שכר בטלה למוסדות חינוך וגנים בזמן הקורונה

שכר בטלה למוסדות חינוך וגנים בזמן הקורונה

הרב ניר אביב - אב"ד כוכב יעקב, איגוד בתי הדין לממונות

השאלה

יש לנו גן פרטי. ימי העבודה בגן הם במקביל לימי העבודה של משרד החינוך. התשלום הוא כל חודש במשך 10 חודשים. בחופש הגדול לא משלמים, אך בניסן ותשרי התשלום מלא למרות ימי העבודה המועטים. עקב הקורונה הורים הפסיקו לשלוח את הילדים. אני מבחינתי מוכנה לקבל אותם אבל משרד הבריאות אסר על כך.

1. האם מגיע לי תשלום על הימים הללו?

2. האם מגיע לי שכר על ימי חופשת הפסח?

3. מדי יום או יומיים אני שולחת לילדים הקלטה או סרטון, ומדי פעם עושה שיחת טלפון קבוצתית. האם זה נחשב שאני ממשיכה לעבוד?

4. לאחר שמשרד הבריאות התיר למשפחתונים לחזור ולפעול תחת הגבלות תו סגול, עדיין חלק מן ההורים חוששים ולא רוצים לשלוח את ילדיהם, האם הם צריכים לשלם על הימים האלה?

ראשי פרקים

פתיחה

א. סוגיית ביטול שכירות פועלים מחמת אונס     

ב. סוגיית מכת מדינה בחוכר שדה        

אופן חישוב הניכוי מחכירתו      

ג. סוגיית המלמד          

ד. האם במכת מדינה מותר לאחד הצדדים לחזור בו ולבטל את השכירות           

המחלוקת בין המהר"ם פדאוה לרמ"א   

שיטת המהר"ם פדאוה 

שיטת הדרכי משה       

ה. מו"מ בדבריהם        

1. שיטת הסמ"ע          

2. שיטת הש"ך

3. שיטת הט"ז 

4. שיטת הנתיבות        

5. שיטת החתם סופר  

6. שיטת ערוך השולחן 

7. שיטת המחנה אפרים           

8. שיטת המהרש"ג      

ו. סיכום השיטות במכת מדינה 

ז. פסיקת ההלכה בדין המלמד 

ביאור חדש במרדכי      

ח. שכר כפועל בטל      

ט. האם לימוד ע"י "זום" או שליחת סרטונים, הקלטות ודפי עבודה נחשב כהמשך השכירות?      

י. הורים שלא רוצים לשלוח בחזרה לשגרה       

יא. מנהג המדינה         

1. מהו מנהג המדינה בקורונה?

2. תשלום על ימי החופשה       

יב. לפנים משורת הדין 

פתיחה

השבתת המשפחתונים, הגנים ומוסדות החינוך היא אחת מהתוצאות של "חופשת הקורונה" שנכפתה עלינו. השאלה המתעוררת היא מי צריך לספוג את ההפסד מחמת המצב החדש. אם היה חוזה בין הצדדים וכתוב בו במפורש כיצד צריך לנהוג במקרה מעין זה, כמובן שזה מה שמחייב. אבל בדרך כלל מטפלות במשפחתונים ביתיים לא עורכות חוזה עם ההורים, וגם אם נערך חוזה קרוב לוודאי שאינו מכיל סעיף המתייחס לכך, שהרי אף אחד לא העלה בדעתו שנגיע למצב "קורונה". על מנת שנוכל לברר את הדין ולהגיע למסקנה נכונה, צריך כראוי ללמוד כמה סוגיות, ולברר את היחס בין הדינים השונים.

א. סוגיית ביטול שכירות פועלים מחמת אונס

הסוגיה הראשונה בפרק השוכר את האומנין (ב"מ עה ע"ב) עוסקת בבעל הבית ששכר פועלים לעבודה יומית, ולאחר שכבר התחילו לעבוד החליט לחזור בו מהעסקתם מחמת אונס (שם עז ע"א):

"ואמר רבא: האי מאן דאוגיר אגורי לדוולא, ואתא מטרא - פסידא דפועלים. אתא נהרא - פסידא דבעל הבית, ויהיב להו כפועל בטל. ואמר רבא: האי מאן דאוגיר אגורי לדוולא, ופסק נהרא בפלגא דיומא. אי לא עביד דפסיק - פסידא דפועלים. עביד דפסיק, אי בני מתא - פסידא דפועלים, לאו בני מתא - פסידא דבעל הבית".

מדובר בבעל שדה ששכר פועלים לשאוב מים כדי להשקות שדותיו, ולבסוף ירד מטר, ושוב הוא אינו צריך למלאכתם. הדין הוא שההפסד הוא לפועלים, שעל מנת כן נשכרו, היות וזה מצוי שיבוא גשם ולא יהיה צורך בהם. מה שאין כן אם בא נהר והציף את חריצי התעלות של שדהו, ואינו זקוק עוד לעבודת הפועלים, כיון שדבר זה אינו מצוי כל כך, ולא נשכרו על דעת כן, והיה על בעל הבית להודיעם על כך, הרי אם לא הודיעם, ההפסד הוא של בעל הבית, ונותן להם שכר כפועל בטל.

מקרה נוסף המובא בהמשך הסוגיה: בעל שדה ששכר פועלים לשאוב מים כדי להשקות שדותיו ממימי נהר, ובאמצע היום נפסקו מימיו של הנהר שממנו שאבו את המים, ואינם יכולים להשלים מלאכתם. אם אין דרך הנהר שיפסקו מימיו, ההפסד הוא של פועלים, שהרי אף בעל הבית לא ידע, ולא יכול היה להודיעם על כך, ומזלם גרם. אבל אם דרך הנהר שיפסקו מימיו, אם הפועלים הם בני העיר, היודעים את מנהגו של הנהר להפסיק לעיתים, ההפסד הוא של פועלים, משום שעל מנת כן נשכרו לו. אבל אם הפועלים הם אינם בני העיר ההפסד הוא של בעל הבית, משום שהיה לו להודיעם על כך.

הרא"ש (ב"מ ו,ג) מבאר את העיקרון, וכותב:

"דכל אונסא דלא איבעי לאסוקי אדעתייהו לא פועל ולא בעה"ב אי נמי תרוייהו איבעי להו לאסוקי אדעתייהו פסידא דפועלים, דהמוציא מחבירו עליו הראיה וידו על התחתונה".

הכלל הוא, שבה"ב חייב רק אם קרה אונס שהוא היה צריך להעלות בדעתו שיקרה והפועלים לא היו יכולים להעלות בדעתם שיקרה. בכל המקרים האחרים, דהיינו שני הצדדים בה"ב והפועלים היו אמורים להעלות על דעתם שיקרה או ששני הצדדים לא היו צריכים להעלות על דעתם שיקרה, וכל שכן אם הפועלים היו צריכים להעלות בדעתם שיקרה ולא בה"ב, בכל מקרים אלה ההפסד הוא לפועלים, משום שהמוציא מחברו עליו הראיה, וידם על התחתונה שהם באים להוציא מבעל הבית.

והנימוקי יוסף (מו ע"ב בדפי הרי"ף) מבאר יותר:

"פסידא דפועלים, הגשמים שירדו הפסד פועלים הוא דלא יהיב להו מידי דאומר להם מזלכם גרם. ושמעינן מהכא דכל מילתא שהוא פשיעות דתרוייהו יד פועל על התחתונה. דהא הכא דמשום שידעו פועלים דאי אתי מטרא בליליא לא חזיא למרפק בה למחר, ולא אתנו, אמרינן אינהו דאפסידו אנפשייהו. והלא בעל הבית גם כן ידע זה ולא אתני? אלא כיון שהפועל בא להוציא מבעה"ב ידו על התחתונה, וכן נמי היכא דלא הוי פשיעה דחד מינייהו הוי פסידא דפועל מדתניא לקמן (עז ע"א) דפועל ששמע בחצי היום שמת לו מת נוטל לפי מה שעשה, ובמה שנשאר כיון שלא עשה אינו נוטל כלום. הלכך לא משכחת פסידא דבעל הבית אלא היכא דאיהו פשע ולא פועל והכי הוה הא דבסמוך...פסידא דפועלים. דכיון דלא הוי פשיעה דבעל הבית טפי מדפועלים והפועל תלוי שכירותו בעשיית פעולה, אם כן כל שלא עשה פעולתו פסידא דידיה הוא".

הדין מתבסס על כמה יסודות: א. הפועל מקבל שכר על עשיית פעולה, ולכן מגיע לו משכורת על מה שעשה ולא על מה שלא עשה. ב. כדי שהפועל יקבל שכר גם על מקרה שבו הוא לא עבד, צריך שבה"ב יסכים לכך מראש. ג. לכן, על הפועלים לעשות תנאי מראש שגם במקרה של אונס הם יקבלו שכר, ואם לא התנו וקרה האונס ולא עבדו, יש מחילה מצידם והם הפסידו. ד. ישנו מקרה אחד שגם אם הפועלים לא עשו תנאי, הם לא הפסידו: הם לא היו אמורים להעלות על דעתם שיקרה כזה אונס, ולכן מכך שלא התנו אין ראיה שמחלו. ואילו בה"ב מצידו כן ידע על האונס ולא התנה תנאי לטובתו, שאז אנו אומרים שהוא מחל. ה. בכל המקרים האחרים, כגון אונס שגם הוא לא היה מעלה על דעתו, למרות שגם הפועלים לא העלו בדעתם ולא מחלו, הוא פטור כי אין ראיה שמחל במקרה כזה. ואם הפועל טוען שבה"ב מחל, הפועל הוא המוציא ועליו הראיה, ולכן הפועלים הפסידו. ומכיון שההפסד על הפועל הוא מטעם המע"ה, כתב שו"ת שבות יעקב (א,קעו) שאם הפועל תפס משל בעל הבית ההפסד של בעה"ב[1].

מגפת הקורונה היא אונס גדול שאף צד לא העלה על דעתו שיקרה, ולכן זהו הפסד של הפועלים. אמנם, כפי שנראה בהמשך יתכן שאם המצב יוגדר כמצב גלובלי של "מכת מדינה", הדין עשוי להשתנות.

ב. סוגיית מכת מדינה בחוכר שדה

 הסוגיה של "מכת מדינה" מובאת בגמרא ביחס למי שקיבל שדה על מנת לעבוד בה ולשלם דמי שכירות או חכירות לבעל השדה, וקרה אונס שמחמתו לא ניתן לעבוד בשדה. כך שנינו במשנה (ב"מ קה ע''ב):

"המקבל שדה מחבירו ואכלה חגב או נשדפה, אם מכת מדינה היא - מנכה לו מן חכורו, אם אינה מכת מדינה - אין מנכה לו מן חכורו. רבי יהודה אומר: אם קיבלה הימנו במעות - בין כך ובין כך אינו מנכה לו מחכורו".  ובגמרא: "גמרא. היכי דמי מכת מדינה? אמר רב יהודה: כגון דאישדוף רובא דבאגא. עולא אמר: כגון שנשתדפו ארבע שדות מארבע רוחותיה".

המשנה דנה, במי שקבל שדה מחבירו בחכירות על מנת שיעלה לבעל הבית סכום קצוב מהתבואה בסוף השנה והשאר יטול לעצמו, ואחר שזרע וצמחה, אכלה חגב, או נשדפה, שנפלו הגרעינים מן השיבלים על ידי רוח סערה, הרי אם מכת מדינה היא, לפי שלקו כל השדות מסביבה[2], מנכה, מפחית לו החוכר לבעל השדה, מן השיעור שפסק עמו בחכורו. ואם אינה מכת מדינה, לפי שלא ניזוקו שאר השדות מסביבה, אלא רק היא, יכול המחכיר לומר לחוכר: מזלך גרם את השידפון! ולפיכך אין מנכה לו מן חכורו שנתחייב לבעלים. ומבארת הגמרא: היכי דמי מכת מדינה? אמר רב יהודה: כגון, שרוב הבקעה ששדה זו בתוכה או רוב השדות שבאותה העיר השתדפו. מגמרא זו משמע שהחילוק בין מכת מדינה למכה פרטית נקבע לפי הרוב.

ישנה סוגיה נוספת בדף קג ע"ב:

"משנה. המקבל שדה מחבירו והיא בית השלחין או בית האילן, יבש המעין ונקצץ האילן - אינו מנכה לו מן חכורו. אם אמר לו חכור לי שדה בית השלחין זו או שדה בית האילן זה יבש המעין ונקצץ האילן - מנכה לו מן חכורו. גמרא. היכי דמי? אילימא דיבש נהרא רבה - אמאי אינו מנכה לו מן חכורו? נימא ליה: מכת מדינה היא! - אמר רב פפא: דיבש נהרא זוטא, דאמר ליה: איבעי לך לאתויי בדוולא".

המשנה עוסקת במקבל שדה מחבירו בחכירות, והיא בית השלחין, שנובע בשדה מעין של מים, ויש מעלה מיוחדת בשדה שכזאת, כיון שהיא שדה יבשה, שאינה מסתפקת במי גשמים אלא צריך גם להשקותה, ולכן, הימצאותו של המעין בתוכה מאפשרת את ההשקאה ללא טירחה מרובה. ולאחר שהתחיל לעבוד בה, יבש המעין של שדה בית השלחין. כיוון שלא פירש המקבל במפורש שקיבל את חכירת השדה בגלל המעין, המקבל אינו מפחית מן חכורו, ממה שנתחייב להעלות בסיום העבודה לבעל השדה, אלא ישלם כפי שהסכימו בתחילה. אבל אם אמר לו המקבל בפירוש: החכר לי שדה בית השלחין זו, שגילה דעתו שבעבור המעין הוא לוקח את השדה הזאת דוקא כדי לעבוד בה, ולאחר זמן יבש המעין, מנכה לו המקבל מן חכורו שנתחייב להעלות לבעל השדה, משום שהתנה המקבל את קבלת השדה בכך שיהיה בה מעין, וכיון שלא קיבל את מה שהתנה, אינו חייב להעלות לבעל הבית את כל הסכום שנתחייב לו, אלא מנכה לו כשיעור תוספת העבודה שנוספה לו מהתייבשות המעין.

והגמרא מבררת את דין המשנה שאמרה "יבש המעין אינו מנכה לו מן חכורו". במה המדובר? אם מדובר שיבש הנהר המרכזי, שכל בעלי השדות משקים ממנו, מדוע לומר שהחוכר אינו מנכה לבעל הבית מן חכורו? החוכר יכול לומר לבעל השדה: מה שיבש הנהר, מכת מדינה היא! שהרי לכל בעלי השדות יבש, ולקמן שנינו: שדה שנתקלקלה, אם מחמת מכת מדינה, מנכה החוכר מן חכורו! תירץ רב פפא: מדובר כאן, שיבש הנהר הקטן המוליך את המים מהנהר הגדול לשדה, שבעל השדה יכול לומר לחוכר, מזלך גרם לכך שיבש הנהר. והראיה לכך, שרק בחלק שלך התייבש הנהר. הילכך אינך יכול לנכות מדמי החכירות, ולכשתרצה להשקות את השדה, צריך אתה להביא את המים בדלי.

שוב רואים, את החילוק בין מכת מדינה לבין מכה פרטית שהיא "מזלך גרם", שהוא נקבע לפי רוב האנשים ולא לפי אותו אדם.

ולסיום, כך נראה גם מהסיפור המובא בהמשך (שם קו ע''ב):

"ההוא גברא דקביל ארעא למיזרעה בהו תומי אגודא דנהר מלכא סבא בזוזי. איסתכר נהר מלכא סבא. אתא לקמיה דרבא, אמר ליה: נהר מלכא סבא לא עביד דמיסכר, מכת מדינה היא, זיל נכי ליה".

מדובר באדם שקיבל שדה בשכירות לזרוע בה שום, והיתה השדה על שפתו נהר ששמו מלכא סבא, על מנת שישלם לבעלים בכך וכך זוזים לשנה, לבסוף נסתם הנהר והפסיקו לזרום בו מים. בא השוכר לפני רבא, ודרש להיפטר ממה שהתחייב לשלם לבעל השדה. אמר רבא לבעלים: נהר מלכא סבא אין מימיו עומדים להיפסק, ואם נפסקו, בוודאי מכת מדינה היא, לך נכה לשוכר מדמי השכירות.

 מדברי הגמרא עולה, שאם מדובר במכת מדינה, בעל השדה לא יכול לומר לשוכר השדה שמזלו גרם ולכן השוכר יכול לנכות את ההפסד מדמי השכירות. אבל אם זו לא מכת מדינה, מתייחסים למה שקרה כאילו השוכר עצמו גרם לכך מחמת מזלו וכאילו הזיק את עצמו.

אופן חישוב הניכוי מחכירתו

הלבוש (חו"מ שכא,א) כתב:

"ואינו נותן לו כל החכירות שחכר עמו אלא מנכה לו מה שצריך טורח יותר מחמת פסיקת הנהר". ובשו"ת אפריון דוד (סי' לה) כתב, שאין הכוונה שעושים שומא כמה צריך לשלם החוכר כדי שלא יהיה בהפסדים, אלא צריך לשום כמה היו נותנים שכירות בעד שדה פשוטה כזו, אף שירויח בעד טרחתו.

ג. סוגיית המלמד

על פי הסוגיה הראשונה שראינו לגבי שכירות פועלים, אם הפועלים מושבתים מחמת אונס גדול שאף צד לא העלה על דעתו שיקרה, זהו הפסד של הפועלים.

אולם המרדכי (ב"מ סי' שמג) כתב כך:

"כתוב בספר צפנת פענח מלמד החוזר בו ומורד בבעל הבית ואינו רוצה לגמור מלאכתו, יד של בעה"ב על העליונה שוכר עליו או מטעהו. וכתב רבינו חיים ברבי משה: דאם קבל כבר המלמד שכרו צריך להחזיר עד כדי שיוכל להשכיר אחר. וכן פירש ראבי"ה דלימוד דבר האבד הוא, כדאמר רב לקמן פרק המקבל ופ"ב דב"ב האי מקרי דרדקי פסידא דלא הדרא הוא, וכן פסק ר"י ורבינו שמשון דדבר האבד הוא ואין יכול לחזור. אבל רבינו יואל הלוי פסק דמלמד כפועל ויכול לחזור בחצי היום. ורבינו מאיר אומר דהלכה למעשה דדבר האבד הוא...ואם הביטול של המלמד מחמת גזירת המושל שבעיר, ואי אפשר למלמד ללמוד, הוי מכת מדינה ויהא ההפסד של בעל הבית".

מדברי המרדכי עולה, שאם מדובר במכת מדינה, ההפסד הוא של בעל הבית ולא של הפועל.

כאמור במכת מדינה, השוכר מנכה את ההפסד מהשכירות שמשלם לבעל השדה. אם נקביל אלינו למקרה של פועל ובה"ב, (כשם שבה"ב משלם למלמד או לפועל כך החוכר שדה משלם לבעל השדה), הדין אמור להיות, שבעל הבית מנכה מהתשלום של ההפסד שלו לפועל, כלומר המלמד סופג את ההפסד שנגרם מחמת מכת המדינה. ואם כן לא מובן, מדוע כתב המרדכי שבה"ב משלם למלמד את כל המשכורת[3]?

ד. האם במכת מדינה מותר לאחד הצדדים לחזור בו ולבטל את השכירות

המחלוקת בין המהר"ם פדאוה לרמ"א

ישנו דיון בין המהר"ם פדאוה לרמ"א (שניהם היו בני אותו דור אך הרמ"א היה צעיר ממנו נ"ז שנים), האם דין הניכוי של הגמרא מחמת הפסד הנגרם ממכת מדינה מתייחס רק על העבר או גם מכאן ולהבא, כפי שיתבאר לפנינו.

שיטת המהר"ם פדאוה

המהר"ם פדאוה (סי' לט) נשאל על ראובן שהשכיר חנותו לשמעון לשבע שנים ובעד שכר קצוב לשנה, ואח"כ אדון העיר ציוה לדיין שלו שלא יכריח את הלווים הגויים לפרוע את ההלוואות שלקחו בריבית מהיהודים, אלא אם כן ההלוואות נעשו על משכונות. לאחר תשעה חודשים ראה שמעון שלא יוכלו לבטל הגזירה, ורצה שמעון שראובן ינכה לו משכירותו למפרע את השכר של תשעת החודשים שבהם לא היה יכול לתת הלוואות רגילות אלא רק הלוואות תמורת משכונות, וראובן אינו מסכים לנכות לו.

והוא השיב, שכל הדיון בסוגיה של מכת מדינה שצריך לנכות לו הוא לגבי העבר, כגון מכת חגבים או שדה שהשתדף והתקלקלה התבואה, שאז דנים האם היה יכול לתקן ע"י טורח או לא: אם היה יכול לתקן בטורח לא מנכים לו ומשלם על השדה שכירות מלאה, ואם לא היה יכול לתקן שאפילו היה טורח היה טרחתו לשווא, בזה מנכה לו הפסדו אם היה מכת מדינה, ואם היה מכה פרטית מזלו גרם ולא מנכה לו כלל. אולם כאשר אנו באים לדבר על העתיד, כגון כיצד לנהוג מכאן ולהבא זה שייך לדין חזרה, כמו מי ששכר בית ונפל בו מום או קלקול שיכול השוכר לחזור בו משכירותו או להחליט להמשיך את השכירות. וזה שייך לסוגיית השוכר חמור והבריקה, שהכלל בסוגיה ההיא, שאם החמור עדיין ראוי למלאכה ראשונה אלא שיש בו יותר טורח ויותר זמן כגון חמור והבריקה או נשתטה השוכר צריך לטרוח וליישרו וילך לאט וירבה הזמן ואומר המשכיר לשוכר הרי שלך לפניך. ואם מתה או נשברה שאינו ראוי עוד למלאכה ראשונה חייב להעמיד לו חמור אחר כאשר השכירה לו "חמור סתם". ואם השכיר לו "חמור זה" ומת בחצי הדרך, אם יש בדמי הנבילה לקנות חמור יקנה או שיש בדמיה לשכור ישכור למרות שהקרן של המשכיר מתכלה כי הלכה כשמואל שם. ואם אין בדמיה אפילו לשכור אז הוא אנוס ומחשב עמו ונותן לו שכרו של חצי הדרך, שאומר לו אילו רצית ללכת עד כאן היית צריך ליתן שכר. וזה נכון לגבי חמור שמת שעומד למכירה, אבל בית אינו עומד למכירה, ולכן דינו שנותן לו השכר לפי ערך עד שעת הנפילה כפי שפירש הרא"ש בסוף פרק השואל, ומכאן ואילך יש חזרה ואינו מחויב לשלם לו עוד. כלומר, דין הניכוי במכת מדינה הוא רק כשבאים לדון על העבר[4], אבל מכאן ואילך יכול לחזור בו ואינו צריך לשלם לו כלל, ואם לא חזר והמשיך בשכירות צריך לשלם שכר מלא. גם כאן הוא החליט לא לחזור ולא להפסיק את השכירות אלא המשיך תשעה חודשים לשכור את החנות למרות שידע על הגזרה של המושל, וסבר וקיבל, ולכן לא ינכה לו את התקופה הזו.

שיטת הדרכי משה

הדרכי משה (חו"מ שכא) הביא את תשובת המהר"ם פדאוה, וחלק עליו:

"ותמיהני עליו: מאי מייתי ראיה מדין שכירות חמור שמת דאינו מכת מדינה לדבר שהוא מכת מדינה דאפשר דלעולם בדין ניכוי קאי ולא בדין חזרה. וכן משמע בתשובת מוהר"ם שהביא המרדכי פרק האומנין (ב"מ סי' שמג) בדין מלמד שאי אפשר לו ללמוד מפני גזירת המושל ופסק שם דהוי מכת מדינה וכל ההפסד על בעל הבית, דמשמע שם בהדיא דאף על מה שלהבא שייך מכת מדינה ולא יוכל בעל הבית לחזור בו ועיין שם. ולא דמי לקרקע דאכלה חגב דמנכה לו מן חכירו (ב"מ קה ב) ולא אמרינן דכל ההפסד על השוכר, די"ל דדוקא בקרקע שעדיין עומדת בחזקת המשכיר בזו אמרינן דגם הוא יפסיד. מה שאין כן בשאר משכיר, ולכך הוה כל ההפסד של שוכר, וכן נראה בתשובת מיימון סימן כ"ז בדין בית שנשרף".

הדרכי משה סובר שיש לחלק בין מכת מדינה למכה פרטית, במכה פרטית כגון שוכר חמור שמת יכול לחזור בו, אולם במכת מדינה לא יכול לחזור בו ויש דין ניכוי גם על מכאן ואילך ולא רק על העבר, כי מכת מדינה שייך גם על להבא כמו שכתב המרדכי לגבי המלמד. ואופן הניכוי במכת מדינה משתנה בין חכירות קרקע לשכירות פועל. בשכירות מלמד ופועל, מזלו של בעל הבית גרם, ולכן הוא נושא לבדו בהפסד וצריך לשלם כל שכרו. אולם בשכירות שדה מזל שניהם גרם, שהרי השדה עדיין שייכת במהותה למשכיר ועומדת בחזקתו, ולשוכר יש בה זכויות מסוימות, ולכן השוכר מנכה לו את ההפסד ובעל הבית מפסיד, וגם השוכר מפסיד כי למרות הניכוי עדיין יש לו הפסד כללי מהרווח שהיה אמור להיות לו.

על פי הדרכי משה מתורצת הקושיה שהקשינו לעיל על המרדכי, ששאלנו מדוע הוא כתב שבמכת מדינה בה"ב משלם למלמד כל שכרו הרי ההפסד צריך להיות על המלמד כמו שבמכת מדינה בעל השדה אינו מקבל כל שכרו ומנכין לו מחכירותו. הד"מ מתרץ שבמכת מדינה אנו אומרים שהמזל של בה"ב גרם ולא של הפועל ולכן הוא צריך לשלם למלמד כל שכרו, והסיבה שבעל השדה מפסיד מחכירותו משום שעדיין השדה בחזקתו שהוא המשכיר ויש מקום לומר שגם מזלו גרם.

על הדרכי משה קשה, מדוע דין מכת מדינה שונה מדין אונס שאם שני הצדדים היינו הפועל ובה"ב לא העלו על דעתם שיקרה, ההפסד הוא לפועל?

בשו"ת שאילת שלום לרב שלום טויבש (סי' עג) ישב את הקושיה על הרמ"א, וכתב שהפועל מפסיד מכח שתי סיבות: א. לא היתנה. ב. מזלו גרם. במקרה וקרה אונס פרטי אם היה יכול הפועל להעלות אותו בדעתו ולא היתנה, ההפסד הוא לפועל כי פשע שלא היתנה. ואם לא היה יכול להעלות בדעתו אותו אונס וגם בה"ב לא היה יכול להעלות בדעתו, יכול בה"ב לומר לפועל אולי מזלך הוא שגרם, והמוציא מחברו עליו הראיה, והפועל הוא המוציא. אולם במכת מדינה, אין לומר שיש פשיעה מצד הפועל שלא היתנה, וגם אין לומר שמזלו גרם כי זו מכה כללית, ולכן חזר החיוב של בה"ב למקומו, כי אין לו סיבה לפטור עצמו.

ה. מו"מ בדבריהם

1. שיטת הסמ"ע

הראיה שהביא הדרכי משה מהמרדכי היא חזקה, כי שם אכן כתוב שאם הייתה מכת מדינה בה"ב לא יכול לחזור בו ומשלם שכר מלא למלמד. הסמ"ע חולק על הדרכי משה ומסכים למהר"ם פדאוה, וכותב שאין ראיה מהמרדכי, כי המרדכי לא כתב שבה"ב משלם למלמד "כל" שכרו שהרי כתב "ההפסד של בעל הבית", וכוונתו שגם בה"ב נושא בחלק מההפסד, כלומר ההפסד מתחלק בין המלמד לבה"ב, כמו בשוכר ספינה להביא יין וטבעה באמצע הדרך, שאם אמרו בספינה סתם ויין סתם, הדין שחולקין (ב"מ עט ע"ב).

אולם המהר"ם פדואה עצמו בסימן פ"ו נראה שהבין במרדכי שבה"ב משלם את כל שכר המלמד. הוא נשאל:

"על מלמד שברח תלמידו מעירו בעת הקצף כאשר החל הנגף בוניציי"ה בר מינן אם חייב התלמיד לתת שכר משלם או לנכות ימי הביטול".

והשיב לו כך:

"הלא אהובי דבר פשוט הוא והלכה רווחא בישראל מפרק האומנים שכל אונסא דמקרי למלמד או לפועלים לבטלם ממלאכה ולא אבעי לאסוקי אדעתייהו של פועל ושל בעל הבית אי נמי תרווייהו אבעי להו לאסוקי אדעתייהו ששוים בידיעה אז הוא פסידא דפועל דהמוציא מחבירו עליו הראיה ונאמר שמזל הפועל גרם ונדון דידן דומה ממש להא דזה שברח מאימת הנגף יקרא אונס בודאי ושניהם שוים בידיעה המלמד והתלמיד.

ואשר מרי דעובדא תלה זייניה בהג"ה דאשיר"י דבמכת מדינה נותן לו כל שכרו לא שמיע לי, כלומר לא סבירא לי לכנות נדון דידן מכת מדינה וכי כל הדרים בויניזייה ברחו ונתבטלו מלמודם הלא מיעוטא דמיעוטא ברחו ודומה ממש לפסיק נהרא בפלגא דיומא שהוא מקור דינינו ובלי ספק גם שם לקו שאר בני אדם הצריכין לנהרא ונמצאו מים נכזבים ואפילו הכי אמרינן שם אי פועלים בני מתא פסידא דפועלים ולא יתחייב הבעל הבית מטעם מכת מדינה. והיינו טעמא שלא יקרא מכת מדינה רק השוה בכל אדם כמו גזירת המושל שלא ילמדו התלמידים שכולם בטלים, מה שאין כן בפסיק נהרא דיש שיספיקו במים שהיו עד חצות ויש שאינם צריכין עד ישובו המים או שאינם מסתפקין ממים אלו כי יש להם בארות ונהרות אחרות, בכן המכה אינה כוללת, וכן בנ"ד אינה כוללת כנ"ל. ועוד מניה וביה אבא ניזיל ביה נרגא דהג"ה זו למה הניחה עניין חולי הנער אשר נתעסקה בו ובאה לדבר בגזירת מושל שהוא מכת מדינה? היה לה לומר אם החולי מכת מדינה שרבים הם אשר החלו כמו בדבר או שאר חולאים המתרגשים בהשתנות העתים, אלא ודאי אין כוונת ההג"ה על הרוב רק על הכלל הכולל כולם שכל המלמדין בטלים, ובחולים לא ימצא דבר זה וקל להבין".

רואים כאן שכתב בשם המרדכי והג"א שבמכת מדינה משלם לו "כל" שכרו, ולא רק חלק, וזה לא כסמ"ע.

והנה, האחרונים הצביעו על כך שהמהר"ם פדאוה סותר עצמו כאן למה שכתב בתשובה הקודמת, כי מדבריו כאן נראה שהוא מודה שבמכת מדינה צריך בה"ב לשלם את כל השכר המלא גם על הימים שלא לימד בפועל, וזה סותר למה שכתב שם שמכאן ואילך בדין חזרה קאי, שיכול בה"ב לחזור בו ולא לשלם כלל.

2. שיטת הש"ך

הש"ך מיישב את הסתירה בין תשובות המהר"ם פדאוה:

בתשובה ל"ט מדובר שהשוכר המשיך לשכור את החנות ולהחזיק בה תשעה חודשים למרות שהיה יכול לחזור בו ולא חזר, ולכן הוי מחילה. אולם במכת המדינה שהמושל גזר שאסור ללמוד, לא היה ניתן כלל ללמד עוד מכאן ואילך. ועל כן כשהגיע סוף הזמן זה נחשב כמו שדנים על העבר, ולכן צריך לתת כל שכרו, וכן הדין בבית שנשרף. דעתו של הש"ך עצמו אינה ברורה, בתחילת דבריו הוא דוחה את הראיות של הסמ"ע נגד הרמ"א, ונראה שנוטה לדעת הרמ"א, ואחר כך מיישב את הסתירה בין תשובות המהר"פ, אך לא נוקט עמדה כצד מסוים. לאחר העיון נראה שלדעת הש"ך אין הכרח לומר שיש מחלוקת ביניהם, לכל הפחות ביחס למלמד שניהם מסכימים שבה"ב צריך לשלם שכר מלא.

3. שיטת הט"ז

הט"ז כתב כך:

"והנראה לעניות דעתי במכת מדינה, והוא בדרך זה, דבכל מקום שנתבטל הענין ויפסיד לגמרי כמו מת או נשבר בבהמה אם שכרה אפילו למשוי בסימן ש"י [סעיף ב'], או אפילו בהבריקה ושכרה לרכיבה או לכלי זכוכית, אין על זה שום שכירות כלל כיון דאינה ראויה כלל לזה, ודינו תלוי בין אם אמר בהמה זו או בהמה סתם וכמו שכתוב בסימן ש"י [סעיף א' - ב'], אבל במקום שיש עדיין אותו דבר בעין אלא שאירע בו הפסד לא מצי שום אחד מהם לחזור. ומכל מקום אין דבר זה דומה למום, דדין מום אין לו ענין רק אם היה קודם והוא מקח טעות, מה שאין כן כאן דנעשה אחר כך והוי החילוק במזל של מי, כמו שמורה על זה כל שיטי ההלכות במה שהזכירו תמיד בזה דמזליה דמאן גרים. וכלל החילוק בזה, דאם הוא מכת מדינה, בין כאן בחכירות קרקע ונלקה הקרקע בין בשוכר בהמה הוי ההפסד של המשכיר דמזלו גרים...ועל כן הכי נמי בשדה בית השלחין מנכה לו מן חכירו אם היא מכת מדינה, אבל על כל פנים אין כאן חזרה, ומשום הכי אף בשדה אילן שנקצץ האילן אין השוכר חוזר בו אלא מנכה שיעור הפירות, וכן ביבש המעין ואפשר לדלות בדלי, ואם אינה מכת מדינה הוי ההפסד לשוכר כולו, הן כאן בבית השלחין הן בבהמה שהבריקה, ואין מנכה לו כלום והשכירות כדקאי קאי כיון שעדיין ראוי למלאכתו הראשונה אלא שנתקלקל במקצת במזל השוכר. ונמצא דהוא הדין בחנות שנשאל עליו ר"מ פאדווה, הרי החנות קיים לענין הלואת הריבית אלא שנתקלקל קצת מחמת ההלואה באמנה, מנכה לו שיעור המגיע לאותו חלק אם היא מכת מדינה הגזירה ההיא ואי אפשר לתקנה בשום ענין אפילו על ידי טורח וכמו שכתבתי לעיל, ואם אינה מכת מדינה הוי ההפסד של השוכר, אבל על כל פנים אין כאן שום חזרה. ונמצא שלפי הדין יפה פסק הרב רמ"א כאן בהג"ה שבכל מקום תלוי בניכוי כאן ולא בחזרה. אלא שמה שכתב בדרכי משה דשאני בבהמה שאינו מכת מדינה, איני יודע שום פירוש לזה, דלפי מה שכתבתי הכל שוה. גם מה שכתב בדרכי משה ולא דמי לקרקע שאכלה חגב, אין לענ"ד שום פירוש לדברים אלו. והדברים מחוורים כשמלה חדשה כמו שכתבתי בסיעתא דשמיא".

שיטת הט"ז היא פשוטה:

א. אם העניין התבטל לגמרי יש חזרה, בין במכת מדינה בין במכה פרטית כגון שוכר בהמה ומתה.

ב. ואם ניתן להמשיך את השכירות, למרות שיש קלקול השכירות ממשיכה ואין אחד מהם יכול לחזור, ומי סופג את ההפסד: 1. במכת מדינה, המשכיר כי מזלו גרם, אך השוכר אינו יכול לחזור אלא רק לנכות את הפסדו. 2. במכה פרטית, ההפסד רק של השוכר כי מזלו גרם.

נמצא, שהט"ז מסכים לדעת הרמ"א שבמכת מדינה אם ניתן להמשיך לעבוד רק בצורה חלקית, יש ניכוי ולא חזרה, ולכן בנידון שנשאל המהר"פ מכיון שהחנות המשיכה בהלוואות עם משכונות, השכירות המשיכה ויש דין ניכוי ולא חזרה. אולם מסכים למהר"פ שאם לא ניתן להמשיך את השכירות כלל, יש חזרה בין במכה פרטית ובין במכת מדינה. הט"ז כאן לא התייחס כלל לדין המלמד, אבל משמע מדבריו שיש כאן דין חזרה, משום שעניין הלימוד התבטל לגמרי והשכירות לא המשיכה כלל, ולכן בה"ב חוזר בו ופטור לשלם. ואכן בסי' של"ד סעיף א' התייחס הט"ז לדין המלמד של המרדכי וכתב במפורש שההפסד למלמד, והביא מזה ראיה למי שהשכיר בית לחברו והיה שינוי אוויר שאם הרוב ברחו זו מכת מדינה וההפסד למשכיר.

4. שיטת הנתיבות

הנתיבות מסכים לפסקו של הרמ"א, שגם על מכאן ולהבא אין דין חזרה אלא ניכוי. הוא מוכיח זאת מלשון המשנה (ב"מ קג ע"ב) "אם אמר לו חכור לי שדה בית השלחין זו או שדה בית האילן זה יבש המעין ונקצץ האילן - מנכה לו מן חכורו". והרי מדובר במשנה במי שחוכר את השדה אפילו לכמה שנים, ואם יבש המעין קודם שזרע בשנה שניה או שיבש המעין תיכף אחר הקנין קודם שזרע גם כן מנכה לו, למרות שההיזק הוא רק על להבא. מזה מוכח שכל שההיזק בא מכח מכת מדינה ההפסד הוא על שניהם, כלומר המקח נשאר קיים רק שמנכה לו, ורק בשוכר חמור והבריקה שהיא מכה פרטית יש דין חזרה. ובמכה פרטית נראה שיש לכאורה סתירה, אם אכלה חגב אינו מנכה לו כלל וההפסד כולו על השוכר, ואילו בשוכר חמור ומת ההפסד רק על המשכיר? מתרץ הנתיבות שבכל מקרה צריך לדון מזלו של מי גרם, ובעצם בגופו של מי קרה הקלקול. חמור שמת, האונס נעשה בגוף הבהמה של המשכיר ולכן מזלו גרם, ואילו באכלו חגב האונס נעשה בפירות של השוכר ולכן מזלו הוא שגרם[5].

ובסימן של"ד ביאר הנתיבות יותר. הרמ"א שם הביא את דין הפועל שהלך לעבוד וקרה אונס בשדה של בה"ב והתבטלה העבודה שההפסד הוא לפועל, וכתב לעיין בסי' שכ"א. ושואל הנתיבות כך:

"ובאמת הדין הוא לכאורה תמוה מאד, מהיכי תיתי יהיה עדיף מכת מדינה מאילו איתרמי האונס בבעל הבית דהוי פסידא דפועל, דהא הכי נמי הבעל הבית לא פשע מידי דהוי כאילו שניהם אינן יודעין מהאונס, ואדרבה מצינו שמכת מדינה הוא מגרע כח הפועל, דהא בחכירות [סימן שכ"א סעיף א'] אף שבשאר אונס אינו מנכה לו, ובמכת מדינה מנכה לו, וכן בשכירות בית למאן דס"ל בנשרף הבית דחייב לשלם כל השכירות, מכל מקום במכת מדינה פטור, ובמלמד בסימן שכ"א [סעיף א' בהג"ה] וכן הכא משמע מדברי הרב דמכת מדינה מאלם כח הפועל שחייב לשלם לו אפילו בדבר שלא היה לבעל הבית לידע יותר מפועל?"

כלומר, מה הסיבה לחלק בין אונס ששני הצדדים לא היו יכולים להעלות על דעתם שההפסד הוא לפועל מכיון שבה"ב לא פשע, לבין מכת מדינה שההפסד הוא לבעל הבית? וראינו להיפך, שבחכירות שדה, אם זו מכת מדינה מנכין לבעל השדה דהיינו מנכין לפועל ממשכורתו?

לכן מסיק הנתיבות, שהרמ"א לא פסק את המרדכי כפשוטו שבה"ב צריך לשלם את כל שכר המלמד, ובאמת לדעת הרמ"א בה"ב פטור לגמרי, וכל מה שבא הרמ"א לומר בסי' שכא שדין ניכוי במכת מדינה שייך לא רק על העבר כפי שסובר המהר"ם פדאוה, אלא גם על מכאן ולהבא, וכל אחד יכול לכוף את חבירו שיגמור העבודה ובדין ניכוי. והראיה, שהרמ"א בסוף הסעיף כאן כותב:

"אם ברחו מחמת שינוי אויר, הוי כשאר אונס, והוי פסידא דפועל או המלמד (תשובת מהרי"ל סימן מ"א ומהר"ם פאדוואה סימן פו)".

ברם, לענ"ד הראיה הזו של הנתיבות מדין הבריחה מחמת אוויר אינה ראיה טובה. המעיין במקור הדין של בריחה מחמת שינוי אוויר בתשובת המהר"ם סי' פו (שהובאה לעיל) יראה להפך, שהמהר"ם מגדיר את הבריחה מחמת אוויר כמכה פרטית ולא מכת מדינה משום שרק מיעוט של המיעוט ברחו ורוב האנשים נשארו. ולכן מובן מדוע כתב כאן הרמ"א בבריחה מחמת אוויר שההפסד הוא לפועל דהיינו למלמד, אולם במכת מדינה חזרנו לדין שכל ההפסד על בעל הבית, וכדין המרדכי כפשוטו (לאחר זמן ראיתי שכיוונתי לדברי הפתחי חושן שכירות ח"ד פרק ו' הערה כט, שגם השיג על הנתיבות כדברינו).

בכל זאת, נשאר להבין מהי הסברא של המרדכי שחייב את בה"ב בתשלום מלא למלמד. הנתיבות כותב שגזרת המושל הייתה שאסור ללמוד תורה אבל לא שאסור לשמור על התלמידים. מדובר שהמלמד נמצא בביתו של בה"ב ושומר על ילדיו, ואמנם מתחילה כוונת השכירות הייתה כדי שילמד, אך רשמית שכרו לשם שימור מחמת הגזרה, ולכן זה נחשב ששליח עשה שליחותו כי לא היה אונס על גוף הדבר של השכירות, שלעניין השימור עדיין השכירות קיימת ואפשרית. מה שאין כן, אם המלמד היה משתתק והאונס היה במלמד עצמו, היה פטור לתת לו שכר, אך כאן האונס לא מחמת המלמד אלא מחמת המושל.

והנה ראיתי שהרב אשר וייס[6] תמה על הנתיבות, על מה שביאר את סברת המרדכי, וכתב:

"ולעניות דעתי דבריו תמוהים, דאף שמבחינת המלמד מצווה הוא ליטול רק שכר שימור מ"מ ברור כשמש שאין הורי הילדים שולחים את ילדיהם למלמד כדי לשמור על ילדיהם אלא כדי ללמדם תורה, אלא שבשעה שהוא מלמדם תורה הוא גם שומר עליהם, וכיון שגזר המושל שלא ילמדו אין להורים כל סיבה לשלוח את הילדים לשמירה בעלמא".

ובאמת אין מקום לתמיהתו על הנתיבות, המרדכי מדבר על סוג מלמדים שהיה נהוג בזמנו, שהמלמד היה חי בביתו של בה"ב למשך תקופה או שמגיע לבית התלמיד ומלמדו שם, ואם היה אסור ללמד תורה, היות שהמלמד נמצא שם ממילא היה שומר על תלמידו שהוא בנו של בה"ב. לכן, אין צורך שהתלמידים ישלחו את הילדים לשמירה בעלמא כי הם ממילא נמצאים שם. בהחלט נראה, לפי הסבר הנתיבות, שבזמן שלנו שהמלמדים נמצאים בביתם שלהם ולא בבית תלמידיהם, גם המרדכי והרמ"א יסכימו שלא מגיע שכר למלמדים.

אגב, לפי זה, ניתן לבאר שהרמ"א סבר שהיות שהמלמד נמצא בבית בה"ב הוי כנסתחפה שדהו של בה"ב ומזלו גרם. אולם בזמננו שהמורים והגננות מלמדים בבתי הספר ובגנים ולא בבית ההורים, וכל שכן לגבי המשפחתונים שמתקיימים בבית המטפלות, הדין דומה לנשתדפה שדהו שיש דין ניכוי של ההפסד, כי נסתחפה השדה של המורים והגננות והמטפלות, ולא ניתן לומר שמזלם של ההורים גרם. 

5. שיטת החתם סופר

החתם סופר (שו"ת חו"מ סי' קס"א) המובא בפת"ש, דחה את הראיה של הנתיבות נגד המהר"ם פדאוה, וכתב שהמהר"פ מעמיד את המשנה במי שחכר את השדה לשנה אחת, ובאמת מי שחכר לכמה שנים הדין יהיה שיכול לחזור בו על מכאן ולהבא. וגם חלק על הנתיבות בטעמו של המרדכי במלמד, וכתב טעם אחר:

"והנראה לענ"ד דהמלמד ההוא ממש כשדה דמתחילת השנה הוה לשעבר כמו שכתבתי לעיל, דידוע דשכירות מלמד בכך וכך לשנה כי אין שיווי השכר והפעולה שוה כי בתחילתו עבודתו יותר קשה היה לחנך הנער על פי דרכי למודו ולעומת זה שבח למודו בסוף יותר טוב, ושוה יותר בכל שבוע וחודש, וטוב אחריתו מראשיתו. וגם לא דמי לשאר פועל ואריס שאם יחזור בו באמצע קנינו יעמיד אחר במקומו, מה שאין כן במלמד ידוע הוא דמזיק להנער ואמרו חז"ל דאיפלוג לישני. וממילא גם המלמד אינו מוצא מקום להשכיר עצמו, כי כל בעה"ב יש לו מלמד לזמן ידוע לו, ואם כן הוי ליה כחכירת שדהו והוי כלשעבר, ודברי מהרמ"פ נכונים לדינא לפי ענ"ד, וכהסמ"ע, וגם הש"ך לא נחלק עליו".

לפי החת"ס, אין קושיה מדין מלמד על המהרמ"פ, המלמד הוא ממש כשדה שמתחילת השנה הוא נידון כלשעבר, שידוע ששכירות מלמד בכך וכך לשנה, כי אין שווי השכר והפעולה שוה, כי בתחילתו עבודתו יותר קשה לחנך הנער ולעומת זה שבח לימודו בסוף יותר טוב (ויבואר עוד לקמן). מסקנת החת"ס היא כמהר"ם פדאוה, הסמ"ע, וגם הש"ך לא נחלק עליו.

6. שיטת ערוך השולחן

ערוה"ש (חו"מ שלד,י) כתב כך:

"אם נתהוה בעיר שינוי אויר וברחו הוו כשאר אונס והוי פסידא דפועל או המלמד כן כתב רבינו הרמ"א...ולי נראה מסתימת לשון רבינו הרמ"א דאף אם הוי מכת מדינה ההפסד עליהם (על המלמד), וטעמו נראה לי דדוקא כשהפועל או המלמד עומד מוכן לעשות מלאכתו אלא שהמלאכה נתבטלה כמו פסק הנהר הגדול שבסעיף ד' או אם התלמידים לבדם ברחו מקודם. אבל אם בעת התהוות המגפה ברח המלמד וגם התלמידים, ההפסד של המלמד. ומזה מיירי רבינו הרמ"א וזה שכתב אם ברחו רוצה לומר המלמדים או הפועלים, ואינו כדין שכתב סימן שכ"א בגזירת המושל שלא ילמדו, דהתם מוכן המלמד ללמוד אלא שאין מניחין אותו. וכן בשינוי אויר והתלמיד או הפעולה נשמטה מלפניו, כיון דמכת מדינה היא ההפסד על בעה"ב, אבל כשהפועל או המלמד בעצמו ברח גם כן מיד בהתחלת האונס והשמיטו את עצמם מהמלאכה בעוד שיכלו לעשות למה יסבול הבעה"ב דטעמא דמכת מדינה ההפסד הוא על הבעה"ב משום דמשמיא הוא דגזרו עליה ולא שייך זה אלא כשנתבטל הפעולה רק מצד הבעה"ב ולא כשנתבטל מצד הפועל והמלמד גם כן. וראיה לזה דהא גם במכת מדינה אם ע"י טורח גדול ביכלתם לעשות הוי ההפסד עליהם, כמו שכתב בסימן שכ"א מכל שכן כשהם נחפזו לברוח מהמלאכה דההפסד הוא עליהם".

ערוה"ש מעמיד את דין המרדכי והרמ"א שההפסד הוא על בה"ב, רק כאשר הגורם לביטול הוא הצד של התלמיד, אבל אם גם המלמד מצד עצמו ברח, וכל שכן אם שני הצדדים ברחו, ההפסד הוא של המלמד. 

7. שיטת המחנה אפרים

המחנה אפרים (הלכות שכירות סי' ז, וכן בשכירות פועלים סי' ג) כתב כך:

"והיכא דשכר בית לזמן ואחר כך ברחו מחמת המגפה. לכאורה נראה כיון דהוי מכת מדינה יפסיד המשכיר, וכן כתב ראב"ן ז"ל בסי' צ"ח. אלא שכתב עוד דאין צריך להחזיר המשכיר כל השכירות שלקח אלא כל אחד יפסיד מחצה מדמי השכירות הזמן אשר ברחו, משום דהכא הגזירה היתה על שניהם על הבתים להיות נדודים ועל האנשים להיות גולים עכ"ד. ולפי הירושלמי שהבאתי לעיל מפרק מי שאחזו דהקדים זוזי לאילפא ואחר כך נגב נהרא דפטרו רב נחמן להחזיר השכר, איכא למילף דאפילו היכא דהוי מכת מדינה דקיימא לן דהוי פסידא דמשכיר, מכל מקום אם הקדים לו השכר אין צריך להחזירו, דהא נגב נהרא הוי מכת מדינה, והלכתא כרב נחמן כיון דעבד עובדא כמו שכתב הרשב"א בחידושיו ואפילו הכי מצי אמר ליה המשכיר הא אילפא אייתי נהרא. ונראה דהאי טעמא דכיון דהקדים לו השכירות נתרצה השוכר שיהא שלו לאלתר, כמו שכתבו התוס' ז"ל בהאומנין (ב"מ עט ע"ב ד"ה אי) גבי ספינה זו ויין זה דאם נטל לא יחזיר. ולא דמי לנשרף כל העיר שכתבו בהגהת מיימון דאפילו נטלו השכר יחזיר, דנשרף הבית דמי לספינה זו ויין סתם דהשוכר יכול לקיים תנאו והמשכיר אינו יכול לקיים תנאו, וכדיהיב טעמא בהגהה שם משום דהשוכר אומר לו אנא הא קאימנא והמשכיר אינו יכול לקיים תנאו, אבל הכא אין העיכובא מצד המשכיר שיכול לומר הא ביתא קמך".

מעיקר הדין במכת מדינה ההפסד הוא של משכיר הדירה או המלמד, והשוכר או בה"ב פטורים לשלם. אולם אם כבר שילמו מראש אין צריך להחזיר להם השכר, משום שבכך ששילמו מראש הם גילו דעתם שהתרצו שהשכר ישאר ביד המשכיר או המלמד בכל מקרה גם במצב של אונס, וזו מחילה מראש גם על מקרה של מכת מדינה.

ונראה להביא סיוע למחנה אפרים ממקום אחר. בעניין שכיר שחלה באמצע העבודה, כתב הרא"ש (ב"מ ו,ו) שיש סתירה בין שתי סוגיות בש"ס. בפרק השוכר את האומנין (ב"מ עז ע"ב) כתוב שאם השכיר חזר בו מחמת אונס הוא מקבל שכר רק על העבודה שעבד לפני האונס, ואילו במסכת קדושין (יז ע"א) הגמרא אומרת שעבד עברי שחלה שלוש שנים ועבד שלוש אינו צריך להשלים שלוש שנים. התוס' (שם ד"ה חלה) כתבו "יש שהיו רוצים לומר שאותם שכירים מלמדי תינוקות אם חלו חצי זמן כמו כן לא יהיו משלימים את זמנן כמו עבד עברי דהכא ויטלו כל השכירות כיון שהיו אנוסין". אולם התוספות שם חולקים וסוברים שהברייתא מדברת רק על עבד ש"גופו קנוי לאדונו הילכך חלה שלוש אינו חייב להשלים דאין יכול לעשות מלאכה יותר מיכולתו. אבל מלמד אין גופו קנוי אלא שכר עצמו ללמוד עד הזמן, וכשאינו יכול להשלים לא יטול אלא מה שהרויח". המהר"ם ישב את הסתירה באופן אחר, וכתב שאם קיבל השכיר את כל שכרו מראש אינו צריך להשלים, אך אם לא קיבל מראש צריך העבד להשלים כדי לקבל את שכרו. ונמצא שיש בזה ג' שיטות בראשונים: דעה ראשונה בתוס' סוברת שהשכיר והמלמד שחלו מקבלים כל שכרם, התוס' עצמו סובר שאינם מקבלים שכר אלא רק עבור הזמן שעבדו, ודעת המהר"ם היא דעה ממצעת שאינו צריך לתת להם אבל אם כבר קיבלו אינם צריכים להחזיר. הרמ"א בסי' של"ג סעיף ה' פסק את דעת המהר"ם, וכתב: "והוא הדין למלמד שחלה שמנכין לו דמי חליו. ומיהו אם כבר קבל הפועל או המלמד שכרו, י"א דאינו צריך להחזיר (שם בתשו' מיימוני ובמרדכי עיין בס"ק כ"ה)". ואמנם הש"ך (שם ס"ק כה) חולק על הרמ"א ופוסק כדעת התוספות, אולם הט"ז כתב לחזק את פסק הרמ"א, וכתב "ולענין הלכה אין להוציא ממון ודעת רבינו מאיר עיקר, וכמו שסיים בתשובת מיימון דקנין סי' ל"א, שכן יש לפסוק הלכה למעשה, וקל וחומר כאן שיש תמיהות רבות לפי דעת הרא"ש כמו שזכרנו, על כן אין לחלק בין קדימת החולי או האונס, רק במוחזק תליא מילתא".

ועכשיו נדון קל וחומר בעצמנו: אם במקרה שחלה המלמד אנו פוסקים שכאשר קיבל שכרו מראש אינו צריך להחזיר ולהשלים, מטעם שהוא המוחזק, למרות שהמניעה היא מצידו בלבד ובוודאי שמזלו גרם. כל שכן שיש לומר כן במקרה של מכת מדינה, שהאונס קרה לכולם ולא מזלו גרם, שכיון שיש מחלוקת האם מגיע לו כל שכרו, שאינו צריך להחזיר מטעם שהוא מוחזק, וכפי שכתבנו לעיל בשם שו"ת שבות יעקב (א,קעו), שמכיון שההפסד על הפועל הוא מטעם המע"ה, אם הפועל תפס משל בעל הבית ההפסד של בעה"ב. והש"ך בתקפו כהן (סי' נ,נג) כתב שכל מי שתפס ברשות, אם מתעורר ספקא דדינא הוא המוחזק ואין מוציאין מידו, הואיל ותפס ברשות. והביא ראיה מהגמ' ב"מ (דף ע"ט ע"א) השוכר את הספינה וטבעה לה בחצי הדרך ר' נתן אומר אם נתן לא יטול ואם לא נתן לא יתן, משום שיש בזה ספק, ותפס ברשות. גם כאן המלמד תפס ברשות את השכר, שניתן לו מרצונו של בה"ב ולא בתקיפה.

8. שיטת המהרש"ג

המהרש"ג בתשובה (סי' קכב) כתב שהמהר"ם עצמו שהמרדכי מביא בשמו את דין המלמד, חזר בו. הבית יוסף בסי' של"ד הביא כמה פסקי מהר"ם, בתחילה כתב שבמכת מדינה ההפסד על בה"ב, ואחר כך כתב שהשוכר מלמד לבנו  ומת הנער בתוך הזמן פטור בה"ב ממה שלא למד. ויש כאן סתירה, שאם כשמת הנער שהעיכוב בא מצד בה"ב אפילו בזה בה"ב פטור, אם כן קל וחומר, אם העיכוב בא מצד המלמד כגון חלה המלמד או שגזר המושל שלא ילמד ודאי היה ראוי לבה"ב להיות פטור, ואיך חייבו המהר"ם. אבל המעיין בתשובות מיימוני (ספר קנין סי' ל-לא) יראה שהמהר"ם חזר בו ממה שהיה כותב בתחילה. בתחילה היה סובר שפועל הוא כמו עבד עברי שגופו קנוי לבה"ב וממילא בכל אונס שאירע לו ההפסד לבה"ב כמו בעבד עברי בקידושין דף י"ז[7]. ולבסוף המהר"ם חזר בו וכתב שגם בעבד עברי ההפסד לבה"ב רק אם שילם לו ואירע אונס, אולם אם לא שילם לו, ההפסד לעבד ולפועל. לכן, כל מה שכתב המהר"ם לגבי חלה המלמד או גזר המושל שלא ילמדו זה היה קודם חזרה, ומה שכתב שאם מת הנער פטור בה"ב זה לאחר חזרה. העולה מן הדברים, שאף המהר"ם עצמו שהוא מקור הדין חזר בו, וסובר שבמכת מדינה ההפסד למלמד ולא לבעל הבית.

בענין המחלוקת בין המהר"פ לרמ"א במכת מדינה, כתב המהרש"ג שבכל המקרים שקרה קלקול בגוף הדבר השוכר יכול לחזור בו, בין במכה פרטית ובין במכת מדינה. דין ניכוי במכת מדינה נאמר במקרה שההפסד והקלקול לא היה בגוף אלא בפירות, שבזה יש חילוק בין מכה פרטית שההפסד הוא על השוכר בלבד שמזלו גרם, לבין מכת מדינה שההפסד הוא על המשכיר לבדו (ולא כנתיבות שכתב שבמכת מדינה ההפסד הוא על שניהם).

ו. סיכום השיטות במכת מדינה

א. המהר"ם פדאוה, הסמ"ע, והחתם סופר: אם יש מכת מדינה, דין הניכוי הוא רק על העבר, אך מכאן ואילך יכול לחזור בו ופטור מלשלם שכר.

ב. הרמ"א, הט"ז, הנתיבות: מכת מדינה שייכת לא רק על העבר אלא גם על העתיד, בשניהם אינו יכול לחזור בו ושייך דין ניכוי. במכה פרטית יש דין חזרה.

ז. פסיקת ההלכה בדין המלמד

בשכירות מלמד, הסמ"ע כתב על פי תשובת המהר"פ סי' ל"ט שמשלם לו חצי שכרו ושניהם מפסידים, אולם מדברי המהר"ם פדאוה בתשובה אחרת (סי' פו) נראה שסובר כמרדכי שמשלם שכר מלא, וכך גם דעת הש"ך והחת"ס, וכך נקט שו"ת אבני שי"ש (סי' נא).

 הרמ"א בסי' שכ"א העוסק במכת מדינה בחכירות הביא את דין המרדכי:

"וכל מקום שמנכה לו אין חילוק במה שעבר או להבא. וכן פסק מהר"ם על מלמד שגזר המושל שלא ילמוד, דהוי מכת מדינה וכל ההפסד על בעל הבית (מרדכי פרק האומנין)".

ובסי' של"ד סעיף א' בשכירות פועלים כתב הרמ"א:

"ואם היה מכת מדינה עיין לעיל בסימן שכ"א".

בפשטות, דעת הרמ"א לפסוק כמרדכי שבה"ב צריך לשלם תשלום מלא, כך הבינו הסמ"ע והט"ז בדעתו, וכך נראה גם מדבריו בדרכי משה שהוצרך לפרש ולחלק בין חכירות שדה למלמד, מדוע במלמד צריך בה"ב לשלם שכר מלא, ואילו בחכירות שדה הוא מנכה משכרו. אולם הנתיבות כתב, שדעת הרמ"א שבה"ב פטור לשלם שכר מלא. וערוה"ש כתב שהרמ"א אמר שבה"ב צריך לשלם למלמד רק אם המניעה מצד התלמיד אולם אם המניעה מחמת שניהם הוא פטור לגמרי.

הרמ"א בסימן שכ"א הביא את שתי הדעות, את דעתו בסתם, ואת דעת המהר"ם פדאוה שם יש אומרים. בסימן של"ד הפנה הרמ"א למה שכתב בסימן שכ"א. והנה בשו"ת מהרש"ג (סי' קכב) כתב שהרמ"א עצמו בסי' שי"ב סוף סעיף י"ז כתב להפך לגמרי מדברי המרדכי, וזו לשונו של הרמ"א:

"נשרף הבית, דינו כנפל, נשרף כל העיר, הוי מכת מדינה ומנכה לו מן שכירותו מה שלא דר בו, בין הקדים לו שכרו או לא".

רואים שהרמ"א כאן כתב להפך, שבמכת מדינה ההפסד הוא של המשכיר שצריך לקבל תשלומים, ואפילו אם כבר נתן מחויב המשכיר להחזיר לשוכר.

אך באמת אין זו קושיה על הרמ"א, שהרי דין ניכוי השכר במכת מדינה מובא כבר בסוגיה בב"מ על החוכר שדה, וכבר הבאנו לעיל את דברי הרמ"א בדרכי משה שכתב שיש חילוק בין שוכר שדה לבין המלמד. לגבי מלמד מזלו של בה"ב גרם ולכן ההפסד עליו, אולם בשוכר שדה כיון שהוא שייך למשכיר המזל שגרם הוא של שניהם ולכן הם מתחלקים בהפסד ויש דין ניכוי, והוא הדין גם בשוכר בית שהמזל שגרם הוא של בעל הבית שהרי הבית שייך לו.

ביאור חדש במרדכי

לאחר העיון במרדכי נראה לומר ביאור חדש. בהקדם נשאל: באיזו סוגיה מביא המרדכי את דין המלמד במכת מדינה? נשים לב, שהנושא הוא אינו סוגיית ביטול פועלים מחמת אונס כגון שירדו גשמים או נפסק הנהר ששם הדיון הוא מזלו של מי גרם, אלא הנושא במרדכי הוא מהי ההגדרה של מלמד שחוזר בו באמצע היום. המרדכי מביא שם מחלוקת ראשונים, האם מלמד שחוזר בו באמצע השנה הוא ככל פועל שידו על העליונה, או שדינו כפועל החוזר בדבר האבד לבה"ב שאז ידו שעל התחתונה. הדיון הוא האם לימוד הוא נחשב מלאכה בדבר האבד לבה"ב, מחמת הפגיעה בתלמיד שנאלץ להחליף מלמד באמצע השנה. הנפ"מ היא מי יספוג את ההפסד במקרה שהמלמד מחליט לחזור בו באמצע השנה, שהרי ברור שבה"ב יצטרך לשלם באופן יחסי הרבה כסף למלמד החדש כדי שישלים את השנה. אם מלמד הוא ככל פועל שמותר לו לחזור בו, שכרו לא יפגע וההפסד יהיה על בה"ב. ואם דינו כפועל בדבר האבד ידו על התחתונה, וההפסד עליו וינכה לו בה"ב משכרו כדין שוכר עליהן או מטען. בא המרדכי ואומר שאם זו מכת מדינה כגון שהמושל גזר שלא ילמדו, ההפסד על בה"ב. כלומר, במקרה כזה, שכרו של המלמד על מה שלימד עד הפסקת הלימוד לא יפגע, וההפסד על השלמת הלימוד מכאן ואילך יהיה על בה"ב. ויוצא, שאין להסיק מכאן שבה"ב צריך לשלם גם על הזמן שהמלמד לא לימד בפועל. אם נדייק בלשון המרדכי הוא לא כתב שבה"ב צריך לשלם "כל שכרו", אלא כתב "ויהא ההפסד של בעל הבית", שזה מתאים לדברינו שמדובר בנזק על דבר האבד שיעלה לו יותר לשכור מלמד חדש. ואכן גם הסמ"ע דייק שלא כתוב במרדכי "כל שכרו", אלא שהבין מזה שההפסד מתחלק בין שניהם וישלם המלמד חצי שכרו (ולדברינו אין צריך לכך). והש"ך דחה את הסמ"ע משום שבהג"א (ב"מ ו,ו בסופו) כתב "ונותן לו כל שכרו". ולא הבנתי מה הקושיה, המרדכי כתב דעתו, והג"א כתב דעתו, ופסקיהם שונים, ומדוע להשוות ביניהם. ועוד, שכל אחד מהם משייך את "מכת מדינה" לנושא אחר, המרדכי כאמור שייך זאת בעניין פועל החוזר בו באמצע היום, והג"א שייך זאת למת הבן בתוך שנתו, וכתב שכשם שאם מת הבן תוך שנתו יכול המלמד לתבוע כל שכרו, כך הדין גם אם המלמדים לא יכולים ללמד מחמת גזרת המושל שהיא מכת מדינה. ובנוסף, אפילו הג"א עצמו, לאחר שכתב "ואי אפשר למלמדים ללמוד, הוה ליה מכת מדינה ונותן לו כל שכרו", מיד הוסיף: "וצריך עיון לקמן בהמקבל". ובוודאי כוונתו, ששם רואים שהחוכר שדה והיתה מכת מדינה מנכה לו מחכירותו ולא משלם לו כל שכרו, כלומר ההפסד הוא לבעל השדה, וגם כאן ההפסד אמור להיות למלמד, ולכן נשאר על המהר"ם בצריך עיון, ומשמע שלא פסק כמותו.

לאחר זמן ראיתי שזכיתי לכוון בזה לשו"ת שלום בית (סי' קט) לרב יצחק גומבינער אב"ד ליסא, שכתב כעין דברינו והעמיד את המרדכי שמדובר ששילם בה"ב את הכסף מראש ולכן ההפסד עליו, אולם אם לא שילם הוא פטור, וההפסד למלמד.

הרמ"א עצמו שהוא מקור הפסיקה, לא כתב בשולחן ערוך שמשלם שכר מלא, אלא הפנה למרדכי שכתב שההפסד לבה"ב. וגם בדרכי משה כתב שמכך שהמרדכי כתב שההפסד על בה"ב משמע שמכת מדינה שייך גם על מה שלהבא ולא יוכל בה"ב לחזור בו. ניתן להבין כמו שאמרנו, שההפסד על עלות המלמד מכאן ולהבא יהיה על בה"ב, אך לא מדובר בתשלום כל שכרו. על פי זה, לא תהיה סתירה לפסיקת הרמ"א בסי' שיב סוף סע' י"ז שם פסק שבמכת מדינה ההפסד למי שמקבל את התשלומים. וגם אם יש ספק בכוונת הרמ"א, אין ספק בכוונת המרדכי, שבה"ב לא צריך לשלם למלמד כל שכרו במכת מדינה.

מאידך, השולחן ערוך כלל לא התייחס למכת מדינה בעניין שכירות פועלים, ואמנם הזכיר את המרדכי בבית יוסף בסוף סי' של"ד, אך לא הביאו בשולחן ערוך. בפשטות נראה שהוא לא פוסק אותו, אלא נצמד לכלל שבה"ב פטור בכל אונס אלא אם כן פשע שהיה עליו לצפות אותו ולא התנה. כאמור, אף הרמ"א עצמו הביא את שתי הדעות, כך שניתן לומר קים לי כאחת הדיעות.

יוצא למעשה, שללא דברי האחרונים, היינו אומרים בפשטות שיש מחלוקת לגבי תשלום למלמד במכת מדינה, שלפי המהר"ם פדאוה יכול לחזור בו ופטור, ולפי הרמ"א חייב לשלם שכרו המלא. אולם כאמור, האחרונים שקלו וטרו בדבריהם, וכתבו שגם המהר"ם מודה שמשלם שכר מלא או לכל הפחות חצי שכר, ומאידך הנתיבות כתב שלדעת הרמ"א פטור מתשלום. גם, מדברי ערוך השלחן עולה ברור שאם שני הצדדים ברחו מחמת המגיפה, גם הרמ"א סובר שההפסד הוא על המלמד ולא על בעל הבית. והמחנה אפרים סובר שפטור לשלם, אבל אם כבר הקדים ושילם מראש, לא צריך להחזיר לו את הכסף על אותם חודשים שלא לימד.

הבה נבחן את דברי הסוברים שצריך לשלם למלמד שכר מלא. הנה כך כתב הר"א וייס לבאר את שיטת הרמ"א הסובר שבה"ב צריך ליתן למלמד שכר מלא:

"והאמת יורה דרכו, ששיטת הרמ"א ברורה ופשוטה דשאני מכת מדינה משאר אונס, ואף דבשאר אונסים פסידא לפועל, במכת מדינה פסידא לבעל הבית, ולשיטתו הלך בהני תרי הלכתא שבסי' שכ"א וסי' של"ד. אלא שיש להסתפק ולדון בטעמא דמילתא, ויש לבאר בשתי דרכים:

א. במכת מדינה מזליה דבעל הבית גרם, דכאשר מדובר בגזירה על הכלל הכל חוזר אל השורש, ומשום כן מנכה החוכר מבעל הבית את שכר חכירתו כיון שהשדה של בעל הבית היא, והמלמד גובה שכרו מאבי הילד כיון שהילד של אביו הוא. וכאילו עליהם נגזרה הגזירה, וכ"כ הט"ז (רי"ס שכ"א) דמכת מדינה הוי מזליה דבעל הבית, עי"ש.

ב. לעולם יד הפועל על העליונה, ובהלכות רבות חזינן שהתורה והחכמים חסו על הפועל וזכויותיו, וכדחזינן ממצוות רבות כגון ביומו תתן שכרו שלא מצינו במקח וממכר ובפריעת בעל חוב, וזכות הפועל לאכול מן הפירות בשעת מלאכתו, ולחזור בו בחצי היום, ולעולם יד הפועל על העליונה, אלא אם כן מזליה גרם, ובאונס דעלמא אמרינן מזליה גרם, כיון שהוא זה שאמור לעשות מלאכתו ונאנס לבטלה, וכנ"ל מדברי רש"י, אבל במכת מדינה דאין עילה להניח שמזלו של הפועל גרם, שוב יד הפועל על העליונה".

ולענ"ד שתי הדרכים שכתב אינן מובנות כל כך:

מכת מדינה היא מכה כללית שמכה בכולם בשווה, ואין סיבה לומר שהיא מכה יותר באחד מן הצדדים[8]. אדרבה, הסברא אומרת, שמכיון שהיא מכה בכולם ואין לתלות שמזל של אחד מהם גרם, אזלינן בתר המוחזק ובה"ב יהיה פטור לגמרי. כך כתב התוס' (ב"מ עח ע"ב ד"ה אם) בשם ר"ח, בסוגיית השוכר חמור ונעשית אנגריא ששמואל מחלק אם בדרך הליכה ניטלה או לא בדרך הליכה, וביאר ר"ח שאם האנגריא פגעה בו בדרך מזלו של השוכר גרם משום שהאנגריא אינה מחפשת בבתים ולכן יכול לומר לו המשכיר הרי שלך לפניך שמזלך גרם שאילו הייתה נשארת בביתך לא הייתה ניטלת, אבל אם לא בדרך הליכה ניטלה דהיינו שהאנגריא מחפשים גם בבתים אז לא משלו של השוכר גרם והמשכיר חייב להעמיד לו חמור אחר. מכאן אנו רואים שאם יש מכת מדינה כגון שהאנגריא מחפשת בבתים וזה לא מזלו הפרטי של השוכר אלא מזל של כולם, הוא פטור מלשלם את השכר, אלא אם כן המשכיר מעמיד לו חמור אחר. זה נכון גם לגבי המלמד, שאם יש מכת מדינה ואינו יכול ללמד, בה"ב פטור מלשלם לו. או לכל הפחות כפי שכתב הסמ"ע שחולקים ומשלם חצי שכרו[9].

"יד פועל על העליונה" הוא כלל האמור אך ורק על אופן שומת התשלום של הפועל שחזר בו באמצע היום. היינו, מכיון שיד פועל על העליונה אפילו היה הוא זה שהחליט להפסיק את העבודה באופן חד צדדי, שכרו על מה שעשה עד שחזר אינו נפגע ומקבל שכר על מה שעשה, מבלי להתחשב בכך שלמעסיק תהיה עלות גבוהה יותר לסיים את המלאכה עם פועל אחר. הכלל הזה מגן רק על השכר שמגיע לו עד הפסקת העבודה, אך בשום אופן לא מקנה לו זכויות על עבודה שלא עשה. ובשו"ת חקרי לב (יו"ד ח"ב סי' לב) כתב שבכל מקרה של ספק בשכיר ופועל יד הפועל על העליונה, וקשה הרי הוא המוציא מבה"ב והמע"ה, ותירץ שהמע"ה הוא כלל נכון רק כשיש חזקת ממון שאינה תלויה בחזקת הגוף, אך כאן הפועל מוחזק בגופו והרוצה לשעבד בו עליו הראיה. וכתב שזה תלוי במחלוקת הרב זרחיה גוטה עם הרימ"ט, הרימ"ט סובר שכיון שגוף הפועל קנוי לבה"ב ויש לו בו זכיה, מספק אינו נפקע ממנו, והרב זרחיה סובר שהפועל מוחזק בגופו. אך כאמור, כל זה על השאלה האם הפועל יכול לחזור בו באמצע היום אם נשכר בקניין, אבל פשוט שעל שכרו מכאן ולהבא שלא עבד, אין סיבה שיקבל שכר, ועל זה לא דיברו.

לכן נראה, שהביאור הנכון הוא הביאור של הש"ך והחת"ס, שכתבו שאף המהר"פ מסכים שצריך לשלם למלמד שכר מלא. הש"ך כתב שמכיון שהמושל גזר שאסור ללמוד, לא היה ניתן כלל ללמד עוד מכאן ואילך, ועל כן כשהגיע סוף הזמן זה נחשב כמו שדנים על העבר, ולכן צריך לתת כל שכרו. כלומר, דין ניכוי חל גם על מכאן ואילך רק כאשר ניתן להמשיך לעבוד ולעשות ניכוי, אולם אם לא אפשרי כלל להמשיך  (ודבר זה מתברר רק בסוף התקופה כי אף אחד לא יכול לצפות מתי תסתיים מכת המדינה), אז בסוף התקופה נחשב שאנו דנים על העבר, ומגיע לו שכר מלא. החת"ס מגדיר דבר חדש, ומחלק בין מלמד לשאר פועלים: בשאר פועלים אין נפ"מ למלאכה עצמה אם יוחלף הפועל באמצע העבודה בפועל אחר, הן מצד האיכות והן מצד הכמות שלה אין נפ"מ בין ההתחלה והסוף, ולכן ניתן לחלק את תקופת השכירות ולומר שאם הפסיק באמצע, לא מקבל שכר על העתיד. אולם סוג העבודה של מלמד או מורה הוא אחר לגמרי, ברור שהוא נשכר לתקופה ארוכה של שנה לפחות משום שהוא צריך לעבור עם הילד תהליך חינוכי ולימודי, וזה לא טוב הן לנפשו של הילד והן לאיכות לימודו שמחליפים לו מורה באמצע השנה. וגם קצב ואיכות הלמידה אינו אחיד בכל השנה, בתחילה הלימוד עם הילד איטי ומלאכת המלמד קשה, ועם הזמן הילד קונה חכמה והרגלי למידה ומלאכתו של המורה נעשית יותר קלה. מאותה סיבה, לא מחלפים מלמד באמצע השנה, וגם מלמד שמחפש עבודה באמצע השנה לא יוכל למצוא. ולכן, אומר החת"ס שהמורה נשכר לתקופה אחת ארוכה כיחידה אחת, ודומה לחכר שדה לתקופה אחת שגם אם יש מכת מדינה בשדה, אנו דנים כדין לשעבר ולא בדין חזרה[10].

ברם, זה ודאי נכון לגבי תלמידים בבית הספר, אולם יש לדון לגבי ילדים קטנים ופעוטות במשפחתונים ומעונות, האם גם כאן שייכת הסברא של החת"ס. ונדמה שהמנהג הוא לא להחליף מטפלות באמצע השנה, הן במעונות, הן במשפחתונים, והן בגני הילדים.

לסיכום:

1. לדעת הרמ"א (על פי הסמ"ע), הש"ך והחת"ס צריך לשלם למלמד תשלום מלא. 2. לדעת הסמ"ע צריך לשלם מחצית שכר. 3. לדעת המהר"פ על פי הרמ"א, לדעת הט"ז, שו"ת מהרש"ג, ולדעת הנתיבות וערוה"ש בדעת הרמ"א לא צריך לשלם כלל (אא"כ המלמד שמר על הילדים במקום ללמד אותם, וזה לא שייך אצלנו), וכן נ"ל בזמננו שהמלמדים אינם גרים בבית הורי התלמידים. 4. לדעת המחנה אפרים אין צריך לשלם, אבל אם הקדים ושילם מראש אינו צריך להחזיר.

והנפ"מ להורים ששילמו צ'קים למטפלת מראש:

וראיתי שהר"א וייס כתב לגבי צ'קים שלא מועיל אם הגננת קיבלה צ'קים מראש, וזו לשונו:

"ולפי ענ"ד אין כל נפ"מ במה שהקדים בעה"ב להפקיד ביד הפועל צ'קים דחויים דמי שיש לו צ'ק תחת ידו אין לו דין מוחזק כלל כיון שאין גופו ממון ומחוסר גוביינא, ואין כל משמעות במה שהחוק אוסר לבטל צ'ק, דכל חוק זה אינו מהותי אלא לתועלת המסחר, ויש נסיבות שבהן אף מותר לבטל צ'ק. ומ"מ נראה ברור בעיני דאין המחזיק צ'ק תחת ידו חשוב כמוחזק, דהמנהג לתת צ'קים דחויים אינו אלא לתת בטחון למי שקיבל את הצ'קים ולמנוע ממנו את הטרחה לרדוף אחרי הבעל חוב".

דבריו בוודאי נכונים כאשר אנו באים לדון במהות מחזיק הצ'ק האם הוא מוחזק או לא, וכידוע שיש כמה שיטות בעניין זה, י"א שדין הצ'ק ככסף ממש, וי"א שדינו כשטר חוב, וי"א שדינו כהוראת שליחות בלבד. אולם, המחנה אפרים דן מצד סברא אחרת, שהיות והקדים לשלם משמע שהתרצה לשלם בכל מקרה, כי אחרת לא היה מסכים לתתם מראש אלא היה משאיר את הצ'קים בידו ונותן צ'ק מדי חודש, וזה לא קשור בהכרח להגדרה ההלכתית של הצ'ק. ולכל הפחות מוסכם לפי זה, שאם הגננת הפקידה את הצ'ק בתחילת החודש קודם שפרצה הקורונה או אף לאחר מכן אם בעל הצ'ק לא ביטל אותו, הרי היא  מוחזקת באותו ממון שבחשבונה, ועדיין צ"ע בכל זה. שוב ראיתי בשו"ת מהר"ח אור זרוע סי' סו, שכתב:

"ויש לומר כיון שהקדים לו כל שכרו נתרצה שיהיה שלו כל זמן שישאר בידו ולענין זה קנאו לאלתר דמדעת כן נתן לו. הא למדת דחזקה לשם בשביל שהשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף היה בידו לשמור כל השכירות עד סוף השנה. והוא לא עשה כן אלא הקדים לו, שם שייך לומר גילה בדעתו. אבל היכא שראובן השכיר את שמעון ללמוד בפניו זמן אחד ושמעון לא רצה להשתכר אם לא שהיה מקדים לו כל השכירות תחילה. והקדים לו ראובן כל השכירות תחלה ואחר כך מת ראובן בתחילת הזמן. שם אין שייך לומר גילה בדעתו. וגם שמעון לא הפסיד כלום רק בטלתו אפילו כפועל בטל לית ליה ומה שקיבל חייב להחזיר לו הכל. זה נראה לפי עניות דעתי".

ויוצא מדבריו שיש לבחון בכל מקרה מה הסיבה שהקדים לשלם מראש. אם נתן מרצונו ומדעתו, אנו אומדים שגילה בדעתו שהתשלום ישאר בידו בכל מקרה, אולם אם שילם מראש כי זה היה התנאי בל יעבור של המלמד ובלא זה לא היה מוכן ללמד את בנו, אין בהקדמת התשלום גילוי דעת שהיה מוכן שישאר התשלום אצלו במקרה אונס, וצריך להחזיר לו את כל השכר מרגע הפסקת הלימוד. כמדומה שברוב המשפחתונים יש תנאי בל יעבור שההורים צריכים לתת צ'קים מראש, ולכן אין בהקדמת נתינת הצ'קים גילוי דעת שהתרצו לשלם לגננת בכל מקרה.

בספר פתחי חושן (שם) כתב שבספר אורחוה"מ (כלל ז סי' י) הביא מדברי החת"ס בספר הזכרון במה שאירע אז שהמלמדים והתלמידים נתבטלו מלימודם מחמת המלחמה, וכתב שהוא שילם למלמדים כל שכרם, אבל לגבי הקהל כתב שמכיון שמכת מדינה היא ומזל שניהם גרם, אף על פי שמעיקר הדין נראין דברי המהרמ"פ שכל ההפסד על בעה"ב, קשה להוציא ממון, על כן עשה פשר לשלם חצי השכר.

יהיה איך שיהיה, נראה שמידי מחלוקת לא יצאנו, ולכן המוציא מחברו עליו הראיה, ובה"ב פטור לשלם, וכל שכן שלפי מרן השו"ע בה"ב פטור לשלם למלמד שלדעתו דין מכת מדינה שווה למקרה אונס ששני הצדדים לא העלו בדעתם שבה"ב פטור, ואף בדעת הרמ"א יש מחלוקת אחרונים.

אולם, בתורת פשרה ראוי לשלם חצי השכר משני טעמים: א. הסברא הנראית היא שאי אפשר לומר שמזל של אחד מהם גרם אלא המזל הרע הוא של כולם בשווה והאחריות של שניהם, וראוי שיתחלקו בהפסד, וכן שיטת הסמ"ע[11]. ב. ישנו כאן ספק שקול וראוי לצאת ידי כל השיטות, כפי שראינו במקום ספק שבתורת פשרה ראוי לחלוק את ההפסד. ואם הצ'קים מוחזקים ביד המטפלת, מן הדין היא יכולה לטעון קים לי כדעת המחנה אפרים, ובתורת פשרה תחזיר חצי שכר להורים.

ח. שכר כפועל בטל

כאשר מגיע לפועל שכר למרות שלא עבד בפועל, כגון שחזר בה"ב באמצע היום, הוא מקבל שכר כפועל בטל של אותה מלאכה שהוא בטל ממנה (ב"מ עו ע"ב). כלומר, משערים כמה אדם רוצה ליטול ולפחות משכרו ליבטל מן המלאכה שהיה רגיל לעסוק בה ולשבות ממנה, שהרי עתה שובת הוא ממלאכה, והכל לפי כובד המלאכה וריבוי שכר, יש מלאכה שטורחה קל וריבוי שכר, או להיפך (על פי רש"י בבא מציעא לא ע"ב ד"ה כפועל בטל, שו"ע חו"מ שלג,א)[12].

והנה הרמב"ם (בפיהמ"ש בכורות ד,ו) כתב כך:

"כפועל, אמרו כפועל בטל של אותה מלאכה. ואני אבאר לשון זה וענינו, כי אני הרבה שמעתי בו דברים בלתי מספיקים ואף אינם מביאים אל המטרה כלל, והוא, כגון שהיה האדם בעל יכולת באומנותו ומומחה בה מכניס ביומו סכום מרובה, הרי לא נאמר יתן לו שעור מה שבטל אדם זה, אלא רואים מלאכה זו על הרוב, ונאמר כמה עשוי אדם להכניס במלאכה זו ביום אחד, וזהו ענין אמרם באותה מלאכה. אבל ענין בטל של אותה מלאכה, הרי הוא תלוי ביגיעה שיש באותה המלאכה או המנוחה, לפי שיש מלאכות שיש בהן יגיעה רבה כעבודת הברזל וכריית המחצבות, ואם תנתן הברירה לאדם בין שיעשה אותה העבודה המיגעת או ינוח כל היום, בודאי שיעדיף את המנוחה ואף על פי שיהא לו סכום קטן על היגיעה ויקבל הסכום הידוע, אבל המלאכות הקלות אשר עושיהן כבטל כגון השלחני שהוא פורט ומקבל שכר וכיוצא בו לא יהא בין הבטל והמתעסק בה הבדל גדול, שאם היה מגיע לנפח דרך משל שתי מעין ליום ולשלחני שתי מעין והיה החכם הזה נפח ובטלו ממלאכתו יום בהוראותיו ודיניו הרי זה משלם לו חצי מעה, כי אף על פי שבטלו הרי נח מעמל רב, ואם היה שלחני הרי זה משלם לו מעה ומחצה דרך משל, לפי שהוא בטלו מדבר שלא היה לו בו טורח. והבן ענין זה כי נפלא הוא ונכון".

וכתב הט"ז (חו"מ סי' שלג):

"כפועל בטל, פירושו מצאתי כתוב בקובץ ישן וז"ל, כתב בהג"ה היכא דאמרו חכמים דנוטל כפועל בטל היינו חצי השכירות, וכן נמצא בתשובת רש"י וכן מייתי הר"ח א"ז בשם רבינו חננאל. ושוב מצאתי בתשובה שנית [תשובות רש"י סי' רל"ט] וז"ל, מקובלני מרבותי מאי כפועל בטל פלגא דאגרא".

לפי הט"ז שכר כפועל בטל הוא חצי מהשכר המלא. דברי הט"ז הם נגד הגמרא, שלא קבעה גדר ברור אלא בכל מלאכה יש גדר פרטי של חישוב משלה. גם הרשב"א בתשובה (ח"א סי' תתקפז) שלל את דברי השואל שרצה לומר ששכר כפועל בטל הוא כשומר קישואים, וכתב:

"ואמרינן בגמרא שפוחתין קצת כפועל בטל, ואם כשומר קשואים קאמר מאי משלם קאמר".

ומשמע מדבריו שפוחתין "קצת" ולא מחצית.

במקרים מסוימים יתכן שיקבל הפועל תשלום מלא, ולא רק שכר בטלה.  מי שהכה את ידו של חברו וצמתה וסופה לחזור (ב"ק פו ע"א) מקבל דמי שבתו שבכל יום ויום. לפי רש"י הניזק מקבל את משכורתו הרגילה בימי חליו כאילו היה עושה מלאכתו כרגיל. לדעת ראשונים אחרים אין ראוי שישולם לו מלוא משכורתו כיון שלמעשה אינו עובד (רי"ף רא"ש) אלא מקבל את מה שאדם בריא היה לוקח אילו ניתן לו לשבת בטל במקום לעבוד באותו יום דהיינו כ"פועל בטל" (וכדעה זו נפסק בשו"ע חו"מ תכ,יז). אולם המאירי (ב"ק פה ע"ב) סובר כרש"י, וכך כתב בשם הירושלמי:

"ומכל מקום בתלמוד המערב אמרו: הכהו וצמתה ידו הכהו וצמתה רגלו, רואין אותו עושה סלע ביום נותן לו סלע ביום, מנה ביום נותן לו מנה ביום. אלמא שאין שמין אותו כפועל בטל, והטעם שנוח לו לעשות מלאכה כזו משיעמוד בדרך זו".

ואין מזה סתירה לעניין שלנו, משום שתמיד עושים אומדנא בדעת הפועל, ובצמתה ידו, ברור שהיה מעדיף להישאר בריא ושלם, לטרוח ולקבל שכר מלא, מאשר להיות במצב של יד או רגל שבורים, ולקבל שכר בטלה.

ונמצא שתמיד עושים אומדנא מה היה מעדיף הפועל, ודבר זה משתנה מסוג מלאכה אחד למשנהו שישנה מלאכה קלה וישנה קשה, ואף באותו סוג מלאכה יש שינוי בין פועל אחד למשנהו, הן מצד זה שלאחד זו מלאכה קלה ולשני היא קשה, והן מחמת המצב הכלכלי שאחד זקוק לכסף ביותר ומעדיף לטרוח יותר ולקבל שכר מלא, והשני פחות זקוק לכסף ויכול להסתפק בשכר בטלה. לכן, למעשה קשה מאד לתת הוראה כללית ואחידה בדבר זה, וצריך לדון בכל מקרה לגופו.

על זה הדרך אומרת הגמרא (ב"מ עז ע"א) לגבי "אוכלוסי דמחוזא", שמי שחזר בו מלהעסיק אותם משלם להם שכר שלם, ושואלת הגמרא מדוע לא שכר כפועל בטל, ומשיבה הגמרא "באוכלוסי דמחוזא דאי לא עבדי חלשי". ופירש רש"י, במחוזא שהוא עירו של רבא היו בני אדם הרגילין לשאת משאות תמיד וכשיושבים בטלים קשה להן. שוב רואים שתמיד עושים אומדנא האם צריך לתת כפועל בטל או יותר מכך.

הרשב"א בתשובה (שם) נשאל במי ששכר צורף או צבע ששכירותם רבה משכירות סופר, ואחר שעשו מלאכתם ב' ימים או שלשה חזר בו בעל הבית, וכתב:

"ומיהו אם הוא אדם חזק והוא מצטער בעמידתו בטל, הוה ליה כאכלוסי דמחוזא ונוטל שכרו משלם".

ומשמע בדבריו שלאו דווקא מי שנחלש אם יתבטל, אלא כל מי שחזק ויכול ורוצה לעבוד ולהרוויח וחבל בשבילו להתבטל, נוטל שכר מושלם ולא שכר בטלה.

ולגבי מלמדים, כתב הרא"ש (ב"מ ו,ג):

"ומכאן פסק רבנו יואל ז"ל מי ששכר מלמד לבנו וחלה התלמיד אי לא שכיח דחלה פסידא דמלמד. ואי שכיח דחלה אי שכיח מלמד במתא ומכיר ענין התלמיד פסידא דמלמד. ואי לא שכיח במתא פסידא דבעה"ב ויהיב ליה שכרו משלם ולא כפועל בטל דכל לומדי תורה דמי לאוכלוסי דמחוזא שהבטלה גורם להם שכחה וכובד איברים".

וכן הרשב"א בתשובה, כמובא בבית יוסף (חו"מ סי' שלג):

"כתב הרשב"א (ח"ב סי' רס) שנשאל על בני חבורה ששכרו חכם לדרוש להם בכל שבת ועכשיו חזרו בהם בני חבורה והשיב שאינם רשאים וחייבים ליתן כל שכרו משלם. ולא שייך הכא אינו דומה הבא טעון לבא ריקן וכו' (ב"מ עו:) דאדרבה לב הדורש שמח יותר בדרשו בקהל להשמיעם את המצות ופקודי ה' ישרים משמחי לב (תהלים יט ט). ועוד כי המתעסקים בלימוד התורה נוחים הם ואם אינם עושים מלאכתם ייעפו וייגעו והרי הם כאוכלוסי דמחוזא (עז.) דאי לא עבדי חלשי".

מוכח שלמלמדי תורה צריך לשלם על ביטולם שכר מלא ולא כפועל בטל, כי הם דומים לסבלים של העיר מחוזא, שלא נוח להם להתבטל. בתשובה אחרת כתב הרשב"א (ח"א סי' אלף מב):

"ואם היה יושב בטל הכל לפי ראות עיני הדיינין. שיש לומד שהרב רוצה להיות יושב ובטל, ויש שהוא חפץ יותר בלמוד. והכל כמו שיראה לבית הדין".

מדברי הרשב"א עולה, שגם שכר בטלה של מלמדים אינו תמיד שכר מלא, אלא נקבע לפי שיקול דעת הדיינים. כעין זה כתב הרשב"א גם בתשובות נוספות (ח"א תרמג, שם אלף קנז).

בשו"ת לחם רב (שאלה רכז) כתב לחלק בין "מלמד תלמידים דיש לו טורח קצת" לבין "חכם מרביץ תורה ודורש", שלראשון נותן כפועל בטל מפני שיש לו טורח עם התלמידים, וכוונתו לסדרי המשמעת שהמלמד נאלץ להתעסק עם התלמידים.

ובשו"ת עין משפט (סי' לד) כתב:

"יש חילוק בין מלמד תלמידים כי טורח הוא הרבה כדי להבינם ולהסבירם וללמדם, לבין מרביץ תורה שהוא בעיר שאין הטורח כל כך, כיון דאין עליו שום טורח זולת לדרוש להם כפעם בפעם ולהורות להם בין דין לדין. נהי נמי דטירחא מיהא הוי אבל מכל מקום לא דמי לטירחת מלמד תינוקות או תלמידים שהוא טירחא יתירא ותדירא כל היום...היינו דווקא גבי מלמד דהוא להג הרבה ויגיעת בשר להבינם ולהדריכם בדרכי התלמוד, ומה גם אם הם תלמידים קשים לשמוע, אמנם גבי מרביץ תורה ודאי יודה הרשב"א ז"ל דדמי לההיא דאוכלוסי דמחוזא וצריכים לשלם לו שכרו מושלם".

העולה מן הדברים שיתכן שאין להגדיר את המורים והמלמדים היום כאוכלוסי דמחוזא, משום שיש להם טורח גדול ללמד ולהנהיג את התלמידים בכללי משמעת והשגחה, ולכן על ימי הבטלה לא מגיע להם שכר מושלם אלא שכר בטלה.

לכן, כאשר אנו באים לדון בשכר המורים, הגננות והמטפלות וכדו', עלינו לעשות אומדנא האם וכמה הן היו מוכנות לשבת ולהתבטל ולקבל שכר נמוך יותר. ונראה לומר, שלמעשה אין הפרש כמעט בין שכר בטלה לשכר מלא, מכמה טעמים:

1. לא מדובר במלאכה פיזית קשה, שיותר שייך החילוק בין פועל רגיל לפועל בטל דווקא במלאכה המצריכה מאמץ גופני כמקרים המוזכרים בגמרא של עבודת כפיים כגון לחפור בארות, לשאוב מים להשקות את השדות, לחרוש את האדמה. אולם בזמננו שרוב העבודות הנעשות הן קלות "צווארון לבן", כגון פקידות והוראה, אין הפרש כל כך משמעותי בין לעבוד לבין להתבטל (וכדברי הרמב"ם בפיהמ"ש הנ"ל).

2. העיקרון של שכר בטלה הגיוני לביטול ממלאכה לזמן קצר של יום או יומיים, אבל לא לזמן ארוך. נראה ברור שזמן ארוך ללא משכורת מלאה הוא דבר בלתי נסבל, ואמדינן דעתם של הגננות והמורים שהיו מעדיפים לעבוד ולא להתבטל ולקבל שכר בטלה. סמך לדבר נמצא ברבינו יהונתן מלוניל (מט ע"ב בדפי הרי"ף), שעל הגמרא האומרת (ב"מ עט ע"ב) "השוכר את הספינה ופרקה בחצי הדרך נותן לו שכר כל הדרך", כתב כך:

"אבל היכא שמכר סחורתו לאיש אחד ואותו לוקח הוציאה משם ואין לו מי שיוליך ספינתו למקום שהתנה עמו חייב לתת לו כל שכרו על כל אותו הדרך, דמצי אמר ליה אנא הא קדימנא ואעמוד בטל אני וספינתי חדש ימים או שני חדשים?! ודומה דין ספינה לדין אבלושי [לעיל עז ע"א] שאמרנו שאי לא עבדי חלשי משום הכי לא שייך למימר אינו דומה הבא טעון לבא ריקם".

כלומר, זמן ארוך כל כך של בטלה היא גרימת הפסד גדול, ואין סברא לומר שהוא מעדיף לעמוד ריקן ולא לעבוד תקופה ארוכה כזו, וזה דומה לסבלי מחוזא שבטלה לזמן ארוך גורמת להם נזק. אמנם הנזק הנגרם לסבלי מחוזא ע"י הבטלה הוא חולשת שרירי הגוף, ולבעל הספינה הנזק הוא כלכלי, אך סברא אחת היא שכל שיש סיבה שהעובד אינו רוצה להתבטל אלא מעדיף לעבוד, צריך לקבל שכרו מושלם ולא מנכין לו כפועל בטל. עקב הקורונה יצאו רבים לחל"ת למשך שלושה חודשים וזהו זמן ארוך שלא מסתבר לומר שמעדיפים להתבטל זמן רב כל כך ולפחות בשכרם.

 3. על פי המצב הכלכלי היום, שהרבה משפחות מצליחות בקושי (אם בכלל) "לגמור את החודש", ובדרך כלל המשכורות של עובדי הגנים והחינוך למיניהם אינן גבוהות בלאו הכי, יש אומדנא חזקה שאינן מוכנות לשבות ולקבל שכרן כפועל בטל אלא לטרוח ולעבוד וקבל שכר מלא.

לכן, למעשה, נראה לומר על פי המציאות היום, שלא שייך להפחית כל כך מהשכר המלא. עם זאת, נראה לי להשוות לפי תשלומי החל"ת, שהם 80 אחוז מהשכר. ובמשפחתונים העובדים ללא תלוש מגיע למטפלות יותר כ-85 אחוז, מכיון שהסיבה שביטוח לאומי מוריד לשכירים קצת מהשכר הוא בעיקר משום התוספות שכר הכלליות הכתובות בתלוש שאינם קשורות לשעות העבודה.

ט. האם לימוד ע"י "זום" או שליחת סרטונים, הקלטות ודפי עבודה נחשב כהמשך השכירות?

ראינו לעיל בגמרא ובפוסקים שהכלל במכת מדינה שמנכה לו הוא רק כשאי אפשר לתקן הקלקול אפילו ע"י טורח, אבל כשיכול לתקן ע"י טורח ולא יהיה הפסד, אינו מנכה. ולכן, למשל בשוכר חמור והבריקה (ב"מ עח ע"א), אומר המשכיר לשוכר הרי שלך לפניך, והמשכיר אינו חייב להעמיד לו חמור חדש, והשוכר אינו יכול לחזור בו. הטעם הוא, שהחמור אמנם התעוור והולך לאט יותר ויש טרחה רבה יותר מצד השוכר, אך בכל זאת החמור עדיין ראוי למשא, ואומר המשכיר לשוכר: טול את החמור שעדיין ראויה למלאכה כפי שהיא, כי כשם שמזלי הרע גרם לי להפסיד, כך גם מזלך הרע הוא שגרם לך להפסיד, ואין אני חייב להעמיד לך חמור אחרת, היות שהמלאכה ניתנת להיעשות ע"י הדחק.

לאור זאת יש מקום לומר, שגם לימוד מרחוק בדרכים חלופיות הוא כמלאכה הנעשית ע"י הדחק, וצריך לשלם שכר מלא (או יותר מדויק כפועל בטל, כנ"ל בסעיף הקודם).

ברם, כאן המקום לדון מה התפקיד העיקרי של המשפחתונים, מעונות וגנים, האם ללמד או לשמור. הגמרא במסכת נדרים (לז ע"א) שואלת מדוע למלמדים מותר ליטול שכר על לימוד מקרא הרי אסור לקחת שכר על לימוד תורה מטעם "מה אני בחינם אף אתם בחינם"? ומביאה הגמרא מחלוקת אמוראים: רב סובר שמותר למלמדים לקחת שכר משום שמדובר בשכר שימור, שנוטל שכר עבור זה שהוא משמר את הלומדים. וסתם לומדי מקרא קטנים הם, שצריכים שימור. אבל לומדי מדרש שגדולים הם, אינם צריכים שימור ולכן אסור להם לקחת שכר. אולם רבי יוחנן אמר שמדובר בשכר פיסוק טעמים, שאין לימוד זה מדאורייתא, ולכן אינו בכלל חוקים ומשפטים, ומותר ליטול עליו שכר.

מהו שכר שימור? התוספות כתבו "שמשמר מלמד תינוקות שלא ילכו אנה ואנה", והרא"ש כתב: "שכר שימור, נוטלין על נערים קטנים הלומדים מקרא לשמרם שלא ילכו ברחובות ובשוקין ויזיקו ויחנכו לדברים רעים".

כיצד נפסק האם כרב או כרבי יוחנן?

עקרונית ההלכה נפסקה כרבי יוחנן, והמאירי שם כתב שהלכה כשניהם:

"ולא עוד אלא שמצטרף עמו שכר שימור, רוצה לומר שהוא שומרם שלא לילך אנה ואנה, ומתוך כך יש פוסקין שבקטן בכל לימוד יכול ליטול שכר ומצד שכר שימור. ואף על פי שהלכה כדברי האומר טעם שכר פיסוק טעמים, פירושו אף שכר פיסוק טעמים ולהתיר אף בגדול וכל שכן שכר שימור רוצה לומר למי שראוי לו והוא הקטן".

אין מחלוקת שעיקר התפקיד של המשפחתונים, המעונות והגנים הוא שימור ולא הוראה, ולכן יש מקום לומר שבעידן הקורונה שכל אחד ספון בביתו התפקיד של המסגרות הללו אינו מתקיים, ולכן השכירות מתבטלת למרות שליחת סרטונים או כל קשר מרחוק. לעומת זאת, הילדים הגדולים הלומדים בבתי הספר ויכולים לשמור על עצמם, נראה שהלימוד מרחוק גורם לכם שהשכירות של המלמדים והמורים ממשיכה.

י. הורים שלא רוצים לשלוח בחזרה לשגרה

בשלב מסוים, המדינה ומשרד הבריאות החליטו לאפשר למשפחתונים וגנים לחזור בהדרגה, ויש הורים שחוששים ואינם רוצים להחזיר את ילדיהם, האם הם מחויבים לשלם?

מכת מדינה כשמה כן היא, מכה שממנה סובל כל הציבור במדינה. ישנה בסוף מסכת בבא קמא (קטז ע"ב) משנה שעוסקת במכת מדינה של גזלנים אנסים שנוטלים שדות מבעליהם בכח, ונחלקו שם הראשונים מתי להגדיר זאת כמכת מדינה. הרמ"ה (בשטמ"ק) כתב שנטלו את רוב שדות העיר, ורבינו יונתן כתב שנטלו את כל שדות העיר אז נחשב מכת מדינה. גם הרמב"ם (גזלה ט,ב) ושו"ע (חו"מ שעא,ג) כתבו שנטלו את כל שדות העיר, אך ערוך השלחן (שעא,ד) כתב שלאו דווקא נטלו את כל שדות העיר אלא הוא הדין אם נטלו הרבה. 

גם באחרונים דנו בהגדרה הזו, אני שוב מביא את דברי המהר"ם פדואה (סימן פו) בהגדרת מכת מדינה:

"לא סבירא לי לכנות נדון דידן מכת מדינה. וכי כל הדרים בויניזייה ברחו ונתבטלו מלמודם? הלא מיעוטא דמיעוטא ברחו, ודומה ממש לפסיק נהרא בפלגא דיומא שהוא מקור דינינו. ובלי ספק גם שם לקו שאר בני אדם הצריכין לנהרא ונמצאו מים נכזבים, ואפילו הכי אמרינן שם אי פועלים בני מתא פסידא דפועלים ולא יתחייב הבעל הבית מטעם מכת מדינה, והיינו טעמא שלא יקרא מכת מדינה רק השוה בכל אדם כמו גזירת המושל שלא ילמדו התלמידים שכולם בטלים".

מדבריו נראה, שאם לא כולם בטלים אלא יש מיעוט תלמידים שלא בטלים, המצב אינו מוגדר עוד כמכת מדינה. אולם הש"ך (שלד ס"ק ג) מביא אותו וחולק עליו:

"ואין דבריו נראים לי בזה לפי ענ"ד, דהא אמרינן בש"ס פרק המקבל דהיכא דאשתדוף רובא דבאגי הוי מכת מדינה, והוא מוסכם מכל הפוסקים. וכן כתב הטור לעיל ריש סימן שכ"ב, אלא נראה דנקט ש"ס המושל דהוי מילתא פסיקא מה שאין כן בחולי שהיו צריכין לראות אם הרוב חולים. אבל אין הכי נמי אם ידוע שהרוב חולים או שהרוב ברחו מהעיר הוי מכת מדינה כן נראה לפי עניות דעתי".

הש"ך סובר שההגדרה נקבעת לפי הרוב, כלומר אם הרוב סובלים מהמכה שפשטה, היא מוגדרת כמכת מדינה, ולאו דווקא אם כולם סובלים ממנה.

ובקצות החושן (שכ"ב ס"ק א) הביא תשובת מהר"ם בן ברוך (סימן שפח) בשוכר בית והקדים לו שכרו לב' שנים ובתוך הזמן ברחו רוב היהודים מחמת פקוח נפש, והשוכר ביניהם, ותובע השוכר את המשכיר שיחזיר לו את השכ"ד עבור הזמן שלא דר. והשיב שמעיקר הדין צריך להחזיר לו, אלא שמכיון שיש מיעוט שלא ברחו ויתכן שאחד מהנשארים היה שוכרו, הוי ספק ויחלוקו ההפסד. ומזה רואים כדברי המהר"פ שיש לחוש למיעוט, ורק כשכולם בורחים הוי מכת מדינה. ולכן גם בנידון שלנו המטפלת הייתה יכולה לטעון כלפי ההורים שלא שולחים, שהייתה יכולה לקבל במקומם בתחילת שנה ילדים אחרים שהם מן המיעוט שכן היו שולחים. אולם קצה"ח שם ביאר שדוקא בשדות הולכים אחר הרוב, אבל באנשים אם יש מיעוט שלא ברחו הוי ספק. ולפי דבריו, במקום שיש ספק הולכים אחר המוחזק, ואמנם המהר"ם ב"ב פסק שיתן מחצית מהשכר, אך נראה שזה בתורת פשרה, כי מהדין הגדרה של מכת מדינה נקבעת על פי דעת הרוב, כפי שכתב הש"ך.

 וכן הוא גם בנידון שלנו, אם רוב ההורים עדיין לא שולחים את הילדים שלהם לגנים ולמשפחתונים, למרות הרשות שניתנה ממשרד הבריאות, אז הדין הוא כמו מכת מדינה. אולם אם רוב ההורים שולחים, הדין עם המטפלות והגננות שהשכירות נמשכת, ומגיע להם שכר מלא.

סיכום:

אם המדינה אוסרת לחזור פטור לשלם בכל מקרה. אם המדינה מחייבת לחזור ללימודים חייב לשלם בכל מקרה. במקרה ביניים שהמדינה נותנת רשות לחזור אך לא מחייבת, הדין תלוי ברוב, וכנ"ל.

יא. מנהג המדינה

סוף דבר, למרות כל דברינו עד עתה, נראה לבסוף לומר שהדין אינו כדין "מכת מדינה" אלא תלוי ב"מנהג המדינה". כך פסק השו"ע (חו"מ סימן רל"ב סע' ו') בהל' משא ומתן שכתב: "שכל הנושא ונותן סתם, על מנהג המדינה הוא סומך".

 ובנידון שלנו, כך כתב המרדכי עצמו (ב"מ סי' שמג) כשחייב את בעל הבית לשלם למלמד במקרה של מכת מדינה:

 "ואם הביטול של המלמד מחמת גזירת המושל שבעיר ואי אפשר למלמד ללמוד הוי מכת מדינה ויהא ההפסד של בעל הבית. והוא הדין שהולכים אחר ניהוג המדינה להשכים ולהעריב ללמוד, כדתנן השוכר את הפועלים ואמר להשכים ולהעריב מקום שלא נהגו אינו יכול לכופן כו', ועיין בגמרא ועלה אמרינן בירושלמי זאת אומרת מנהג מבטל הלכה".

כלומר, בדיני ממונות אפילו אם הדין היה מפורש בהלכה, אם מנהג המדינה הוא באופן אחר, הולכים אחר מנהג המדינה, שאם נאמוד את גמירות הדעת של שני הצדדים מן הסתם דעתם הייתה כפי הנוהג של כולם, על דעת זה באו וכאילו התנו זאת מראש, ובזה מנהג מבטל הלכה, שכל תנאי שבממון קיים.

דוגמא לדבר, מן התורה פועל העובד בשדה בעל הבית רשאי לאכול מהפירות בזמן עבודתו, ובלבד שמדובר בגידולי קרקע במחובר ובשעת המלאכה. יוצאים מן הכלל הם שומרי הפירות (משנה ב"מ צג ע"א) ששומרים על הפירות בשעה שהם עדיין במחובר קודם שהגיעו לגמר מלאכתן, ומן התורה אינם זכאים לאכול מהם. אולם המשנה (שם) אומרת "שומרי פירות אוכלין מהלכות מדינה, אבל לא מן התורה", משום שמנהג בדיני ממונות גובר על הדין. וכך גם כתב הראי"ה קוק בשו"ת אורח משפט (סי' ב):

"והרי יש לנו הלכות מדינה שאינם כדין תורה, כדתנן בב"מ ד' צ"ג א' שומרי פירות אוכלין מהלכות מדינה אבל לא מה"ת, וכי זהו נגד דין תוה"ק, אלא שהוא דין תורה גמור מאחר שכך נהוג, וק"ו כשהציבור מסכים על זה בפירוש".

1. מהו מנהג המדינה בקורונה?

ברור שמקרה כזה עדיין לא היה ברוך השם, ובעז"ה מתפללים שגם לא יהיה, ועל כן מנהג המדינה אינו נקבע לפי המנהג הקודם, אלא לפי איך שהמדינה וכל המשק התנהגו בעקבות המצב החדש של הקורונה. רוב המשק יצא לחל"ת, ונראה שגם המשפחתונים, הגנים, והמטפלות שכבר אינם עובדים דינם שווה בזה לכלל שיצאו לחל"ת. גן פרטי שדיווח כחוק ושילם מיסים זכאי כמו כולם לתשלום דמי אבטלה בתקופת החל"ת, ואם בעלת הגן לא שילמה כחוק היא אינה זכאית לפיצוי דמי אבטלה בחל"ת, ואינה יכולה לתבוע זאת מההורים, שכן עניין זה הוא בינה לבין ביטוח לאומי בלבד, ואם לא שילמה היא הזיקה את עצמה. לחילופין, ניתן גם להגיע עם ההורים להסכמה, שימשיכו לשלם כרגיל, ואת ימי העבודה שנחסרו להשלים בחופש הגדול. אך הבעיה היא שאף אחד לא יודע כמה זמן המצב ימשך.

2. תשלום על ימי החופשה

לגבי חופשת פסח, אם הכל היה כרגיל בעלת הגן הייתה מקבלת תשלום על הימים האלה. ציבור דומה הם חלק מהמורים שעקב המצב יצאו לחל"ת,  וימי החל"ת אינם כוללים את חופשת הפסח כי טענתם שחופשת הפסח מגיעה להם בדין מאחר ועבדו כל החורף, נמצאה צודקת ע"י משרד האוצר. ולכן נראה שהגננת זכאית לכך גם עכשיו, למרות שהיא לא זכאית לתשלום על הימים שאמורה לעבוד ואינה עובדת, אך כן זכאית לקבל תשלום על הימים שממילא לא הייתה אמורה לעבוד בהם.

לגבי אופן חישוב התשלום על ימי החופש יש להסתפק, האם ההורים צריכים לשלם תשלום מלא על ימי החופשה, או רק תשלום באופן יחסי לימי העבודה שהיו בפועל עד הפסקת העבודה. ספק נוסף הוא, שמי שיוצא לחל"ת אינו מקבל משכורת מלאה. למעשה נראה לומר, שהסכמת ההורים לתשלום מלא בימי החופשה היה על דעת זה שהגן פעיל עד אז, והם עצמם גם עובדים ומקבלים משכורת מלאה ויכולים לממן את ימי החופשה בגן, אך במצב הקיים שגם ההורים יצאו לחל"ת, הסברא אומרת שצריך לחשב את תשלום ימי החופשה באחד משני אופנים: א. לחשב את היחס המקורי שהיה אמור להיות בין ימי החופשה לימי העבודה, ולשלם על ימי החופשה לפי אותו מפתח על פי ימי העבודה שהתבצעו בפועל. ב. לתת תשלום על כל חופשת הפסח לפי חישוב ממוצע של תשלום חל"ת שאינו גובה משכורת מלא (כשמונים אחוז). בכל מקרה, יד ההורים על העליונה משום שהם המוחזקים, ואם יש הפרש גדול בין שני החישובים כדאי להגיע לפשרה, מתוך כבוד הדדי והבנת המצוקה של שני הצדדים.

יב. לפנים משורת הדין

כל מה שכתבנו הוא כפי הנראה לענ"ד מן הדין, כפי שראינו הדין ההלכתי של דין המלמד במרדכי תלוי ועומד במחלוקת, שאמנם מן הדין פטור מצד המוציא מחברו עליו הראיה כמו בכל מחלוקת, אולם ראוי לנהוג לפנים משורת הדין, מטעם "ועשית הישר והטוב".  ולכן זוג הורים שלמרות הקורונה המשיכו לקבל משכורת ממקום העבודה שלהם כגון שעבדו מהבית או שעובדים בעבודה חיונית למשק וכדו', ויכולים לשלם למטפלת ראוי שישלמו לפחות חצי משכרה המלא (50%). כל שכן, אם מדובר במטפלת שהיא בעלת משפחה גדולה או נשואה לאברך שמצבה הכלכלי לא שפיר, ויש בזה לא רק מן החסד אלא מן הצדקה לתת לה, ושיעור התשלום הוא כפי היכולת, וכאמור בתורת פשרה ראוי לתת מחצית משכר חל"ת שהוא כשיעור 40%.