חיובי נזיקין בחולה קורונה שהדביק

חיובי נזיקין בחולה קורונה שהדביק

הרב ידידיה לוי - חוקר במכון פסקים  

ראשי הפרקים   

א.   חיוב אדם חולה לשמור שלא יזיק - האיסור להדביק, והחובה להשמר מלהידבק:

• חובת אדם שבא במגע עם חולה להיכנס לבידוד

ב.   גדרי הנזיקין של החולה המדביק

• אדם המזיק בגרמא או גרמי
• אשו משום חיציו
• תולדת בור - כיחו וניעו שנחו
• נכנס לחדר לאחר שיצא החולה, ונדבק ממנו

ג.   באלו תשלומים ניתן לחייב את המזיק

• היכולת לדון בנזקי בור בימינו
• מצב של פשיעה גם מצד הנדבק 
• גרם לאדם להתחייב בידוד

הקדמה

במאמר שלפנינו, נסקור את הצד של דיני נזיקין בחולה קורונה שהדביק אחרים.

מעשה שהיה^[1], ביהודי מבוגר כבן שבעים שנה, שמתחילת הקורונה לא היה יוצא מהבית לא הוא ולא אשתו, כי אם לתפילה במניין קטן, בזהירות יתירה וע"פ הכללים. והנה בשבת פרשת ויחי בתפילת שחרית, הגיע אורח ע"מ לומר קדיש על אביו לעילוי נשמתו. לקראת סוף התפילה הסתבר למתפללים שהאורח הינו חולה מאומת שהגיע למקום שלא מכירים אותו. רב בית הכנסת גער בו בחריפות על הסיכון שגרם למתפללים וסילק אותו מבית הכנסת, אלא שזה כבר היה מאוחר מידי.. לאחר יומיים, לידידנו בן השבעים עלה החום ואף החלו להופיע אצלו קשיי נשימה רח"ל, והנה הוא אשתו נמצאו חיוביים לקורונה, כשבנתיים אין אפשרות לאשפזו עקב מחסור במקום. בנוסף אליהם, בתם שבאה לבקרם מרחוק נמצאה חיובית, ולא די בכך, אף החתן שנצרך לבוא כדי לסעוד את חותנו נמצא חיובי עם תסמינים, בעוד אשתו בחודש תשיעי להריונה, ואף היא נדבקה מבעלה. למשפחה נגרמו הוצאות רפואיות רבות, ואף הפסד ימי עבודה.

האם אפשר לחייב את אותו חולה-מזיק בתשלומים? האם יש הבדל בין חולה מאומת לאדם שרק חייב בידוד משום שהיה בקירבת חולה? 

שאלה נוספת, אדם שאינו מוכן להתחסן, או שאינו יכול מבחינה רפואית, האם יש בכך עילה לפיטורין, או לחילופין להפרת חוזה עימו, כגון מורה או עובד שלא מתחסן ועלול להזיק בכך לתלמידים או לשאר העובדים, האם רשאי המנהל להפסיק את עבודתו? או מטפלת המסרבת להתחסן, האם רשאים ההורים להודיע לה שמפסיקים לשלוח את ילדם לגנון, ולא משלמים לה את שכרה מכאן ולהבא?^[2]

וזה החלי, בע"ה ובישועתו:

א.   חיוב אדם חולה לשמור שלא יזיק - האיסור להדביק, והחובה להשמר מלהידבק:

מרן השו"ע בסוף חו"מ (ס' תכז) הוסיף את הלכות החובה להישמר מפני סכנת הנפש. וז"ל: 

א.  מצות עשה לעשות אדם מעקה לגגו, שנאמר: ועשית מעקה לגגך (דברים כב, ח)...  ו.  כל המניח גגו בלא מעקה ביטל מצות עשה ועבר על לא תעשה, שנאמר: ולא תשים דמים בביתך (שם).   ז.  אחד הגג ואחד כל דבר שיש בו סכנה וראוי שיכשל בה אדם וימות, כגון שהיתה לו באר (או בור) בחצירו, בין שיש בו מים בין שאין בו מים, חייב לעשות חוליא גבוה י' טפחים, או לעשות לה כיסוי, כדי שלא יפול בה אדם וימות.   ח.  וכן כל מכשול שיש בו סכנת נפשות, מצות עשה להסירו ולהשמר ממנו ולהזהר בדבר יפה, שנאמר: השמר לך ושמור נפשך (דברים ד, ט). ואם לא הסיר והניח המכשולות המביאים לידי סכנה ביטל מצות עשה ועבר בלא תשים דמים.

מקורו, ברמב"ם הל' רוצח (יא, הל' א, ד). וכתב בכס"מ שם, לגבי המקור ללימוד מהפס' "רק השמר לך ושמור נפשך", שפשט הפס' מדבר בעניין זכירת ניסי ה', ומביא הכס"מ שם את המעשה בחסיד (ברכות לב:), שהתפלל בדרך ולא הקדים שלום לשר שעבר שם, ושם מביא השר את הפס' דהשמר. וע' מנ"ח (תקמו-תקמז), ששואל מדוע לא ללמוד מהפס' דמעקה, ומתרץ דאין להוסיף על הדוגמאות שהתרבו בספרי. ומ"מ מוכיח שיש בזה עשה, מהא דשורי הרגת שהעמידה הגמ' במצווה להרגו כגון שור הנסקל, ורוצה י' זהובים על שגנב לו את המצווה, וזה שייך רק בעשה. א"כ מוכח שיש עשה בשמירת הגוף והסרת שאר מכשולים. ומיהו, באה"ג (אות ע) כתב שזהו מדרבנן ואסמכתא. ומ"מ נראה לדעתם, וכן נראה מהרמב"ם, שזה הסתעפות מתוך העשה של מעקה, ואינו לגמרי מאותו עשה. וצ"ע לפי זה, אם הלאו ד"לא תשים דמים" קאי רק על עשה דמעקה, או ששייך בכל שימת דמים (עיין הערה)^[3]. מ"מ מהיכן שלא תהיה עולה שיש מצווה לשמור הנפש מההיזקים.

אך מניין שיש לשמור עצמו שלא יזיק מגופו?

בסוגיית חררה (ב"ק כג א) בדין שבעל הכלב חייב לשלם על החררה נזק שלם ועל הגדיש חצי נזק, שואלת הגמ': ולחייב נמי בעל הגחלת, בחצי הנזק של הגדיש? ומכאן מדייק התוס' (ד"ה וליחייב, השני) לחיוב שמירה מלהזיק, וז"ל:

וא"ת ואמאי לא פריך וליפטר בעל הכלב מן החררה ונראה מכאן לדקדק דיותר יש לאדם ליזהר עצמו שלא יזיק אחרים משלא יוזק, שמחויב לשמור גחלתו מן הכלב אף על פי שאין לו רשות ליכנס לביתו כדי שלא יזיק אחרים ואפשר לשמור עצמו כדי שלא יכנוס כלב כדי ליטול חררתו. וכן משמע בהמניח (לקמן דף לא.) בשמעתין דקדרין דפריך אי נתקל פושע שני נמי ליחייב אלמא חשיב שני פושע לחייבו בנזק שלישי ואינו פושע לענין שיפטר ראשון בנזקיו.

כלומר, התוס' מדייק מכך שפשוט לגמ' שבעל הגחלת חייב לשמור גחלתו מן הכלב, אע"פ שאין לכלב רשות להיכנס לחצרו של בעל הגחלת, אלא שחובתו מ"מ לשמור גחלתו שלא תגרום נזק לאחרים. מדברי תוס' נראה שזו חובה פשוטה מק"ו, ואין צריך לה לימוד, שהרי הגמ' מתייחסת לזה בפשיטות, ולא דנה בזה כלל.^[4] וע' בגמ' (שם:) גבי הנהו עיזי דבי תרבו, שכתב תוס' (ד"ה יכלי) שהלכתא כר' יוסף שעל המזיק לשמור לא יזיק ולא כדא"ל אביי לר' יוסף שצריך הוא לגדור, וכ"פ הרי"ף והנמו"י בשם כל המפרשים.

בספר חסידים (תרעג) כותב שאסור למוכה שחין לרחוץ עם אדם אחר בלא להודיעו, ומביא לכך שלושה פסוקים:

לפני עור לא תתן מכשול (ויקרא יט יד) שלא ירחץ אדם שהוא מוכה שחין עם יהודי אחר אלא א"כ יודיענו שנאמר (שם שם יח) ואהבת לרעך כמוך וכתיב (שם שם ט"ז) ולא תעמוד על דם רעיך.

לא תעמוד על דם רעיך, היינו אדם שרואה את חברו טובע ולא מצילו (סנ' עג א, שו"ע חו"מ תכו). ולפני עור, אע"פ שחז"ל למדוהו לגבי הכשלת האחר באיסורים ולהשיאו עצה רעה, נראה שפשוט לבעל ספר חסידים שקאי על כל מכשול שאדם נותן לחברו, וה"ה לחלותו, שלא יכניסו לסכנה.

בעצם החשש להדבקה בזמן מגפה, כתב הרמ"א לגבי דברים האסורים משום סכנה (יו"ד קטז ה):

עוד כתבו שיש לברוח מן העיר כשדֶבֶר בעיר. ויש לצאת מן העיר בתחלת הדֶבֶר, ולא בסופו (תשובת מהרי"ל סי' מ"א),

ומקורו מב"ק ס: 'דבר בעיר כנס רגליך', וכתב שם בד"מ (אות ה): 'נ"ל דכ"ש לברוח עדיף טפי, אלא שאם יוכל לכנס באין יוצא ואם לא חייב לברוח'. וא"כ, פשוט שיש חובת בידוד וזהירות מלצאת שלא לצורך בזמן מגפה, והוא פשוט מדין זה.

אך קשה על רמ"א עצמו, ממש"כ בשו"ת הרמ"א כ, שאין אפשרות לבטל השכירות חדר בביתו, במצב שאשת השוכר חלתה במחלה מדבקת, וז"ל:

'כי מה שאומר שהוא חולי מדבק, כולו הבל ומי שליבו נוקפו אומר כן כי ה' יתעלה הוא המוחץ והרופא ... ואם היה כדברי המשכיר, בטל כח דיני ביקור חולים כי לא מצינו בשום מקום שחילקו בין חולי מתדבק לשאינו מתדבק, חוץ מלעניין בעל ראתן דאסרו לישב בצילו'.

הגר"ח פלאג'י בשו"ת נשמת כל חי (ח"ב חו"מ מט) דן בסוגיה זו, לגבי רופא המטפל בחולים בזמן המגפה ורוצה לבוא להתפלל במקומו בבית הכנסת, וכמה מתפללים מעכבים עליו כיון שעלול להדביק. ושם דן בדברי הרמ"א בתשובה זו, שלכאורה עולה ממנה שאין אפשרות למנוע מהרופא מלבוא והציבור הוא שצריך להגן על עצמו. אלא שקשה על זה מדברי הרמב"ן על התורה (בראשית יט יז) שכותב שהאיסור ללוט וב"ב להביט לאחור היה משום שזמן במגיפה האויר מזיק את העינים ולכך אשת לוט שהביטה נהפכה ניזוקה והפכה לנציב מלח. וכ"כ הר' בחיי גבי קורח ועדתו (במדבר טז כא), שהעם היה צריך להתרחק מאהליהם, שלא יספו עימם (דברים אלו הביא רעק"א על הרמ"א הנ"ל, והוסיף: 'או מטעם שאמרו ז"ל כשהמדת הדין מתוחה אינו מבחין בין צדיק לרשע וכו''). ולפי דבריהם, ודאי שיש לחשוש ולהישמר מהיזק בזמנים של מגיפה, ואע"פ שה' הוא הרופא! אלא שיש לחלק בין דבר שאינו שכיח ואינו מצוי, שעליו אין לחשוש כמו שאין נזהרים במים מגולים כי לא שכיחי נחשים גבן, לבין דבר שאנו רואים שהנזק מצוי ויש סכנה, בודאי יש לחשוש להדבקה, וחובה על מי שעלול להזיק לשמור שלא יזיק (ואין מצווה לבקר החולים בזה, אלא למי שאינו בורח מן המגיפה ואינו חושש לה) ויש בזה משום לא תעמוד על דם רעך. ומסיק מזה הרב פלאג'י, שאותו רופא חייב בעצמו לשמור שלא יזיק, ואין לו להיכנס לבית הכנסת אא"כ יעש לו מחיצה סביבו של יזיק, ויכנס ראשון ויצא אחרון שלא יגרום הדבקה למתפללים.

ונראה, שגם את דברי הרמ"א עצמו יש לתרץ בפשיטות ולחלק באופן דומה בין חולי למגיפה, שבשו"ת הרמ"א מדבר בחולי שאינו מסוכן, ובס' קטז מדבר על מגיפה המדבקת; שהרי לבעלי ראתן (צרעת) אסור להתקרב, וגם לדידו בטל לגביהם דין ביקור חולים, אם לא מרחוק^[5] (ע"ש בגמ' כתובות מז:). וא"כ אפשר להרחיב את זה לשאר מחלות שידועה ההדבקה והסיכון בהם בודאות, משא"כ חולי רגיל, שאף שהוא הנפוץ ויש מי שחושש להדבקה, אין לכך הוכחה, וכפי שמסיים: 'הוה מידי דשכיח ואין בית שלא היה שם חולי זה', משמע שמדבר על דבר נפוץ ולא מסוכן כ"כ כשפעת וכיו"ב, אבל לא מדובר במחלות שבודאי מדבקות ומסכנות. ולפ"ז, אם היה המקרה של הרמ"א במחלת ראתן, היה מתיר לסתור את החוזה, ואף היה צריך לברוח אם אפשר ולהיזהר שלא להזיק. ויוצא, שבמחלה פרטית אין לחשוש, ואף כי להיזהר לכאורה יש אלא שאינה עילה לברוח ולהפר חוזה ואף לא להמנע מביקור חולים, אך במקרה של דבר ומגפה - ודאי שיש לעשות כל שביכולתו למונעה ולהיזהר ממנה, ואף לבטל את החוזה עם שמעון הנ"ל.^[6]

כעין חילוק זה ניתן להביא מדברי ערוך השלחן בהלכות תענית, שם פסק השו"ע (תקעו, ה) שמתענים ומתריעים על החולאים, ואפ' מת רק אדם אחד, וא"צ ג' אנשים בג' ימים כבדֶבֶר.^[7] וכתב שם המ"ב (ס"ק יד): 'וה"ה כשאבעבועות פורחים בתינוקות ומתים יש לגזור תענית, וכבר נדפס סליחה על תחלואי ילדים, ובשל"ה כתב דכל אחד יבריח בניו מן העיר בעת הזאת דהיא מחלה המתדבקת'.

והוסיף ערוה"ש שם (אות יב):

כתבו בגדולים דכשאבעבועות שקורין פקי"ן פורחים בתינוקות ומתים יש לגזור תענית וכל אחד מחוייב להרחיק מן העיר בניו ובנותיו הקטנים ואם לא עשה כן ה"ז מתחייב בנפשם [מג"א סק"ג בשם השל"ה] ובגמ' איתא דבר בעיר כנס רגליך [ב"ק ס':]. אך האבעבועות הוי מחלה מתדבקת ולכן החוב להרחיקם מן העיר, ועכשיו אין זה מצוי כי זה כק"ן שנים המציאו הרופאים להעמיד לכל קטן וקטנה בני שנה או יותר קו"י פאקי"ן ועי"ז נמלטים ממחלה זו כידוע ועכשיו שכיחי בילדים מחלה שקורין דיפטערי"ט והוא מין אסכרה שמחניק הגרון ונ"ל שאם חלילה המחלה מתרבה בעיר יש לגזור תענית.

ומדכתב שעל האבעבועות המציאו הרופאים חיסון וכבר א"צ לגזור על זה תענית, ומ"מ ידועה מחלה בשם דיפתריה^[8] ואם היא מתרבה יש לגזור עליה תענית, מוכח שסובר שכל מחלה יש לבחון לגופה, וראתן לא דווקא הוא.

• חובת אדם שבא במגע עם חולה להיכנס לבידוד

ע"פ העולה ממה שראינו לעיל, ודאי יש חובה להישמר ולהתרחק מהנזק, וחובה זו היא גם על האדם הבריא כלפי עצמו - לברוח מהעיר לבל ידבק, וכ"ש להיזהר מלהדביק אחרים. וא"כ, אדם העלול להדביק משום שהיה בקרבת חולה ויש חשש שנדבק, ודאי שחייב לשמור עצמו מלגרום נזק לאחרים. וכבר ראינו דברי הגמ' (ב"ק ס:) דבר בעיר כנס רגליך. דהיינו שלא יצא מהבית מחשש להידבק. וכתב שם בד"מ (אות ה): 'נ"ל דכ"ש לברוח עדיף טפי, אלא שאם יוכל לכנס באין יוצא, ואם לא חייב לברוח'. והיינו שלברוח הוא טוב יותר, אלא שאם א"א, צריך להיכנס לביתו ולא לצאת במקום לברוח. ואם להישמר מחוייב לנהוג כך, כ"ש לשמור מלהזיק. ובזמננו נראה שלא שייך לברוח ממגפה, שכן המגפה אינה בד"כ בעיר אחת אלא בארץ שלמה, ואף בכל העולם, משום קישרי החוץ וקלות המעבר בין המדינות. וא"כ, הדרך להיזהר ממגפה בראשיתה הוא בידוד וסגר, ופשוט לפ"ז שיש חובת זהירות מלצאת שלא לצורך בזמן מגפה, והוא פשוט מדין זה, וכ"ש לאדם שיש חשש שחלה, שיכנס לבידוד ולא יצא עד שיסיר החשש מעצמו. ונראה למעשה בגדר הזה של חובת הזהירות והשמירה, שיש לקחת את העקרונות ולבחון כל מציאות לגופה ועניינה וע"פ החלטת החכמים והמומחים בדבר (כמו בכל עניני רפואה), וע"פ זה לנהוג באופן השמירה כיצד להישמר, ומי צריך יותר להישמר ומי פחות, וכמו שאנו רואים במגפה זו שיש מצבים של עלייה בתחלואה ויש מצבים שפחות, ויש ארועים ומקומות שחשש ההדבקה בהם שונה, וגם התקופות משתנות במי המגפה פוגעת יותר.

כמו כן, מדברי הגר"ח פלאג'י שהבאנו לעיל (נשמת כל חי ס' מט) שיש לרופא המטפל בחולים להיזהר שלא ידביק אחרים, ולעשות מחיצה - 'קפסולה' בלשוננו, וכפי שקיים היום בכל הישיבות ובהרבה בתי כנסת. וזהו סוג של בידוד, שאף אם אינו בביתו לבדו, מ"מ מבודד עצמו מלשהות במחיצת אחרים. ומכאן פשוט שיש חובת בידוד לכל מי שעלול יותר להדביק.

יוצא לסיכום עד כה: בזמן של מחלה המדבקת ומסכנת כמגפה, ישנה חובת זהירות על האדם לשמור שלא ינזק, וכ"ש חובה על מי שעלול להדביק לשמור עצמו שלא ידביק ויזיק. הזהירות על עצמו נלמדת ממצות מעקה - "ועשית מעקה לגגך, ולא תשים דמים בביתך" ומהפס': "השמר לך ושמור נפשך". החובה לשמור שלא יזיק, נלמדת בק"ו, ומן הפס' "ולפני עור" "ואהבת לרעך כמוך" "לא תעמוד על דם רעך".

ב.   גדרי הנזיקין של החולה המדביק

עתה נעבור לדון, מה גדרו של חולה המזיק בהדבקה; האם יש לראותו כאדם המזיק בכיחו וניעו - כוחו או כח כחו, או אם יש כאן גרמי או רק גרמא, או שנחשב כממונו שהזיק, וא"כ האם הוא אש - כשמזיק ע"י העברת רוקו באויר אחר שנחלש מכוחו, או בור - אם הרוק נח ואח"כ הזיק.

הגמרא (ב"ק ג:) בעת שדנה מהם תולדות של אדם המזיק, מביאה את הדין של המזיק בכיחו וניעו:

       אלא אכיחו וניעו. היכי דמי? אי בהדי דאזלי קמזקי, כחו הוה! אי בתר דנייח, בין לרב בין לשמואל היינו בור!

לפי זה נראה, שנזק שע"י נוזלי הגוף הוא מדין אדם המזיק, וכוחו כגופו, ואם אחר שנח, אע"פ שמפקירם - הוי בור שחייב אע"פ שהפקירו.

וכ"כ הרמב"ם (חובל ומזיק פרק ו הלכה י)

אחד המזיק בידו, או שזרק אבן או ירה חץ והזיק בו, או שפטר מים על חבירו או על הכלים והזיק, או שרק או נע והזיק בכיחו וניעו בעת שהלכו מכחו, הרי זה כמזיק בידו והם תולדות של אדם, אבל אם נח הרוק והכיח על הארץ ואחר כך נתקל בהן אדם הרי זה חייב משום בורו, שכל תקלה תולדת בור היא כמו שביארנו. [בנז"מ יג ב, וז"ל שם: וכל המניח תקלה הרי זה תולדת בור, ואם הוזק בה אדם או בהמה, משלם זה שהניח התקלה נזק שלם, בין שהפקיר התקלה, בין שלא הפקירה.]

וז"ל השו"ע (ס' שפד סע' א):

אחד המזיק בידו (או בשאר גופו) (טור ס"א) או שזרק אבן או ירה חץ והזיק בו או שפטר (פי' שפתח) מים על חבירו או על הכלים והזיק או שרק ונע והזיק בכיחו (פי' רוק עב היוצא בכח) וניעו (פי' רוק דק שהולך ומתנועע) בעת שהלכו מכחו, ה"ז כמזיק בידו והם תולדות של אדם. אבל אם רק הרוק והניח על הארץ, ואחר כך נתקל מהם אדם, הרי זה חייב משום בורו, שכל תקלה תולדות בור הוא.

• אדם המזיק בכוחו, בגרמא או גרמי

בשו"ת בית שלמה (חלק חו"מ קכו), דן בעניין תשלומי נזק בבהמות שהדביקו זא"ז במחלה ומתו; והמקרה היה בראובן שהשכיר לשמעון חלק במקום המרעה שלו, ואחר זמן מתו מהבהמות של שמעון ואח"כ גם משל ראובן, ובא וטוען שבהמות של שמעון היו חולות והדביקו את בהמותיו, ודורש שישלם לו הנזק. ודחה שם הבית שלמה את תביעתו, משום דהוה לה שלא תאכל כמו בנתן סם המות לפני בהמת חברו או פירות ואכלה הרבה מדאי. ועוד, שאינו אלא גרמי ואין דנים גרמי בבהמה (אומנם, לבסוף מסתפק שמא יש לדמותו לארס של נחש, שאע"פ שאינו ממית בשעת הנשיכה אלא אח"כ, מ"מ חייב בעל הנחש, וצ"ע. אך לגבי דידן נראה שאין לדמות לארס של נחש, כיון שסכנת המוות אינה ודאית אפ' אם לא יקבל טיפול מידי, משא"כ בארס). וסיבות אלו נכונות אף אם נקבל את דבריו של ראובן שודאי מתו מבהמות השוכר.

ומ"מ, לגבי הדבקה מאדם לאדם כבקורונה אין הנדון דומה, וכך דוחה הגאון הרב אשר וייס^[9] את הטענות הללו: מש"כ (הבית שלמה) מדין סם המוות דהיה לה שלא תאכל אין לומר כן בשדה מרעה, שהרי בסם המוות אין דרכה לאכול, ובאכלה פירות מיירי שיש לה אוכל מבעה"ב די מחסורה ולא היה לה לאכול את הפירות שהוכנסו לחצר, משא"כ במרעה בעלמא אין לומר שלא תאכל כלל. ובעניין הגרמי, סובר שחייב משום שפשע, וע' לקמן.

ונראה להוסיף על דבריו גבי סם המוות, שבאויר כלל לא שייך לומר היה לו שלא ינשום, שאף אם גבי אכילה בכל גווני נאמר היה לה שלא תאכל, והאכילה היא מעשה אקטיבי ובלא זה לא הייתה מתה, אך נראה שאין ללמוד מכאן להדבקה ע"י נשימת האויר, כיון שאין כאן פעולה אקטיבית אלא פעולה רפלקטיבית. כאן אין להחשיב את האדם כעושה פעולת נשימה, אלא אם אינו רוצה לנשום אזי צריך לעשות פעולה אקטיבית של עצירת הנשימה הטבעית. וממילא אין לדמות הדבקה בנגיף לנותן סם המות.^[10]

כאמור, דעת הגאון הרב אשר וייס^[11] שיש לחייב מדינא דגרמי, דכל שגורם לחברו נזק ברשלנות פושעת, אע"פ שלא הייתה כוונתו להזיק, נכלל בגדר של כוונה להזיק (בכך טען לחייב את שמעון במקרה לעיל, אף גבי בהמות, וכ"ש באדם). ואפ' בכח שני. ועיקרי סברתו בזה;  ראשית, שמוכיח שדעת מרן (ס' שפו) כרמב"ם, שאין חילוק בין גרמא לגרמי,^[12] אלא כל המזיק ממון חבירו בפשיעה הוי גרמא וחייב ואין חילוק בניהם אלא המחייב קוראו גרמי, והפוטר קוראו גרמא. וכתב הגר"א שמ"מ בעי כונה להזיק (תיח ס"ק ד, וכ"כ הש"ך שם ס"ק ד), ומוכיח הרב וייס שכוונה לאו דוקא וה"ה פשיעה בלא כוונה, מכלה החוזרת בה מהשידוך ומפסידה את החתן - שחייבת לשלם לו ההוצאות שהוציא (שו"ע אה"ע נ, ג), ושם ודאי לא התכוונה להזיקו, אך מ"מ פשעה בכך שביטלה את השידוך. שנית, לשיטתו הרמ"א מ"מ פוסק כריצב"א^[13] (כפי שביאר הגר"א בשיטתו), שכל היזק שהוא שכיח ורגיל 'ברי היזקא' חייב מדין גרמי והוא מדין קנס, והיזק ברשלנות ופשיעה בלא כוונת היזק, הוא דבר שכיח. בנוסף, גם הש"ך פוסק כריצב"א, ואע"פ שכותב (ס"ק כד) שלא מחייבים אלא במה שמצינו בש"ס, האחרונים דחאוהו ובזה לא ק"ל כוותיה. שלישית, מכח תקנת ועד ארבע הארצות לחייב המבטל כיסו של חברו, משום תקנת השוק. ואע"פ שנח' אחרונים אם נתקבלה תקנה זו, 'מ"מ נראה דכיון דצורך גדול יש בזמננו לחזק את בדקי הבית .. ולא לתת לבעלי זרוע להפסיד ממון זולתם..', מכל זה יש להכריע כאמור, שאף הפושע בלא כוונה להזיק חייב בגרמי, ואף במצב של כח שני שאינו נזק ישיר. אך יש לציין, שהסיבה השלישית נותנת לחידוש זה משקל של מעין תקנה, ויתכן שזה המשקל המכריע.

ושני חידושים יש בדבריו, האחד בגדר כוונה להזיק, שמרחיבו גם לרשלנות ופשיעה, והשני שמרחיב אותו גם לכח שני. ונראה לחלק, שמצב של גרמי בנזק ישיר או בכח ראשון, ניתן לקבל סברה כחלק מההגדרה של כוונה להזיק; דהיינו שאדם הנוהג בפשיעה ויוצא ומסתובב בין אנשים וגורם הדבקה, אף שביציאתו לא התכוון להזיק בדוקא, מ"מ עשה מעשה שמורה שלא חש על סיכון האחר ובזה די לחושבו מתכוון להזיק. וכ"ש במצב של מגיפה שההדבקה היא דבר שכיח. וכך למד הש"ך (ס"ק א) ממראה דינר לשולחני, שמי שהתרשל מלעשות המוטל עליו הוא פושע ומזיק וחייב.^[14] אך במצב של כח שני שמוגדר גרמא, קשה לקבל את חידושו, שהרי לדעת ר"י והרא"ש (ב"ק פר ט יג) צריך שהנזק יגיע באופן ישיר.

הגאון הרב שלמה דיכובסקי, מביא סברא אחרת לחייב בהדבקה בספרו לב שומע לשלמה (א סימן לג), שהחולה נושא הוירוס או החיידק, כאילו יורה את חיציו הלאה ומזיק בכל מקום אליו מגיע הוירוס, וחייב משום אדם המזיק, ואינו נחשב אש משום שאין כח אחר מעורב בו. וגדולה מזו כותב, שלא רק הנדבק הראשון, אלא על כל מי שנדבק בעקבותו חייב, ושרשרת ההדבקה אחת היא, מכיון שאנשים רגילים לבוא במגע ישיר זה עם זה ואין מה שעוצר בניהם. לענ"ד גם שיטתו היא חידוש גדול, שהרי לא אותו חיידק או וירוס עובר וממשיך הלאה, אלא הוא מייצר חיידקים חדשים אצל האדם אליו נדבק, ולכן אי אפשר לומר שאין כאן גדר המונעת מלעבור והכל בא מכוחו, ואע"פ שבפשיעתו של ראשון כולם נדבקו, אין זה אלא גרמא לגביהם.

בשו"ת חבל נחלתו (כא, סד) חולק, וכותב במסקנתו: 'היוצא מגופו של המזיק .. כיון שיצא מגופו בכח ראשון, יש כאן אדם המזיק, ובכח שני גרמא בנזיקין. לא מצאנו מזיק מכח שני באדם שיחשב כאשו משום חציו. ועל כן גם המדביק במחלה לא תחשב פעולתו כאש, אלא ככח שני שלו שעל כך הוא גרמא, אבל לא נחשב כמזיק בגופו'. נראה שהוא רואה עיקר הדבקה ככח שני ומדין גרמא, ואע"פ שזה אסור, אין לנו כח לחייבו.

מ"מ נראה, שבהדבקה במגפה שעיקרה הוא מהחיידקים העפים באויר מכח האדם עצמו^[15], וכל עוד הם לא נחו הרי הם עפים מכחו של האדם ונחשבים אדם המזיק בגופו בכח ראשון, וחייב משום אדם המזיק, ככל המזיק בכיחו וניעו. ואחר שנחו יתכן לחייבם משום בור כפי שנדון להלן, ובמצב שנחו וחזרו ועפו, אם יתכן שאחר שנחו הרסיסים הם חוזרים ועפים באויר, אזי נראה שיש להגדירם כגרמא.

• אשו משום חיציו

הגר"י זילברשטיין (חשוקי חמד ב"ק נו:) כותב, שחייב המדביק אינו עושה מעשה בידים, וגדרו הוא אדם המזיק באש ומשום חיציו, שחייב בין על הנזק ובין על השבת ובלבד שברי היזקא. ומסביר שהיסוד לזה הוא מדין מעמיד בהמתו על קמת חברו שפסק מרן (שצד ג) שחייב משום אדם המזיק בידים וכדעת הרשב"א, ומבאר ע"פ החזו"א שזה נחשב לחציו ומדין אש.^[16] והחידוש הוא, שאע"פ שלא עושה מעשה בגוף הניזוק, באופן כזה חייב.

ויש להקשות על זה, שהמעמיד בהמתו הוא כלוקח התבואה ומאכיל את הבהמה בידים, ודומה למדליק אש שבאמצעות האש מזיק בידיו. לעומת זאת, ברוק אינו עושה שום דבר בידו או באמצעות דבר חיצוני כמו האש אלא בגופו ממש, והוא כמו מכה או בועט. ואומנם כיחו וניעו מושלחים למרחוק והוי כוחו שהוא תולדה ולא גופו, מ"מ חייב כאדם המזיק בידו ממש, ואין לדמות רוקו של אדם למעמיד בהמתו. גם אינו דומה לזורק כלי מראש הגג, כי שם עצם המעשה-הזריקה היא בגוף החפץ, וברוקו 'המזיק' עצמו הוא הנזרק.^[17] ומה שכותב שאינו עושה מעשה בגוף הנזוק, סו"ס הרוק הוא הוא 'אדם המזיק' עצמו, והוא עושה מעשה בניזוק, וא"צ כאן לדין מעמיד בהמתו. ואם היה מקום לדמות לאש, זהו לאש עצמה ומשום חיציו שחייב גם בדיני אדם המזיק, אך כפי שכתבנו לעיל, כיון שאין כאן דבר אחר המסייע לנזק כמו באש שמזיק ע"י דבר חיצוני, אלא כיחו וניעו הם מגופו של האדם עצמו, ואין כאן אלא אדם המזיק בכוחו כבגופו ממש.

• תולדת בור - כיחו וניעו שנחו

יש לברר, האם שייך לומר כאן שיש חיוב נזקי בור, במצבים שנדבק אדם מרסיסי הרוק אחר שנחו, או שנכנס לחדר בו שהה מקודם אדם חולה, ונדבק מרסיסים המסתובבים בחלל החדר. ונ"מ, שאם זה תולדה דבור ככל תקלה המונחת ועומדת מקומה, ובא אדם ונתקל בה, חייב בנזקי אדם ולא בד' דברים, ואינו חייב אם מת. וכתב הרמב"ם גבי כיחו וניעו (חומ"ז ג ו, ובשו"ע שפד א, הובא במלואו לעיל):

       אבל אם נח הרוק והכיח על הארץ ואחר כך נתקל בהן אדם הרי זה חייב משום בורו.

לפי זה, רסיסי הרוק אחר שנחו, הריהם תולדת בור וחייב בנזקו של אדם הנדבק מהם, אבל לא בריפוי ושבת, ולא באדם שמת.

וכ"כ בשו"ע תיא א:

תולדות הבור.. לפיכך יש לו כל דיני בור לחייב נזק שלם מתחלתו על מיתת בהמה או הזיקה, ועל נזקי אדם בין נתקל באבן והוזק באבן בין נתקל בקרקע והוזק באבן.. ופטור בו ממיתת אדם ונזקי כלים.

אומנם, בחבל נחלתו (שם) כותב שאין לראות כאן נזקי בור, משום שהרסיסים אינם נראים למזיק או לניזק שיוכל להישמר מהם.^[18] אך יש לעיין בזה טובא, מאי שנא מאדם סומא שנפל לבור ומת או שנפל בלילה, שפטור אע"פ שלא יכל לראות (רמב"ם נז"מ יב טז), רק משום שזו גזירת הכתוב - "שור" ולא אדם (וכ"כ בשיטמ"ק בשם ר' יונתן) ולא משום שאין זה בור, וכיון שכן, אין לומר שלא שייך בור באופן כזה. ועוד, ש'ניעו' ע"פ המבואר בשו"ע לעיל הוא 'רוק דק' ודבר כ"כ דק שלא נראים להולך בדרך אם לא בעיון ממש, והגמ' לא עשתה חילוק בזה. עוד מביא שם לדמות זה למניח סם המוות לפני בהמת חברו וכו', וכבר דחינו סברה זו לעיל (גבי דין גרמא וגרמי) שאין דמיון לזה כלל, ששם הבהמה לרצונה באה ואכלה, וי"ל היה לה שלא תאכל, משא"כ בנזק הנמצא באויר שהנשימה אינה פעולה 'רצונית' כאכילה אלא פעולה רפלקטיבית ע"ש לעיל. ע"כ נראה באופן פשוט, שאם הרוק נח ע"ג משטח וניזוק בו האדם, שיש כאן חיוב של בור. בהנחה שהוכח שניזוק באופן כזה.

ואחר שהסקנו ששייך כאן גם דין של בור ובבור פטור על אדם שמת, יש לדון ג"כ מה יהיה הדין באדם שחלה מחמת הנגיף באופן כזה ואח"כ ל"ע מת, שהרי לצערנו הדבר שכיח במחלה זו שרבים מקפחים חייהם בסופו של דבר.^[19] האם יש לחייב את המזיק על הנזק,^[20] או שמכיון שבסופו של דבר מת, חשיב מתחילה שמת ופטור בנזקי בור:

והנה השיטמ"ק מביא מח' בין ר' יהונתן למאירי, גבי אדם שנפל לבור פחות מי' טפחים, ונשברה רגלו ואחר זמן מת, שלדעת המאירי פטור לגמרי כיון שמת, ולדעת ר' יהונתן חייב לשלם על נזק הרגל אע"פ שפטור מנזק המיתה, שהרי סו"ס יש בבור בכדי להזיקו, וניזוק. וכתב החזו"א (ב"ק ס' ב אות יד) שנראה שלדעת ר' יהונתן, שמ"מ בבור י' טפחים פטור אף אם מת אח"כ, כיון שבזה פטורו הוא מכח גזה"כ דשור ובכל אופן שהייתה המיתה איתא לגזה"כ, משא"כ בבור ט' שאין גזה"כ אלא שאין שיעורו למיתה והמיתה הייתה באונס, מ"מ שיעור נזק היה חייב על הנזק, ולדעת המאירי שפטור אף בבור ט' צ"ל ששם מיתה חד הוא, ומכיון שהיה אונס מיתה אין כאן שם נזק. ולפי זה נראה להשליך מח' זו גם בשאר תקלה שהיא תולדה דבור, ובתקלה הרי אין גזה"כ דאדם, ומ"מ נלמדת מדין בור ולכן פטור על מיתת אדם. ולפ"ז, באנו למח' ר"י והמאירי שבשטמ"ק, שלדעת ר"י מ"מ יש נזק וחייב על הנזק, ולדעת המאירי פטור מכח המיתה. והמזיק יכול לטעון קים לי כמאירי.

• נכנס לחדר לאחר שיצא החולה, ונדבק ממנו

אחר שהסקנו שהחיוב הוא מדיני אדם או בור, יש לדון בנזק שהאדם הניזק כביכול הביא על עצמו, דהיינו שחולה ששהה בחדר ויצא, ונכנס אח"כ אדם בריא וניזוק מהנגיף שהיה עדיין באויר; מחד הרי ניזוק מחיציו של החולה טרם שנחו והוא כוחו וכגופו, ומאידך הרי הבריא נכנס ופגע הוא בנגיף, ודומה יותר לדין בור או אש ונחייבו כבנזקי בור בהם יוצר הפעולה המניעה את ההיזק הוא הניזק. ואם ניתן בכ"ז להגדירו כאדם המזיק כיון שסו"ס החץ יצא ממנו וטרם נח, שמא נאמר באופן זה שהאדם הזיק את עצמו.

והנה במשנה (ב"ק לא:) בסוגיית חבית וקורה:

       היה בעל קורה ראשון ובעל חבית אחרון, נשברה חבית בקורה פטור בעל קורה, ואם עמד בעל קורה - חייב.

ופשוש דמיירי כאן בנזקי אדם, שהרי בנזקי בור פטור על כלים. וא"כ אנו מוצאים חיוב של אדם המזיק, אף שהניזק פעל את הפעולה. והטעם, כתבו הנמו"י (טו: בדפי הרי"ף):

והא דלא דיינינן ליה כבור כיון דניח גופיה לשמואל דאמר כל תקלה כי האי בור היא ונפטר מן החבית דלא מצינו בור שחייב בו על הכלים משום דלא אמרינן הכי אלא היכא דנפיל ושדי דדומיא דבור היא דלא שליט בגופיה, אבל היכא דקאי אנפשיה לאו תולדה דבור היא אלא כמאן דאזקיה בידים דמי.

וכיו"ב כתב תורי"ד (מח. ד"ה הכניס) שכל נזק שעושה האדם בהיותו עומד על רגליו, דינו כמזיק בגופו אע"פ שהניזוק נתקל בו. וא"כ הכא שחיצי המזיק מסתובבים בחלל האויר ולא נחו, ג"כ נאמר שכוחו כגופו, וכל עוד רסיסי רוקו מסתובבים בחלל חדר, נחייב אותו משום אדם המזיק, אע"פ שהניזק נכנס אח"כ לחדר ופגע ברסיסים.

אך מ"מ יש להקשות, מאי שנא מממציא את עצמו לנזק, שאיתא בב"ק (לג.):

ומצא - פרט לממציא את עצמו, מכאן א"ר אליעזר בן יעקב: מי שיצתה אבן מתחת ידו, והוציא הלה את ראשו וקיבלה - פטור; א"ר יוסי בר חנינא: פטור מגלות וחייב בארבעה דברים. מאן דמתני לה אהא - כ"ש אקמייתא, ומאן דמתני לה אקמייתא, אבל אהא פטור לגמרי.

ואע"ג דנפסק כל"ק דפטור, נח' הראשונים אם חייב בנזק מ"מ כיון שעשו באדם שוגג כמזיד ואונס כרצון, וכן דעת הטור (תכא), או שפטור לגמרי, וכ"כ הרמב"ם (חובל א יט), והב"ח הוסיף שכ"נ מהרא"ש והרי"ף, וכ"פ בשו"ע (תכ ל). וטעמם שבממציא עצמו הניזק הוא שגרם הנזק וכמו ישן שהזיק את חברו שבא וישן אצלו, ולכן המזיק פטור. ולפ"ז, לכאורה גם כאן יש לפטור את המזיק, כיון שהלה המציא את עצמו! ונראה, שזריקת אבן הוא דבר שיש לאדם רשות לעשות אלא שצריך להיזהר ולהישמר מלהזיק, ולכן באופן שיש לתלות גם במי שהמציא עצמו שגם לו היה להתבונן, הזורק פטור, שנחשב אונס גמור או משום שהניזק גם פשע^[21], משא"כ כאן, המזיק ידע דבר הזיקו ובכ"ז בא וגרם לנזק, וחייב. ומ"מ עולה מכאן שבממציא עצמו לחדר, אינו חייב בד' דברים ובעניינו ריפוי ושבת, אלא רק בנזק בלבד, משא"כ במזיק בכוחו שחייב. א"כ, יש נ"מ גדולה אם לחייב מדין אדם המזיק או מדין בור, לעניין חיוב תשלומים במיתה, ולעניין שבת וריפוי.

לסיכום: העלינו שהמזיק בהדבקה חייב משום אדם המזיק בכוחו שהוא כגופו. אבל אין לראות כאן נזקי ממון ומשום אש, ואפ' לא נזקי אדם של אש, מכיון שהרוק הוא כוחו של האדם ממש ולא משהו חיצוני לו. אם הרוק נח, ואח"כ ניזוק ממנו האדם, דינו כבור לחייב בנזקי גוף אך לא במיתה, ואם נחלה ומת רק כעבור זמן, אין לחייב עכ"פ משום דעת המאירי, שפטור גם על הנזק אפ' כשמת אחר זמן.

ג.   אלו תשלומים ניתן לחייב את המזיק

חיוב ריפוי ושבת: בגמ' בבא קמא (פד:) איתא שבזמן הזה שאין סמוכים, לא דנים אלא במידי דשכיח ואית ביה חסרון כיס. ונח' הרמב"ם והרא"ש גבי ריפוי ושבת, שלדעת הרמב"ם נחשבים מידי דשכיח וגובים, ומה שאמרו אדם באדם אין גובים הכוונה לנזק. אבל מהרא"ש נראה שאין גובים כלל, כיון שלא הזכיר חילוק בזה. השו"ע פסק כרמב"ם, שכן הורו הגאונים, ועוד שברא"ש לא מפורש הדבר שלא דנים בהם, ובדרכ"מ הוסיף שכ"כ התרוה"ד, אך למעשה המנהג לחייב את המזיק כפי ראות עיני הדיינים בלא דיקדוק בדמי הריפוי והשבת, ובאר הסמ"ע שמ"מ את דמי הרפואה אומדים, כלשונו בדרכ"מ. מ"מ, בין לשו"ע ובין לרמ"א יש לגבות תשלום על הריפוי והשבת, אלא שנח' באיזו דרך לשום את דמי השבת. לגבי אונס, ראינו לעיל (גבי ממציא עצמו) שלרמ"א אין מחייבים אלא באונס רגיל אך באונס גמור פטור, ואע"פ שלשו"ע יתכן שיש לחייב בזה, אי אפשר להוציא ממון. יש לציין, במקרים שאין דנים בנזקי ממון, משום דלא עבדינן שליחותייהו, מ"מ חייב לצאת ידי שמים.

חיוב בגרמי: הטור והשו"ע (ס' א, ד) כתבו שדיני גרמי גובין בזמננו. והמקור לכך כתב הב"י ע"פ הגמ' (צח:) גבי השורף שטרות, הוה עובדא וכפייה רפרם לרב אשי ואגבי מיניה כי כשורא לצלמא. מוכח שדנין האידנא דיני דגרמי, וכ"כ הב"י גם בס' שפו. ואע"פ שי"א שגרמי הוא קנס ולא ממון כפי שכתבנו למעלה, מ"מ כתב הרשב"א שמגבין, משום שזה שכיח ויש בו חסרון כיס. אך באונס אין מחייבים בגרמי כלל, כיון שזה תלוי בשאלה האם החיוב הוא מדינא או קנס, וכיון שיש פוסקים שזה קנס, אין מחייבים גרמי באונס כלל (ש"ך שפו ג). אך לעניין ריפוי ושבת, הקצות (שח ס"ק ב) פסק שאין חייבים עליהם בגרמי, שאין חייבים בו אלא על הנזק משום שאינו נזק בידיים. והעלה כך משוכר שהוסיף קב לכתף שחייב בנזקו, והקשה הרמב"ן שהרי אינו שומר על גופו של כתף ומדוע לחייבו בנזק! והרמ"ה כתב: 'ומסתברא דלא יהיב ליה אלא נזק בלבד, אבל ארבעה דברים לא מיחייב אלא היכא דאזקיה בידיים', ומדנחת לחלק, מוכיח הקצות דס"ל שאין כאן נזקי ממון אלא משום שהטעהו והוי גרמי, ומכיון שזה אין זה גופו ממש פטור מד' דברים.

נמצא, שאם החיוב הוא מדין כוחו, יש לחייבו על הנזק, הריפוי והשבת, ואם החיוב מדין גרמי, אין לחייבו אלא בנזק.

• האם אפשר בימינו לדון בנזקי בור

הגמ' (שם פד:) דנה במה דנים גבי נזקי אדם ונזקי שור, והסיקה, שדנים בנזקי שן ורגל, ולא בקרן. לגבי נזקי בור ואש, כתב ההגאו"ש (ח אות ב) בשם ר"ח, שכל אבות הניזקין בכלל שור דשן ורגל, דהיינו שגם בור ואש דנים בזמן הזה. אבל המהרי"ח הסתפק בזה. ובמהרש"ל (יש"ש ח ה) משמע שהחליט לגמרי שלא דנים אש ובור, כיון שאינם שכיחים, והו"ד בש"ך (ס' א ס"ק ב). אך הפת"ש הביא מהשבות יעקב (א קלו) אליו מפנה הבאר היטב, שפשיטא ליה מכמה סוגיות שדנים בנזקי אש ובור, ובפרט שהם שכיחים. וכ"כ הקצות (ב), וכ"כ הגר"א בדעת השו"ע בדיני בור (תי לז, ס"ק נ) שכתב 'ולפ"ז שור (-תם) שדחף בהמה לבור, האידנא אינו משלם (-בעל הבור) אלא ג' חלקים'^[22]. מוכח שהאידנא דנים בנזקי בור, אע"פ שבקרן אין דנים. ולפ"ז נראה למעשה, שאין לחשוש למהרי"ח ומהרש"ל, כיון שהם יחידים מול פוסקים רבים, וכך הכריעו בפסק דין של רשת ארץ חמדה גזית ירושלים, בראשות האב"ד הרב יוסף כרמל [פסק מס' 31] הלכה למעשה, ודנו בנזקי בור.^[23] אכן, בנזקי בור כשאר נזקי ממון, אין לחייב אלא בפחת הנזק ולא בריפוי ושבת. ונראה פשוט שאדם שנגרם לו נזק קבוע בעקבות המחלה, נחשב כמי שנקטעה ידו או רגלו ויש לחייב על זה הנזק, שכן בעניין שבת כתב הסמ"ע (א ס"ק יא) שאע"פ שנזק של קטיעת יד אינו שכיח, מ"מ עצם הנזק של שבת שכיח ויש לחייב עליו בכל שבת. מכאן שעל כל פחת של האדם הפוגע בכושר תפקודו, יש לחייב בדין נזק, ועל זה יש לחייב בדין בור.

• במצב של פשיעה גם מצד הנדבק

עוד יש לעיין, מה הדין במציאות של פשיעה גם מצד הנדבק, האם באופן כזה ג"כ נחייב את המזיק, או שהוא פטור בגלל שהשני גם פשע?

ונראה שהדין תלוי בסוגיא של נכנסו שניהם שלא ברשות (ב"ק מח), שלדעת רש"י ותוס' חייב כל שהזיק בידיים אפ' אינו מתכוון להזיק, והוזקו היינו שהוזקו ממילא, וכ"כ הרשב"א והראב"ד. אך לדעת הרמב"ם הזיקו היינו בכוונה. נמצא לכאורה, שלפי רש"י, כיון שנחשב היזק בידיים חייב. ולפי הרמב"ם תלוי איך נגדיר את המזיק. וע' באחרונים בביאור שיטת רש"י והרמב"ם, ונראה שמי שנוהג שלא כדין, לרש"י ודאי נחשב כשלא ברשות, שכ"כ גבי שניהם שלא ברשות: 'כגון ששניהם רצים ברה"ר', והיינו ששניהם עשו דבר האסור להם. ומ"מ, אף אם נתייחס לזה כשניהם ברשות הדין אותו דין. ובשו"ע פסק מחד כרש"י, אבל הביא גם את לשון הרמב"ם, ונתקשו המפרשים בשיטתו, ולא נאריך בזה. עכ"פ במצב של הזיק בידים ובכוונה, לכו"ע חייב. ונראה, שכשמדובר בחולה שפשע ויצא למרות היותו נשא של הנגיף, ודאי יש להגדירו כמתכוון להזיק, שהרי יצא בפשיעה, וכמו שכותב הש"ך בדין גרמי (כאמור לעיל). ויש לדון כשמדובר באדם שהפר חובת בידוד, אך לא ידע שהוא נשא של הנגיף, שמא נאמר שרמת פשיעתו נמוכה כיון שבאומד הדעת של בני אדם אינו רואה את עצמו כעלול להזיק כל עוד אינו נושא את המחלה, ואף אחוז הנדבקים מחייבי הבידוד נמוך,^[24] וממילא אין להחשיבו מתכוון להזיק. וצ"ע. ואולי יש לדון כאן לפטור מצד אחר, שבדין האומר לחברו קרע כסותי (ב"ק צג. שו"ע שפ א), אם אינו שומר פטור אע"פ שלא א"ל ע"מ לפטור, כתב הקצות (רמו ס"ק א) בשם תרוה"ד, שהפטור הוא מטעם שאינו בכלל מזיק, וכן דעת הרמב"ן. וא"כ, שמא יש לפטור את המזיק משום שאם הניזק אינו שומר על עצמו, הריהו כמבטל את ההיזק וכאומר קרע כסותי בכך שלא נשמר, והמזיק אינו נחשב מזיק ביחס אליו (וזה שלא כסברה שהבאנו לעיל לומר שהמפר בידוד אין כאן מתכוון להזיק גמור). אך יש לדחות, שלא מצאנו מפקיר עצמו לנזק שנפטר המזיק אלא באומר לו כן בפירוש לדעת הרא"ש, וגם בזה הרמב"ם חולק. וכאן, כיון שלא אמר כן בפירוש, אנו דנים כלא אמר, והמזיק חייב. מ"מ, נראה שאין אחידות גמורה במקרים אלו, ואין לדמות הליכה לבית הכנסת וכד' שבהם עדיין שומרים מרחק, למסיבה גדולה או ריקודים המוניים, שבהן יתכן שכל מי שמגיע נוכל להכניס אותו בגדר מזיק אע"פ שהוא הניזוק, שכן עצם היותו האירוע מרבה את ההדבקה, והוא עשוי להדביק אחרים באופן ישיר ברגע שנדבק. וא"כ, יש לדון כשניהם שלא ברשות והזיקו זה את זה בידים, ואף כמתכוון להזיק, ונמצא ששניהם חייבים. ויש לעיין בזה עוד.

• גרם לאחרים להיכנס לבידוד ולהפסד ממון

הגמרא (ב"ק פה:) בהביאה דוגמא לשבת בלבד אומרת: 'שבת, כגון דהדקיה באדרונא ובטליה' והיינו הסוגר את חברו בחדר וביטלו ממלאכתו, וחייב על זה רק 'שבת'. וכתב הרא"ש (ס' ג) שמיירי רק כשהכניסו לחדר בפועל וסגר בעדו, אך אם כבר היה בחדר והוא רק סגר את הפתח עליו, אינו אלא גרמא ופטור בדיני אדם, וכ"כ ובשו"ע (תכ יא). ולפ"ז, אדם שהפר את הבידוד והיה עם אנשים נוספים ואח"כ התגלה כחיובי, אין זה יותר מהגרמא הנ"ל כיון שלא כבשו הכניסו בידים, ובאופן כזה פטור. אלא שיש צד לומר, שכיון שהמדינה הטילה חובת בידוד על כל הבאים במגע עם חולה מאומת, א"כ ברגע שהיה בחברת אנשים מיד הם התחייבו בידוד, וא"כ הנזק נעשה על ידו וברי היזקא. ואע"פ שרק לאחר זמן נודע להם הדבר, מ"מ הנזק נעשה מיד, והוי כגרמי.^[25] אלא שיש לעיין האם נאמר שיש כאן כוונה להזיק בכך שהפר בידוד, ועוד שבדיני גרמי אין חיוב על שבת, א"כ מ"מ פטור במקרה כזה. אך אם אותו אדם לא ידע שהוא חולה ורק משנודע לו נכנסו אנשים לבידוד בעקבות זה, הריהו אנוס, ופטור לגמרי גם אם זה גרמי.

מסקנות:

1. בזמן שנפוצה מחלה המדבקת ומסכנת כמגפה, ישנה חובת זהירות על האדם לשמור שלא ינזק, וכ"ש חובה על מי שעלול להדביק לשמור עצמו שלא ידביק ויזיק. הזהירות על עצמו נלמדת ממצות מעקה - "ועשית מעקה לגגך, ולא תשים דמים בביתך" ומהפס': "השמר לך ושמור נפשך". החובה לשמור שלא יזיק נלמדת בק"ו, ומן הפס' "ולפני עור" "ואהבת לרעך כמוך" "לא תעמוד על דם רעך".

2. המזיק בהדבקה חייב משום אדם המזיק בכוחו שהוא כגופו. ואין לראות כאן נזקי ממון ומשום אש, ואפ' לא נזקי אדם של אש, מכיון שהרוק הוא כוחו של האדם ממש ואין היזקו בשיתוף גורם חיצוני.

3. אם הרוק נח, ואח"כ ניזוק ממנו האדם, דינו כבור לחייב בנזקי גוף אך לא במיתה.

4. נחלה ומת רק כעבור זמן, אין לחייב עכ"פ משום דעת המאירי, שפטור גם על הנזק אפ' כשמת אחר זמן. 

5. כשהחיוב הוא משום אדם המזיק, יש לחייב על ריפוי ושבת, וגם לדעת הרמ"א שעושים הערכה כללית, מתחשבים גם בנזקי שבת. אך אם הנדבק נכנס לחדר אחר שיצא החולה, נראה שהוי כממציא עצמו לנזק ואין לחייבו בריפוי ושבת. בגרמי אין מחייבים אלא על נזק. ובמה שאין כח בידינו לדונו, חייב עכ"פ לצאת ידי שמים.

6. גם בימינו דנים בנזקי בור.

7. כשיש פשיעה גם מצד הנדבק, מ"מ חייב משום מזיק, ויש מקרים שאולי יש מקום לפטור בהם, ויש לדון כל מקרה לגופו.

8. אדם שגרם בפשיעתו להיכנס לבידוד פטור, או משום גרמא, או משום שבגרמי אין חיוב שבת.