קנין כסף בקניית ספרי קודש

 כרך יא סימן יב 

ראשי פרקים

א. התחייבות בשטר

ב. תן השיקים לפלוני

ג. נתן מקצת דמים, והדין בחפץ לא מסוים

ד. קונה ספרי קודש

ה. כסף בתורת סיטומתא

ו. בספק אם קנה במעות

ז. אם מקבל מי שפרע

בראובן שרצה לקנות שו"ע (מהדורה מסוימת וגודל מסוים), ופנה לשמעון (סוחר ספרים), והלה שכנע אותו לקנות שו"ע אחר שנמצא במבצע כעת. סוכם שראובן יביא ללוי 12 שיקים עבור שמעון, וכך עשה. אחרי יומיים התחרט ורצה לקנות את השו"ע שרצה מעיקרא. המחיר ששמעון הציע לו היה גבוה מהמחיר שיכל לקנות אצל סוחר אחר. הוא בקש משמעון את השיקים חזרה. בתחילה שמעון הציע שיקח את השו"ע האחר, אולם משסרב ראובן, החזיר לו את השיקים, כיון שע"פ החוק יש לקונה זכות חזרה, בפרט שהספרים עדיין אצל המוכר. נשאלתי ע"י ראובן אם ע"פ ההלכה אכן יכל לחזור בו מהמקח, דאם ע"פ הלכה לא יכל לחזור בו מהמקח, ואפי' אם רק לענין מי שפרע, יקנה את השו"ע משמעון, גם במחיר יקר יותר במעט ממה שיכול לקנות אצל אחרים.

ולענין אם מועיל בכלל קנין בספרים שאינם ברשותו, והוא פונה לסוכן הראשי כדי לקנותם, ראה מה שכתבתי בח"י כד/ד לענין שני תרוצי הכס"מ ומחלוקת האחרונים אם מהני בדיני הקנינים במצוי בשוק ואינו ברשות המוכר, ומ"מ חייב לקיים מדין מחוסרי אמנה ומקבל מי שפרע, עיי"ש באריכות הדברים, ואכ"מ לחזור ולהאריך. 

א. התחייבות בשטר

עיין ממה שכתבתי בח"א סי' כא לענין מעמדם של השיקים. אם נתיחס לשיקים כאל מעמד שלשתן ע"י כתב, הרי לפנינו קנין כסף. אם נתיחס כאל הוראה בכתב, אין כאן קנין כסף כלל. אולם יש לדון אם נתיחס לשיקים כאל שטר ממרנ"י, שהוא גם שטר התחייבות לתשלום, האם יש בזה משום קנין כסף. ומצאנו שנחלקו בזה האחרונים.

ידועים דברי רש"י (קדושין ה,א ד"ה שטר), על הא דאיתא שם בגמ' שאין פודין הקדשות בשטר: "אם כתב לגזבר שטר על מעות פדיון הקדש, אין הקדישו פדוי, דבעינן ונתן הכסף וקם לו". ומבואר שלחולין מהני כתיבת שטר התחייבות מדין כסף. וכן ביאר הרשב"א שם ברש"י והקשה עליו:

"ואינו מחוור, דבכה"ג אפילו באשה אינה מקודשת, דאלו האומר לאשה הרי את מקודשת לי במנה ומחייב אני עצמי לך בשטר באותו מנה, אינה מקודשת, דמנה אין כאן ושטר אין כאן, שהרי אינו מקדשה בשטר אלא במנה ומנה איננו כאן, ובעינן כי יקח איש כלומר בכסף".

ולכן פירש שכתב בשטר הקדש זה פדוי. ועיין עוד בקצוה"ח קצ,ו. ודברים אלה מבוארים להדיא בריטב"א (ב"מ עז,ב):

"כיצד, כותבין אני פלוני בן פלוני מכרתי שדה פלונית לפלוני באלף זוז ונתן לי מהם מאתים זוז, והריני נושה בו ת"ת זוז. פירוש, דכיון דזקפן במלוה, הרי הוא כאילו קבלם וחזר והלוום לו. ובדין הוא דאפילו לא נתן לו כלום אלא שזקף כל האלף זוז במלוה היה קונה מדין כסף, דאע"ג דמלוה אינה קונה בקרקעות כדאיתא בירושלמי דקידושין, התם הוא במלוה שעמו מקודם לכן, אבל זה שזוקף עליו הכסף במלוה ואומר הריני כאילו התקבלתי, זה כפרעון גמור חשוב".

ועיין גם בריטב"א קדושין ח,א (ד"ה אמר רבא). העולה מרש"י וריטב"א דהתחייבות לתשלום הרי היא ככסף לענין קנין כסף, דכשזוקף במלוה ואומר המוכר הריני כאלו התקבלתי, יש בזה קנין כסף. וכן נמצא בש"ג (קדושין ד,ב מעמוה"ר): "ונראה בעיני שאם כתב לה שטר חוב עליו וקדשה בו מקודשת, שהרי יכולה לגבות ממנו מכח השטר". ולפ"ז הוא הדין בנותן שיק, אם נתיחס לשיק כאל התחייבות, הרי זה קונה בקנין כסף. גם בתש' הב"ח (סי' קמט) האריך להוכיח מדברי הראשונים, דכאשר כותב ומתחייב מנה בשטר, יש לזה דין של קנין כסף, הן לקדושין והן למקח וממכר. דוקא בשט"ח שיש לו על אחרים או במקדש במלוה שלה אינה מקודשת, משא"כ במתחייב מנה בשטר. ואף לשיטת הרשב"א, דוקא בקדושי כסף לא מהני, אבל כקנין כסף במקח וממכר מהני.

ובמחנה אפרים (מעות ה)  כתב דקנין זה עדיף מקנין כסף, דבקנין כסף שייך החשש של שמא יאמר נשרפו חיטיך בעליה, אבל כשמקבל רק התחייבות ולא קיבל המוכר כסף ממש, ודאי טרח ומציל. ואין התחייבות של הקונה דומה לשט"ח דאחרים, דבשט"ח דאחרים לא סמכא דעת המוכר, משא"כ בהתחייבות הקונה. וגם אין להביא ראיה מהא דלא מהני שטר בפדיון הבן, דבפדיון הבן מיעטה התורה שלא פודין בשטרות. והביא המחנ"א ראיה מדברי הריטב"א קדושין טז,א, לענין שחרור עבד, דאי כתב העבד לאדון שאר על דמי העבד, היינו כסף, וכמפורש שם בגמ', דמדעת האדון הוי קנין כסף, אף דמלוה אינו כסף לענין קנינים. והזכיר שיטת רש"י הנ"ל, ומה שחלק עליו הרשב"א, אך ציין שאף הרשב"א רפיא בידיה, שהרשב"א נשאר בזה בצ"ע. ולכן הסיק להלכה דשטר התחייבות של הקונה הרי הוא ככסף לענין קנין.

ובנתיבות רד,א כתב לחלוק על המחנ"א, וכתב דלא פלוג חכמים, וכל ששם קנין כסף עליו לא קנה, וכל ששם שאר קנינים עליו, אף דלפעמים שייך גם בו החשש של נשרפו חיטיך, כיון שברוב קנין זה לא שייך החשש של נשרפו חיטיך, לא פלוג רבנן. וכאשר נותן שטר התחייבות, ודאי שיש על זה שם של קנין מעות, ולא קנה במטלטלין, וק"ו הוא מנתן מקצת המעות דלא קנה, כל שכן בכתב לו שטר התחייבות על כל דמיו. גם הגרע"א בתש' (סי' קלד) כתב דבקנין כסף, אף במקום דלא שייך נשרפו חיטיך, לא פלוג חכמים ולא קנה:

"דאף בענין דלא שייך נשרפו, מ"מ חז"ל לא חלקו בדבריהם, דבכל ענין מעות אינן קונות, זולת במה דמצינו להדיא דבדבר שלא שכיח, כגון דמים שהן כחליפין, וכן במכור באלו, ובעליה של לוקח מושכרת, דדמי קצת שהם ברשות הלוקח, אבל בעלמא הוא בכלל לא פלוג".

ובשו"מ (תנינא, ח"ד סי' קי) כתב לישב דברי המחנ"א מקושית הנתיבות, דאינו דומה למקצת מעות, דבמקצת מעות נתן לו קצת מהמעות, משא"כ בשטר התחייבות לא נתן לו כלום. אך נשאר בצ"ע, דסו"ס קשה, דשטר שאין גופו ממון ויש בו רק שעבוד ממון, יקנה במטלטלין, בעוד שגוף ממון עצמו לא יקנה.

ועיין בבית הלוי (ח"א כג) שכתב להקשות על תרוץ קצוה"ח קצ,ו על קושית הרשב"א על רש"י. אולם לעיקר הדין כתב לחלק בין שטר התחייבות לענין קנינים, לשטר התחייבות לענין פדיון הבן, דלענין קנינים הרי התחדש בהתחייבות זו כח וזכות למוכר, דנתינת שטר ההתחייבות בו משעבד הקונה את נכסיו, הוי נתינה של כסף. אולם בפדיון הבן לא חידש הפודה המתחייב דבר, שגם קודם לכן יש עליו חוב שחייבה אותו התורה, ונכסיוו משועבדים לחוב זה, וא"כ בשטר ההתחייבות לא חידש דבר, ואיך תחשב נתינת שטר זה ככסף שמקבל הכהן. ולכן גם בקדושין, שלא היה חייב לאשה דבר קודם לכן, מהני ההתחייבות ככסף. ועיי"ש שביאר הסוגיות כדעת רש"י והריטב"א, וכתב דלענין קדושין יש לחוש לדעתם אם קדשה בשט"ח דידיה, וכן לצרף דעתם לענין מכירת חמץ בשט"ח.

גם בדבר אברהם (ח"א סי' לט ענף ב) הביא חבל של ראשונים הסוברים דשט"ח דידיה דינו ככסף:

"העולה לנו מכל זה שדעת רב האי גאון ורש"י והרא"ש ורא"ה ורבינו משה הכהן ותוס' רי"ד והריטב"א והריב"ש והש"ג, ולהח"מ והב"ש גם דעת הראב"ד ור"י שבריטב"א קידושין [והר"י מיגש אליבא דהרשב"ץ, ואולי אחד הוא עם הר"י שהזכיר הריטב"א], דהמתחייב עצמו במנה בקנין או בשטר קונה בזה כמו בכסף. ולהמח"א נפיק רב האי גאון ועייל הגאון שהביאו רה"ג דסבר דהוי ככסף. ודעת הרמב"ן והרשב"א וחי' ריטב"א ב"מ שאין קונין בזה. [ולהמח"א רב האי גאון מסופק בדבר, אך כבר כתבנו שאינו כן]. וכבר הזכרנו לעיל שהמח"א מצדד לומר שהרשב"א ז"ל מסופק בדבר ורפיא בידיה, ולפמ"ש הגאון חיד"א דחידושי הריטב"א ב"מ מהדו"ק הם הנה חזר בו הריטב"א בתר הכי וס"ל דקונה, ובאופן זה נתמעטה סיעת החולקים ועמדה רק על הרמב"ן ז"ל".

וכבר התבאר לעיל דדעת הריטב"א שקונה בשטר התחייבות דידיה, כדמוכח מדברי הריטב"א הנ"ל.

ודעת הרמב"ן דלא מהני שטר חוב דידיה כקנין כסף, נמצא בחידושיו לקדושין ח,ב. ודברי הרמב"ן הינם לענין קדושין, דבשטר חוב דידיה הרי זה כמקדש במלוה ואינה מקודשת:

"אבל שעבוד דידיה כגון חייב אני לך מנה בשטר או בקנין, אין אשה מתקדשת בכך דומיא דמלוה, דהכא לא מטי לידה כלום והכא לא נפיק מיניה כלום, דשעבודא ברשות לוה הוא וכולי ממונא גביה, וכיון דאגיד ביה לאו קדושין נינהו כדפרישית, כך נראה לי".

ולכאורה הוא הדין והטעם גם לענין מקח וממכר, לשיטות הראשונים (דלא כרמב"ם) שאינו יכול לקנות במלוה, דלא מטי ליד מוכר כלום ולא נפיק מלוקח כלום, דהשעבוד ברשות הלוקח וכל הממון אצלו ואגיד גביה.

ודבריו הביא הר"ן בקדושין (ד,ב מעמוה"ר), בהסבר דברי הרמב"ן דמנה אין כאן משכון אין כאן, דמנה אגיד גביה דבעל, ולכן גם משכון לא מהני במנה שאגיד גביה דבעל, ולכן אם מקדשה במנה שהוא אגיד גביה, אינה מקודשת, וז"ל הר"ן:,

"כלומר דעיקר שעבודא דמנה גבי לוה הוא ולא גבי אשה, ומש"ה משכון נמי, אף על גב דגבי אשה הוא, הרי הוא כאילו משכון אין כאן, שאין המשכון אלא להבטחת השעבוד, וכיון דמנה אין כאן, גבי אשה משכון נמי אין כאן. וכי תימא נהי דשעבודא גבי לוה, למה אינה מקודשת באותו שעבוד, והא אמרי' בפרק האיש מקדש (מז,ב) המקדש בחוב דאחרים בין במלוה בשטר בין במלוה על פה מקודשת מדינא, אי לאו משום טעמא דלא סמכא דעתה דלמא מחיל ליה, וכדשמואל דאמר חזר ומחלו מחול, והכא ודאי לא שייכא ביה מחילה, וכיון שכן היכי אמרינן דמנה אין כאן, איכא למימר דלא דמי, דבשלמא מקדש במלוה דאחרים לא שייכי [כסף] קידושין גבי מקדש כלל, שכיון שקדש את האשה באותה מלוה אין כאן [אצלו ממנה] כלום, משא"כ במקדש במלוה דידיה, דמנה אין כאן, כלומר דאותו מנה שהוא מקדש בה אכתי אגיד גביה, וכסף קדושין דאגיד גבי בעל לא כסף קדושין הוא".

לכאורה מהסבר הר"ן משמע דחסרון דאגיד גביה, דהוא חסרון בכסף הקדושין, בחפצא של הכסף, שכן משמע מלש' הר"ן: "וכסף קדושין דאגיד גבי בעל לא כסף קדושין הוא". אבל נראה דהוא חסרון במעשה של קדושי כסף, דכיון דאגיד גביה, יש חסרון בנתינת הכסף, וזו כוונתו לאו כסף קדושין, שלא קבלה האשה כסף קדושין, דבהגדרת כסף קדושין צריך להיות כזה שהאשה תקבל אותו, כסף כזה של קדושין שהבעל אגיד גביה, אינו כסף קדושין, שלא קבלה כסף קדושין. כך לכאורה נראה. דקשה להסביר שזה חסרון בחפצא של הכסף, דאגיד גביה לא נחשב כסף, ועדיין צ"ע. ומ"מ לא יועיל לפי הרמב"ן שט"ח דידיה, כיון שהוא אגיד גביה.

ובהמשך הביא הר"ן את הראב"ד שחולק על הרמב"ן:

"אבל הראב"ד ז"ל פירש דה"ק, מנה אין כאן, שהרי לא נתחייב לה בו דמילי בעלמא נינהו, וכיון דמנה אין כאן משכון נמי אין כאן, דלא קניא ליה למשכון במידי, דמאי יהבה ליה דקניא לה משכון. ודכוותה נמי הא דאמרינן בסמוך, פריטי אין כאן נסכא אין כאן, כלומר דכיון שלא נתחייב בפריטי, אין השעבוד נתפס על הנסכא שהוא משכון, אבל היכא שנתן לה משכון ואמר לה קני במשכון זה שעבוד מנה והתקדשי לי בו מקודשת".

דחסרון הוא בעצם ההתחייבות, אבל כשהתחייב בשט"ח, יש כאן התחייבות, ויכול לקדשה בהתחייבות זו.

והרמ"א בשו"ע אהע"ז כט,ו, על דברי השו"ע שם דבהתקדשי בדינר ונתן לה משכון עד שיתן הדינר, דאינה מקודשת, פסק כדעת הרמב"ן והרשב"א: "וכ"ש אם נתן לה שטר על הדינר, דלא הוי קדושין". וכבר העירו הנו"כ דזו שיטת הרמב"ן והרשב"א דחסרון מנה אין כאן וכו', מפני דאגיד גביה, משא"כ לראב"ד שאין כאן התחייבות ושעבוד, מהני אם יתן לה שט"ח על התחייבותו. הח"מ כט,ח כתב דדין הרמ"א נתון במחלוקת הרמב"ן והראב"ד, ולכן הוי ספק קדושין, וגם חוששים שמא הניר שוה פרוטה במדי. גם הב"ש כט,י העיר דדעת הרא"ש כדעת הראב"ד,  דהרא"ש כתב בטעם מנה אין כאן וכו' (קדושין א,י) דהחסרון הוא בעצם ההתחייבות:

"... אבל בדבר שלא נתחייב, לא חל שיעבוד על נכסיו, ובמתנה שאמר ליתן לו, לא נתחייב בה ולא יתחייב בה לעולם לפי שיכול לחזור בו, לפיכך לא נשתעבד לו המשכון במשיכתו".

וזו כדעת הראב"ד דהחסרון הוא בהתחייבות ולא באגיד גביה. וא"כ הדבר נתון למחלוקת הראשונים, וכמש"כ גם בח"מ. גם בגר"א (כט,יד) כתב שהדבר נתון במחלוקת הראשונים.

ומהר"ל צונץ בטיב קדושין (כט,טו) כתב לישב דברי הרמ"א, באופן שלא יסתרו דבריו לדברי הראשונים הנ"ל. הרמ"א מיירי שלא היתה התחייבות כלל מצד הבעל, וכל מה שנתן לה משכון הוא על האמירה של התקדשי לי במנה, שהיא אמירה לקדושין ולא התחייבות למתן מנה. וגם כשכתב שטר, לא כתב שטר התחייבות אלא כתב לה שטר חוב במה שקדשה במנה, ובזה כולי עלמא מודו דכיון שאין כאן התחייבות, אין קדושין:

"ובאמת אפשר לפרש דברי רמ"א לכולי עלמא, דכי היכא דבאמר התקדשי לי במנה ונתן לה משכון לפירוש ראב"ד, כיון שלא אמר תזכי בגוף המשכון אמרינן שאין כוונתו אלא על קיום הקידושין שאמר שתתקדש במנה, ואמרינן כיון שאתה בא לחייבו על ידי שקידשה במנה אמרינן מנה אין כאן, שלא נתן המשכון רק על קיום המנה שנתחייב לה על ידי הקידושין, ובאמת לא נתחייב על ידי אמירת התקדשי לי במנה, ואין כאן לא קידושין ולא משכון, ובזה צדקו דברי רמ"א אם אמר התקדשי לי במנה ואני נותן לך שטר על המנה, אמרינן נמי מנה אין כאן שטר אין כאן, שלא נתן השטר רק על חיוב המנה, ובאמת לא נתחייב בה כלל".

ומחלוקת הרמב"ן והראב"ד הינה רק באופן שאמר לה הריני מתחייב מנה בשטר, דלראב"ד הוי התחייבות, ולרמב"ן לא מהני מפני שאגיד גביה. וכן נמצא בתש' פנים מאירות (ח"א סי' צז) שקדשה במנה ונתן לה שטר על המנה, ובזה מיירי הרמ"א שאינה מקודשת, ודין זה הינו אליבא דכ"ע, משא"כ בהתחייב לה בשטר, שבזה לא מיירי הרמ"א, והוא נתון למחלוקת הראשונים הנ"ל. וכך פירש דברי הרמ"א:

"נראה דזה אליבא דכ"ע כתבו רמ"א, כיון דאינו חייב ליתן לה הדינר לא קנתה במשכון שנתן עבור הדינר, וכל שכן בשט"ח שנתן לה אחר כך על הדינר שקידשה, אבל אם מתחילה כתב לה שט"ח שחייב לה דינר ואמר התקדשי לי בו – מקודשת".

ובאופנים אחרים בישוב דעת הרמ"א, עיין בבני אהובה (אישות ה,כג), דכוונת הרמ"א דאינה מקודשת ודאי אלא מספק, ואפי' לרמב"ן והרשב"א יש לחוש שמא ניר השטר שוה פרוטה במדי, וכיון דאף לרמב"ן והרשב"א הוי ספק קידושין, כך יש לנקוט, שאף שנחלקו הראשונים וסוברים דמקודשת, כיון שיש ראשונים שסוברים שספק מקודשת, יש לנקוט כן, מחמת הדין או מחמת מחלוקת הראשונים. ומ"מ מבואר מדברי הגר"י אייבשיץ, דהרמ"א פסק דהוי ספק קדושין, והיינו שאינה מקודשת ודאי. ועיין עוד בעצי ארזים כט,יב, דאף לסוברים דמקודשת בשטר התחייבות, היינו בנתן לה משכון על המנה שהתחייב, עיי"ש.

ובבאור דעת הרמב"ן והרשב"א, עיין במש"כ הגרש"ש (בחידושי ר' שמעון שקופ, קדושין סי' ח), דיש לחלק בין קנין כסף מצד המקנה לקנין כסף מצד הקונה. קנין כסף בקדושין ובמקח וממכר ענינו שהמוכר זוכה בכסף, ובזה מתקיים קנין כסף, ולכן בשטר התחייבות שלא זוכה המוכר בכסף, לשיטת הרמב"ן והרשב"א אין בזה קנין כסף. אולם בעבד עברי שיוצא בעל כרחו של האדון, צריך רק שיתן הקונה את הכסף למקנה, באופן שאם ירצה המוכר לזכות בכסף יוכל לזכות, דכיון שהקנין הוא בעל כרחו של האדון, אין צריך המוכר/ האדון לזכות בכסף כדי שיצא העבד לחרות, וז"ל הגרש"ש:

"אמנם נראה די"ל דהא דצריך בקנין כסף שיזכה אותו המקבל את הכסף, הוא רק היכא שהוא בגדר הקנאה מצד המקנה, אז ודאי צריך שיזכה מקודם את הכסף כמובן, אבל בכה"ג כיון שהוא קנין מצד הקונה לחוד, כיון שיוצא בעל כרחו של אדון, אין צריך רק שיתן הקונה את הכסף באופן שאם ירצה לזכות יוכל לזכות, ומכיון שנתן באופן כזה, כבר נשלם קנינו מצדו ולא איכפת לן. ואף דבכל מקום קנין כסף הוא מצד המקנה, הנה מקדושין נראה דגם מצד הקונה איכא קנין כסף, דאי לאו הכי היו כל הקדושין נגמרים רק מכח הקנאת האשה, ורחמנא אמר כי יקח ולא כי תלקח, וכמו שכתבו הראשונים ז"ל דעיקר הקדושין הוא מכח הבעל, אלא ודאי דגם מצד הקונה שייך קנין כסף. וכן נראה לי להוכיח ממאמר ביבמה דניקנית בכסף לרבי אף בעל כרחה, ונתקשיתי זה כמה כיון דבעל כרחה אינה זוכה בכסף ובמה נקנית. ולדברינו ניחא כיון דבעל כרחה היא נקנית ואין צריך קנין רק מצדו, שפיר מהני בע"כ אף שאינה זוכה את הכסף, כיון שהוא נותן לה שתזכה ... ולפי זה היה נראה לי לומר דאף דשטר התחייבות לא מהני בקנין כסף, זהו רק בקנינים דצריך הקנאה מצד המקנה, דכתבנו דבקנין כזה צריך שיזכה בכסף דשייך בו שיגרום דין חיוב בתמורת הכסף, כמו שהוכחנו מדברי הש"ס ב"ק (ע,ב), ואז מהני הקנאתו, אבל אם זוכה בכסף באופן שאין עליו דין חיוב בעד דמי הכסף והנאתו, אז ליכא גם דין הקנאה, אבל בכה"ג דאין צריך רק קנין מצד הקונה שיתן כסף משלו, י"ל דמהני גם כסף שע"י התחייבות, דהחיסרון בכסף התחייבות הוא דבזכיית המקנה ליכא דין חיוב עליו משום דלא חסר אצל המתחייב, אבל הכא דא"צ להקנאתו כלום רק שיתן הוא כסף שיוכל המקבל לזכות ומזכהו, הרי נתן לו כסף ונשלם קנינו בהכי. ולפ"ז הנה בעבד שיוצא בגירעון כסף בעל כרחו של אדון, אף שהוא בגדר קנין כמו שכתבנו, אבל כיון שהוא רק מצד העבד לחוד, הוה כסף מעליא גם בכה"ג".

לאמור לעיל, אם נאמר ששיק דינו כשטר התחייבות, באנו למחלוקת ראשונים אם מהני כקנין כסף. ועיין מה עיין ממה שכתבתי בח"א סי' כא בענין מעמדו של השיק. ואמר לי הגרי"י בלוי זצ"ל (בעמח"ס פתחי חושן ועוד), דלדעתו אף אם שיק דינו כשטר התחייבות, מהני לכ"ע, כיון שיש לו דין של שוה כסף, שעובר לסוחר כשוה כסף, ואינו דומה לשט"ח דאחרים, שצריך כתיבה ומסירה, וגם אינו עובר לסוחר כשיק. ולכן בכל מקרה לשיק לכ"ע יש דין של שוה כסף. ולפ"ז בנדו"ד מה שנתן לו שיקים הרי זה כקנין כסף במטלטלין. אמנם אם ירצה ראובן יוכל לטעון טענת קים לי כרמב"ן והרשב"א, וכדעת הרמ"א הנ"ל. אך נראה דרצונו לדעת אמיתה של תורה ולא לטעון טענת קים לי, ובודאי לחוש לשיטות הראשונים הסוברים דדינו ככסף, ולמש"כ לכהפ"ח דינו כשוה כסף. 

ב. תן השיקים לפלוני

נתינת השיקים לפלוני, עד כמה שיוגדרו כקנין כסף, מועילה אם נותן לצד ג בהוראת המקנה. כן מבואר בקדושין ו,ב – ז,א דמהני מדין ערב:

אמר רבא תן מנה לפלוני ואקדש לך, מקודשת מדין ערב, ערב לאו אף ע"ג דלא מטי הנאה לידיה קא משעביד נפשיה, האי איתתא נמי אף על גב דלא מטי הנאה לידה, קא משעבדא ומקניא נפשה.

ושם בגמ':

איתמר נמי משמיה דרבא, וכן לענין ממונא. וצריכא, דאי אשמועינן קידושין, משום דהא איתתא ניחא לה בכל דהו, כדריש לקיש, דאמר ר"ל טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלו, אבל ממונא אימא לא. ואי אשמועינן ממונא משום דאיתיהיב למחילה, אבל קידושין  אימא לא צריכא.

והראשונים והאחרונים האריכו בבאור גדר וטעם הדין, ואכמ"ל. והרי"ף לא הביא דברי רבא שכן הדין לענין ממונא (בספרים שלנו, קדושין ג,א מעמוה"ר מופיעים דברי רבא בסוגריים). והר"ן תמה מדוע השמיט הרי"ף דין זה. וברא"ש קדושין פ"ק (ה"ו) הביא דברי רבא בסוגריים. ועיין בגר"א בבאוריו בחו"מ קצ,ה שציין שהרי"ף והרא"ש השמיטו דברי רבא. אולם הרמב"ם הביא דין זה בהל' מכירה א,ו, וז"ל: "האומר לחבירו תן מנה לפלוני ויקנה ביתי לך, כיון שנתן קנה הבית מדין ערב". וכן פסק בשו"ע חו"מ קצ,ג.

ובמחנה אפרים (קנין מעות סי' ב) כתב לחדש, דאם קנין כסף נעשה מדין ערב, תן מנה לפלוני, יועיל קנין זה במטלטלין, אף שקנין כסף לא מהני. דבר זה תלוי במחלוקת הראשונים בהסבר כסף מדין ערב. דלשיטת התוס' דנחשב כבא ליד המוכר, א"כ גם בכסף שנתן לאדם אחר חשיב כבא ליד המוכר, והוי ככסף שלא קונה מטלטלין דגזרו שמא יאמר המוכר נשרפו חיטיך. אבל לשיטת הראשונים דמהני הכסף מדין הנאה שעשה מה שאמר לו המוכר, דהמוכר מקבל את ההנאה שעשה הקונה כדבריו, אותה הנאה נחשבת כחליפין, וקנין חליפין לא גזרו שלא יקנה במטלטלין. והביא המחנ"א את הר"ן (קדושין ג,א) על דין ערב בממון: "ההיא הנאה מחשבא חליפין דיהביה הקונה למקנה. ולפ"ז אף במטלטלין קנה". עוד הוסיף, דאף הסוברים דנחשב המוכר כמקבל הכסף, יודה שיקנה במטלטלין, דכיון דאופן זה לא שכיח, לא גזרו חכמים לבטל קנין כסף. ולפ"ז למחנ"א אם נתן הכסף לצד ג, דמנהני מדין ערב, יקנה במטלטלין.

והנתיבות רד,א חולק על המחנ"א. דדברי הר"ן (קדושין ג,א מעמוה"ר) שדינו כחליפין הוא רק בהילך מנה באדם חשוב, שלא קיבל רק הנאה והנאה זו היא כחליפין, משא"כ בתן מנה לפלוני, לא עדיף מתן מנה לי דלא קנה רק למי שפרע. ולפ"ז באנו למחלוקת אחרונים אם מה שנתן השיקים לצד שלישי, על הצד שיש לשיק דין של התחייבות ומהני מדין כסף, אם מועילה במטלטלין טפי מכסף. למחנ"א מהני במטלטלין, ולנתיבות לא קנה אלא למי שפרע. 

ג. נתן מקצת דמים, והדין בחפץ לא מסוים

יש לדון אם נתן רק מקצת דמים, כשלא נתן עדיין את כל השיקים לתשלום, האם בזה אין לחוש שיאמר לו המוכר נשרפו חיטיך בעליה, כיון שלא קיבל את כל הדמים טרח ומציל. הסמ"ע רא,ד, בהתיחס למש"כ בשו"ע שם שאם נהגו הסוחרים במתן פרוטה מהקונה למוכר, מהני מדין סיטומתא, דלכאורה מדוע לא בטלו קנין זה כקנין כסף. ואף שבפשטות יכל הסמ"ע לישב דלא בטלו קנין סיטומתא, ופרוטה זו אינה קנין כסף אלא סיטומתא, כתב לישב בדרך אחרת, דכיון שקיבל המוכר רק פרוטה, ולא קבל כל הדמים, טרח ומציל:

"ולא חשו בהני גווני שיאמר המוכר נשרפו חיטיך בעלייה, דכבר כתבתי דלא חשו לזה אלא במקום שכבר קיבל המוכר כל דמי שוויו של המכר".

וציין הסמ"ע למש"כ בסי' קצח,ז. שם כתב הסמ"ע דלא ביטלו קנין סודר כיון שלא מקבל כל הדמים:

"דכל זמן שלא קיבל המוכר דמי שיווי הפירות מציל הוא הפירות, כי לא ניחא ליה לילך אח"כ עם הלוקח בדינא ודיינא. ומזה הטעם נמי בסיטומתא קניא".

ולפ"ז מש"כ בסי' רא,ד היינו דלענין קנין סיטומתא כל עוד לא מקבל כל המעות, לא בטלו הקנין, אף אם בסיטומתא מקבל פרוטה. אבל בקנין כסף שמקבל מקצת מעות, לא מבואר בסמ"ע דמהני במטלטלין כיון דטרח ומציל. ועיין גם בנתיבות רד,א, דבנתן מקמת מעות לא פלוג חכמים, ורק בסודר לא בטלו קנינו במטלטלין אף אם כבר נתן המעות, עיי"ש.

אולם הגרע"א בתש' (קמא סי' קלד) למד בדברי הסמ"ע רא,ד דבכל קנין מעות אם נתן מקצת דמים, קנה אף במטלטלין, וחלק עליו, וז"ל הגרע"א:

"ומה"ט נלענ"ד דמ"ש הסמ"ע (סי' ר"א) דלא חיישינן לזה אלא במקום שכבר קבל כל המעות וכו', משמע דבלא קיבל כל המעות מעות קונות, ולענ"ד אינו כן, דקנין מעות בכ"מ לא מהני, כיון דבקנין מעות הדרך ליתן כל המעות לא חלקו בזה, רק בקנין סודר דאין דרך ליתן המעות, מש"ה אף בנתן המעות כבר קנה".

ולכאורה הבאור בסמ"ע כנ"ל וכמש"כ הסמ"ע קצח,ז, דדוקא בקנין סודר או סיטומתא מהני, אף אם הסיטומתא בכסף, אך לענין קנין כסף אין ראיה.

השו"מ (תנינא ח"ד סי' קי) הסביר דין זה דאף במקצת מעות לא מהני במטלטלין בקנין כסף, לא מחמת לא פלוג אלא מטעם אחר:

"אך נראה כיון דעכ"פ נגד המעות שקיבל שייך החשש שמא יאמר לו, וא"כ כיון דמה שקונה כל החפץ בעד ערבון הוא מצד דקונה אותו מעט שכנגד ערבון, וא"כ לפ"ז יהיה יציבא בארעא שכנגד המעות שקיבל לא יקנה ונגד שלא קיבל יקנה, וזה אי אפשר דנגד זה שוב לא קבל מעות כלל".

דיצא דכנגד מה שקיבל מעות לא יקנה, ויקנה רק על מה שלא קבל מעות, דזה טרח ומציל, וא"כ יצא שהוא קונה בקנין כסף רק על מה שלא קיבל כסף, וזה לא יתכן. דלשו"מ ברור דכנגד מה שקיבל מעות, ודאי דיש מקום לגזירת חכמים שיאמר לו נשרפו חיטיך, ולבטל קנין כסף, דכנגד המעות שקיבל לא יציל. גם ראיתי טעם אחר באגרות משה (חחו"מ ח"א סי' נב ענף ב אות ב), שלא יהיו דברי חכמים כחוכא ואיטלולא, שאם נתן כל הכסף אינו קונה, ובנתן פרוטה קונה, עיי"ש.

ולכאורה נראה דהדבר תלוי אם בקנין כסף, במקום דלא שייך הטעם של נשרפו חיטיך בעליה, בטלו קנין כסף. המרדכי (ב"מ תמט) הביא מהעיטור דבבית דלא שכיח דליקה, קונה קנין כסף במטלטלין, דדוקא בעליה ששכיח בה דליקה, גזרו חכמים:

"מסתברא דוקא עליה דשכיח ביה דליקה, אבל מכר לו חטין שבבית דלא שכיחא בה דליקה, מעות קונות. וה"ג בירושלמי, בר איניש יהיב לחבריה י' דינרין, א"ל אית לי גבך מאתן גריוי מן גו ביתא שרי, מגו כרמא אסור, מה בין בית לכרם, בית אין מצוי נפול, כרם מצוי לישרף. אמר ר' יוסי זאת אומרת בר איניש דיהיב לחבריה י' דינר ע"מ דתיקו ליה בהון מאה גריון, כיון דשלח בהן ידו חייב להעמיד לו מקחו, והא מעות אין קונות, מלתא דלא שכיחא לא גזרו. ש"מ דכל כה"ג ליכא למימר נשרפו חטיך בעליה, דמלתא דלא שכיחא הוא, וכן הלכתא בכל מלתא דלא שכיחא".

מבואר דחלקו חכמים בגזירתם, ודוקא במקום דשכיח דליקה, גזרו שלא יקנה מטלטלין בכסף. (עיין עיטור ח"א, מאמר ב קנין, יא,ד). ומה שחלק הב"י (חו"מ קצח) הוא לעצם העובדה שגם בבית שכיחה הדליקה, אולם לעצם הדין לכאורה לא חלק על העיטור.

ודברי העיטור הביאם להלכה הרמ"א חו"מ קצח,ה. וכן פסק הב"ח (חו"מ קצח,א בסופו). ועיין בש"ך קצח,ט שכתב דלא כרמ"א מדברי הב"י, וגם מהטעם דלא פלוג חכמים ולא נתנו דבריהם לשעורים, ושכן נראה לש"ך עיקר דלא כרמ"א אלא כרמב"ם והשו"ע. (ומה שכתב דכן דעת הב"ח, עיין למהרש"ם במשפט שלום שהקשה עליו). ועיין בשער המשפט (קצח,ג) דאף במקום דלא שייך טעם דנשרפו, לא חלקו חכמים ולא קונה בכסף. וכן כתב האמרי בינה (קנינים סי' ה). ומ"מ להלכה רבו הפוסקים דס"ל דלא פלוג חכמים, וכתבו להדיא דאף בנתן מקצת מעות, לא קנה במטלטלין בתורת קנין כסף, ורק בסיטומתא, אם נהגו הסוחרים להקנות בפרוטה, קנה במטלטלין. ולפ"ז אפשר דלסוברים דשיק מהני מדין סיטומתא, קנה אף בנדו"ד. אך אין זה הנידון לפנינו, דכל הנידון הוא רק על הצד שלשיק יש דין של קנין כסף, דאם מהני מדין סיטומתא, בנדו"ד אינו יכול לחזור בו, ואכמ"ל.

ובאמור לעיל יהיה תלוי גם הנידון כשקונה בכסף מטלטלין לא מסוימים, דבנדו"ד כיון שלא קונה ספרים מסוימים שנמצאים אצלו, ובכלל אינם נמצאים ברשותו וכנ"ל, הרי אין כאן סחורה מיוחדת שיוכל המוכר לומר לקונה נשרפו חיטיך בעליה, דאין כאן "חיטיך", שהרי לא קנה מטלטלין מסוימים, ובנדו"ד ספרים מסוימים. דאם נאמר כמש"כ האחרונים לעיל דחכמים לא פלוג וגזרו על קנין כסף גם במקום דלא שייך החשש שיאמר לו נשרפו חיטיך, גם בזה  לא יועיל קנין כסף, ואם נאמר דבמקום שיטרח ויציל או שאין חשש שישרפו החיטים מועיל קנין כסף, גם בזה יועיל קנין כסף.

הגרע"א בתש' (קמא סי' קלד הנ"ל) דן באנשי פולין שקנו מאנשי מדינתו פירות יבשים, ונתנו מקדמה, וחזרו הקונים מהמקח. ומדובר בפירות לא מסוימים שאף עוד לא באו לעולם. ובין השאר עלתה הטענה דלא שייך בכגון זה נשרפו חיטיך בעליה. ועל זה השיב הגרע"א דהוי בכלל לא פלוג, ואף דלא שייך נשרפו חיטיך, מ"מ לא קנה בכסף:

"דאף בענין דלא שייך נשרפו, מ"מ חז"ל לא חלקו בדבריהם דבכל ענין מעות אינן קונות, זולת במה דמצינו להדיא דבדבר שלא שכיח כגון דמים שהן כחליפין, וכן במכור באלו, ובעליה של לוקח מושכרת, דדמי קצת שהם ברשות הלוקח, אבל בעלמא הוא בכלל לא פלוג".

ועיין בתש' מהר"ש ענגיל (ח,ג סי' כה) שדן בשאלה זו, וכתב דתלוי במחלוקת הפוסקים אם במקום שטרח ומציל ולא שייכת טענת נשרפו חיטיך, קונה בקנין כסף.

ומהנתיבות רט,ט עולה שבמקום דלא שייך טעם של נשרפו חיטיך, מחמת שאין המקח מסוים וכעת אינו בידו, קונה במעות קנין גמור, לולי החסרון של דבר שאינו ברשותו. הנתיבות מתיחס לשאלה אם מוכר דבר שאינו ברשותו ומצוי בשוק, אם קנה הלוקח מחמת היות הדבר מצוי בשוק אף שאינו ברשות המוכר, או לא קנה. הנתיבות מביא את שני תרוצי הכס"מ, ומחלוקת הסמ"ע והש"ך (עיין לעיל בקצרה), וכותב דלא מהני הקנין של דבר שאינו ברשותו ומצוי בשוק אלא לענין מי שפרע, דאם קונה קנין גמור, גם במעות יקנה קנין גמור הואיל ולא שייך הטעם של נשרפו:

"וכן נראה בפוסק על סמך ההיתר מחמת שיש לו, דלא קנה אפילו בקנין רק למי שפרע, כיון שכתבו התוס' (ב"מ סד,ב ד"ה האי קרוב לשכר), דיש לו הוא רק משום היתר פסיקה ויכול לאכלם וליתן אחרים, ואי נשרפו מחויב ליתן אחרים, וכיון שאין לו קנין גמור בגוף החיטין שיש לו, לא קנה רק למי שפרע מכח הוכחה הנ"ל, דאלת"ה אף במעות ליקני קנין גמור כיון דלא שייך החשש דנשרפו חיטיך".

מבואר דקונה בקנין כסף במקום דלא שייכת טענת נשרפו חיטיך וטרח ומציל. והדבר סותר מש"כ הנתיבות רד,א (עיין לעיל), דאף במקום דלא שייכת טענת נשרפו חיטיך, מ"מ לא פלוג חכמים, וחלק על המחנ"א הסובר דבקנין בשט"ח דידיה קונה אף במטלטלין:

"אלא ודאי דלא פלוג רבנן, וכל ששם קנין מעות עליו לא קנה, וכל ששם שאר קנינים עליו, אף דלפעמים שייך גביה החשש דנשרפו חיטיך, מ"מ כיון שברוב קנין זה לא שייך החשש, לא פלוג רבנן".

וא"כ גם בסוג מכר במטלטלין דלא שייך הטעם, כמו באינו ברשותו ומצוי בשוק, לא פלוג חכמים ואינו קונה.

ולכאורה החילוק בנתיבות, דכאשר הלא פלוג מתיחס לעצם מהות הכסף, שבסוג כסף כזה לא שייך נשרפו, מפני שעדיין לא קיבל את הכסף או את כל הכסף, ולכן לא יטען נשרפו חיטיך וטרח ומציל, לא פלוג חכמים, דאם שם קנין כסף עליו, גזרו חכמים שלא יקנה אף בליכא טעמא של נשרפו, דהפקיעו קנין כסף. אבל כאשר השוני הוא מחמת המטלטלין הנקנים, כאשר המטלטלין אינם מסוימים או אינן ברשותו וכד', מעיקרא על כאלה מטלטלין לא תקנו חכמים שלא יקנה כסף, דעליהם לא תיקנו אלא על מטלטלין ששייך בהם טעם של נשרפו חיטיך בעליה. דבקנין כסף שגזרו במטלטלין, ידעו שפעמים נותן פרוטה ופעמים נותן הכל, ובכ"ז קבעו שלא יקנה בכסף ולא חילקו, משא"כ במטלטלין, על מטלטלין אלה לא גזרו מעיקרא. 

ד. קונה ספרי קודש

עוד יש לדון אם בנדו"ד דקונה ספרי קודש, שהוא לכאורה קנין לדבר מצוה, אם הפקיעו חכמים קנין כסף. דתנן בחולין פג,א:

בארבעה פרקים בשנה המוכר בהמה לחבירו צריך להודיעו, אמה מכרתי לשחוט, בתה מכרתי לשחוט. ואלו הן, ערב יום טוב האחרון של חג, וערב יום טוב הראשון של פסח, וערב עצרת, וערב ראש השנה, וכדברי רבי יוסי הגלילי אף ערב יום הכפורים בגליל.

ובהמשך המשנה:

בארבעה פרקים אלו משחיטין את הטבח בעל כרחו, אפילו שור שוה אלף דינרים ואין לו ללוקח אלא דינר, כופין אותו לשחוט, לפיכך אם מת מת ללוקח, אבל בשאר ימות השנה אינו כן, לפיכך אם מת מת למוכר.

ובגמ' שם הקשו, איך קונה בכסף ללא משיכה, ותירצה:

רבי אלעזר אומר, אמר רבי יוחנן בארבעה פרקים אלו העמידו חכמים דבריהם על דין תורה (שקונין לו מעותיו בלא משיכה – רש"י), דאמר רבי יוחנן דבר תורה מעות קונות, ומה טעם אמרו משיכה קונה, גזירה שמא יאמר לו נשרפו חטיך בעליה.

ובדרכי משה (חו"מ סי' קצט הביא ממהרי"ל, דאדם שנתן מעות ליין לקידוש בערב שבת, אסור למוכר לחזור בו, דהואיל והוא לדבר מצוה, יש להעמיד על דין תורה. ומקור הדברים ממהרי"ל במנהגים (ליקוטים סי' לב), וז"ל:

"לפי המסקנא דגמרא פ' חלון, דכשעושה מצוה העמידו דבריהם על דין תורה, נראה הדין אדם שנתן מעות על יין בערב שבת ליטול היין בשבת, אסור המוכר לחזור בו, מאחר דזה רוצה לעשות מצות קידוש והבדלה באותו היין, גם שם העמידו דבריהם אדין תורה".

והביאו הרמ"א להלכה בשו"ע חו"מ קצט,ג: "ויש מי שכתב, דה"ה הנותן מעות על יין לקידוש בערב שבת, דקנה, דכל כהאי גוונא העמידו דבריהם על דין תורה". מבואר שלמד מהרי"ל, וכן פסק רמ"א, דדין ד פרקים דמעות קונות הוא מפני שהם דבר מצוה, והוא הדין לכל דבר מצוה.

ובקצוה"ח נראה שהוא דין מיוחד לקידוש לשבת ולא לסעודת שבת. בקצוה"ח קצט,ב כתב דגם בנותן פרוטה לנחתום על חלה לשבת דקנה, כיון דמקדשין גם על הפת. ולכאורה למה נצרך לטעם שמקדשים על הפת, תיפוק ליה מצד סעודת שבת. ומזה מוכח דלסעודת שבת לא קונה בכסף, והוא דין מיוחד רק בקדוש לשבת, ואינה דומה סעודת שבת לסעודת יו"ט של הד' פרקים (עיין להלן). ובפרמ"ג (א"א תרנו,א) כתב דמהני קנין כסף אף לקניית ד מינים: "ואם כן הוא הדין אתרוג וכל מצוה שאין מצוי יש לומר כן". והיינו שאם יחזור בו המוכר, לא ימצא הלוקח יין לקידוש או אתרוג לסוכות. עוד מצאנו דגם לנר חנוכה משתתף האכסנאי עם בעה"ב בפרוטה, עיין שו"ע או"ח תרעז,א: "אכסנאי שאין מדליקין עליו בביתו, צריך לתת פרוטה לבעל הבית להשתתף עמו  בשמן של נר חנוכה". אך משם אין ראיה, דשם לא שייך הטעם של נשרפו חיטיך, דכיון שהמוכר שותף עמו בשמן, טרח ומציל. גם שם אין בעה"ב צריך להעמיד לאכסנאי את השמן, אלא בכל שמן שידליק, יהיה האכסנאי שותף עמו.

ובמג"א שסט,א הקשה על מהרי"ל מהא דתנן בעירובין פא,א: נותן אדם מעה לחנוני ולנחתום כדי שיזכה לו עירוב דברי רבי אליעזר, וחכמים אומרים לא זכו לו מעותיו. ומבואר בגמ' שם (פא,ב) שסובר רבי אליעזר דעשאוהו כארבעה פרקים בשנה. עיי"ש ברש"י (ד"ה בארבעה), דאף כאן בערובי חצירות, מפני תיקון שבת העמידו דבריהם על דין תורה. (ועיין עוד במאירי שם, דד' פרקים הם דוקא בפרקים אלו, משום כבודם של ימים אלו: "בזו החזירוה לדין תורה מפני כבודן של ימים אלו ... אבל בשאר ימות השנה הם עומדים בתקנת חכמים ואינו כופהו לשחוט". ומזה יש ללמוד דלא כל דבר מצוה, ודוקא בימים אלו, ולכאורה גם לכבוד שבת). ולהלכה נפסק כחכמים דלא קונה, כן פסק הרמב"ם בהל' עירובין ו,כ, וכן פסק בשו"ע או"ח שסט,א. והקשה המג"א על מהרי"ל ורמ"א שפסק כמותו, מדוע לא קונה העירוב במעות, הרי עירוב הוא גם מצוה, ונשאר בצ"ע. ובא"ר שם כתב דאין לדמות מצוות זו לזו. ובפרמ"ג שם הביא מתוספות שבת דעירובי חצירות אינה מצוה כ"כ. (עיין במחצה"ש דאינה מצוה גמורה ורק נועדה להציל מטלטול). והקשה, דלא גרע מד' פרקים בהם מרבים בסעודות. וכתב דד' פרקים הוא טעם מיוחד, כיון שמשחיטין בעל כרחו, ולכן אינו יכול לחזור בו (וצ"ב, אם כוונת הפרמ"ג רק לדחות קושיתו מד' פרקים, או להעצים קושית המג"א, דאין לדמות דבר מצוה לד' פרקים). ובברכי יוסף שם כתב:

"דדבר שהוא כולל ושוה לכל נפש כגון בד' פרקים ויין לקידוש, שהרוצה לקנות זה דרכו לתת מעות, העמידו דבריהם על דין תורה, אבל גבי עירוב דהנהוג הוא שנותן לחם או המערב מזכה לו כארח כל ארעא, לכך לא העמידו דבריהם על דין תורה בזה שיצא לידון בדבר חדש לתת מעה וכו' ולא קנה עירוב".

ולפ"ז יצא לחלק בין דבר שיש רגילות ליתן בעדו מעות, כמו במקח וממכר לדבר מצוה, או עירוב שאין דרך ליתן אלא פת. ולכן עירוב חצירות הוחרג מכל דברי מצוה שקונה במעות.

ומצאנו לאחרונים שחילקו בסוגי המצוה. הבית יצחק (חאו"ח קז,א) כתב דכל דין ד פרקים ודין מהרי"ל, הוא דוקא במקום שקונה ונצרך לדבר באופן מיידי תוך יום אחד, דביום אחד לא חוששים שתפול דליקה ויאמר לו נשרפו חיטיך. אבל אם קנה בשר ליו"ט, לא בערב היו"ט אלא יום קודם לכן, וכן יין לקידוש אם קנה ביום חמישי, בזה העמידו דבריהם על דין תורה:

"דנ"ל הסברא דבד' פרקים העמידו על דין תורה, דהתוס' בעירובין (פא,ב ד"ה שמא יאמרו) כתבו דאם לא שכיח שישהה המשיכה אחר נתינת המעות, לא חיישינן שמא יאמר נשרפו חיטך. וא"כ צ"ל דמה"ט עקרו קנין כסף, דשכיח שישהה, משא"כ בד' פרקים אלו דבודאי הבעלים ימשכו תיכף דצריכין לבשר, משום חד יומא לא חיישינן שיאמר נשרפו חיטך. ומשו"ה פליגא רבנן על ר"א בעירוב, דבעירוב כיון דהפת נשאר אצל החנוני והוא מערב בו, ואם אחר השבת ישרף לא טרח ומציל, ושייך הטעם שמא יאמרו, ואינו דומה לד' פרקים. משא"כ ביין לקידוש, דבודאי ימשך תיכף, משום חד יומא לא חיישינן, ושפיר קאמר מהרי"ל. ולפ"ז כ"ש באתרוג ... אבל כל זה בעיו"ט דלא הוי אלא חד יומא. משא"כ כשיש יותר מיום אחד דשייך הגזירה דרבנן, מי יהין לומר זאת מעצמו".

דדוקא במקום שמיד יקח את המקח, דביום אחד לא חוששים שתפול דליקה, משא"כ בערוב שצריך לעמוד ימים רבים. ולפ"ז יש לדון בכל מקח בפני עצמו, אם מדובר בסוג מקח שאמור לקחת ביומו מהמוכר, אם הוי דבר מצוה, יקנו מעות ולא חוששים שתפול דליקה, משא"כ ביותר מיום אחד.

ומהרש"ם במשפט שלום (קצט,ג) כתב לחלק בין מצוה דאורייתא לדרבנן, ולכן בעירובי חצירות שהוא מדרבנן, לא תיקנו. ולכאורה צ"ב, דבד' פרקים לא הוי מצוה מהתורה. וצ"ל דדין ד פרקים הוא מטעם שמחת יו"ט, של ושמחת בחגך, ואין שמחה אלא בבשר ויין (ועיין בתש' חוות יאיר סי' קעח, ובדרכי תשובה יור"ד פט,יט, ובשבט הלוי ח"ג סי' יח, ואכמ"ל, ועיין עוד להלן), ומ"מ דבר מצוה שדיבר מהרי"ל הוא דוקא מצוה מהתורה. ולכן כתב דגם אתרוג הוא דוקא אם יום א דסוכות חל בחול, אבל חל יום א דסוכות בשבת, דמצות אתרוג היא דרבנן, אינו קונה בכסף. ובזה יש להבין גם מש"כ בקצוה"ח דהוא הדין פת דלפעמים מקדשים על הפת, דדוקא קידוש הוי דאורייתא, עיין בחינוך מצוה לא, משא"כ סעודת שבת אף שהיא סעודת מצוה וצורך מצוה, אינה מצוה מהתורה.

ויש מהאחרונים שכתבו דלא כמהרי"ל. הגרע"א בהגהותיו לחו"מ (קצט,ג) הביא את קושית המג"א שסט,א (הנ"ל), וכתב דממה שפסק הרמב"ם דלא מהני קנין כסף לערובי חצרות, משמע דלא כמהרי"ל, ויכול לטעון קים לי כדעתם, דלא כמהרי"ל, ויכול לחזור בו ממקח שקנה לדבר מצוה בכסף. וציין לתש' מוצל מאש. מהר"י אלפנדרי בתש' מוצל מאש (סי' מב) שנשאל מי שקנה לולב בקנין כסף, ונתן לחבירו במתנה ע"מ להחזיר, אם יוצא ידי חובה בלולב, כיון שהעמידו דבריהם על דין תורה לענין קנין כסף, כמו בד' פרקים. וכתב דבתחילה חשב דדין ד פרקים הוא מחמת המצוה לאכול בשר ביו"ט. אך הביא דברי הרמב"ם (הל' מכירה ט,ז):

"ארבעה פרקים בשנה העמידו דבריהם על דין תורה בבשר, מפני שהעם כולן צריכין לבשר ...",

הרי שאין זה מטעם המצוה אלא מפני שהעם צריכים לבשר, ואם היה מטעם המצוה שבאכילת בשר, היה הרמב"ם מציין זאת כטעם המשנה. גם הביא ראיה מדין ערובי חצרות דלא מהני לקנות ככר הלחם בפרוטה (עיין לעיל), ומזה מוכח שאפי' במקום מצוה צריך לקנות במשיכה. ומוכח ממהר"י אלפנדרי שאינו סובר כמהרי"ל, ואף במקום מצוה לא מהני קנין כסף. גם מדברי הגר"א (חו"מ קצט,ו) מבואר דלא ס"ל כמהרי"ל. הגר"א הקשה מערובי חצירות, וכתב דערובי חצירות אינה חובה כקידוש: "ומ"מ דברי מהרי"ל אינו מוכרח". ומבואר דלהלכה אין הכרח לדברי מהרי"ל, ובודאי לא לנהוג כן לכתחילה, כמו בד' מינים לסוכות וכד', ויוכל המוחזק לטעון טענת קים לי דלא כמהרי"ל, וכמש"כ הגרע"א.

ולכאורה נדו"ד תלוי בנ"ל. ויותר נראה דבכל מקרה ספרי קודש וקנייתם לא דמי לקידוש, ולא עדיף מערובי חצרות דלא מהני, דאין בזה מעשה מצוה כמו קניית אתרוג ויין לקדוש. ולכן לכאורה בכל מקרה לא מהני קנין כסף מטעם דבר מצוה ושיטת מהרי"ל. אמנם מצאנו בתש' שו,מ (תליתאה, ח"ב סי' צט) שכתב טעם נוסף דספרי קודש נקנים בכסף, דלא שייך בהם טעם של נשרפו ספריך, דודאי ספרי קודש יטרח ויציל: "וגם נראה דבספרי קודש ודאי טרח ומציל ולא שייך הטעם דלא יטרח". אמנם בערך שי (לגאון הרב שלמה ליב טאבאק, ראב"ד סיגעט, חו"מ קצח,א) כתב לחלוק על השו"מ, והביא מתוס' (ב"מ מז,ב ד"ה אי), דהתקנה שלא יקנה מטלטלין אלא במשיכה; "לא תקנו אלא משום שאינם מהוגנים, שיניחו פירות חבריהם לשרוף". ושאינם מהוגנים גם יניחו ספרי קודש לישרף. כמו כן הקשה, דלא פלוג חכמים בתקנתם, כמו שלא חילקו בין אם נתן מקצת דמים לכל דמים (עיין לעיל). ולפ"ז אין ללמוד שספרי קודש מהני בקנין כסף טפי משאר מטלטלין. 

ה. כסף בתורת סיטומתא

אלא שיש מקום שיועיל השיק מדין קנין, כיון שכך נהגו הסוחרים לקנות ע"י מתן שיקים, ומהני מדין סיטומתא. דבשו"ע חו"מ רא,א-ב, פסק וז"ל:

"... ואם מנהג המדינה הוא שיקנה הרושם קנין גמור, נקנה המקח ואין אחד מהם יכול לחזור בו, וחייב זה ליתן הדמים ...  וכן כל דבר שנהגו התגרים לקנות בו, כגון על ידי שנותן הלוקח פרוטה למוכר ...".

מבואר דמהני נתינת פרוטה מדין סיטומתא, אם נהגו התגרים לקנות. ומקור דברי השו"ע (כמבואר בב"י שם), מדברי הרא"ש ב"מ ה,עב, וז"ל:

"ור"ח פי' כדרך שנהגו הסוחרים בגמר המקח, תוקע כפו לכף חבירו ובזה נגמר המקח, וכל כיוצא בזה, דאיזה דבר שנהגו לגמור המקח, כגון במקום שנוהגים שנותן הלוקח מטבע אחד למוכר ובזה נגמר המקח".

ולכאורה מדברי הרא"ש אפשר דנתינת מטבע אינה בדוקא פרוטה או מטבע היוצא בהוצאה, דאפשר שהוא מטבע שרק בו עושים קנין כסודר וכיוצ"ב, דאף דלא מהני מטבע בתורת סודר (עיין שו"ע חו"מ קצה,ב וברמ"א שם), מ"מ בתורת סיטומתא יועיל, גם כשעושים בו קנין ומחזירו ללוקח, והרי הוא כסודר, דהרא"ש לא מיירי דוקא בפרוטה, דבפרוטה י"ל דהוא קנין כסף, אבל הרא"ש שכתב מטבע, אפשר כנ"ל, ואין ראיה דמהני כסף בתורת סיטומתא. דהראשונים שדברו על קנין כסף, נקטו לשון פרוטה או כסף ולא לש' מטבע.

ודבר זה מצאתי אח"כ להדיא בריטב"א (ב"מ עד,א):

"והנכון בזה מה שאמר מורנו בשם ה"ר פינחס אחיו ז"ל, דסיטומתא הוא כעין מטבע שאין עליו צורה, והתגרין נותנין אותו לסימן כשלוקחין דבר אחד, ולא ידיע אי בתורת דמים יהבי ליה וכאומר ערבוני יקנה הכל וליכא אלא מי שפרע, או בתורת חליפין יהבי ליה דקני לגמרי, דכיון שאין עליו צורה נעשה חליפין".

הרי דמיירי במטבע שאינה בתורת כסף אלא חליפין, ורק בכה"ג קונה קנין גמור. וכך לכאורה יש לפרש גם דברי הרא"ש. וכן נראה להלכה דעת מהר"מ שיק (חחו"מ סי' מא).

והשו"ע שינה מלשון הרא"ש שכתב מטבע, וכתב דבפרוטה הוי סיטומתא אם נהגו התגרים, י"ל דהבין שכך היא כוונת הרא"ש. ואפשר שלמד כן ממה שהביא הטור דברי אביו הרא"ש (חו"מ סי' רא): "וכתב א"א הרא"ש ז"ל, וכיוצא בזה באיזה דבר שנהגו לגמור המקח, כגון במקום שנותן הלוקח פשוט אחד למוכר ובזה נגמר המקח". ממש"כ פשוט אחד, למד הב"י דמיירי בפרוטה הניתנת מהקונה למוכר, כמו שנהגו בקנין כסף, ולא במטבע כקנין סודר, דלא מהני אלא בתורת סיטומתא ולא בתורת סודר.

והסברא לשיטת השו"ע, דכיון דשם קנין סיטומתא עליו ולא קנין כסף, רק קנין כסף תקנו שלא יקנה, אבל בקנין סיטומתא, אף אם נתן כל המעות, לא פלוג חכמים, כמו שלא פלוג בקנין כסף כשלא נתן כל המעות. כן מבואר גם בנתיבות קצח,ד:

"ובסיטומתא ובקנין סודר נראה, כיון דסתם אינו נותן המעות, לא פלוג רבנן, ואפילו נתן המעות ג"כ קונה. ובמעות לחוד, אפילו לא נתן רק מקצת מעות דלא שייך לומר נשרפו חיטיך, מ"מ לא קנה רק למי שפרע, כיון דעקרו קנין מעות, לגמרי עקרוהו".

ולפ"ז יצא שאפי' יתן כל המעות, אם קנה בסיטומתא, מועיל קנינו, ולא גזרו בזה חכמים.

וזה לכאורה דלא כסמ"ע רא,ד שכתב דמהני פרוטה בסיטומתא, דוקא אם לא נתן כל הדמים:

"ולא חשו בהני גווני שיאמר המוכר נשרפו חיטיך בעלייה, דכבר כתבתי (קצח,ז) דלא חשו לזה אלא במקום שכבר קיבל המוכר כל דמי שוויו של המכר".

ומבואר דבכל שווי המכר, ששייך טעם נשרפו חיטיך, לא מועיל גם בסיטומתא. ובזה חולק לכאורה הנתיבות הנ"ל, דלא פלוג חכמים. גם מתש' חת"ס (חחו"מ סי' צט) מבואר דבסיטומתא אפי' נתן כל המעות, מועיל קנינו, והרי זה כקונה בהגבהה ונותן כל המעות, שלא הפקיעו חכמים קנינו, אף דשייך טעם נשרפו מחיטיך, וז"ל החת"ס:

"אבל אם קונה בדבר שיש בו קנין כגון בהגבהה, אע"פ דיהיב כולי זוזי ואיהו רוצה לזוק בנכסיו מה איכפת לן, וכיון שכן הוא הדין בסטומטא שקונה ע"פ המנהג שהוא כקנין מן הדין כמ"ש רשב"א על זה, דמנהג עוקר הלכה אם היה רוצה שלא לתת מעותיו נמי היה בטוח בקנינו שלא יחזור בו המוכר, והאי דיהיב זוזי מדעתיה הוא דיהיב, אין אני רואה עקירת תקנת חז"ל ... אבל אסטומטא נ"ל דהוה כקונה בהגבהה ויהיב כל זוזי דקנה, אלא שבסמ"ע נראה דאפי' בסטומטא אמרו נמצא לפי הנ"ל עכ"פ להרב"י ורמ"א דפסק כוותיה דיכול להתנות נגד תחז"ל פשוט דקנה, אף על גב דיהיב כולי זוזי, ולהש"ך נמי דפליג י"ל היינו בהתנה לקנות במעות, אבל בקונה בסטומטי מודה הש"ך, ואפושי פלוגתא לא מפשינן, ומשמעות הסמ"ע צ"ע".

הרי שבסיטומתא קונה אף כשנותן כל המעות. ועיין בחושן אהרן רא,א מש"כ בזה. גם מהר"ש ענגיל (ח"ז סי' קיא) כתב דמהני כסף במקום שנהגו הסוחרים לקנות בו, מדין סיטומתא, והשיב על השגת הגר"מ אריק שלא הסכים עמו, עיי"ש. ובאולם המשפט (לגרי"ז הוטנר, רא,ב) הסכים לדעת הסמ"ע. 

ו. בספק אם קנה במעות

הנה בנדו"ד רבו הספיקות ומחלוקות הפוסקים אם קונה בנדו"ד בקנין כסף לחוד. בפת"ש חו"מ קצח,ח הביא את קושית האחרונים על השו"ע, מדוע פסק דשכירות מטלטלין נקנים בכסף (חו"מ קצח,ו), בעוד שהדבר נתון למחלוקת ראשונים. וכתב הפת"ש לישב לפי מש"כ המגיד (גזילה ד,ז) לענין תקנת נגזל בשכיר ולקיט, דכיון שהוא ספק תקנה, מעמידים על הדין, ואף תפיסה לא מהני. ומוכח דבספק תקנה, אף שהיא תקנה מחכמי התלמוד, מעמידים על הדין, ולכן גם בענין שכירות מטלטלין, כיון דדבר תורה מעות קונות, כיון שנחלקו הראשונים אם דין משיכה קונה במטלטלין הוא גם בשכירות מטלטלין, מעמידים על דין תורה ומוציאים מהמשכיר, דלא אתי ספק תקנה ומוציא מידי ודאי דאורייתא. והביא הפת"ש שם מתש' נאות דשא (סי' צא) ופרח מטה אהרן (ח"א סי' יא), שלענין תקנות חכמי התלמוד לא מעמידים על קודם התקנה, שתקנות חכמי התלמוד נחשבות לדין תורה, וכל ספק בתקנת חכמי התלמוד הרי הוא כספק בדין, ודינו המוציא מחבירו עליו הראיה. ולפ"ז בזה גופה מצאנו מחלוקת אם בתקנה זו שכסף אינו קונה במטלטלין, לענינים שיש בהם מחלוקת הפוסקים, אם מעמידים על התקנה או על הדין שקודם התקנה.

ועיין בשו"מ (תנינא, ח"ג סי' קכז) שכתב לענין מקום שיש ספק אם עקרו קנין כסף במטלטלין:

"ולו יהא דאינו רק ספק, הא כל ספק בתקנה הדרינן לדינא, דמן התורה מעות קונות, ורק דחז"ל עקרו מחמת התקנה, ובכה"ג דיש לומר דלא שייך התקנה, שוב הדרן לדינא".

ולפ"ז באנו למחלוקת האחרונים אם יכול הלוקח לתפוס, אם אומרים שמעמידים על עיקר הדין וקנה בכסף, או בספק תקנת חכמי התלמוד מעמידים על התקנה. ונפק"מ אם יוכל התופס לטעון טענת קים לי, דמהמגיד מוכח דלא מהני תפיסה, וממה שהביא הפת"ש משמע דמהני תפיסה, והיא גופה המחלוקת אם מהני תפיסה, וגם בזה גופה אם מועילה תפיסה במקום שיש מחלוקת אם מהני תפיסה, מצאנו בזה מחלוקת באחרונים.

המל"מ (הל' מלוה ולוה ד,ו בסופו) לענין לוה שנתן למלוה אבק ריבית, אם יכול הלוה לתפוס מה שנתן, כתב וז"ל:

 "ולענין הלכתא בהאי דינא דהראב"ד, הנה כל הפוסקים חלקו עליו, והגאונים ג"כ ס"ל דתפיסה לא מהני כמ"ש בעל התרומות בשמם. אך ראיתי להרא"ה בס' החינוך מצוה שמד שכתב כדעת הראב"ד בלא שום חולק, ולא חילק בין משכנתא לשאר אבק רבית אלא כתב סתם דכל אבק רבית אי תפס לא מפקינן מיניה. ומסתמיות הרא"ש והריב"ה נראה כן דלהראב"ד בכל אבק רבית מהני תפיסה. ומשום הכי נראה דאי תפס לא מצי למימר קים לי כהראב"ד והרא"ה דס"ל דמהני תפיסה, מאחר שהתפיסה עצמה במחלוקת היא שנויה אי מהני אי לא, אין לומר קים לי וכמו שהשרישונו הרבנים האחרונים ז"ל".

ומקור לדברי המל"מ נמצא במהרי"ט בתש' (ח"א סי' קנא) שהביא ראיה דכשהמחלוקת היא בתפיסה עצמה, לא מהני תפיסה, מכתובות פד,ב, בקריביה דרבי יוחנן תפס פרה דיתמי בסימטא, אתו לקמיה דרבי יוחנן, ואמר להם דשפיר תפסו, ורשב"ל אמר להם להחזיר. אתו לקמיה דרבי יוחנן, אמר ליה מה אעשה שכנגדי חלוק עלי. וברש"י שם – שהוא שקול כמותי. והקשה מהרי"ט, דלא יהיה אלא ספק השקול, כיון שיש מחלוקת, יעמוד בתפיסתו. אלא כיון שעיקר המחלוקת אם מהני תפיסה, לא יכול לתפוס. ואין לומר דרבי יוחנן פסל עצמו לדין כיון שהיה קרוב כמובא בגמ', ורשב"ל היה בתורת בי"ד, דלא משמע הכי, דנראה דבדרך שאלה באו לשניהם.

והש"ך בתקפו כהן (סי' קא ולהלן) דחה את ראית מהרי"ט, דגם רבי יוחנן עצמו לא היה ברור לו דמהני תפיסה, ממה שאמר מה אעשה שכנגדי חלוק עלי, ונראה שרבי יוחנן עצמו חזר בו, וגם מצד שהיה רבי יוחנן פסול לדון. ועוד, דרבי יוחנן לא אמר להחזיר מה שתפס, רק אמר מה אעשה שכנגדי חלוק עלי ושקול כמותי, ונתן להם הברירה לעשות כפי שמבינים. והביא הש"ך ראיה ממהריב"ל (א,פז) דס"ל דמהני תפיסה אפי' במקום שהיא גופה המחלוקת, וכן דעת הרד"ך (בית ב סי' ט), ועיי"ש מה שהביא ראיה מדברי הרמ"א בשו"ע אהע"ז צג,כב. וע"כ ס"ל לש"ך להלכה דמהני תפיסה גם במקום שנחלקו הפוסקים אם מהני תפיסה. ולדברי הש"ך הסכים התומים בקיצור תקפו כהן (עיין בדפוסים שלנו דף מו,א טור א).

אמנם בקצוה"ח פז,יד הביא ממהריב"ל דכל היכא דאיכא ספק בתפיסה עצמה, לא יכול לתפוס (ולא מצאתי במקום שציין קצוה"ח), וז"ל:

"ועיין בתשובת מוהר"י בן לב ספר א סי' עד דכתב דכל היכא דאיכא ספק בתפיסה עצמה אי מהני או לא, אינו יכול לומר קים לי, ובפרט שהסברא מכרעת דלא מהני תפיסה וכמ"ש בס"ק יב דאין לו כח יותר מב"ד, וכיון דהב"ד אין לו לירד לנכסיו אם אינו רוצה לישבע, גם הוא אין [לו] כח בנכסיו, וא"כ הכא דספיקא הוא אין הב"ד מנדין אותו ותפיסת התובע לא מהני".

וחזר הדין בקצוה"ח פח,ט. ועיין עוד בפת"ש עה,כ מש"כ בזה. ולפ"ז גם בזה באנו למחלוקת אם מועילה תפיסה. 

ז. אם מקבל מי שפרע

על הצד שאינו קונה במטלטלין, לכאורה תלוי במחלוקת הראשונים אם שיק דינו ככסף, והוי ספק לענין מי שפרע, ובודאי בעל נפש יחוש לספק מי שפרע. אולם יש עדיין לדון על חיובו במי שפרע אף אם קנה בכסף. דעל הצד שיש עליו מי שפרע, נחלקו גם האחרונים אם פסול לעדות ואם חייב בדיני שמים. עיין מה שכתב בשו"מ (תנינא, ח"ד סי' קי בסופו) שהסתפק במי שחייב במי שפרע אם חייב בדיני שמים או לא. והביא מתש' מהר"ם מינץ (סי' קא) דאין עליו בדיני שמים. ועל הצד שהיה חייב בדיני שמים, היה פסול לעדות, עיין שטמ"ק ב"ק נו,א, דכל החייבים בדיני שמים פסולים לעדות. אולם אם אינו חייב בדיני שמים, צ"ע אם פסול לעדות, וציין לתש' כנסת יחזקאל שהביא בשם המעד"מ שכל מי שהוא חייב במי שפרע פסול לעדות, והוא חולק עליו; "וכן עיקר לפע"ד". ומ"מ ודאי דצריך לחוש לעצמו על הצד שיש כאן חיוב מי שפרע מחמת השיקים, לשיטות הראשונים הנ"ל באות א, יש צד אף שפסול לעדות, ואף שהכנסת יחזקאל והשו"מ פסקו שאינו פסול לעדות, מ"מ בעל נפש ודאי יחוש לעצמו.

צד נוסף להקל בנדו"ד שאינו מקבל מי שפרע, מה שכתב הגר"ש קלוגר (תש' טוב טעם ודעת, תילתא ח"ב סי' קנט). הגר"ש קלוגר הביא דעת הט"ז דבריבית אינו חייב להחזיר ללוה, אא"כ תבעו הלוה למלוה להחזיר הריבית, ושכן הדין בשוחד (עיין שו"ע חו"מ ט,א ובסמ"ע ג, ועיין להלן), והוא הדין לענין מי שפרע שהוא לטובת הלוקח, אינו חייב לקבל מי שפרע כל עוד לא תבעו, ואם לא תבעו, הרי הוא פטור לגמרי, ואף חיוב לצאת ידי שמים אין בזה. והנה מה שכתב הגר"ש קלוגר דבשוחד חייב להחזיר רק אם תבעו, מבואר להדיא בשו"ע חו"מ ט,א: "מאוד מאוד צריך הדיין ליזהר שלא ליקח שוחד אפי' לזכות את הזכאי. ואם לקחו, צריך להחזירו כשיתבענו הנותן". אך מה שכתב דאף בריבית הדין כן, נחלקו בזה האחרונים. הסמ"ע ט,ג כתב דאין השוחד דומה לריבית, דשוחד שקיבלו מרצון הנותן ולזכות הזכאי, אין צריך להחזירו בלא תביעה, אבל בריבית דכתיב (ויקרא כה,לו] וחי אחיך עמך, יש חיוב להחזיר ללוה כדי שיחיה בו.

אולם בט"ז שם (וכן ביור"ד קסא,ג) כתב דאף בריבית לא חייב להחזיר ללא תביעה, והביא ראיה מרש"י (ב"מ סא,ב ד"ה ע"כ): "ריבית קצוצה, וכופין אותו ב"ד להחזיר אם תובעו בחייו". וכתב הט"ז דנפק"מ אם הלוה לא תבעו, ויש מלוה נוסף ללוה שתובע את המלוה לוקח הריבית מדין שעבודא דר"נ, דכיון שאין תביעה מהלוה, אין צריך המלוה לוקח הריבית ליתן הריבית למלוה השני: "כיון שאין כאן תביעה מן הלוה שיחזירם, אין כאן ממון כלל, דהרי בעינן תביעה כנ"ל". וטעם נוסף, כיון שביחס ללוה לא יתקיים וחי אחיך עמך, ולכן כופין המלוה לשלם, כשאינו מגיע הריבית ללוה אלא למלוה האחר, אין כאן עשה דוחי אחיך עמך.

ועיין בקצוה"ח ט,א שחלק על הט"ז לענין שעבודא דר"נ, דכיון דפריעת בע"ח מצוה, ואין ללוה לקיים המצוה לשלם ללוה, כופין את הלוה שיתבע את המלוה להחזיר הריבית, עיי"ש. אמנם בעיקר הדבר מבואר דס"ל לקצוה"ח דהחזרת ריבית ממלוה ללוה הוי כמו צדקה והענקה, ונפק"מ שאף לאחר שתבעו יכול למחול. ועיין בנתיבות ט,ב מש"כ על דבריו. גם בפנים מאירות (ח"ב סו"ס עד) חלק על דין הט"ז לענין שעבודא דר"נ, דהואיל ונכסי מקבל הריבית משועבדים למלוה של נותן הריבית, ואף אם מחל בשעת נתינה ריבית, כיון שהתורה לא מחלה ובידו לתבוע, המלוה של נותן הריבית הוא כבעל דבר של מי שלקח ריבית. ואף שלא בא לחיותו של לוה, אין זה המעות של לוה. ועוד, אם חסה התורה על חיותו של גופו של לוה, ק"ו שחסה תורה על נפשו ונשמתו של לוה שלא יקרא לוה רשע ולא ישלם, עיי"ש. ועיין עוד בברכי יוסף (חו"מ ט,א) שהביא חולקים על הט"ז בענין שעבודא דר"נ, כנה"ג יור"ד סי' קסא הגה"ט אות יט, והגאון מהר"א ברודא בספר אשל אברהם, וכן הרב עטרת צבי, שגם הוא דחה ראית ודין הט"ז.

ובמחלוקת הסמ"ע והט"ז נחלקו האחרונים. הב"ח (חו"מ ט,ב) כתב דדין אחד לרבית ושוחד, דיוצאים בדיינים, ואם אינו תובעו הוי מחילה. ובתומים (אורים ט,ב) הביא את דעת הסמ"ע, ואת דעת הב"ח והט"ז החולקים עליו. ובשער המשפט ט,א כתב דהן בשוחד והן בריבית חייב להחזיר מטעם גזל, ומה שאינו חייב להחזיר אא"כ תובעו, דבלא תביעה הוי מחילה:

"דלכך בעי להחזיר השוחד משום דאי עביד לא מהני והוי גזל, וא"כ קשה למה בעינן תביעת הנותן, דהא גזילה פשיטא דחייב להחזיר אף בלא תביעת הנגזל. אלא ודאי ע"כ צריך לומר דלכך בלא תביעה אינו צריך להחזיר, משום דאמרינן כיון דמתחילה נתנו לו מרצונו הטוב מסתמא מחל לו אח"כ כיון שאינו תובעו, וא"כ אף בריבית שייך האי טעמא, דאף דריבית קצוצה יוצאה בדיינים, מ"מ מהני מחילה גביה כדאיתא ביו"ד סי' ק"ס ס"ה, וכיון שאינו תובעו מסתמא מחל לו".

ובשבות יעקב (ח"א סי' קלה בסופו) כתב לחלוק על הסברא דאי תביעה הוי מחילה, וכתב דמה שלא מוציאים בלא תביעה הוא מפני שאין בי"ד פוסקים יותר מהתביעה (עיין חו"מ סו"ס יז), אבל ודאי יש חיוב למקבל להחזיר לצאת ידי שמים אף בלא תביעה, ורק בי"ד לא כופין ללא תביעה, הן בשוחד, הן בריבית והן בגזל:

"ומה דמשמע קצת מדבריהן דאם לא תבעו מיד הוי מחילה, זה אינו, כמ"ש בזה בספרי משפטי יעקב בסי' ט', דכל שאינו מוחלו בפירוש יכול לתבעו כל זמן שירצה, אך כל זמן שלא תבעו אין הב"ד נזקקין לו, כי בלא"ה אין לדיין לפסוק יותר ממה שתבעו כדאיתא בשו"ע יז,טז, וכן הדין ג"כ ברבית וגזל, ודלא כהסמ"ע דכל שאינו תובעו אין נזקקין לו. אכן אם רוצה לצאת ידי שמים ולהשיב בתשובה, אזי צריך להחזיר אף אינו תובעו".

ומבואר שבכל אופן יש חיוב לצאת ידי שמים אף באינו תובעו. ולפ"ז גם לענין מי שפרע יש מקום לחייב אף בלא תובעו, לצאת ידי שמים, עיין לעיל בדברי השו"מ מש"כ בזה ודברי השבו"י הביאם גם הברכ"י (חו"מ ט,א), וכתב דמפשט דברי הרמב"ם והשו"ע שכתבו שצריך להחזיר השוחד כשיתבענו, משמע דאף בבא לצאת ידי שמים אינו חייב להחזיר השוחד מעצמו מבלי שיתבענו, דעל הרוב מחל לו. והוסיף הברכ"י, דמה שא"כ בריבית, דבריבית לא מועילה מחילה בעת נתינת הרבית, ולכן אף בלא תביעה צריך להחזיר, משא"כ בשוחד מועילה המחילה בזמן הנתינה, וגם יותר מצוי ששוחד נותן בלב שלם וברצון גמור יותר מריבית. עוד הוסיף בברכ"י:

"וראיתי למהר"ר אורי בביאורו כ"י, שהסכים עם הסמ"ע, וביאר הטעם לחלק בין ריבית לשוחד, דהשוחד עצמו מתנה ואינו אסור רק מטעם כי השוחד יעור, ולכן כשכבר קבלו ולא הטה המשפט אין המתנה באיסור, דעיקר איסור השחד אינו אלא שמא יטה הדין, משא"כ ברבית, דהתורה קפיד על הרבית עצמו, לכן גם שלא תבעו חייב להחזיר".

ומכל הלין נפק"מ לנדו"ד לענין מי שפרע כשלא תבעו המוכר לקיים המקח. דכאמור בנדו"ד יש בכלל ספק אם הוי קנין כסף, וגם אם הוי קנין כסף, יש בזה מחלוקת אם מקבל מי שפרע, ואם יש חיוב לצאת ידי שמים. ואף שמחמת כל הספיקות נראה דלדינא יכול לחזור בו, מ"מ בעל נפש יחמיר על עצמו.

וע"כ נראה להלכה דבנדו"ד שרבו הספיקות לומר שיועיל קנין כסף, והנטיה היא שלא יועיל קנין כסף, ונחלקו במספר נקודות הפוסקים בזה, ואף לענין מי שפרע, צ"ע אם מקבל בנדו"ד מי שפרע, יוכל ראובן לטעון טענת קים לי דלא מהני קנין כסף בכה"ג, וגם שאין בזה כסף כלל, ואף לצד שכן, לא צריך לקבל מי שפרע ולא חייב לצאת ידי שמים, וממילא אינו חייב לקנות משמעון. אך אם ראובן בעל נפש ורוצה להחמיר על עצמו, יכול לעשות כפי שהציע.