.

ונראה דמחלוקת הפוסקים אם מהני אודיתא לענין איסור כמו לממון, נתונה במחלוקת אם אודיתא הוי הודאה או קנין. דאם הוי קנין, מהני לכל הענינים, כולל איסורים, אולם אם הוי הודאה, מהני רק לענינים שבהם מועילה הודאה, ממון ולא איסור. דעת הנתיבות (מקור חיים תמח,ה), דלא מהני אודיתא לענין איסור:

 "אבל אין לסמוך על קנין אודיתא האמור בב"ב (קמט,א) דלענין הפקעת איסור לא מהני הודאה בשקר, כמו שכתב הט"ז ביו"ד (קסט,יד), וכן מוכח בחידושי הרשב"א (קדושין כו,ב), דאודיתא לאו קנין הוא רק הוא מטעם שאדם נאמן על עצמו לחוב לעצמו והבי"ד עושין עפ"י הודאתו".

משמע מהנתיבות דטעמו דלא מהני אודיתא, מפני שאינו קנין אלא הודאה, ולכן מהני רק בממון ולא באיסור. אלא שלכאורה דבריו במקו"ח סותרים למש"כ בנתיבות מ,א ובסי' ס,יז. דהנה בנתיבות מ,א הביא מדברי הר"ן בכתובות (סא,א מעמוה"ר), דמי שבא עכשיו להתחייב וכתב לו בשטר חייב אני לך מנה, ומסרו לו בפני עדים וגלי בהדיא דלאו הודאה הוא וכו', דמשמע דמן הסתם אמרינן דהוי הודאה. ומזה למד הנתיבות, דאפי' מודה שאינו חייב, או שהתברר בעדים דלא היה חייב לו מקודם; "מ"מ חייב, כיון דבסתם אמרינן דהודאה היא, ובאודיתא כולי עלמא מודים דיכול להקנות, כדמוכח בב"ב קמט,א גבי איסור גיורא ושכיב מרע שהודה". וכן כתב בנמוק"י ב"ב (סט,ב מעמוה"ר) גבי איסור גיורא בהדיא, דאפילו ידוע שאינו חייב, מועיל כשאמר בלשון הודאה. מה שכתב הש"ך מ,א דאם מודה שאינו חייב דפטור, היינו שמודה גם כן שהודאתו בטעות היתה, אבל בסתם אמרינן שרצה לחייב עצמו באודיתא וחייב לכולי עלמא, דבאודיתא לכולי עלמא יכול להקנות, וכן כתב התומים מ,א. מבואר דאודיתא הוי קנין. ולפ"ז צ"ל דמהני אף לאיסורים, ותמוה מה שהביא במקו"ח מדברי הרשב"א דאודיתא לא הוי קנין ולכן לא מהני לאיסורים.

וכן מבואר מדברי הנתיבות ס,יז. דבשו"ע חו"מ ס,ח פסק:

"ראובן הוציא שטר שלוה שמעון מלוי, וטען ראובן שלוי היה שלוחו וכתב השטר על שמו ולא הקפיד עליו, ושמעון טוען לאו בעל דברים דידי את (מאחר שאין לך הרשאה מלוי) (טור), אם הודה לוי לראובן ששלוחו היה, אם אינו חב לאחרים בהודאתו, כופין את שמעון שיפרע לראובן".

 והש"ך ס,לב כתב דמש"כ המחבר צ"ע, דמסתבר כהחולקים בבעל התרומות (נא,ח,א), דכאן יכול להיות כחולקים דלא מהני אודיתא אלא בשכיב מרע, דכיון שנכתב כבר השטר על שם לוי, הרי זה ממונו של לוי. ואף אם לוי שלוחו של ראובן, כיון דמעות להוצאה ניתנו, נעשה שמעון לוה של לוי, ולוי לוה של ראובן, והשטר הוא של לוי, ולא מהני אלא שיקנהו לו בכתיבה ומסירה. והנתיבות הקשה ע"ז, דמהיכי תיתי לא תועיל הודאתו, דהא קיי"ל בכל דוכתי הודאת בעל דין כמאה עדים דמי. וכתב הנתיבות לבאר, דהפוסקים שהביא בעה"ת וסוברים דלא מהני הודאתו, סוברים דכיון דמוחזקים שהמעות שלו רק שרוצה להקנות עתה באודיתא, לא מהני להקנות באודיתא. אולם החולקים, ובכללם המחבר בשו"ע, סוברים דאודיתא הוי קנין גמור וכדעת התוס' (הנ"ל);

"דסברי דאודיתא הוי קנין דאורייתא, דאילו הוא משום הודאת בעל דין, לא היה מועיל לפדות בו המעשר ... וה"נ ס"ל לפוסקים, והמחבר ס"ל נמי, דאודיתא הוא קנין אפילו לענין שלא יהיה יכול למחול. והחולקין שהביא בעל התרומות ס"ל דאודיתא לאו מטעם קנין הוא, רק מטעם הודאת בעל דין הוא, והודאת בעל דין אין מועיל לחייב הלוה כיון שמוחזקין להיפך".

מבואר דהוא מחלוקת הפוסקים אם הוי קנין או הודאה, ודעת המחבר דהוי קנין. גם בתש' הגרע"א (החדשות סי' מ) מבואר דהמנהג שלנו דהודאה מטעם קנין הוא. וכן הוכיח החת"ס בתש' (חיור"ד סי' שיד ד"ה והנה גם).

גם בנו"ב (קמא, חחו"מ סי' ל) מבואר דאודיתא הוי קנין, דכן מוכח מהסוגיא דאיסור גיורא;

"הרי דקאמר ולקנינהו באודיתא שמשמע שהודאה הוא הקנין בעצמו, ולא מטעם שכיון שהודה אמרינן שכבר הקנה לו אלא שזה הוא הקנין בעצמו. כאשר לדעתי הודאה הוא הקנין הגדול שבכל הקנינים, ואפילו דבר שאינו נקנה בשום קנין נקנה בהודאה, ונכסי איסור יוכיחו, ועיין בתשובת ח"צ סי' טז".

וכן הוא בנו"ב (תנינא, חחו"מ סי' מה). ומבואר דס"ל לנו"ב דאודיתא הוי קנין ומהני אף במקום דידעינן דמשקר, כיון שהוא פעולת קנין, והוא הקנין הגדול שבכל הקנינים, ומהני אף בדברים שאינם נקנים בשאר קנינים, כמו חוב.

ומאידך יש אחרונים שכתבו דהוי הודאה ולא קנין, והיכא שהודה בשקר, לא קנה המקבל, ונפק"מ גם לענין איסורים. בשו"מ (ג,ג,יא) כתב דהוא מטעם הודאה ולא קנין, עיי"ש. גם באמרי בינה (הלואה טז) האריך לחלוק על דעת הנו"ב וקצוה"ח דאודיתא הינה קנין; "שרוב הפוסקים ממש רובא דמינכר, ס"ל דרק מטעם הודאת בעל דין הוא ומחזקינן הודאתו יותר ממאה עדים דמכבר היה שלו". והאריך שם להקשות על שיטת קצוה"ח, ובסוף דבריו כתב דאף בעה"ת ס"ל דהוי הודאה, דהכל סובב שם דהודאה מצד קושטא הוא, ודעתו רק דמהני מצד הודאת בעל דין. וקושית הש"ך (ס,לב) במה זכה ראובן בשעבוד;

"ובלי ספק דדעת השו"ע אינה נגד רוב הראשונים הסוברים דהודאה לאו הקנאה הוא, דלא יסתום להוציא ממון נגדם. ועיין בספר בני יעקב (דף ק) שהאריך לבאר דדעת רובא דרובא דרבוותא, הודאה לאו הקנאה הוא כלל".

דס"ל לאמ"ב דהוי הודאה ולא הקנאה.

וכן נראה דעת האבני נזר (חאו"ח סי' תקמב, כו-כז). האבנ"ז כותב ששמע מגדול אחד, דקנין אודיתא לא מהני אלא באם שכנגדו אינו יודע בבירור שההודאה בשקר, כמו באיסור גיורא שרב מרי לא היה יודע בבירור שהודאתו שקר, דאפשר דקודם שהפקידם לרבא, הקנם לרב מרי ע"י אחר. וכן מה שכותבין בהרשאה והקניתי לו ד' אמות בחצירי, דאולי יש לו. וכיון דמהני ההודאה מהתורה שיהא מותר להחזיק המעות, מהני נמי לקנין. אולם אם שכנגדו יודע שאין ההודאה כלום, איך יועיל הקנין נגדו, וכתב ע"ז האבנ"ז שהיא סברא ישרה. והביא לזה ראיה מגיטין מ,ב;  האומר נתתי שדה פלונית לפלוני והוא אומר לא נתן לי, חיישינן שמא זיכה לו ע"י אחר. כתבתי ונתתי לו והוא אומר לא כתב ולא נתן לי, הודאת בע"ד כמאה עדים דמי. וקשה, מה בכך שהודה שלא כתב לו, הא מ"מ נקנה לו באודיתא, והקונה לא הודה שלא הודה שכנגדו. אלא ראיה שכיון שכנגדו יודע שלא הקנה לו, אין כאן קנין אודיתא, עיי"ש.

וכן נראה לכאורה דעת החזו"א (ב"ק יח,ו):

 "נראה דהודאה מהני אפי' בדבר שאינו ברשותו, דהודאה אינו קנין, אלא כח הדין לדון ע"פ הודאתו, כל שאינו חב לאחרים אלא לעצמו, וממילא כל התוצאות קובע הדין כפי הודאתו. וזהו שקראוהו הפוסקים קנין אודיתא, וא"כ הדין נותן דמהני אפי' בדבר שאינו ברשותו".

אמנם עדיין י"ל, דכיון דבי"ד יכול לדון ע"פ הודאתו אף אם היא בשקר, הגם אם אינו מוגדר כקנין, אפשר דמהני. אך לפי החזו"א י"ל, אם הוא עצמו יודע שהודאתו בשקר, יכול לנהוג לפי מה שיודע בעצמו, ואין איסור בידו, וע"כ מוכח מזה דהוי הודאה ולא קנין, וכפוסקים הנ"ל. ועיין בחזו"א (סנהדרין יז,יג) דהודאה חשיבא קנין אף שחב לאחרים, עיי"ש. ולפ"ז י"ל דבב"ק כתב החזו"א על אופן הקנין, שהוא בדרך של הודאה, אך יש לו חלות של קנין, ונפק"מ כנ"ל, דאף אם יודע שהודאתו בשקר, זכה המקבל, ונפק"מ אף לאיסורים.

גם מדברי הגרא"ז (אבן האזל מכירה יא,טו) מבואר לכאורה דהוי הודאה ולא קנין. הגרא"ז הביא מש"כ הכס"מ שם בדברי הרמב"ם, דמהני אומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, דנלמד מאיסור גיורא, וכן כתב בקצוה"ח מ,א, דכל טעמו של הרמב"ם הוא רק בשביל אודיתא. וס"ל לגרא"ז דהרמב"ם אינו סובר דין קנין אודיתא, שמשמע מדברי הפוסקים שהוא הלכה ברורה, דאם היה סובר הרמב"ם דאודיתא הוי קנין, היה לו לכתוב דין זה גבי מתנת בריא, כמו שכתב בהל' מכירה יא,טו לענין חיוב מנה לפלוני, לפי דברי הכס"מ שהוא מטעם אודיתא. דהא עיקר דברי הגמ' גבי איסור גיורא אינו בדין התחייבות, אלא להקנות המעות שהיו לו אצל רבא, ועיקר דין אודיתא קבע הרמב"ם בדיני מתנת שכ"מ, בהל' זכיה ומתנה ט,ט, ועיי"ש ברב המגיד.

והנה בנ"ל ב"מ מו,א, בהיה עומד בגורן וכו', הקשה הריטב"א (בריטב"א הישנים) כקושית התוס' הנ"ל, מדוע לא הקנה באודיתא. וכתב הריטב"א וז"ל:

"ותירץ רבינו משה הכהן, דכי מהני אודיתא הני מילי בדבר שאינו ברשותו דלא מצי הדר ביה, כגון שהודה וישנו ביד אחר, דמהני אודיתא וזכה בה תכף מי שהקנין בידו בעבור המקבל באותה אודיתא של מקנה, והכא הא לא נפיק מרשותיה של מקנה. וההיא דאסור נמי דאקני באודיתא, נפיק מרשותיה של מקנה הוא, ולפום הכי אקניה ניהליה באודיתא".

והריטב"א הקשה על הרמ"כ, וכתב דמה שלא רצה להקנות באודיתא, דרצה למצוא חן בעיני המקבל, שידעו כל העולם שנתן לו כעת במתנה, ואם יודה ששייך לו, לא יהיה בזה נשיאת חן. ועיי"ש מה שדחה הדעה, שאם ההודאה בשקר לא מהני. ומ"מ מדברי רבינו משה הכהן מבואר דקנין אודיתא מהני דוקא כשאינו ברשותו, והוא ברשות אחר הזוכה עבור המקבל. וזו סברא חדשה שלא נמצאה בדברי הראשונים האחרים, וכבר דחאה הריטב"א. דלפי דברי ר"מ הכהן לא יועיל אודיתא במכירת חמץ, כשהוא ברשות המודה. ועיין באמרי בינה (הלואה סי' טז) שלמד בדבריו דלא מהני אודיתא לנכרי, כיון שאין מי שמונח החפץ ברשותו יכול לזכות לנכרי, דאין זכיה לנכרי, ובזה ישב דברי הט"ז, וז"ל האמ"ב:

"אבל אם מונח ביד מי שאין בכחו לזכות בעד המקבל, כגון אצל נכרי, וכן אם המקבל הוא נכרי, דלא מהני לזכות בעדו, דלא מהני קנין אודיתא עד שיבא לרשות הנכרי".

לאמור לעיל, אף שיש הרבה פוסקים שאפשר לסמוך עליהם שיועיל קנין אודיתא, דהיינו שיודה בפני שני עדים שכל הכלים החדשים שברשותו שייכים לפלוני הנכרי, מ"מ כיון שרבו החולקים, אין זה כדאי לעשות כן כקנין יחיד, אלא לצרף לקנינים אחרים, וכפי שיובא להלן. 

ב. פועל

דרך נוספת שסברתי, שימנה הנכרי את שמעון (מי שאינו בעל הכלים) להיות פועל שלו, תמורת שכר של כמה שקלים, שיזכה עבורו בכל הכלים שרוצה ראובן ליתן לו, ויגביה את כל הכלים, דאף שאין שליחות לנכרי, מ"מ מהני מדין פועל. ואף בזה יש מחלוקת אם מהני בנכרי, וכמו שיתבאר.

המחנ"א (שלוחין יא) דן אם יכול ישראל לברך על מעקה שעשה אומן גוי. והביא דברי הגמ' ב"מ י,א, דאם פועל הגביה מציאה לבעה"ב, קנה בעה"ב לכ"ע, דיד פועל כיד בעה"ב. והקשה המחנ"א, מה עדיף כחו של הפועל מכח שליח דעלמא. וכתב לבאר:

"דשליח שאני, משום דאין אדם יכול לעשות שליח שיזכה לו במקום שחב לאחרים, מה שאין כן בפועל, דכיון דפועל גופו קנוי לבעה"ב, לגמרי חשיב ידו כיד בעה"ב ממש. ונמצא שאין דין הפועל והשליח שוים, דשליח שרוצה לזכות לחברו היינו היכא דקא מכוין לזכות לחברו, אבל אי לא כיון לזכות לחברו לא קנה חברו, אפי' למ"ד המגביה מציאה לחברו קנה חברו. אבל פועל שנשכר לכל מלאכת בעה"ב ואפילו למציאה, אפילו אי בשעה שהגביה המציאה לא היה בדעתו להגביה אלא לעצמו, הרי היא של בעה"ב כל כמה דלא הדר ביה בהדיא",

 והרי הוא כעבד כנעני, שידו כיד רבו. והביא ממהרש"ך דהוא הדין באפטרופוס של יתומים שתפס בשביל היתומים, דזכה להם דידו כידם, והוא הדין לענין שאלה בבעלים דפטור מהאי טעמא. וכן הביא מהכס"מ בהל' תרומות, שהביא מהראב"ד, דאם קנה מהכותי שבלים לצורך מצוה ומרחן כותי בשביל ישראל, חייב בתרומה דשלוחו של אדם כמותו. וכתב המחנ"א להסביר דמיירי כשמרחן על ידי פועלים כותים, דאף שאין כותי נעשה שליח לישראל, מ"מ פועל שאני דידו כיד בעה"ב, וכמרחן בעה"ב דמי. וכן הביא מהירושלמי דפאה, אמתני' דקצרוה גוים הרי זה פטורה, דקצירך אמר רחמנא ולא קציר כותים, אמרו עלה דאם קצרוה פועלים כותים חייבת.

טעם נוסף כתב במחנ"א, דיש דברים שאין צריך שליחות כמו במעקה, שיכול לעשות מעקה של חברו שלא מדעתו, ולכן אין מניעה שיעשהו נכרי, וכמו שמצאנו גם לענין טבילת כלים, שכתב הרשב"א, דמועיל מה שהטביל חבירו שלא מדעתו. וחזרו דבריו בקנין מעות סי' טו:

"דכל מידי דאם עשהו שלא מדעת בעלים, כגון עשיית מעקה או איזה פעולה, הרי הוא עשוי, בכה"ג לא אימעיט גוי משליחות, דכי אימעיט גוי משליחות היינו במידי דבעינן שליחות, ואם עשהו שלא מדעת בעה"ב, אין מעשיו כלום עד שיעשנו שלוחו או ידעינן דניחא ליה לבעה"ב בכך, דחשיב כאלו הוא עצמו עשהו שליח לכך, אבל במידי דלא בעינן שליחות, כגון מי שאמר לגוי לעשות לו מעקה ועשהו, הרי מה שעשה עשוי".

ומבואר מהמחנ"א דפעולת הפועל לא רק שמתיחסת לבעה"ב אלא כביכול הוא עצמו עשאה, וכמו בעבד כנעני שידו כיד רבו. (ועיין מחנ"א שכירות פועלים סי' א, דאין חילוק בין עושה בחינם או בשכר לענין מה שגופו קנוי לבעה"ב, אלא אם אומר לשון הריני מקבל עלי לעשות, לא הקנה גופו לבעה"ב. בהתיחס לדברי מהרי"ק סי' קלג, רמ"א חו"מ שלג,ה בסופו, וש"ך ס"ק לא. ועיין בנתיבות בהקדמה לסי' ר, דדוקא בפועל בשכר הוי ידו כיד בעה"ב, וז"ל הנתיבות:

"ואף דבפועל בעינן דוקא בשכר, כמבואר בש"ך (קה,א), גבי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים דלא מהני רק בשכר, אבל בחנם לא הוי כשואל גופו שיהיה לו דין פועל, דשאני פועל שאין לו דין עבד רק כשמשכיר עצמו בשכר, דבחנם יכול לחזור בו אפילו בדבר האבוד").

ולפי דברי המחנ"א י"ל, דכמו שיכול לשכור פועל נכרי, ומעשה הפועל יתיחס לבעה"ב לעניני מצוה, כך גם הפועל הנכרי יוכל למנות שליח בשביל בעה"ב, דמינוי השליחות יתיחס לבעה"ב, וכביכול בעה"ב מינה שליח, דכיון דידו כיד בעה"ב, מינוי הפועל הנכרי, הרי הוא כמנוי בעה"ב שמינה שליח. ונראה דאין חילוק בין ישראל השוכר פועל לנכרי השוכר פועל ישראל, דאף שאין בו דין שליחות, לכאורה יהיה יד הפועל ישראל כיד בעה"ב הנכרי.

ומקור דברי המחנ"א, מהגמ' ב"מ י,א:

רב נחמן ורב חסדא דאמרי תרוייהו המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו, מאי טעמא, הוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים, והתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה. איתיביה רבא לרב נחמן, מציאת פועל לעצמו, במה דברים אמורים  בזמן שאמר לו בעל הבית נכש עמי היום עדור עמי היום, אבל אמר לו עשה עמי מלאכה היום, מציאתו של בעל הבית הוא. אמר ליה, שאני פועל דידו כיד בעל הבית הוא. והאמר רב פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום. אמר ליה כל כמה דלא הדר ביה, כיד בעל הבית הוא.

ובריטב"א שם כתב בבאור הקושיא והתרוץ:

"ואי ידו כיד בעה"ב חשיב, הא קנייה קניה אלימתא ליומיה, כדאמרינן גבי עבד כנעני שידו כיד רבו, והיאך יכול לחזור בו. ופרקינן, דמאי דמצי הדר ביה טעמא אחרינא הוא, ולאו משום דאין קנינו קנין גמור, אלא גזרת הכתוב משום כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים, הא כל כמה דלא הדר ביה ידו כיד בעל הבית".

מבואר שקנינו קנין גמור לבעה"ב כל זמן שלא חזר בו, והוא ממש כעבד, ולכן יד הפועל כיד בעה"ב ממש. ועיין בתוס' רי"ד גיטין כג,ב, דיד עבד כיד רבו; "לא שיהא שלוחו אלא כחצירו דומה". ולכאורה יש חילוק בין אם נאמר שחשיב שבעה"ב עצמו מקבלם או בתורת חצר.

ודברי המחנ"א הביא גם מהרי"ט אלגאזי (בכורות פ"ד אות נ, ד"ה וכן יש ללמוד), בבאור הגמ' ב"מ י,א:

"וע"כ צ"ל דשליח שאני, משום דאין אדם יכול לעשות שליח שיזכה לו במקום שחב לאחרים, משא"כ בפועל, דכיון דפועל גופו קנוי לבעה"ב, דשכירות ליומיה ממכר הוי, חשיב ידו כבעה"ב וכאילו בעה"ב עצמו הגביה המציאה, דומיא דעבד כנעני דאמרינן ידו כיד רבו, וחשיב שאלה בבעלים אם השאיל עבדו במקומו, אף דלגבי שליח לא חשיב שאלה בבעלים".

דפועל גופו קנוי לבעה"ב ודינו כעבד, וכאילו בעה"ב עצמו עשה את הפעולה שעשה הפועל. אולם בהמשך דבריו כתב דהדבר נתון במחלוקת אם ידו כיד בעה"ב ממש או כחצירו, ונפק"מ אם עבד של האשה קבל גיטה, אם חשיב כקבלת האשה ממש או מדין חצר. וכתב לבאר הראיה מב"מ י,א שהביא המחנ"א, די"ל דמציאת פועל שהפועל עצמו ישראל הוא וראוי לשליחות, רק שהגבהת המציאה ליתא ע"י שליח, וכשהפועל מושכר לבעה"ב, ידו כידו ונחשב כביכול בעה"ב עצמו הגביהו. משא"כ לענין גט, דעבד אינו ראוי לשליחות, מה שגופו קנוי לו אינו מעלה ומוריד להכשירו. דס"ל למהרי"ט אלגאזי דתנאי ראשון הוא היותו ראוי לשליחות, וכאשר הוא גם שליח וגם פועל, יש לו דין של ידו כיד בעה"ב לענין הפעולה עצמה, ועדיף משליח, אולם כשאינו בדין שליחות, לא מהני פעולתו כפועל שיהיה כבעה"ב, דבלא תורת שליחות, אין משמעות להיותו פועל. ולכן הסיק בנדון המחנ"א, בעושה מעקה ע"י פועל נכרי, שלא יברך עליו, דבדבר שהעבד והפועל פסולים לשליחות, לא מועיל מה שהוא פועל, דדין פועל מוסיף על שליחות, וכשאין שליחות לא מהני מה שהוא פועל.

ובשער המלך (תרומות א,יא) הקשה על המחנ"א מהגמ' ב"ק נא,א. דהגמ' שם הקשתה, היכי משכחת לה בור של שני שותפין; וברה"ר בור של שני שותפין היכי משכחת לה, אי דשוו שליח תרוייהו ואמרי ליה זיל כרי לן ואזל כרה להו, אין שליח לדבר עבירה. וברשב"א שם, יעמידו בעשה שליח עכו"ם, דלדבריו לא שייך דברי הרב וכו'. ותי' דאין שליחות לעכו"ם. והקשה בשער המלך, דאם איתא לדברי המחנ"א, יעמידו בשותפין ששכרו פועל עכו"ם. אלא דאין חילוק בין שליח לפועל בעכו"ם. ולכן כתב דהעיקר לחלק בין דברים הצריכים שליחות, לבין מה שמועיל אף ללא שליחות, כגון במירוח, דמהני אם מרחן שלא מדעת בעה"ב;

"דהא דאמרינן אין שליחות לגוי, היינו דוקא במידי דבעי שליחות, כגון הפרשת תרומה וכיוצא, אבל במידי דלא בעי שליחות, כגון מירוח שאם בא חבירו ומירחו שלא מדעתו מה שעשה עשוי והוטבלו פירותיו למעשר, בהא ודאי לא אמרינן אין שליחות לגוי".

וראיה זו הביא גם בשער המשפט קפב,א, דלוקמא בשליח עכו"ם בשכר, וסתמא דמלתא אין אדם כורה בור לחבירו בחנם אלא בשכר, אלא ודאי דאף בשכר אמרינן אין שליחות לעכו"ם; "וזו ראיה מוכרחת". וכן הסכים מראיה זו בשיבת ציון (סי' נג), כשער המלך ולא כמחנ"א. עוד ראיתי מקשים (עיין ברכת רצ"ה סי' עה), דאם ידו כיד בעה"ב ממש, מדוע לא נכתב בפוסקים לאסור מלאכה מהתורה בפועל נכרי בשבת.

ובשו"מ (קמא, ח"ב סי' קי) דחה את ראית שער המלך מבור של שני שותפים, דפועל אינו נעשה שליח לשותפים, רק שיהיה ידו כיד בעה"ב הואיל ומשועבד לעבודתו, וכשם שמשועבד לאחד, משועבד גם לשני, ולא ברור מי מהם חייב. גם באמרי בינה (בתש' סי' יא) כתב לדחות ראית שעה"מ, די"ל דהואיל ואף נכרי חייב בנזקין שעשה, והביא מרמב"ן (עה"ת בראשית לד,יג), שבכלל הדינין שנצטוו בני נח, צוו בדיני גניבה ואונאה ועושק שכר שכיר ודיני שומרין ואבות נזיקין. והביא מהיש"ש (ב"ק ה,מא) דנכרי הוי בע"ח להחזיר אונאה, וכיון דמצווה על נזקי בור, קם דינו דאין שליח לדבר עבירה. ומהרש"ם (ח"ו סי' כד) כתב לישב קושית שעה"מ, דפועל הוא רק בכסף, כשנקנה בכסף, דכל קנינו של פועל שחייב לעשות מלאכתו הוא בכסף שנותן לו בעה"ב (עיי"ש במהרש"ם מה שביאר בזה), ותלוי במחלוקת רבי יוחנן ור"ל, דלר"ל דבישראל משיכה קונה ובעכו"ם בכסף, יקנה פועל עכו"ם וחייב לקיים דיבורו. אולם לרבי יוחנן דדבר תורה מעות קונות בישראל ובעכו"ם משיכה, גם פועל לא נקנה ע"י הכסף. וע"ע מה שתירץ מהר"י אסאד (יהודה יעלה, חחו"מ סי' ריג).

ובנתיבות קפח,א כתב לענין קנין חזקה, משיכה או הגבהה, שעשה ע"י פועל נכרי, והביא ראיה מהגמ' ב"מ י,א (הנ"ל) דאף באופן דבשליח לא מהני, אם עשאו ע"י פועל מהני, דיד פועל כיד בעל הבית, דפועל מועיל לא מדין שליחות, וא"כ גם בפועל נכרי אין למעט, אף שהתמעט משליחות, דהמיעוט דאתם גם אתם אינו מתיחס לפועל אלא לשליחות, כדמוכח מהגמ' ב"מ י,א. והביא את דברי המחנ"א לענין מעקה, והקשה עליו, דאין לדמות קנין ע"י נכרי למעקה ע"י נכרי, דבקנין צריך מינוי שליחות של הבעלים, ואם עשאו שלא מדעת בעלים אין מעשיו כלום, משא"כ מעקה כמש"כ המחנ"א, ומהיכי תיתי יועיל פועל עכו"ם בקנין. וכתב הנתיבות, דבהגבהה מהני בפועל נכרי כיון שהוגבה מכוחו, דמהני בקניני ממון ולא בגט. ואף בקנין משיכה מהני מה שנמשך בגרמתו, וכן בחזקה, אם ננעל ונגדר מחמתו הוי חזקה;

"ואף דבקנין בעי כונה לשם קנין, מכל מקום כונת פועל ככונת בעל הבית, דהפועל כבעל הבית דמי לגמרי, רק דיד פועל לא מהני מטעם דהוי חצר מהלכת".

 ולכאורה י"ל דלדעת הנתיבות במקום דבעינן שליחות, יש לבחון כל מקרה אם יכול העכו"ם להיות שליח, ולכאורה דברי הנתיבות דלא כיסוד המחנ"א דיד פועל כיד בעה"ב, ומעשה הפועל יחשב כביכול בעה"ב עצמו עשאו בידו. (ועיין עוד באמרי בינה קנינים סי' יט, ובדברי חיים, שלוחין סי' כ).

אמנם מדברי הנתיבות קה,ב יש ללמוד דיש פעמים דיד פועל כיד בעה"ב ממש, בדברים שהוא יכול לעשות לעצמו. הנתיבות מתיחס לדברי הש"ך קה,א, שכתב לישב את דברי רש"י (ב"מ י,א) דבעשאו שליח, יכול השליח לתפוס עבור משלחו כשחב לאחריני, וס"ל לש"ך דרש"י מיירי בשעשאו שליח בשכר, דבשכר דינו כפועל שידו כיד בעה"ב. והתומים קה,א כתב בדעת רש"י, דיד פועל כיד בעל הבית היינו דוקא במציאה שיש לפועל יד לזכות לעצמו, ולכן  ידו כיד בעל הבית וזכיה שלו היא לבעל הבית, אבל במקום דאין לפועל יד כמו בתפיסת גביית חוב, הואיל ולא חייב לו, לא תהא ידו כיד בעל הבית, כיון דלית ליה יד ביה כלל. ולכן לא כתב רש"י דבר זה אלא בדין המגביה מציאה לחבירו, להו"א דלא קנה חבירו. ולדבריו הסכים הנתיבות, דהעיקר כהתומים, דלא אמרו יד הפועל כיד בעה"ב, אלא במקום דיכול לזכות לנפשיה, וכמש"כ המהרש"א (כתובות פד,ב):

"והטעם נראה, כיון דהפועל יכול לזכות לנפשיה, א"כ הבעה"ב מידו דפועל קא זכי, משו"ה בחרש שוטה וקטן שאינם זוכים לנפשם, גם בעה"ב לא קנה מידם. ולפי"ז בגוי פועל אפשר דמהני [אמנם, לפי מה שכתבתי במקום אחר (להלן רסב,ג), דיאוש דקנה גבי מציאה דנלמד מקרא ... נראה, כיון דבקרא  כתיב לכל אבידת אחיך, אין הגוי קונה אבידה ביאוש, ולפי"ז אף כשהוא פועל לא קנה]. ולפי סברא זו, לענין תופס לבעל חוב דאין להפועל יד לזכות בו, לא שייך לומר ידו כיד בעה"ב".

ומהנתיבות נראה דיש בזה שני שלבים, הפועל זוכה לעצמו ומיד זוכה בעה"ב מזכיתו. (וכן ראיתי להדיא שכתב הגרא"ז, אבן האזל מכירה ז,ד ד"ה והנראה לבאר הך;

"... כשהוא עושה הפעולה, אין הפעולה של הבעלים אלא של הפועל, ואף אם אין אומן קונה בשבח כלי, אבל עיקר הפעולה הוא של הפועל, וכל משהו פעולה שהוא פועל בעבודתו של בעה"ב, הוי כמו נותן לו פעולה שלו".

 וכן הוא באבהא"ז אישות ה,טו). ולכן אין כאן יד ארוכה של בעה"ב, אלא לפועל יש יד עצמית, וככל שיש לו יד עצמית לזכות לעצמו, ממילא תוצאת זכיתו שייכת לבעה"ב. ולפ"ז אפשר דלענין מעקה יש לו לפועל הנכרי יד לבנות מעקה, וממילא כביכול בעה"ב עצמו בנה את המעקה, ולכאורה הוא הדין לנדו"ד, כיון דיש לישראל יד לקנות כלים ולקבל מתנה, יש לו ידא אריכתא של בעה"ב הנכרי לקנות עבורו.

ועיין בנחלת דוד (ב"מ י,א) דמדבריו עולה דיד פועל כיד בעה"ב, אין הכונה שהוא ממש כיד בעה"ב, דדבר זה נאמר רק לענין עבד כנעני ולא ביחס לעבד עברי. הנחל"ד הקשה מב"מ צט,א, דמוכח שם דעבד עברי אין ידו כיד רבו, לענין אם שלחה לו ביד עבדו העברי, דיצאה מרשותו וחייב עליה השואל. וכן ב"מ צו,א, לענין אם נשאל העבד עם פרתו, דאמרינן יד עבד כיד רבו והוי שאלה בבעלים, ומבואר בשו"ע חו"מ שמו,ו דהיינו דוקא בעבד כנעני, וכדמוכח בסוגיא דמיירי בעבד כנעני, מדקאמר אבל עבד דלאו בר מצוה כו', מכלל דבעבד כנעני מיירי, אבל בעבד עברי לא הוי שאלה בבעלים ולא אמרינן ביה יד עבד כיד רבו. וכתב הנחל"ד לבאר;

"דדוקא לענין שיהיה העבד כבעל הבית לגמרי, דהיינו לענין שאלה בבעלים דחשבינן לגוף העבד שהוא עמו במלאכתו כגוף בעל הבית וכאילו היה הבעל הבית עצמו עמו במלאכתו, וכן לענין אם שלחה לו ביד עבדו דחשבינן ליה כאילו הוליכה הבעל הבית בעצמו, בהא הוא דאמרינן דעבד עברי כיון דאין גופו קנוי לו לא הוי גופו כגוף הבעל הבית בעצמו, משא"כ לענין ריוח מלאכתו, כיון דכל עיקר קנינו של עבד עברי הוא למלאכתו, וע"ז שפיר יש קנין לרבו גם לגופו, ור"ל דקנה גופו לענין שהמלאכה שהוא עושה יהיה שייך לבעל הבית".

ולפ"ז אין לבאר דמה שהפועל עושה כביכול בעה"ב עצמו עושה ויד פועל כיד בעה"ב, דדוקא לענין ריוח מלאכתו, שהוא עיקר קנינו של הפועל, ידו כיד בעה"ב, אולם לענין שאלה בבעלים וכד', אין ידו כיד בעה"ב, שיהיה נחשב כביכול בעה"ב עצמו עושה. ולכאורה בנדו"ד שהוא נשכר לקנות כלים חדשים שינתנו לו במתנה, מהני מה שהפועל זוכה לבעה"ב הנכרי.

וכן נראה מדברי האור שמח (שכירות ט,יא), שאין כאן ידו ממש אלא השכרת היד לענין מה שירויח:

"דמשכיר את ידו בבל הזכותים שיזכה, והוי כאילו הקנה ידו למעשה ידיו ולמציאותיו, דכיון דמעשה ידיו ומציאותיו על ידי ידיו קא אתו, מצי מזכה לרבו גוף ידיו למציאותיו, כדקל לפירותיו, וכמו דאמרו בסוגיא דמקדיש מעשה ידי אשתו (כתובות נח,ב), וזה פשוט".

 מבואר מהאור שמח, שאין כאן עמידה במקום בעה"ב, דהפועל כעת הרי הוא כבעה"ב, אלא לענין מה שהשכיר עצמו, הרי הקנה את ידו לכל מה שתזכה ידו. והוסיף האו"ש, דדין זה שייך דוקא בגדול שהוא בר זכיה וידו קונה למציאה, אולם קטן הזוכה במציאה רק מפני דרכי שלום, התקנה היא במציאה ולא בגוף הקטן, לא שיד הקטן זוכה במציאה אלא חפצא של המציאה שייכת לקטן, וממילא לא שייך להשכיר ולהקנות ידו שיזכה אחר במציאה שזכה מכח תקנה זו. ומבואר מהאו"ש, דאין יד הפועל ומעשיו כיד בעה"ב, ורק לענין מציאה ומה שתרויח ידו, יכול להקנות ידו לבעה"ב, דיכול להקנות לכל הזכויות הבאות מכח ידו. וכנ"ל, דלכאורה הוא הדין לנדו"ד ששכר אותו לקנות כלים חדשים.

והגר"ש שקופ בחידושיו לב"מ (סי' יב), ניסה בתחילה להסביר דיד פועל ממש כיד בעה"ב, (ועיין גם בשערי יושר ז,ז, ובחידושים לגיטין סי' ו), והאריך בהסבר טעם הדין, דפועל ידו ממש כיד בעה"ב, וכביכול בעה"ב עצמו עשה פעולת הפועל:

"והטעם דמהני יותר מכל מגביה לחבירו, הוא בפשיטות משום דיד פועל כיד בעה"ב ממש, היינו כיון שנמכר לו לענין זה, הרי הוא כידו ממש, ועדיף משאר שליח דעלמא ... אבל בפועל שהוא כידו ממש לכל פעולותיו שנמכר, הוה כמו שהגביה בעה"ב בעצמו".

שלא מועיל בגט, שיקבל עבד האשה את הגט, משום דבעינן שתהיה היד ראויה לגט, וכיון שאין העבד בתורת גיטין, ידו פסולה לגט. ורק כשמעשה הפועל נחשב כמעשה ביחס לפועל, ניתן ליחסו ולהחשיבו שבעה"ב עצמו עשאו. ואף לפי הסבר זה י"ל דלא מהני מה שפועל נכרי מינה שליח למכירת חמץ. אולם גם את ההסבר הנ"ל דחה הגרש"ש, מכח קושית שער המלך מבור של שותפים (עיין לעיל), ולכן כתב לבאר בדרך אחרת:

 

"אמנם נראה דעיקר מה שאמרו יד פועל כיד בעה"ב אינו כידו ממש לכל דבר, רק דכל מה שנוגע להרווחת ממון אמרינן דמהני מעשיו לבעה"ב כאילו היה בעה"ב עושה בעצמו, כגון לענין מציאה, או לענין תפיסת חוב. אבל בפעולה שאין אנו דנים בה לענין קנין והרוחה, רק שאנו דנים על עצם הפעולה אם להחשיבה על בעה"ב, על ענין כזה לא אמרו יד פועל כיד בעה"ב. ובכל מה שנוגע לענין שכר או עונש, בין בעבדו ממש וכל שכן בפועל, ע"ז לא שייך הך כללא, דיד פועל רק למעשה ידיו שמרויח ע"י פעולתו או קנינו שעושה בשביל בעה"ב מועילין לבעה"ב, וצ"ע. וכן מה דמבואר לקמן בפ' השואל לענין שאלה בבעלים, דאף אם לא מהני בשליח באומר צא והשאל עם פרתי, בעבד מהני, משום דיד עבד כיד רבו, התם נמי לענין מלאכה הוא, ושאני זה מחפירת בור ברה"ר דהתם דנים לענין העונש, והכא כיון דלענין השכר היה שייך לעה"ב, הוה כמו שעשאו בעצמה."

 

מבואר מהגרש"ש דדין יד פועל כיד בעה"ב היינו דוקא ביחס למלאכה או קנינים וריוח שיש לו מידו בשעת מלאכתו שהוא שכור לבעה"ב, אולם אין ידו ממש כיד בעה"ב לכל דבר. וי"ל דגם נפק"מ אם הפועל ימכור, דאף דלענין מה שקונה הוי ידו כיד בעה"ב וכמו שנתבאר, מ"מ לענין אם ימכור דבר מדברי בעה"ב, אף אם יהיה בשליחות בעה"ב, באופן דמהני בפועל ולא בשליח, כגון בחב לאחרים לשיטת הש"ך בהסבר רש"י, או שלא בשליחות בעה"ב, וכגון שיש במכירה ריוח לבעה"ב, לא תועיל מכירתו, דבקנין שיקנה מתנה לבעה"ב, הרי ידו שכורה לו למלאכות של ריוח, אולם למכור מדברי בעה"ב, אף אם יהיה ריוח לבעה"ב, כיון שאינו בכלל המלאכה שהוא שכור לבעה"ב. ומ"מ בנדו"ד יכול הפועל גם ליתן רשות להשאיל את הכלים לנותן או למי שירצה, אם ישכור אותו למלאכה זו.

מהאמור עולה, דאף שנחלקו האחרונים בנדון פועל שנשכר לבעה"ב נכרי, אם ידו כיד בעה"ב, ולכאורה רבו האחרונים דידו כיד בעה"ב לפחות לענין מה שנשכר לבעה"ב, וכנדו"ד שנשכר לענין לקנות כלים חדשים שניתנים לו במתנה, ואף שנראה בשעת הדחק לסמוך על זה, מן הראוי לצרף כמה אפשרויות, כמו באודיתא ופועל. והדרך הראויה לעשות באופן של קנין אגב, וכמו שיתבאר להלן.

ג. קנין אגב, והדין בהפקיר כליו

הדרך הראויה לכאורה לעשות בקנין אגב. והיינו להכין שטר ובו יהיה כתוב כדלהלן: אני ראובן (מספר ת"ז) המתגורר בכתובת פלונית  משכיר לנכרי פלוני (מספר ת"ז) וכתובת הנכרי, ארבע אמות שמתחת לארונות שבמטבח ומתחת למכשירי החשמל שבמטבח בכתובת הנ"ל, תמורת עשרה ש'ח, למשך 24 שעות, שיחלו מיום ... שעה .... ואני מקנה לו את כל הכלים החדשים שבבעלותי או ברשותי אגב הקרקע הנ"ל. פלוני הנכרי הנ"ל, נותן לראובן רשות להשאיל את הכלים הנ"ל שקיבלם במתנה. תמורת רשות זו ישלם ראובן הנ"ל לנכרי הנ"ל סך של עשרה ש'ח. על כל הנ"ל קבלו הצדדים בקנין המועיל ביותר ובאופן המועיל ביותר, הן ע"פ ההלכה והן ע"פ חוקי המדינה. ולראיה וקנין באו הצדדים על החתום ביום פלוני. ויחתום ראובן. וישלח בפקס לנכרי, שיחתום אף הוא, ויחזיר השטר לראובן בפקס. ובזה יועיל הן מדין אגב, והן מדין סיטומתא עם דינא דמלכותא. (לכן הוספתי גם מספרי ת"ז, כדי לתת תוקף ע"פ החוק). לענין חתימה על הסכם כקנין מדין סיטומתא עם דינא דמלכותא, ראה מה שכתבתי בח"ו סי' כ. וכאן חותמים, ויש לזה תוקף גם אם חתמו באמצעים דיגיטאליים או בפקס, וחוזה זה יהיה תקף אף ע"פ החוק.

דמה שצריך בקרקע גם כסף וגם שטר, היינו לענין מכירה, כמבור בקדושין כו,א ובשו"ע חו"מ קצ,ז וקצא,ב, אבל בשכירות נהגו בשטר בלבד. ולענין קנין שטר בעכו"ם, עיין שו"ע קצד,א ובנו"כ שם. ולענין קנין אגב, קרקע בשכירות ומטלטלין במתנה, עיין רמ"א חו"מ רב,א, ועיי"ש בש"ך ס"ק ב. ולענין אם דירת ראובן אינה בבעלותו אלא בשכירות, יש בזה אריכות גדולה, וכבר נהגו שאף בקרקע שכורה יכול להקנות באגב, וכמו שכתב מהרש"ם במשפט שלום (רב,א סוד"ה ועיין בתוד"ר) שהתפשט המנהג במכירת חמץ להשכיר החדרים לעכו"ם, וכל המשיכרים ע"ד המנהג הם משכירים, ולכן מהני קנין אגב קרקע בשכירות (כשהקרקע נמצאת אצל המקנה בשכירות), ומנהג ישראל תורה היא. ולענין אם יכול להקנות בקנין אגב בעיר ירושלים, שלא נתחלקה לשבטים, עיין בשואל ומשיב (קמא, ח"א סי' רה), ובאמרי יושר (ח"ב קלא), ונהגו להקנות אף בירושלים.

בנוסף, אם רוצה, יאמר ראובן (לאחר החתימה), ויקרא את השטר בפני עדים, לצאת ידי חובת מש"כ הגרי"א בבאר יצחק (סי' ד סוף ענף א), ובדבר אברהם (ח"ב י,ד) דאמירת קני אגב מעכבת בעצם הקנין. ולכאורה בענין זה י"ל דכתיבה כדבור, עיין מה שכתבתי בח"ד ל,ה-ו, אולם מהיות טוב יכול לומר הנוסח של השטר בפני עדים. אך גם אם אינו יכול או לא אמר, לא מעכב, כיון שכתב כן בכתב, וכתיבה כדבור. עיין גם בדבר אברהם (ח"א א,יג); "דאף באגב וקני לא בעינן אמירה דוקא, אלא בידיעת כוונתו לחודא נמי סגי". לכן אין בחזרה בע"פ על נוסח השטר אלא חומרה וסלסול בקנין אגב.

דהנה לענין קנין אגב בנכרי דעת ראשונים ואחרונים דמועיל הקנין לנכרי, ואף לענין בכור, ומזה נלמד אף לענינים של חמץ וכלים חדשים. רבינו ירוחם (נתיב כ חלק ב), לאחר שהביא מחלוקת רש"י ותוס' אם נכרי קונה בכסף או משיכה, כתב לענין לפטור בהמה מבכורה, שיקנה הבהמה המעוברת בקנין אגב:

"ולצאת ידי שניהם, יקבל מהגוי מעות בשביל אזן הבהמה כדי פרוטה, וימשוך הבהמה. או יקנה לגוי המקום שהבהמה עומדת שם, ויקנה לו אגביו אזן הבהמה עם העובר".

וברא"ש בכורות (א,ב בסופו) כתב: "ויקנה לו המקום שהבהמה עומדת שם, ויקנה לו אוזן הבהמה". ולא התבאר אם כוונתו לקנין חצר או אגב. אבל בקיצור פסקי הרא"ש שם מבואר שהכוונה לקנין אגב: "ויקנה לו מקום שהבהמה עומדת לשם, ויקנה לו אגבן אוזן הפרה". ובשו"ע יור"ד שכ,ו פסק: "והקנין יהיה שיקבל פרוטה מהעובד כוכבים, ויקנה לו המקום שהבהמה עומדת שם, והמקום יקנה לו חלק באם". ובט"ז שם ס"ק ז כתב:

"בטור כתוב שהדרך הראשון, דהיינו שיקנה לו המקום, הוא יותר מובחר. ונראה טעמו, לפי שקנין אגב המקום הוא עדיף ממשיכה".

מבואר שקונה בקנין אגב. ועיין בהגהות רע"א שם ובשו"ע חו"מ ריש סי' ר, שפירשו דהוא מטעם אגב ולא חצר, דיש נידון אם יש בכלל חצר לנכרי, כיון דחצר משום שליחות אתרבאי, ואין שליחות לנכרי. גם בקצוה"ח קכג,ו הביא דברי רבינו ירוחם, ונראה שנקט כוותיה להלכה, דלא כתומים:

"וכבר נתפשט בכל ישראל במכירת חמץ על קנין אגב קרקע, והוא מדברי הגאון מוהר"ש קודנייבור (הובא בשו"ת נחלת שבעה סי' ל'), דשדי נרגא בקנין חצר משום דחצר מדין שליחות ואין שליחות לגוי, וזה ברור".

וכן מבואר בפסקי ריא"ז (פסחים פ"ב ג,א), דאם הקנה הישראל חמצו לנכרי אגב קרקע, אינו עובר עליו, וז"ל הריא"ז:

"ישראל שמשכן חמצו לנכרי לפני הפסח, ואמר לו שאם לא יפרענו לאחר הפסח עד זמן פלוני יהיה החמץ קנוי לו מעכשיו, והגיע הזמן ולא פרעו, הרי הוא כחמץ של נכרי שעבר עליו הפסח ומותר באכילה. אם לא אמר מעכשיו, או שלא מסרו קודם הפסח ביד הגוי, אף על פי שהוחלט לגוי אחר הפסח, אסור אפילו בהנאה, שאינו קנוי לגוי אלא משעה שהוחלט לו, ונמצא שכל ימות הפסח הוא שלישראל. ונראה בעיני, שאם לא אמר מעכשיו והקנהו לגוי בקנין או אגב קרקע, אע"פ שלא מכרו לגוי אלא אחר הפסח, הרי הוא קנוי לו מתחלה, ואינו אלא כמו פקדון ביד ישראל, והרי הוא מותר באכילה אחר הפסח, כמבואר בקונטרס הראיות, והוא שלא היה כל ימי הפסח באחריותו של ישראל".

ודבריו הביא גם המג"א תמא,א. וכן נמצא בדברי הרמב"ן במלחמות (פסחים ט,ב מעמוה"ר), דבע"ח למפרע הוא גובה גם במטלטלין, אם הקנה לו באגב, ושם מדובר במקנה לנכרי. ואף דשם מיירי לכאורה לענין שעבוד מטלטלי אג"ק, נראה דאין לחלק.

וכן מבואר בדברי הנתיבות (מקור חיים תמח,ה) דקנין דרבנן שהוא לטובת הישראל, מהני לכ"ע אף לאיסורי תורה:

"ואפילו לדעת הסמ"ע (סו,א) דמשמע מדבריו דקנין דרבנן לא מהני בעכו"ם, היינו דוקא כשהוא לטובת הישראל, שהישראל יכול לחזור בו, אבל לא נגד טובת העכו"ם, כמו במעמד שלשתן (חו"מ קכו,כב) דאמרינן אם ממונו של ישראל הפקיעו כ"ש ממון העכו"ם, עיין שם. וא"כ הכא בחמץ דקנין זה הוי להפקעת ממון העכו"ם, דלישראל החמץ לאו בר דמים הוא, אמרינן אם בישראל העמידוהו ברשותו ע"י קנין דרבנן והפקיעו ממונו, מכ"ש כשהקנין הוא רק להפקיע ממונו של עכו"ם ... ולפ"ז אם החמץ הוא במקום אחר שא"א להקנותו במשיכה, יכול להקנותו באגב קרקע או בשאר קנין דרבנן".

 דמה שלא מועיל קנין דרבנן הוא שהישראל יוכל לחזור בו על אף הקנין, אבל כשמקנה החמץ לנכרי בקנין דרבנן, לישראל אין נפק"מ לחזור בו, שהרי אינו בר דמים, ותועלת הקנין היא רק נגד הנכרי שלא יוכל לחזור בו, ולכן מהני קנין דרבנן אף לאיסור חמץ דאורייתא.

גם בתש' חת"ס מבואר בכ"מ שמועיל קנין אגב למכירת חמץ. עיין בחאו"ח (סי' קיג):

"ומוכר החמץ אגב שכירות קרקע בשטר, שגוי קנה קרקע בשטרא, ובפפד"מ הדפיס מ"ו הגאון בהפלא"ה זצ"ל נוסח שטר בלה"ק, ואחריו מ"ו מו"ה הגאון נתן אדלער כ"ץ זצ"ל בשינוי, והוא נדפס בס' קונטרס הסמ"ע, ואני תקנתי השטר בלשון אשכנז ובדפוס ע"י ר' בער פרענק בסדר הגדה בוויען, וב"ד צדק דפראג תקינו קצת בנוסח אחר ונדפס בהגדה דפראג, וכל אפין שווין המכירה גמורה היא, וכל המפקפק ראוי לגערה".

ושם בסי' קיז הוסיף, דאף אם אגב הוא קנין דרבנן, מ"מ היינו דלא מהני שיהיה של הקונה, אבל מ"מ הוי הפקר, ובחמץ סגי בזה שיהיה הפקר, ולכן אפי' אם אגב קנין דרבנן, מועיל הקנין דרבנן שיהיה הפקר: "ודי בזה להעמיד מנהג כל ישראל להקנות החמץ ע"י קנין אגב שכירות קרקע, ואין לפקפק ולהרהר כלל". ולכאורה הוא הדין לענין כלים חדשים. אלא שבכלים חדשים שמיד זוכה בהם ומשתמש בהם, לא מהני.

 ובאתי כאן במאמר מוסגר להביא דלכאורה קשה להתיר על סמך הפקר הכלים, ואף בשעת דחק זו. דהנה בכ"מ בש"ס, עיין ב"ק כח,א, הובאה ברייתא: המפקיר את כרמו והשכים בבקר ובצרו, חייב בפרט ובעוללות ובשכחה ובפאה ופטור מן המעשר. ובגמ' ב"ק צד,א מבואר דחייב בפרט ועוללות וכו', מפני שכתוב בפאה פעמיים תעזוב (ויקרא יט,י, ויקרא כג,כב). והרמב"ם בהל' מתנות עניים ה,כז, פסק וז"ל:

"המפקיר את כרמו והשכים בבקר וזכה בו לעצמו ובצרו, חייב בפרט ובעוללות ובשכחה ובפאה, שהרי שדך וכרמך אני קורא בו, מפני שהיה שלו והרי הוא שלו, אבל אם זכה מן ההפקר בשדה של אחרים, הרי זה פטור מן הכל, ובין כך ובין כך פטור מן המעשרות כמו שיתבאר".

ואם היא שדהו של הבעלים, היתה שדך וגם כעת שדך, מדוע פטור מן המעשר. עיין בר"ש פאה א,ו דיש גזה"כ של ובא הלוי, וכאן יד הלוי והבעלים שוה, ולכן פטור מן המעשר, והביא לימוד זה מהספרי. עוד מבואר בר"ש, דפטור המעשר הוא רק באופן שזכה בפירות ולא בקרקע, אבל אם זכה גם בקרקע, חייב במעשרות. אמנם בתוס' (תמורה ו,א ד"ה המפקיר) שהעמיד את כל הברייתא באופן שזכה אף בקרקע, אבל אם זכה רק בפירות, פטור גם מפרט עוללות וכו'. ויתכן דזה פירוש הדברים ברמב"ם, שהרי שדך וכרמך אני קורא בו, שהפקיר את השדה ולא רק את הפירות, ולכן גם הביא טעם נוסף שאינו בגמ' ב"ק צד,א, ללמד שהכל תלוי בשדך וכרמך. ובפשטות שהפקיר שדהו וכרמו וזכה בהם. ולכאורה יש ללמוד לנדו"ד, שאם הפקיר כלי ומיד זכה בו, חייב בטבילה, שהרי קודם היה כלי שלו וגם כעת הוא שלו.

ובשער המלך (לולב ח,ב בסופו) הביא מהרב מנוח דלא מהני הפקר אם זוכה בו אח"כ, והקשה מהברייתא שפטור מהמעשר. וכתב שער המלך לחלק:

 "דהתם מיירי בשהפקירו מתחלה לגמרי אדעתא שיזכו בו אחרים אלא שלמחר חזר הוא בו וזכה, משא"כ הכא גבי אתרוג דמעיקרא לא אפקריה לגמרי ואין רצונו שיזכו בו אחרים אלא שהוא מפקיר כדי לזכות בו אחר כך, כל כי האי לא חשיבא הפקר כלל אלא הערמה".

ולכאורה הוא הדין לנדו"ד, שמפקיר כדי לזכות בכלים מיד. אמנם עיין באור זרוע (ח"א סי' תשמח) דהפקר כזה מועיל, אף שמתכוין לזכות מיד, דלא חיישינן להערמה. ועיין במהרש"ם (ח"ג סי' קא) מש"כ בדברי האו"ז. ועיין עוד בדבר אברהם (ח"א יג,ג) מש"כ בהסבר דברי הרב מנוח. ועיין עוד במש"כ הגר"ח שליט"א (דרך אמונה, הל' מתנות עניים אות קפה), דכל הפטור ממעשר במפקיר כרמו וזוכה בו, דוקא כשזוכה בו בתורת זכיה מהפקר, אולם אם זוכה בתורת חזרה, חייב במעשר. ואם זוכה בסתם, ללא כוונה של זכיה מהפקר או חזרה, דעת הר"ן דהוי כחוזר בו, ודעת הרשב"א והמאירי דהוי כזוכה מהפקר.

ובתש' מהרי"ל דיסקין (קונטרס אחרון סי' ה אות קלו), כתב דלהפקיר ולשוב להשתמש בכלי, הרי זה כשלו ממש, שכן כתב במג"א יג,ח, והדין עמו. וז"ל המג"א:

"הקשה אחי המנוח מהר"ר יודא סג"ל זצ"ל מק"ק קראקא, למה שרינן ללובשו בשבת מפני כבוד הבריות, הלא יש תקנה שיתננו לאחר במתנה ויחזור וישאלנו לו, ואז הוא פטור מציצית וכמש"ל סי' שכג לענין טבילת כלים. ונ"ל דמ"מ חייב מדרבנן שנראה כשלו, כמ"ש סי' י"ד ס"ג בטלית שאולה לאחר ל' יום, וכ"ש הכא שבאמת הוא שלו".

עיי"ש בהמשך הדברים. אמנם הגרש"ז זצ"ל (מנחת שלמה ח"ב סו,טז) כתב להתיר בשעת הדחק, וז"ל:

 "הקונה מגוי כלי והפקירו, ולקחו יהודי אחר ואינו מתכוין לזכות בו, כיון שאין לכלי בעלים אין חובת טבילה, וממילא אין אסור השתמשות. ומה שלענין שבת לא נתנו עצה להפקיר, אף שרבו המתירים להפקיר בשבת, היינו מפני שע"י ההשתמשות הוא נראה כחוזר וזוכה ... ואפשר שבשעת הדחק יכולים גם בשבת להפקיר ולכוין שמשתמש כל השבת בשל הפקר".

ולכאורה לדברי הגרש"ז גם בנדו"ד יוכל להפקיר ולהשתמש בכלים, ובלבד שיתכוין להשתמש בתורת הפקר. אולם יש לציין שגם הגרש"ז זצ"ל לא החליט להתיר אלא כתב בדרך אפשר, ולכן בנדו"ד שאפשר בדרכים אחרות שאינן בשבת, לכאורה לא התיר אף לא בדרך אפשר.

ובמשנה הלכות (לגר"מ קליין זצ"ל, ח"ד סי' קז), כתב בענין שתית סודה מבקבוקים שלא טבלו אותם, דהקונה מי סודה, הואיל ואינו צריך לבקבוק כלל, ולאחר ששותה הסודה זורק הבקבוק, א"כ אין כוונתו ורצונו לקנות הבקבוק כלל ואין דעתו אלא על המשקה שבו;

"וא"כ הבקבוק הוא כעין הפקר לכל ואינו צריך טבילה. וליתר שאת כדאי אולי להפקיר הבקבוק בפירוש בפה מלא, ואף דהוה שלא בפני שלשה, מ"מ בשעת הדחק ובאופן כזה דאולי גם לכתחלה אינו צריך, גם כי טבילת כלי זכוכית אינו אלא מדרבנן, יש לסמוך ע"ז".

ולענ"ד אין מזה ראיה למקום שודאי צריך טבילה מעיקר, בפרט סירים ממתכת, לא מוכח שהסכים להפקר בשעת הדחק. בפרט שבנדון שלו לא מתכוין אח"כ לזכות, ורק שאינו מפקיר בפני ג, שזה רק מדין דרבנן, כמבואר בשו"ע חו"מ רעב,ז, והרמ"א שם חולק, ומביא דעת הרא"ש דמהני הפקר בינו לבין עצמו, וע"כ אינו דומה לנדו"ד.

מזה הטעם גם אין להביא ראיה ממה שהביאו בשם החזו"א (ארחות רבנו ח"ד עמ' נד). הביא שם מהקה"י זצ"ל שסבר שאין צורך לרוקן דבר מאכל מקופסת שימורים או בקבוק שלא הוטבל, כיון שאין דעתו להשתמש בכלי. והביא שהחזו"א סבר שמיד שפותחים קופסת שימורים יש לרוקנה לכלי אחר, ולא להשתמש בכלי שלא הוטבל. וכתב דנתן עצה (כנראה כוונתו לחזו"א) שלא יצטרך לרוקן מיד הקופסא, שיפקיר את הקופסה, עיי"ש. שוב זה אינו מועיל אלא לדברים שמעיקר הדין אינם צריכים טבילה, וגם במקום שאינו מתכוין לזכות בהם מיד לאחר ההפקר, ולכן אינו דומה לנדו"ד, וא"א להביא מזה ראיה לנדו"ד.

ומזה נלענ"ד פשוט, דיותר יש לסמוך על קנין אודיתא, לאחר שיודיע לנכרי וכנ"ל, מאשר להפקיר ואח"כ לזכות בכלים, כאשר מלכתחילה הוא מתכוין להפקיר על דעת לזכות בהם מיד ולא שאחרים יזכו בהם, והוי דברים שבלבו ובלב כל אדם שאין כאן הפקר כדבעי, ולכן לא צרפתי הפקר הכלים, להתיר ללא טבילה.

והדברים הנ"ל היו לעיני גאב"ד דרכי הוראה הגאון הרב אשר וייס שליט"א, שהשיב וביאר דלדעתו יש לסמוך על הפקר הכלים שלא להצריכם טבילה, בשעת דחק זו, וכפי שהאריך לבאר בקונטרס שי"ל. וציין שבשטר מכירת חמץ של בי"ד דרכי הוראה, מונה הרב לשליח למכירת הכלים לגוי, ורק סמך על ההפקר למי שרוצה להשתמש בכלים קודם המכירה. ויש למפקיר על מי לסמוך, ודברי אינם אלא לעורר לב המעיין.

הדרינן לקנין אגב. כאמור לעיל רבו הפוסקים הסוברים דמהני קנין אגב בנכרי, כנ"ל. אולם יש מהפוסקים שכתבו דלא מהני קנין אגב בנכרי. התומים (קכג,יב בסופו) הביא מתוס' (קדושין ג,א ד"ה ואשה) שר"ת היה רגיל לשלוח הרשאה ביד עובד כוכבים והיה מקנה בחליפין, וכתב שם בהרשאה וקנה העכו"ם, ולא כתב וקנינא מיניה, דאין שליחות וזכיה לעכו"ם. ומזה שלא הנהיג להקנותו באגב, הוכיח בתומים דס"ל לר"ת דלא מהני אגב, וז"ל התומים:

"והנה מכאן נראה דקנין אגב קרקע אינו בגוי, דאם לא כן למה לא צוה ר"ת בהרשאה של גוי להקנות אגב קרקע, דהוא קנין הנהוג בהרשאה ויותר מועיל לכמה דברים שאין סודר מועיל בו, וגם שם בחמץ ובבכורות למה לא ציוהו המחברים להקנות אגב קרקע, ש"מ דאינו מועיל, כמו שבאמת לא מצינו בשום דוכתא כי קנין אגב קרקע יועיל בשל גוי, וכמש"כ התוס' דאין להם שטר הואיל ואקח ספר המקנה (ירמיה לב יא) בישראל כתיב, אף ויתן להם מתנות וכו' ביהושפט כתיב (דה"ב כא ג)".

(ולכאורה מש"כ דאין להם שטר, כוונתו לענין מטלטלין ולא לקרקע, דלענין קרקע עיין בשו"ע חו"מ קצד,א, ולענין מטלטלין עיין בסמ"ע שם ס"ק א ובש"ך ס"ק א, ואכמ"ל).

גם בקצוה"ח קצד,ג כתב דקנין אגב לא מהני בנכרי, לשיטות הראשונים דקנין אגב הוא רק מדרבנן (תוס' ב"ק יב,א ד"ה אנא, ורא"ש הל' יד), ולכן כתב דיש לעשות קנין חצר בנכרי. ודבריו סותרים למש"כ עצמו בסי' קכג,ו, הובא לעיל, שהביא דברי רבינו ירוחם, ונראה שנקט כוותיה להלכה, דלא כתומים:

"וכבר נתפשט בכל ישראל במכירת חמץ על קנין אגב קרקע, והוא מדברי הגאון מוהר"ש קודנייבור (הובא בשו"ת נחלת שבעה סי' ל'), דשדי נרגא בקנין חצר משום דחצר מדין שליחות ואין שליחות לגוי, וזה ברור".

גם במהרי"ט אלגאזי (בכורות פ"ב, כג,א מעמודי הספר בדפוס הש"ס) שהסכים לדעת רבינונ ירוחם, וס"ל דקנין חצר ל"מ בנכרי, דחצר מדין שליחות, ואין שליחות לנכרי, עיי"ש.

 והנה לא עשיתי נוסח לקנין חצר ולחוש לדעת התומים וקצוה"ח (בסי' קצד, דלא כבס' קכג), דבקנין חצר צריכים כל הכלים להיות בחצר משתמרת לשוכר, וכאן שמשכיר לנכרי חצירו, צ"ע איך יהיה חצר משתמרת לשוכר הנכרי, וגם יש מחלוקת אם חצר שכורה קונה לשוכר או למשכיר, ראה כל זה מה שכתבתי בח"ב סי' ל, ואכמ"ל. בפרט שרבים מהאחרונים כתבו שלא מועיל חצר לנכרי, כיון דחצר מדין שליחות ומטעמים אחרים, עיין בתש' פני יהושע (ח"ב סי' ה), בתש' נודע ביהודה (תנינא או"ח סי' סג, ועיין להלן מבנו השיבת ציון מה שהביא מהנו"ב), וכן בנשמת אדם (הל' פסח סי' א) דאין קנין חצר לנכרי. ומזה הטעם אין צורך לעשות קנין חצר להקנאת הכלים, תוספת לאגב.

ובענין ראית קצוה"ח ותומים הנ"ל, חלק עליהם האמרי בינה (הלואה סי' סג). האמ"ב כתב דמה שתקנו חז"ל לקנין המועיל בין אדם לחבירו, מועיל אף בנכרי, כמבואר מדברי רבינו ירוחם (הנ"ל) דמהני קנין אגב להקנות לעכו"ם, ודלא כתומים שם. ואף אם הוא קנין דרבנן, מהני לדאורייתא, דל"מ קנין דרבנן לדאורייתא דוקא כמו במעמד שלשתן בקדושי אשה, דבמלוה ע"פ לא שייך קנין אלא באופן של מעמד שלשתן, וכיון שהוא מדרבנן, לא מועיל לדאורייתא כשאין קנין אחר, משא"כ במקום ששייך קנינים מהתורה.

ובתש' שיבת ציון (סי' י) הביא מכת"י אביו (הנודע ביהודה), איך לעשות מכירת חמץ, והדרך הראויה היא קנין אגב:

"היותר טוב ומובחר שבדרכים להקנות החמץ לא"י אגב החדר, כי כל המטלטלים נקנים אגב קרקע בודאי בלי שום פקפוק, ואין צריך למכור החדר רק שמשכירו, אבל החמץ צריך למכור מכירה גמורה וחלוטה. ואף שהקרקע הוא בשכירות והמטלטלים במכירה חלוטה, מ"מ קנין המטלטלים נקנים אגב השכרת החדר, וכיון שכן יותר טוב להשכיר החדר בתורת שכירות מלמכור החדר במכירה גמורה, כי בשכירות ודאי קונה האינו יהודי בכסף לחוד, משא"כ בתורת מכירה אז אינו קונה אלא בכסף ובשטר. וכן מי שאין לו בית אינו יכול למכור החדר בלי רשות בעל הבית, ולפעמים אין הבעל הבית עמו בעיר, ולפעמים הבית הוא של א"י. ולכן החלטנו משום לא פלוג תקנה השוה לכל, להשכיר החדר על משך תשעה ימים מערב פסח עד כלות ימי הפסח".

מבואר להדיא דמהני אגב בנכרי. גם מדברי העונג יו"ט (סו"ס לח) מבואר שהשליח של הישראל ימכור החמץ לנכרי בקנין אגב. וכן מבואר בפרמ"ג (א"א תמח,ד): "על כן טוב שימכר החדר והמטלטלין אגב קרקע, ולא מטעם חצר דהוא מטעם שליחות ואין חצר לעכו"ם, עיין חק יעקב אות יד".  ועיין גם בבית יצחק ח"ב קו"א סי' יא) דקונה בחצר ובאגב ממ"נ, עיי"ש.

לאור האמור הדרך הראויה היא כנ"ל, להקנות לנכרי בקנין אגב באופן המפורט לעיל ריש סעיף ג, ויכול להוסיף לחוזק הענין גם קנין אודיתא, באופן הנזכר בסע' א. ואם רוצה, יכול להוסיף גם דין פועל באופן הנזכר לעיל סע' ב. אבל מעיקר הדין נראה דסגי באגב לחוד.