עץ ששרשיו מזיקים בחצר הסמוכה
כרך יא סימן ז
ראשי פרקים
א. על הניזק להרחיק אא"כ גירי דיליה
ב. מדוע לא צריך לשמור ממונו שלא יזיק
ג. הרחקה בין כרם לשדה תבואה
ד. אם שורשים הוי ממונו המזיק
ה. הניזק לא יכול לשמור עצמו מהנזק
ו. מי צריך לשלם על ניקוי מערכת הביוב
בענין עץ סרק שגדל בחצר ראובן, סמוך לחצר שמעון, ושרשי העץ נכנסו לחצר שמעון וסתמו הביוב, והוצרכו לשלם עבור הוצאות פתיחת הביוב וניקוי הביוב מהשרשים, והוסכם גם שיעקרו את העץ שלא יזיק מכאן ולהבא. ונשאלתי, מי צריך לשאת בהוצאות ניקוי השרשים מהביוב, ומי שצריך לשאת בעלויות עקירת העץ.
א. על הניזק להרחיק אא"כ גירי דיליה
קיי"ל כרבי יוסי שעל הניזק להרחיק עצמו, אא"כ הוי גירי דיליה. ויש לדון גם בגירי דיליה, וגירי דממוניה, וגרם גירי, אך בנדון השרשים הואיל ויתבאר דלא הוי גירי, אכמ"ל. וענינים אלה חוצים הסוגיות דפ"ב דב"ב, וכן בריש ב"ב בענין מחיצת הכרם, וכמו שיתבאר להלן.
תנן במשנה ב"ב כה,א:
מרחיקין את הנבלות ואת הקברות ואת הבורסקי מן העיר חמשים אמה. אין עושין בורסקי אלא למזרח העיר, רבי עקיבא אומר לכל רוח הוא עושה חוץ ממערבה ומרחיק חמשים אמה. ומרחיקין את המשרה מן הירק ואת הכרישין מן הבצלים ואת החרדל מן הדבורים, ורבי יוסי מתיר בחרדל. ושם בע"ב בהסבר דברי רבי יוסי: שיכול לומר לו עד שאתה אומר לי הרחק חרדלך מן דבוריי, הרחק דבורך מן חרדליי (שאני מזיק ועלי להרחיק את עצמי, אני אומר לך שאתה מזיק – רש"י), שבאות ואוכלות לגלוגי חרדליי (פרחי חרדליי). ובהמשך במשנה שם: מרחיקין את האילן מן הבור עשרים וחמש אמה, ובחרוב ובשקמה חמשים אמה, בין מלמעלה בין מן הצד. אם הבור קדמה, קוצץ ונותן דמים (דכיון דברשות נטע, שאינו מזיק עד זמן גדול, לא חייבוהו חכמים לקוץ בלא דמים בשביל הזיקא דיחיד). ואם אילן קדם, לא יקוץ. ספק זה קדם וספק זה קדם, לא יקוץ. ר' יוסי אומר אף על פי שהבור קודמת לאילן לא יקוץ, שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו.
ועיין בריש פירקין (יז,ב) בענין חפירת בור בסמוך לבור חבירו, ומחלוקת אביי ורבא בסומך בצד המיצר,
ואיכא דאמרי דבשדה שאינה עשויה לבורות כ"ע לא פליגי דסומך, כי פליגי בשדה העשויה לבורות, אביי אמר סומך. אפילו לרבנן דאמרי מרחיקין את האילן מן הבור עשרים וחמשה אמה, התם הוא דבעידנא דקא נטע איתא לבור, אבל הכא בעידנא דקא חפר ליתא לבור. ורבא אמר אינו סומך, ואפילו לר' יוסי דאמר זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, הני מילי התם דבעידנא דקא נטע ליתנהו לשרשיו דמזקי לה לבור, אבל הכא אמר ליה כל מרא ומרא דקא מחיית, קא מרפית לה לארעא (שהיא מרעדת ונדה מחמת המכה).
ובגמ' שם יח,א-ב דנה הגמ' בדברי רבי יוסי,
אי ס"ל על המזיק להרחיק עצמו או על הניזק להרחיק עצמו, דחכמים במשניות הנ"ל ודאי ס"ל דעל המזיק להרחיק עצמו, אלא לרבי יוסי דס"ל דבחרדל ודבורים שניהם מזיקים, משמע דס"ל דעל המזיק להרחיק עצמו, וחרדל ודבורים שאני, דשניהם מזיקים אהדדי, ואין כאן מזיק ברור שנטיל עליו את החובה להרחיק. והקשתה הגמ' מהמשנה, דדעת רבי יוסי דאף שהבור קודמת לאילן לא יקוץ, שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו. ותירצה הגמ' דלעולם ס"ל לרבי יוסי דעל הניזק להרחיק עצמו, ואפי' משרה וירקא לא בעי רחוקי, אלא לדידכו דאמריתו על המזיק, תינח משרה וירקא דהני מזקי הני והני לא מזקי הני, אלא חרדל ודבורים תרוייהו מזקי אהדדי.
ובגמ' ב"ב כה,ב – כו,א, על דברי רבי יוסי במשנה,
דאע"פ שהבור קודמת לאילן לא יקוץ, שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, אמר רב יהודה אמר שמואל הלכה כרבי יוסי. אמר רב אשי כי הואן בי רב כהנא הוה אמרינן מודי ר' יוסי בגירי דידיה. פאפי יונאה עני, והעשיר הוה, בנה אפדנא, הוו הנך עצורי בשיבבותיה דכי הוו דייקי שומשמי הוה ניידא אפדניה (כשעושי שמן שומשומין היו מכים בשומשומין, היתה ההכאה מרעידה את חומת ביתו של פאפי יונאה). אתא לקמיה דרב אשי. א"ל כי הואן בי רב כהנא הוה אמרינן, מודי רבי יוסי בגירי דיליה. וכמה, כדנייד נכתמא אפומיה דחצבא (שאם יניחו כד על החומה עם הכיסוי, הכיסוי יפול מחמת המכה). דבי בר מריון בריה דרבין כי הוה נפצי כיתנא הוה אזלא רקתא ומזקא אינשי. אתו לקמיה דרבינא אמר להו כי אמרינן מודה ר' יוסי בגירי דיליה, הני מילי דקא אזלא מכחו, הכא זיקא הוא דקא ממטי לה. מתקיף לה מר בר רב אשי, מאי שנא מזורה ורוח מסייעתו (דחייב בשבת מדין מלאכת זורה, וא"כ חשיב כחו) אמרוה קמיה דמרימר, אמר להו, היינו זורה ורוח מסייעתו (ואם רוח מסייעתו חשיב כחו גם לענין נזיקין). ולרבינא (דס"ל דרוח מסייעתו לאו כחו) מאי שנא מגץ היוצא מתחת הפטיש והזיק דחייב לשלם. התם ניחא ליה דליזל, הכא לא ניחא ליה דליזל (דבגץ ניחא ליה שיצא הגץ מחוץ לביתו שלא ישרוף הבית).
והראשונים נקטו להלכה כדברי רבי יוסי, וכדברי רבי יהודה אמר שמואל בב"ב כה,ב, שפסק כמותו. כן מוצאים אנו בדברי הרי"ף (ב"ב יג,א – ב בעמוה"ר), וז"ל:
"קיימא לן כר' יוסי. וחזינן בפירושא דגאון דלית הלכתא כר' יוסי בחרדל ודבורים, וקאמר נמי דלענין משרה וירק מודה ר' יוסי דמרחיקין, ובטעמא דמילתא בלחוד הוא דפליג רבי יוסי ולאו בגופיה דדינא. ואנן קשיא לן האי פירוש דכד מעיינת ביה בגמרא משכחת ליה לרבי יוסי דבגופיה דדינא פליג, דהכי קאמר לדידי אפי' משרה וירק נמי לא בעו רחוקי. ודקאמר דמודה רבי יוסי בגיריה ובגרמא דגיריה אין ודאי הכין הוא, אלא הכא במשרה וירק ליכא לא לגיריה ולא גרמא דגיריה, דמיא מיתם תיימי והדר אזלי. ואי מודה רבי יוסי במשרה וירק וכרישין ובצלין ליכא היזקא, דלא מודה ביה רבי יוסי דלא ליתיה להיזקא דהני אלא לאחר זמן, כענין זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו. ולענין חרדל ודבורים נמי מסתברא לן דהלכתא כותיה, דהא אוקימנא למתני' בלוקח, ולית חד מינייהו דקדים, דמה נפשך אי סבירא לן כרבנן דאמרי דבורים לחרדל לא מזקי אלא חרדל הוא דמזיק דבורים אפ"ה הלכה כר' יוסי דלאו גיריה הוא, דהא ליכא חד מינייהו דקדים. ועוד אפי' בעל דבורים קדים, לאו גיריה דבעל חרדל נינהו, דכי שדי ביניתא בעפרא לא משכחא ליה, ואי לבתר דסליק לאו גיריה נינהו ולאו גרמא דגיריה נינהו אלא גרמא בעלמא נינהו. והלכך הלכה כרבי יוסי בכולה מתניתין בין במשרה וירק בין בחרדל ודבורים וכדקא פריש רבינא דהוא בתרא. אלא מיהו צריך ודאי לארחוקי משרה מירק, כי היכי דלא להוי גיריה, כי היכי דמרחיק בור שיח ומערה ואמת המים וכו' דלא ליהוי גיריה, דכולי' פירקין מודה ביה ר' יוסי, דמודה ר' יוסי בגיריה דאי לא מרחיק כי האי שיעורא, גיריה נינהו או גרמא דגיריה הוא."
מדברי הרי"ף מבואר דהלכה כרבי יוסי שעל הניזק להרחיק עצמו, אא"כ הוי גירי דיליה או גרמא דגיריה, ושעורי ההרחקה המבוארים במשנה ובגמ' בפרק לא יחפור, כל אלו שעורים שמודה בהם רבי יוסי שאם לא הרחיק, הרי זה בכלל גירי דיליה או גרמא דגיריה. וחלק על הגאון הסובר שבמשרה וירק מודה רבי יוסי, ובחרדל ודבורים לית הלכתא כוותיה, דלא פליג אלא בטעם הדין, וס"ל לרי"ף דרבי יוסי חולק וסובר שאין צריך להרחיק, דבמשרה וירק אין לא גיריה ולא גרמא דגיריה, דמיא מיתם תיימי והדר אזלי. ואף בחרדל ודבורים חולק על הגאון דס"ל דלית הלכתא כרבי יוסי, אלא גם בחרדל הלכה כרבי יוסי, דאין כאן גיריה דבעל החרדל ולא גרמא דגיריה, דבשעה שזורע אין נזק, ואח"כ כבר אינו גיריה אלא גרמא בעלמא, ואפי' בעל הדבורים קדם. ע"כ הלכה כרבי יוסי בכל ענין דעל הניזק להרחיק עצמו, אא"כ בגירי דמזיק ובגרמא דגיריה, דעל המזיק להרחיק עצמו, שאז לכאורה הוא מזיק בידיים, ואינו ענין לדיני נזקי שכנים או שותפים אלא בדיני אדם המזיק לממון חבירו. ומהגמ' הנ"ל גם עולה, דככל שמעשה האדם הסתיים ללא נזק, אין ליחס אותו לאדם. ולכן במשרה וירק, המשרה נבלעת וכלה באדמה ואח"כ מזיקה, כך שמעשה בעל המשרה הסתיים. וכן בחרדל ודבורים. מעשה בעל החרדל הסתיים בזריעת החרדל, וממנו לנזק שקרה לבעל הדבורים, אין ליחס אליו במה שזרע את החרדל. ועיין בדברי הרמב"ם בהל' שכנים י,ה, שפסק כרבי יוסי, וז"ל:
"מי שבא לעשות משרה של פשתן בצד ירק של חבירו, שהרי מי המשרה נבלעין בארץ והולכין ומפסידין את הירק, או שנטע כרישין קרוב מן הבצלים של חבירו שהן מפיגין טעמן, או שנטע חרדל בצד כוורת דבורים, שהרי הדבורים אוכלין העלין ומפסידין את הדבש, וכל אלו וכיוצא בהן, אין צריך להרחיק בכדי שלא יזיק, ועל הניזק להרחיק את עצמו אם ירצה עד שלא יגיע לו הנזק, שזה בתוך שלו הוא עושה, והנזק בא לחבירו מאליו. במה דברים אמורים שאינו מרחיק, כשהיה הנזק בא מאליו אחר שיפסקו מעשיו של מזיק, אבל אם היו מעשיו של זה שעושה ברשותו מזיקין את חבירו בשעת עשייתו, הרי זה כמי שמזיק בידו. הא למה זה דומה, למי שעומד ברשותו ויורה חצים לחצר חבירו ואמר ברשותי אני עושה, שמונעין אותו. וכן כל הרחקות האמורות למעלה בענין זה, אם לא הרחיקו, הרי זה כמי שהזיק בחציו, לפיכך צריך שירחיק משדה מן הירק וכרישין מן הבצלים וחרדל מן הדבורים שלשה טפחים או יתר מעט כדי שלא יהיה היזק בידים, אבל להרחיק עד שלא יבא הנזק מאליו אין צריך."
מבואר דפסק כרבי יוסי בגירי דילה, דאם מזיק בגיריה, הרי הוא כמזיק בידיים והיינו אדם המזיק. וכן הרא"ש פסק כרבי יוסי, עיין ברא"ש פ"ב דב"ב הכ"ה, וכן בהכ"ח. וכן מבואר ברשב"א ב"ב כה,ב דלהדיא נפסקה הלכה בגמ' כרבי יוסי. וכן פסק המאירי בכמה מקומות, עיין ב"ב כה,א וכה,ב. וכן פסק הריטב"א בב"ב יח,ב.
ב. מדוע לא צריך לשמור ממונו שלא יזיק
ויש להבין בשיטת רבי יוסי שעל הניזק להרחיק עצמו, הרי לכאורה על הבעלים לשמור ממונם ועצמם שלא יזיקו, עיין משנה ב"ק מה,ב;
קשרו בעליו במוסרה ונעל בפניו כראוי ויצא והזיק, אחד תם ואחד מועד חייב דברי ר"מ. רבי יהודה אומר תם חייב ומועד פטור שנאמר ולא ישמרנו בעליו, ושמור הוא זה. ר"א אומר אין לו שמירה אלא סכין.
וכן בב"ק כג,ב;
הנהו עיזי דבי תרבו דהוו מפסדי ליה לרב יוסף. א"ל לאביי, זיל אימא להו למרייהו דליצנעינהו. אמר ליה אמאי איזיל, דאי אזילנא אמרי לי לגדור מר גדירא בארעיה.
ובתוס' שם ד"ה יכלי כתבו, דאביי נשמט בטענה, שלא היה חפץ לילך לומר לבעלים, דמצד ההלכה חובת השמירה היא על בעל העיזים, וכדתנן ב"ק יט,ב, אכלה מתוך החנות משלמת כו', ולא אמרינן היה לו לנעול חנותו, וכן אכלה מצידי הרחבה, ולעיל נמי לא פריך דליפטר בעל הכלב מן החררה. וכן בכל נזקי ממון או נזקי גופו, אין למזיק טענה שהיה על הניזק להזהר מהמזיק. ועיין בתוס' ב"ק כז,ב ד"ה ה"ג אמאי; "דיותר יש לו לשמור שלא יזיק משלא יוזק". וכן הוא בתוס' ב"ק כג,א ד"ה ולחייב (השני), וז"ל:
"וא"ת, ואמאי לא פריך וליפטר בעל הכלב מן החררה. ונראה מכאן לדקדק, דיותר יש לאדם ליזהר עצמו שלא יזיק אחרים משלא יוזק, שמחויב לשמור גחלתו מן הכלב, אע"פ שאין לו רשות ליכנס לביתו כדי שלא יזיק אחרים, ואפשר לשמור עצמו כדי שלא יכנוס כלב כדי ליטול חררתו. וכן משמע בהמניח (לקמן לא,א) בשמעתין דקדרין דפריך אי נתקל פושע, שני נמי ליחייב, אלמא חשיב שני פושע לחייבו בנזק שלישי, ואינו פושע לענין שיפטר ראשון בנזקיו".
מבואר בתוס' דיש חיוב על הבעלים לשמור ממונם שלא יזיק טפי משלא יוזק. וא"כ מדוע רבי יוסי ס"ל דעל הניזק להרחיק עצמו. מה עוד דמדברי הראשונים הסוגיא מוכח שדימו נזיקין אלו לאבות הניזקין.
כך מוצאים אנו בדברי הרשב"א ב"ב יח,ב, וז"ל:
"ועל עיקר הרחקת החרדל מן הדבורים, תמיה לי, אמאי מרחיק כלל, והלא החרדל אינו נכנס לתוך תחומן של דבורים, ודבורים הן שבאות לתוך שדה החרדל ואוכלות אותו, וא"כ הו"ל כבור המיוחדת ברשות המזיק דפטור דא"ל תורך ברשותי מאי בעי. ונהי דבעל דבורים פטור מתשלומי נזק שמזיקין לחרדל, ואפי' לר"י דאמר דדבורים מזקי לחרדל משום שאינן בני שמירה, מ"מ בעל החרדל אמאי מרחיק אדרבה היה לו לבעל הדבורים להרחיק אליבא דר"י דאמר דמזקי ליה לחרדל כמו שחייבו בעל שובך להרחיק שובכו מן העיר חמשים אמה וכן משדה חברו, ומשמע דמודה בה ר"י דגיריה נינהו ... ומ"מ קושיא ראשונה במקומה עומדת, אפי' לרבנן דאמרי על המזיק להרחיק את עצמו, בעל החרדל למה מרחיק, דאע"פ שהן ניזוקין אינו אלא כשור של ניזק ברשות המזיק, וצל"ע. ומתוך הדוחק יש לי לומר דריח החרדל מחדד פי הדבורים וממקומו הוא מזיקן, ועדיין אינו מתיישב בעיני דא"כ גירי דידיה נינהו. ואמאי פליג ביה ר' יוסי דהא מודה ר' יוסי בגירי".
מדברי הרשב"א מבואר דהדבורים האוכלים את החרדל, הם כשור המזיק בחצר הניזק, וע"כ הקשה מדוע על בעל החרדל להרחיק, דהרי הדבורים נכנסים ואוכלים בחצר הניזק, ותורך ברשותי מאי בעי. ומבואר דדן דינם כשור המזיק, וע"כ הקשה על רבי יוסי. וא"כ מעיקרא קשה גם ללא טענה זו, מדוע על הניזק להרחיק את עצמו, הרי חובת השמירה היא על המזיק שלא יזיק.
וכן מבואר מדברי הרמב"ן במלחמות (ט,ב בעמוה"ר) דקנין הדבורים לבעליהם הוא רק מפני דרכי שלום, שאם היה קנינם קנין גמור דבר תורה, היה דין הדבורים כבהמה המזיקה בשן, וז"ל: "ואי קנין דבורים תורה, היינו נמי שן דאמר רחמנא לתשלומין כדאמרינן ובער, אלא דלא קני להו אלא מפני דרכי שלום". וכן מוצאים אנו בדברי הרמב"ן בדינא דגרמי, שהקשה מדוע מתיר רבי יוסי לנטוע אילן בסמוך לבור, הרי שרשי האילן הם ממונו של בעל האילן, והם מזיקים לבור, והו"ל ממונו המזיק, וז"ל:
"ואכתי איכא למידק, ואי אזלי שרשין ומזקי ליה לבור, מאי טעמא פטור מלשלם הא שורו [הוא] והוה ליה לטפויי באפייהו. לא קשיא, דכיון דלאו גופיה דאילן קא מזיק אלא שרשים הוא דמזקי, ושרשין ממילא קא אתו, פטור אף על גב דממונו הוא. ומ"מ יש לזה רשות לקוץ השרשים. וליכא לדמויי לשורו שהזיק בצרורות, דשאני התם דכחו דשור הוא וכנגיחה דידיה דמי והתורה חייבתו, אבל הכא נולד הוא ופטור שאין שמירתן עליו ואינו כחו של אילן הנטוע. וליכא לדמויה לאש שהוא הולך ומזיק. שכיון שלבה את האש עיקר השלהבת הוא שמזיק והולך ואוכל ומזיק, אבל הנך נולד הוא, ואף על פי שמחמת האילן הוא מזיק פטור, אי נמי כיון דשרשין הוא דמזקי ולא חזי להו, לית ליה לטפויי באנפייהו, דדמי למי שנפרצה בלילה (ב"ק נה,ב) שהוא פטור. ואין אומרין בנזקין אלו זו דומה לזו, שהדברים עמוקים והחלוקים דקים כחוט השערה וכולהו גמרא."
[ובענין שורשים שהוחרגו מגירי דיליה, עיין גם בסוף קונטרס הגרמי, וז"ל:
"מכלל דברינו תוכל לדעת דעת הגאונים ז"ל שאמרו דכולה מתני' דלא יחפור מודה בה ר' יוסי דגיריה נינהו לפי שהן בעצמן המזיקין, ולא פליג ר' יוסי אלא בשרשי האילן שהם נולדים ואינם מזיקין באותו המקום שנטע זה שם אילנו, אלא לאחר זמן קופצין ובאין אצל הבור ומזיקין אותו, ואין בכל השנויין במשנת לא יחפור מי שיערב עליך טעם אלא הזרעים במפולת יד שאחרי זמן הם מחלידים את הקרקע".
ושרשים הם כמו מים שכלים באדמה, או כמו זריעת החרדל, ואין לשייך אותם למעשה האדם שנגדיר את השרשים כגירי דיליה. הם דבר הנעשה מאליו והם תוצאה. המזיק בא מעצמו, ולא מיוחס לפעולה הראשונית של נוטע העץ, ועוד יתבאר להלן]. וא"כ כיון שכל המזיקים דפרק לא יחפור דמי לד' אבות, מדוע ס"ל לרבי יוסי דחיוב השמירה הוא על הניזק שלא יוזק.
וקושיא זו הקשה הנתיבות קנה,יח, דהא כל ההיזקים דפרק לא יחפור הם בכלל ארבע אבות נזיקין, דיונים דמו לשן. וכן קשה בב"ב כג,א גבי עורבים בדם, דהא הוי כדליל דלא אצנעיה והוציאו תרנגול של הפקר, דמבואר בב"ק דף יט,ב דחייב. וכן כל הדברים דחשיב בפרק לא יחפור ובהלכות נזקי שכנים, לכאורה בכלל ארבע אבות נזיקין הן כשתדקדק בהן, כגון היזיקא דמתונתא שהמים הולכין ומזיקין, מי גרע מבור המתגלגל ברגלי אדם או מהיזק שהולך ע"י רוח מצויה דחייב, ומכל שכן במה ששיערו חכמים שילך המזיק בעצמו, וכיוצא בהן הרבה. והקשה על התוס' בב"ב כו,א ד"ה זיקא שהקשו גבי רקתא, דהיינו אש, ולא הקשו אדבורים ויונים דהיינו שור, ועל כל הדברים היה להן להקשות כך דמד אבות נזיקין הן. ותירץ הנתיבות, וז"ל:
"וע"כ צ"ל, דהד' אבות נזיקין אינו חייב עליהן רק כשאפשר להחזיק ברשותו ובשמירה שלא יזיקו, דאז רחמנא חייביה בשמירה וכשלא שמרו חייבין בתשלומין, אבל הני דחשיב בפרק לא יחפור, הוא באופן דכשיתחייב לשלם ההיזק אין אפשרות לו לעשות תשמיש זה ברשותו כלל, ויתבטל תשמיש זה מרשותו, כיון דאי אפשר כלל בעשיה ובשמירה, ובביטול רשות לא חייביה רחמנא".
הנתיבות מחלק בין מעשה שעושה ברשותו, שאם יזיק את האחר ברשות אחרת אף בלא גירי, יש לחייבו לשמור. אמנם כל זה כשאפשר שניהם, גם השימוש שעושה ברשותו וגם השמירה, אבל כשאין להם שמירה אלא סכין, דהיינו שהשמירה היא מניעת השימוש בחצירו, בזה לא חייבו אותו להרחיק אלא התירו לו להשתמש ברשותו, ועל הניזק להרחיק עצמו. דלכל אדם קיימת הזכות להשתמש ברשותו שימוש כפי שנוהגים להשתמש, ואין לנו למנוע ממנו להשתמש אא"כ מזיק בגירי דיליה, שאז הוא אדם המזיק ולא ממונו המזיק. ואף שהחובה עליו לשמור ממונו, היינו באם יכול להשתמש ולשמור, אבל באם השמירה היא המניעה, בזה לא הטילו עליו חיוב להמנע.
והביא הנתיבות ראיה לזה מב"ב כג,א גבי אומני, דפריך והא אחזיק להו, דקשה היאך מהני חזקה שלא לשמור הזיקו, וכי מועיל חזקה בד' אבות נזיקין. וכן משמע מרש"י (ד"ה אפיקו) שפירש אפיקו לי קורקור, שלא יקיזו עוד. משמע דבדברים אלו אי אפשר בשמירה רק בביטול התשמיש מרשות. וע"כ סובר ר' יוסי דעל הניזק להרחיק, דמהיכי תיתי יבטל רשות המזיק, תתבטל רשות הניזק, דהא כשהניזק ישמור עצמו לא יוזק, משא"כ בד' אבות נזיקין, אין הניזק יכול לשמור, דאינו יודע מתי יבוא המזיק, והמזיק יכול לשמור ולא להמנע מלהחזיק ברשותו שור, רק שישמרנו כראוי. ודיני המשניות בסוגין הוא להפך, שהמזיק אינו יכול לשמור אלא להמנע מהשימוש ברשותו, ע"כ אין עליו חיוב המנעות רק חיוב שמירה, שאינו במציאות כאן אלא בהמנעות. ולכן גם באילן הסמוך לבור שהשרשים יוצאים ומזיקים בחצר הסמוכה, אין אפשרות לשמור השרשים אלא ע"י שלא יטע אילנות בחצרו, וזה לא חייבוהו.
וכאשר מזיק בגירי דיליה, י"ל לנתיבות דחשיב כעושה מעשה בחצר חבירו, דאף שהוא מונח ארצה, ראשו מגיע השמימה, וחיציו הם פעולה של המזיק בחצר חבירו. וכן כתב להדיא הרמ"ה ב"ב פ"ב סי' קה; "דכי האי גוונא על המזיק להרחיק את עצמו, דכמאן דעביד מעשה ברשותא דחבריה דמי". ולכן אין לו את ההיתר של שימוש בחצירו, כיון שהמעשה אינו רק בחצירו אלא גם בחצר חבירו ע"י חיציו, וחשיב כעושה ממש בחצר חבירו.
ולכאורה מש"כ הנתיבות דהשרשים מזיקים רק אח"כ, לכאורה צ"ב, דהא עדיין השרשים הם ממונו המזיק, וא"כ הוי גיריה דממוניה ומדוע אינו חייב להרחיק לרבי יוסי. ושמעתי מבארים, דכל מה שחייבה התורה לשלם או להרחיק הוא באופן שנתחייב בשמירה קודם הנזק. והשרשים מזיקים בגדילתם, וא"כ בטרם נוצרו השרשים, אין חיוב שמירה, שהרי המזיק אינו בעולם, וכשהמזיק בעולם, הנזק כבר נעשה. וראה עוד להלן
עכ"פ יסוד הנתיבות הוא שאין מחייבים אדם להמנע מלהשתמש ברשותו, כשזו השמירה – המנעות משימוש. וכאלה הדברים מצאנו בדברי החזו"א ב"ב יד,יד, דאם נכנס לרשות חבירו וחפר בה בור סמוך לבור של בעל החצר, ונפל כותל הבור של בעל החצר, דחשיב מזיק ולא גורם, דמרפיא לארעא מיד וההיזק הולך וגדל עד שנפל. וכן מניח גפת ברשות חבירו, הוי תולדה דאש;
"אלא הכא בעושה בתוך שלו תשמישים הנהוגים לשמש בהן. ויש מהן שהתירו חכמים, שכן טבע העולם ששכנים נפגעים זה מזה, שהרבה מן התשמישין מכניסין פעולה ופגיעה חוץ מגבולם, וזהו קנינו מתחילה, ועל הניזק להרחיק, ואם אינו מתרחק, חשיב הניזק כנכס ברשות המזיק, ואיהו דאזיק לנפשיה. ואף אלו התשמישים שקבעו חכמים שיש לשכנו זכות לעכבו, ס"ל לאביי דאם קדם וסמך זכה ...".
מבואר מהחזו"א דסברת רבי יוסי, דכל אדם יש לו זכות לעשות תשמישים בשלו, וזה דין בהלכות שכנים שיש תשמישים (ראה להלן בדעת הריצב"א) שזכותו של כל בעל רשות, הגם שסמוכים לידו אחרים, לעשות ברשותו, וגם קבעו חכמים אלו תשמישים יכול לעשות ואלו צריך להרחיק. אך כל ההיתר שלו להשתמש ולגרום נזק לשכנו הוא מטעם שיש לו הזכות להשתמש ברשותו בשימושים המותרים, אף אם גורם נזק לחבירו. וזו לכאורה סברת הנתיבות (וע"ע חזו"א ב"ב יב,ו לענין מרבה בדיורין, דעיקרי דינים אלו נמסרו לחכמים, מה מיקרי עושה בשלו ומה מקרי מזיק לחבירו).
וכיוצא בדברים אלו מצאנו בחזו"א ב"ק יא,כ לענין דברי אביי (ב"ק כג,ב) שחשש שיאמר לו לגדור שלא יכנסו העיזים לחצירו של רב יוסף, דלאביי שחיוב השמירה הוא על הניזק, לגדור שדהו מפני בהמות חבירו, ושן דמשכחת לה הוא בחתרה או בנפל הכותל בלילה, א"כ על בעל העיזים אין כלל חיוב שמירה. וס"ל לחזו"א דלאביי אפי' הבעלים רואים שבהמתו יורדת לשדה חבירו, אינו חייב למנעה. והקשה החזו"א, מאי שנא ממרחיקין הסולם מהשובך שלא תקפוץ הנמיה, והרחקת דבורים מהחרדל. ותירץ החזו"א, וז"ל:
"ואמנם ענין נזקי שכנים תלוי לפי ישוב העולם, וכל שעל המזיק קשה הזהירות ביותר, ואם אנו מחייבים אותו בכך, אנו מקפחים את ישובו בעולם, אז אין אנו חושבים זה לנזק אלא זהו ישובו של עולם, ולפיכך לאביי שא"א לאדם לשמור בהמותיו בשדה שלא יתפשטו בסביבותיהם, אין זה בכלל נזקי שכנים".
דאין אנו מונעים מאדם מלהשתמש ברשותו וכנ"ל, וכל השתמשות בדרך שהוא רשאי להשתמש, זהו חלק משימושי הרשות, וממילא אין בזה כל נזק. והדברים עולים עם מש"כ החזו"א בב"ב וכנ"ל, ועם סברת הנתיבות, דאין נזק בכלל מה שיכול אדם לעשות ברשותו, ואין מונעים אדם להשתמש ברשותו. והטעם שאין מונעים, כתב החזו"א כאן דזהו חלק מישובו של עולם.
והנה הגרב"ב (ברכת שמואל סי' יג, וסי' יד) דן גם הוא בשאלה הנ"ל, וכתב לבאר בשם הגר"ח, דכל דין מזיק המחייב בשמירת האדם על עצמו או על ממונו, היינו דוקא כשעושה ברשות חבירו (ולכאורה הוא הדין ברשות הרבים במקום שלשניהם יש רשות להלך, כשחייבה התורה כגון בקרן). אבל כשעושה מעשה ברשותו ולא ברשות חבירו, אין עליו שם של מזיק, דכ"א יכול לעשות מעשה של נטיעה או בנין ברשותו, אא"כ מזיק בגיריה. וגם חכמים ס"ל דאין לו שם מזיק אלא מחמת שהוא סומך לחצר חבירו, ובלא סמיכה לחצר חבירו אין עליו שם של מזיק, שהרי עושה בתוך שלו, והשרשין הוי רק נולדין. וחכמים ס"ל דעצם הסמיכה לחצר חבירו יש לו שם מזיק, ור"י ס"ל דרק בגירי יש לו שם מזיק, וז"ל:
"דעיקר דין חיוב שמירת נזקי ממונו מדין ושמירתן עליך, ודין שמירת גופו שבתורה, הוא רק אם עושה מעשה או פשיעה לכנס ברשות חבירו, זהו עצם דין שמירת נזיקין שחייבה התורה. אבל הכא גבי אילן ובור, וכן גבי מיא דעילאי ותתאי דפסקי מיא והדר נפלי, וכן אפי' בהנך דגירי דילה, אין לו דין נכנס ברשות חבירו, אם לא שבסמיכה יש לתת לו דין מזיק, ובלא מעשה סמיכתו אין עליו אפי' שם מזיק, דהא עושה בתוך שלו והשרשין הוין רק נולדין ..."
מבואר שכל דבר שאדם עושה בתוך שלו, אין לו שם של מזיק, אא"כ בגיריה או בסומך באופן שחכמים אסרו, דאז יש לו שם של מזיק. וכאשר הוי גיריה דיליה, אינו מסיר מעצמו שם מזיק מה שעומד ברשותו, דע"י חיוב שכנים נעשה מזיק, וחל עליו החיוב להרחיק (עיין שם בסי' כ,א) ועיי"ש בסי' יד,ג דמחלוקת רבי יוסי וחכמים שיש לחייב המזיק רק היכא דלא כלו לו חיציו, ויש לדון בכל מקרה מתי כלו לו חיציו, וזאת ע"פ דברי הרמב"ן בקונטרס הגרמי שהובאו לעיל, דהאילן אינו מזיק לא בגופו ולא בכוחו, וע"כ אין זה חיוב שור שבתורה, וע"כ לא שייך לחייבו בקציצת האילן לשמרו שלא יזיק. דבאילן ס"ל לרמב"ן דכבר כלו לו חיציו. ועיי"ש בסי' יט,ב, דכל היכא דהוי ליה גיריה, הרי שאינו נחשב כעושה בתוך שלו, ויש עליו שם של מזיק. משא"כ כשאין גירי דיליה, הרי עושה בתוך שלו ואין לו שם של מזיק (ועיין עוד שם סי' יח,ג ד"ה הרי). וכאשר מחייבים את בעל הכרם בהרחקה, אם שרשיו באו והזיקו, יש עליו שם של מזיק. וע"ע בברכת שמואל כ,ד דנידוני פרק לא יחפור אין עליהם שם של מעשה נזק (בניגוד למש"כ שאם עושה ברשותו אין עליו שם של מזיק), דאופן עשיית המעשה הוא בצורה שאינה דומה לד' אבות נזיקין, דאינו עושה מעשה שתיכף יחשב כאחד המזיקין שבתורה. (גם עיי"ש בסי' טז,ג דאין דיני ההרחקות דומים לדין מזיק, אף במקום שחייב להרחיק, אין על המזיק דין של מזיק גמור אלא דין תביעה של הניזק למזיק שירחיק. ונפק"מ שאם המזיק הוא מוחזק אפי' בספק, אין להוציאו מחזקתו, דדוחים את תביעת הניזק, דאין כאן ספק של איסור מזיק. משא"כ במזיק גמור, כשיש ספק, לא שייך היות המזיק מוחזק, דכיון שהוא ספק איסור אזלינן לחומרא, משא"כ בדיני ההרחקות הוא רק זכות תביעה של הניזק להרחיק המזיק).
והחילוק בין מש"כ הנתיבות למש"כ הגר"ח והנפק"מ ביניהם. דלכאורה מה יהיה הדין לנתיבות אם אדם יוכל לנטוע את אותו העץ בדיוק, עם אותן פירות, רק עץ שאינו שולח שרשיו. יש שני סוגים תאומים זהים של עצים. האחד שולח שרשיו והשני לא. לכאורה נחייב את בעל המטע לנטוע עצים ללא שרשים ארוכים. שהרי בעצים אלה אינו מבטל את התשמיש. תשמיש השדה נמדד בתוצאה, ואם יש תוצאה זהה לחלוטין, הרי אינו מבטל את תשמישו, ונחייב אותו לטעת עץ כזה ללא שרשין. והוא הדין אם ימצאו דבורים שאינן אוכלות חרדל, לכאורה יש לחייב אותו להחזיק דוקא דבורים כאלה, אם הן ממש זהות לחלוטין לדבורים שאוכלות חרדל, שבכך גם אינו מזיק וגם התשמיש לא נמנע. מפני שלכאורה התשמיש אינו מתיחד באמצעי אלא במטרה, והתוצאה הזהה יוצרת מצב שהתשמיש לא נמנע, ומאידך לחצר חבירו, שבה מגדלים חרדל, לא נגרם נזק לגידולי החרדל. אולם למש"כ הגרב"ב בשם הגר"ח, הרי כל מעשה שאדם עושה בחצירו, ומותר לו לעשותו בחצירו, אין לו עליו שם של מזיק. א"כ גם אם יש לו אפשרות לחלופה אחרת, שתתן תוצאה זהה וכנ"ל, אינו חייב לעשות זאת ורשאי לכתחילה לעשות מעשה עם תוצאת נזק לחצר חבירו, כיון שאין לו בכך שם של מזיק.
ולתלמיד הגר"ח, הגרא"ז, אבן האזל שכנים י,ה, מצאנו שנקט בשיטת הנתיבות. הגרא"ז כתב דרבנן סברי דאף דשייך ישוב העולם בין בבורות ובין באילנות, מ"מ הדין נותן שמי שמזיק הוא זה שצריך להרחיק, ללא כל קשר לדיני הזכויות שיש לשני הצדדים, למזיק ולניזק, לא מחמת הפגיעה בזכויותיהם אלא כך הוא הדין, כשיש מזיק וניזק, המזיק צריך להרחיק;
"ורבי יוסי סבר דלא יוכל הניזק לחייב המזיק להרחיק היכי דליכא גירי דיליה אלא משום דיני זכות שכנים, דיש לכל אחד זכות להשתמש בתשמישו שלא ימנענו חבירו ... ולכן כתב הריב"א [ריצב"א] דאם במעשה המזיק ליכא ישוב העולם, גם רבי יוסי מודה דחייב להרחיק אפי' היכי דליכא גירי דיליה, משום לניזק יש זכות בתשמישו ולמזיק אין זכות בתשמישו".
הרי שלדעת רבי יוסי הכל נמדד אם יש למזיק זכות שימוש או לא, דאם מדובר בדבר שהוא עיקר וחשוב מתשמישי השדה או החצר, הרי שאין למנעו, משא"כ כשאין זה שימוש עיקר, הרי שזכות הניזק לשימוש בחצירו ובשדהו גוברת. ועיין עוד במש"כ הגרא"ז בשכנים ב,טז בענין היזק ראיה, מה שצריך להרחיק עצמו שלא ימנע מחבירו זכות השתמשות, עיי"ש.
ועיין בדברי הגהות מיימוניות שכנים י,ה בשם הריצב"א, שמדבריו עולה דמה שאין מחייבים את המזיק לשמור, מפני שזכותו היא להשתמש ברשותו, רק רשות זו הוגבלה לדברים שהם עיקר תשמיש הרשות, וז"ל:
"דלאו לכל מילי א"ר יוסי על הניזק להרחיק עצמו אלא שהן עיקר יישוב או דירה או תשמיש, שאין לו למזיק להניח ישובו או דירתו או תשמישו, מדתניא בתוספתא ר' יוסי מתיר, שלא ניתנו שדות אלא לנטיעה. וכן משמע נמי בירושלמי דאמר טעמא דרבנן משום יישוב העולם בבורות, ור' יוסי משיב כמו דאית לכון יישוב בבורות, אף אנא אית לי יישוב העולם באילנות. ומשרה וכרישים וחרדל, כולן עיקר יישוב ותשמיש הן. וכן הנהו עצורי דשומשמי ונפצא דכתנא, דאי לאו דגירי דיליה הוא, הוה אמינא דעל הניזק להרחיק, אבל אם לא היה מעשה של מזיק עיקר יישוב, אפילו ר' יוסי מודה דעל המזיק להרחיק עצמו".
הרי דעיקר הטעם שאין מחייבין את בעל האילן לעקור אילנות ששרשיהם מגיעים לבור חצר חבירו הסמוכה, מפני שזה תשמיש השדה, נטיעת אילנות, ותשמיש שהוא חשוב ולא טפל וארעי, וע"כ רשאי בעל המטע שיהיו אילנותיו נטועים. וכן בחרדל ודבורים, הם שימוש חשוב בחצרות ובשדות, הן גידול החרדל והן החזקת הדבורים, וגם עשיית שמן שומשומין היה שמוש חשוב בדירה ובחצר בזמנם, והיה חלק חשוב משמושי הדירה והחצר, והחצר נועדה גם לזה.
ולכאורה נראה דגם רש"י ס"ל דמה שאין לאסור לאדם לעשות בשלו, הוא דוקא בדברים שהם מעיקר תשמישי הדירה. אמנם רש"י כתב לענין אחר ואליבא דכ"ע, על הא דתנן (ב"ב כ,ב) לא יפתח אדם חנות של נחתומין או צבעין, ולא רפת של בקר מתחת לאוצרו של חבירו, והכל תלוי במי קדם. והובאה המשנה בגמ' יח,א, והביאה הגמ' דברפת בקר וחנות של נחתומין שהם תשמישי דירה, לכן דוקא ביש כבר אוצר אסור לו לעשות רפת, כיון שההיזק מוכן. וכתב רש"י בד"ה דירה; "חנות ורפת בקר, דירתן של אדם הן, ואין לנו לאסור דירתו עליו אא"כ ההיזק מוכן". ולכאורה הכוונה שהוא שימוש חשוב בדירה, וכנ"ל.
אמנם על עצם דברי הריצב"א שפירש נזקי הפרק בדברים שהם מעיקרי הדירה, ובדבר שהוא מעיקרי הדירה, אם מזיק בגירי דיליה גם רבי יוסי מודה דחייב המזיק להרחיק, לכאורה מדברי הראשונים דס"ל דבעשן של בישול רגיל, גם אם מזיק לשכן, ואף דעשן חשיב כגירי דיליה, מ"מ בעשן של בישול רגיל בבית, אין הניזק יכול לעכב עליו. כן כתב הרשב"א בתש' ח"ב סי' מה, לענין עשן ראובן שנכנס בעלית בני שמעון דרך החלון, שאם זה עשן של בישול ואפיה הנהוגים בבית, אינם יכולים למחות;
"שלא אמרו אלא בעשן תדיר וגדול כעשן הכבשן. אבל כעשן בעלי בתים, לא. שאלו כן, אין לך בונה בית, ולא מדליק אש תחת תבשילו, כדי שלא יצא עשנו בחוץ".
וכן הוא בשלטי גבורים (ב"ב י,ב בעמוה"ר אות א) שמבשל תחתון בביתו, כדרך שכל אדם מבשל (וגרע מעשן לא תדיר שנחלקו הראשונים, עיין במחבר ורמ"א שו"ע חו"מ קנה,לז, דשם מיירי לא בעשן "ביתי", אלא בעשן שאינו מעיקר תשמיש הדירה, רק שאינו תדיר).
ועדיין יש לחלק בין עיקר שכתב הריצב"א לעיקר כמו בישול וכד'. דהריצב"א מיירי בעיקר שימוש חשוב, שבדר"כ משתמשים ברשות, ויש זכות וכך מקובל, הגם שאפשר עדיין להסתדר ללא שימוש זה, דאדם יכול גם שלא לעשות בביתו שמן שומשומין, וכן יכול גם לטעת אילנות אחרים, או לזרוע או לבנות. אבל האילנות במקום שהמקום נועד לנטיעה או שרגילות לטעת, זהו שימוש חשוב שיש לו רשות לעשות, אם אינו מזיק בגירי דיליה. והרשב"א והשלטי גבורים מיירי בבישול, שהוא שימוש שאי אפשר לבית בלעדיו, וזה עיקר אחר, בדרגה הרבה יותר חשובה, שכמו בית בלא אורה אינו בית, לא יתכן להגביל בית בבישול וכד'. וע"כ אף אם מזיק בקוטרא, כיון שאי אפשר לבית בלעדיו, יכול לבשל כנהוג. משא"כ נטיעת עצים ששרשיהם הולכים לחצר חבירו, זה עיקר, אף לא נאמר שלא יתכן הבית בלעדיו, ולכן אם מזיק בגיריה אסור. וע"כ נראה דאין מחלוקת בין הריצב"א לרשב"א, דמר אמר חדא ומר חדא, ולא פליגי. אמנם עיין בתש' מהרש"ם ח"ב סי' רסח דמשמע דלא קיי"ל כריצב"א, ומה שהקשה עליו. ולכאורה אם נחלק בדרגות העיקרים והחשיבות נראה דל"ק, וצ"ע.
וכל דבר שהוא עיקר בתשמישי הדירה, אף אם גורם נזק לשכנו, אינו חייב להמנע מלעשותו, כיון שאי אפשר לדירה בלאו הכי, וכמש"כ בענין הבישול בבית לצרכי בני הבית, (וזו דרגה לכאורה מעל דרגת החשיבות שכתב הריצב"א, וכנ"ל). וכך מוצאים אנו בחזו"א ב"ב יג,יא לענין דברי הריב"ש באנשים חולים שאינם יכולים לישן מקול הפטיש, שיכולים לעכב ולמנוע מהשכן להכות בפטיש, אף שמדין המשנה אינם יכולים לעכב, כיון דהמשנה איירי בבריאים (ויובא עוד להלן). ע"ז כתב החזו"א, וז"ל:
"נראה דאין דברי הריב"ש אלא בעושה דבר שאינו עיקר דירה, כמו בעושה אריגה וכיוצב"ז, שאין זה מצוי בכל אדם ולא ברוב בני אדם. אבל אם עושה דברים שרוב בני אדם עושין, ולפעמים תשמישן ודיבורן משמיע קול שמפריע את החולה, אינו יכול למחות אף אם החולה קדם".
ואם תבוא ותאמר דכל זה דוקא באופן שאין אפשרות אחרת, כדוגמא שמביא החזו"א במי שטוען שרעש הבכי והצעקות של תינוקות שכנו מפריע לו, ואין לו אפשרות אחרת להמנע מלהזיק, ובזה דוקא ס"ל לחזו"א שהוא מעיקר הדירה, על כך באים דברי החזו"א יד,י, לענין סולם שאסור לו להעמיד שלא תקפוץ הנמיה. דדוקא בסולם המטלטל, ס"ל לחזו"א דאסור, אבל מדרגות/ מעלות קבועות, אין אסור, וז"ל:
"כיון דמעלות לעלות לעליה הן עיקר הדירה, והן נעשין לכל עליות, אין זה בכלל נזקי שכנים, שלא נאמר אלא בדברים העשויים ליחידים, אמרינן ליה כיון דשכנך ניזוק על ידך, עשה מילתא אחריתי שאין חברך ניזוק. אבל דבר שהכל עושין, א"א לו למחות. אע"ג דאפשר ליה להרחיק סולמו, אינו חייב לדחוק תשמישו בשביל זה. ואם אי אתה אומר כן, א"א לו לבנות מעלות לעלייתו בשום מקום, דלמא יבוא חבירו למחר ויעשה שובך תוך ד אמות לסולמו. ומיהו בזה י"ל דדירה שאני, ומודה רבא דסומך".
מבואר דדבר שהוא שימוש עיקרי, אף אם יש לו חלופה, לא הגבילו חכמים את השימוש בדירה, (אא"כ מדובר בתנור וכיוצב"ז, שאף הוא מעיקרי הדירה, ואם לא ירחיקו יזיק ודאי, ומלכתחילה בתנור יש כח היזק, ע"כ קבעו חכמים את שיעור הרחקתו), ע"כ קבעו הרחקות. אבל מדרגות, שכל הטענה לנזק הוא שתקפוץ הנמיה וכד', כיון שהמדרגות הקבועות הם חלק מתשמישי הדירה, אינו צריך להמנע ולהגביל את בנייתם.
וענין שימוש עיקרי בדירה, תלוי ברגילות שיש בתשמיש הדירה, הן במבנה עצמו כמו מעלות, וכמש"כ החזו"א, והן בשימוש הפנימי ע"י הדיירים, וכמש"כ החזו"א בענין רעש התינוקות. ומצאנו גם לעיתים דאם מדובר בפרנסה מקובלת במקום, וכך היא הדרך לעשות פרנסה זו במקום מגורים, אין השכנים יכולים למחות, עד כמה שזה חלק מעיקר השימוש במקום לצורך פרנסה. ולא יוכלו השכנים לומר שמתנגדים שיעשו שימוש במקום המיועד לחנויות, בטענת נכנסים ויוצאים וכד', ועיין מש"כ בזה מה שכת' ח"ה סי' יד. וראיתי אח"כ במהריב"ל ח"ג סי' לג בענין מלאכת צביעת בגדים, שטוען השכן שיש סרחון מהחביות של צביעת הבגדים, וע"כ משיב מהריב"ל, דאותה מלאכה מהבגדים הוא תשמיש קבוע ורוב אנשי אותה המדינה מתפרנסים באותו האומנות, וע"כ י"ל דאפילו דלהוי גיריה, אינו חייב להרחיק, ואפילו שהנזק יהיה בעין. רק בנדון שם אין זו טענה, דאין הכי נמי דרוב אנשי אותה המדינה מתפרנסים באותה המלאכה, אבל רובם מניחים אותם החביות והגיגיות המלאות מי רגלים בסוף החצר רחוק מהבתים, ומיעוטא דמיעוטא הם אותם שמניחים בתוך הבתים. וא"כ כל היכא שמיירי בפרנסה ורגילות להשתמש ברשות לצורך פרנסה זו, אף בנזק כנ"ל, אינו יכול למנוע. וכן הוא במהרש"ך ח"ב סי' צח. ומה שחלק עליהם מהר"א ששון בתש' תורת אמת (סי' קלט), היינו מהטעם שלא נהגו לשים חביות בחצר בקרבת השכן, אבל בלא"ה מודה אם הוא עיקר הפרנסה. וע"ע מהרשד"ם חחו"מ סי' תסב.
ג. הרחקה בין כרם לשדה תבואה
לעיל הובא מש"כ הרמב"ן בקונטרס דינא דגרמי, שהקשה מדוע מתיר רבי יוסי לנטוע אילן בסמוך לבור, הרי שרשי האילן הם ממונו של בעל האילן, והם מזיקים לבור, והו"ל ממונו המזיק. ותירץ הרמב"ן, שהשרשים אינם האילן אלא "ממילא קא אתו", אף שהשרשים הם ממונו, ולא חייבה התורה לשמור שרשים אלו שנולדו אח"כ, ואין זה כוחו של האילן הנטוע. והסבר לדברים כת' לעיל, דכל מזיק החיוב לשמרו עוד לפני שהזיק. כאן השרשים קודם שהזיקו, אין עליהם חיוב שמירה. עוד הסביר הרמב"ן, דשרשים אלו, כיון שאין הבעלים רואים אותם, הרי זה כנפרצה בלילה, וכממונו המזיק באונס, שהוא פטור. עוד הובאו דברי הרמב"ן בסוף קונטרס דינא דגרמי:
"מכלל דברינו תוכל לדעת דעת הגאונים ז"ל שאמרו דכולה מתני' דלא יחפור מודה בה ר' יוסי דגיריה נינהו לפי שהן בעצמן המזיקין, ולא פליג ר' יוסי אלא בשרשי האילן שהם נולדים ואינם מזיקין באותו המקום שנטע זה שם אילנו, אלא לאחר זמן קופצין ובאין אצל הבור ומזיקין אותו, ואין בכל השנויין במשנת לא יחפור מי שיערב עליך טעם אלא הזרעים במפולת יד שאחרי זמן הם מחלידים את הקרקע".
וההסבר כנ"ל, או שלא שייך לחייב בשמירה דבר שבמהותו אינו מזיק רק לאחר שמזיק מקבל שם של מזיק, או דהוי ממונו המזיק באונס, שאינו רואה את השרשים שבתוך האדמה הולכים ומזיקים, ודמי לנפרצה בלילה. נפק"מ בשרשים היוצאים מהגזע הגלוי של העץ.
ובריש ב"ב (ב,א-ב, וכן ב"ק ק,א-ב):
כדתניא, מחיצת הכרם שנפרצה, אומר לו גדור (לבעל הכרם גדור אתה שלא יאסרו גפניך את תבואת השדה משום כלאים, לפי שסמך בעל השדה את זרעיו סמוך לגדר, כדתנן בפרק שני היה גדר בינתים זה סומך לגדר מכאן את אילנותיו וזה סומך לגדר את זרעיו מכאן, וכשאין שם גדר תנן בפ' שני, לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אא"כ הרחיק ממנו ד' אמות כדי עבודת הכרם, דבהכי הוי כלאים – רש"י), חזרה ונפרצה אומר לו גדור, נתיאש הימנה ולא גדרה, ה"ז קידש וחייב באחריותה.
ובתוס' שם (ד"ה אומר) כתבו דבעל הכרם הוא המזיק, דד' אמות שאמרו הוא לעבודת הכרם. ואף שלר"י הניזק צריך להרחיק עצמו, בגירי דיליה מודה ר' יוסי דהמזיק מרחיק. ובתוס' בב"ב לא ביאר מדוע הוי גירי דילה.
ובב"ק ק,ב (ד"ה אומר) ביארו התוס' מדוע הוי גירי דיליה:
"והכא גירי דבעל כרם הם, דחשדינן ליה שלא יביא מחרישתו בשדה חבירו, לפיכך צריך לעשות כותל או להרחיק ארבע אמות".
לכאורה הפשט בתוס', לא שהשרשים של הכרם המזיקים לתבואה הם גירי דיליה, אלא מניעת נזק של בעל הכרם עצמו, דחכמים קבעו הרחקות בין שכנים, וקבעו שבעל הכרם הסמוך לשדה תבואה, צריך להרחיק מהשדה ד אמות או לעשות מחיצה, כיון שהוא זה שצריך את הד' אמות למחרשתו, ואם לא ירחיק או יעשה מחיצה, יכנס לשדה שכנו, ולכן מחשד זה חייבו דוקא את בעל הכרם להרחיק. דלרבי יוסי על הניזק להרחיק עצמו, כשעושה מעשה בחצרו שלו וכנ"ל, אבל כאן ההרחקה כדי למנוע מבעל הכרם לפלוש לשדה חבירו, ואם יכנס לשדה שכנו עם מחרשתו, ודאי יחשב למזיק, דהכניסה והשימוש בשדה חבירו היא מזיק, וכדי למנוע נזק זה חייבוהו להרחיק או לעשות מחיצה. והיינו, דאם רבי יוסי חייב מזיק להרחיק בגירי דיליה, ודאי יש לו להרחיק כשיש חשש חשש שיזיק, וכמש"כ רבינו יונה בעליות (ב,א ד"ה גמ'): "דקיי"ל מודה ר' יוסי בגירי [דיליה], וכ"ש דחיישינן להיזק גמור, שמא יכניס מחרשתו או יכנס וידרוס בשדה חבירו". ועיין לגר"ש רוזובסקי (שעורי ר' שמואל, ב"ב אות ל) בבאור דעת התוס':
"דאף דהחיוב לגדור הוא משום עבודת הכרם, מ"מ כיון דאם היה גודר לא הי' הנזק של כלאים, ועכשיו שלא גדר נעשה ע"י זה הנזק, א"כ חשיב מזיק מדינא דגרמי על האיסור כלאים בעצמו, דאי עשיית הגדר בכה"ג משוי ליה למזיק מדינא דגרמי גם על האיסור כלאים".
ועיין באבני נזר (חיור"ד סי' תע) שכתב לבאר דברי התוס', שאף שהחיוב לגדור אינו אלא שלא יכנס לחצר חבירו ולא מחמת האיסור שתאסר התבואה, דמצד איסור התבואה, על הניזק להרחיק עצמו:
"מ"מ מחייבינן ליה משום שאוסר התבואה, וחשבינן ליה לגבי איסור התבואה כקלקל בידים". ולכאורה הביאור, דכיון שחייבוהו להרחיק מחמת המחרישה, אם אינו מרחיק הרי הוא כמזיק בידיים את תבואת חבירו. עיין גם מש"כ באבנ"ז חאו"ח תקג אות י, דכיון שלא קיים חיובו לגדור, הרי הוא כפרץ מחיצת הכרם בידיים. ויסוד זה נראה לכאורה מדברי הרמ"ה (ריש ב"ב אות יח), דאם יש חיוב לגדור ולא גדר, אף שהנזק יבוא כעת בשב ואל תעשה של המחויב, נחשב הדבר כמזיק בידיים: "ושמע מינה דמאן דהוה מחייב למיגדר בינו ובין חבירו ולא גדר, ואתו גנבי וגנבו ליה מידי דרך הגדר, חייב לשלומי ליה. וכן כל מאן דגרם לאפסודא ממונא דחבריה כי האי גוונא, ואף על גב דלא קא עביד מעשה, והוא דמתרו ביה מעיקרא".
וברשב"א כתב דהוא משום ערבוב גפניו עם תבואתו של חברו, והוי גירי: "והכא נמי גירי נינהו וטפי מגירי, דמשום ערבוב גפניו שמתערבין עם תבואתו של זה הוא שנאסרה התבואה". ובר"ן שם כתב: "ואפי' לר' יוסי דאמר על הניזק להרחיק את עצמו, כיון שיש איסור בדבר ובעל הכרם הוא שנכנס בתחומו, אומרים לו גדור". וצ"ל, דכל מה שסובר רבי יוסי שעל הניזק להרחיק עצמו, דוקא כשעושה בשלו ומזיק בשל חבירו, במחצית הכרם, מחמת ערבוב הגפנים, נחשב כעושה בשל חבירו, שהוא נכנס בתחום חבירו, או מחמת המחרישה, או שהגפנים מתערבים בתבואת חבירו. או י"ל, דכל דברי רבי יוסי שעל הניזק להרחיק, דוקא במקום שהשאלה ממונית, אבל באיסור כלאיים, שאוסר תבואת חבירו, מי שבא לתחום חבירו הוא זה שצריך להרחיק עצמו, ולכן על המזיק להרחיק עצמו.
ודבר זה מצאנו גם בדברי הרמב"ן בסוגיא (בתרוץ הראשון):
"ואף על גב דקי"ל כר' יוסי דאמר על הניזק להרחיק את עצמו, כיון שיש איסור בדבר מחמת הכלאים שהערבוב מבטל את השורה, מחייבין אותו לגדור, שהוא המקיים כלאים בכרם שבא לתחומו של חברו ואין חברו נכנס בתחומו, כנ"ל".
מי שנכנס לתחום חבירו, הוא המקיים את אסור כלאיים". ומבואר שהוא דין מיוחד בחיוב הרחקה במי שמקיים כלאיים, וזה הבא לתחום חבירו. וכיון שמדין איסור כלאיים בעל הכרם הוא המקיים כלאיים, עליו להרחיק. וכן כתב הרמב"ן בסוף קונטרס דינא דגרמי:
"דשאני מחיצת הכרם דכיון שיש בה איסור כלאים חייב לגדור, וחברו פטור מלגדור, שהוא בתוך שלו הוא עומד ואינו בא בגבולו של חברו. אבל זה שהוא בא בגבולו, עליו לגדור מחמת שאסור לערב הגפנים בתבואה, וכיון שלא גדר ונתייאש חייב לשלם כדכתיבנא לעיל, אבל היכא דליכא איסורא, סבר ר' יוסי על הניזק להרחיק את עצמו מאחר דלאו גיריה דמזיק נינהו".
דמי שבא לתחום חבירו הוא מקיים הכלאיים, ומבחינת איסור כלאיים עליו לגדור, ואינו דומה לדיני ממונות ולחיובי הרחקה, דבזה כל שאינו מזיק בגירי, על הניזק להרחיק, אבל באיסור כלאיים החיוב הוא על מי שמקיים כלאיים, ומי שמוגדר בהלכות כלאיים כמקיים הכלאיים. ומדברי הרמב"ן בקונטרס הגרמי נראה שנקט כתרוץ זה, ולא כתרוץ שהביא בחדושיו לב"ב בשם אחרים, דהברייתא כרבנן ולא כרבי יוסי, עיי"ש (ועיין גם נימוק"י ב"ב א,ב שנקט דברייתא דלא כר"י). ולכאורה גם מרש"י בסוגיא מוכח כרמב"ן, דכל מה שאומר לו לגדור, כדי שלא תאסר התבואה מדין כלאיים:
"אומר לו לבעל הכרם גדור אתה, שלא יאסרו גפניך את תבואת השדה משום כלאים, לפי שסמך בעל השדה את זרעיו סמוך לגדר".
הרי שהטענה היא מחמת האיסור ולא מדין הרחקת נזיקין, וזה כדברי הרמב"ן הנ"ל.
והגר"ש רוזובסקי (שעורי ר' שמואל, ב"ב כח) הקשה מדוע רק בעל הכרם נחשב למקיים כלאיים ולא בעל התבואה, הרי גם בעל התבואה אוסר את ענבי בעל הכרם. ובתחילה הביא את דעת הרמ"ה והר"ר יהונתן, דמיירי שאין ענבים בגפן, דלא הגיעו לכדי פול הלבן, וממילא בעל התבואה לא אוסר גפני בעל הכרם. ודחה תרוצם. וכתב לישב, דכיון דהרחקת ד אמות היא בשביל עבודת הכרם, בעל הכרם שלא הרחיק או לא בנה מחיצה, הוא זה שנכנס לשדה חבירו, שהתבואה במקומה עומדת, ובעל הכרם נכנס ד אמות לרשות חבירו. ושם באות כט הקשה מדוע יחשב כגירי דיליה לחייבו. ותירץ כמש"כ הנתיבות קנה,כב (ראה להלן), דחשיב כגיריה דממוניה. ועיי"ש מה שהקשה דלכאורה חיוב הרחקה אליבא דר"י בגיריה דממוניה, הוא מחלוקת ראשונים, ואין זה מוסכם.
ועיין לגר"א וסרמן (קוב"ש ב"ב יב – יג), דלשיטת התוס' החיוב מדין נזיקין ולא מדין אסור כלאיים גרידא, דמשום אסור כלאיים גרידא, לא היה מקום לחייבו בתשלומי נזק, ולכן כתבו תוס' דהחיוב מדין נזקין, עיי"ש. ועיין בקהילות יעקב (ב"ב סי' ג ד"ה והרמב"ן), דאחרי שיש עליו חיוב לגדור מטעם מקיים כלאיים, יש עליו גם חיוב תשלומין, כיון שהיה עליו חיוב לגדור, יהיה הטעם שיהיה. (וע"ע שם בקה"י, דלדעת הרמ"ה שחיוב התשלומין נובע מהחיוב לגדור, היינו דוקא במקום שיש לניזק תביעה לגדור, כמו במחיצת הכרם או בהיזק ראיה, שיש לניזק זכות תביעה, ולכן חייב בכל הנזקים, משא"כ בבור ברה"ר שאין לנתבע זכות תביעה כלפי בעל הבור, ורק אם ניזק חייבה התורה, ככל שלא חייבה התורה את בעל הבור, כגון כלים בבור, אין לחייבו במה שלא יכסנו. ועיי"ש מה שכתב לדעת הרמב"ן שהחיוב מחמת האיסור. ועיין עוד במש"כ הגרב"ב בברכת שמואל ב"ב יז,א, וכן כ,ג.).
והשאלה מדוע נחשב בעל הכרם כמקיים הכלאיים. ולכאורה הכל תלוי בדיני איסור כלאיים וכנ"ל, אך אפשר לומר דאף בדיני ממונות יחשב בעל הכרם כמזיק, לפמש"כ הרמב"ן בקונטרס הגרמי, הנ"ל, דבשרשים חשיב ממונו המזיק באונס, כיון שאינו רואה את השורשים, שנסתרים הם מעיניו. ולפ"ז י"ל דכאן רואה את תערובת הכרם עם התבואה, וממילא הוי ממונו המזיק ויש עליו חיוב שמירה. גם מש"כ לעיל בהסבר הרמב"ן, דשרשים אין עליו חיוב שמירה, דאינם מזיקים עד שיזיקו (עיין לעיל), י"ל דכאן בכרם הסמוך לשדה תבואה יש עליו חיוב שמירה מיד, דהטילו עליו חיוב הרחקה ועשיית מחיצה, ולא דמי לשרשים.
והש"ך חו"מ קנה,כב כתב בחילוק בין מי שנפרץ ביתו, וע"י זה באים גנבים לשכנו, ואומר השני לראשון שיתקן הפריצה, שנחלקו בזה בראשונים והאחרונים, עיין טור חו"מ סו"ס קנה, ב"י, וברמ"א קנה,מד, דיש לחלק בין מחיצת הכרם לבית פרוץ, דבמחיצת הכרם ברי היזקא, ובבית פרוץ, מי יימר שיבואו גנבים, וכיון דלא הוי ברי היזקא, הרי זה גרמא. ונראה דפירש כמש"כ הרמב"ן בשם אחרים והנימוק"י, דהברייתא אליבא דרבנן דר"י, וקיי"ל כברייתא זו אף דקיי"ל כר"י, מפני שחייב במחיצת הכרם מדינא דגרמי. ובזה אתי שפיר מה שהקשה הנתיבות קנה,כב על הש"ך, דבהרחקות נזיקין לא תלוי בברי היזקא. ומ"מ הנתיבות פירש דבמחיצת הכרם הוי גירי דממוניה, משא"כ גנבים לא חשיב גירי דיליה או דממוניה. וצ"ל בחילוק בין גירי דממוניה בכרם לשרשים, כמש"כ לעיל, דבכרם רואה להדיא, ואינו כשרשים נסתרים.
ד. אם שורשים הוי ממונו המזיק
עיין לעיל שהובאה דעת הרמב"ן דשרשים לא הוי ממונו המזיק, והסבר דבריו. וכן נראה מדברי העיטור (אות מ, מחאה, נג,ד), דבשעה שנטע האילן אין שרשים, ורק אח"כ פנים חדשות באו לכאן. וכן נראה מדברי הר"ן (ב"ב כה,ב), דאליבא דר"י כיון שהשרשים באים רק לאחר זמן, מותר לסמוך. וכן מבואר בנימוק"י (ב"ב ט,ב מעמוה"ר):
"דלר' יוסי ודאי כיון דליכא כותל סמיך, ואף על גב דכי בני לה לכותל בתר הכי מזיק ליה, ההיא שעתא לא עביד מעשה ולא מידי, והשתא דעביד מעשה לא מזיק ולא מידי, כיון דליכא לכותלו ולאו גיריה נינהו אלא דוקא כשמניחו שם בזמן שיש שם כותל, דאז הוא דהוי גיריה, שבההוא מעשה מגיעו ההיזק תיכף, משא"כ באילן שבשעה שנטעו אינו מגיע לבור ממנו היזק כלל באותו מעשה עד שיגדלו שרשיו, ואז האי לא עביד מידי".
מבואר שנזק משרשי האילן לא נחשב גירי לראשונים הנ"ל.
אמנם מדברי הרמ"ה (פ"ב דב"ב אות קה) מבואר דשרשי האילן הם ממונו המזיק:
"וגבי שרשי אילן היכא דאזיקוה לבור לאחר זמן, אף על גב דהני שרשין לאו איהו נטעניהו הם אלא נטיעת האילן הוא דגרמא להו לאיתניהו להני שרשין לאחר זמן, כיון דמגוף ממונו קא אתי, לא גרעי מאשו דאיתלאי במידי דלאו ממונו והלכה והיזיקה, דאפילו היכא דפסקי גיריה מעיקרא, מחייב עלה משום ממונו".
הרי אפי' נפסק גיריה, כיון דנטיעת האילן שלו הביאה לשרשים, הרי זה ממונו המזיק. ועיין עוד ברמ"ה להלן (אות קז) דאליבא דרבי יוסי אין למנוע מהמזיק לעשות בתוך שלו ולמנוע ממנו להשתמש ברשותו, אלא שאם הזיק, גם רבי יוסי ס"ל דחייב לשלם, וכל המחלוקת אם לעכב לכתחילה ולהרחיקו:
"ואי אהנו מעשיו לחודיהו בניזק גופיה, מיהו לא אהנו ביה אלא לאחר זמן, לא מיתסר לכתחילה, כרבי יוסי דאמר זה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, וטעמא דמילתא כדי שלא לעכב על כל אדם לעשות בשלו מה שאינו מזיק לחבירו מיד, דאם כן אין לדבר סוף. ואי אתי מיניה לחבריה ניזקא לאחר זמן, כיון דעל ידי מעשיו לחודייהו קאתי ליה נזקא, אף על גב דארחיק שיעור הרחקה, מחייב תשלומין".
ויבואר עוד בהמשך בשאלת חיוב בעל האילן לשלם את הנזק שארע לשכנו בסתימת הביוב.
והנתיבות קנה,יח הסביר את דברי הרמב"ן שלא חייבו להרחיק, דכיון דמי שנוטע בתוך שלו, עושה זאת ברשותו, ואין אפשרות להמנע מהנזק אלא ע"י ביטול רשות של המזיק, שלא יטע אילנות, וזה לא חייבו את המזיק כשעושה בתוך שלו (עיין לעיל בבאור דברי הנתיבות), וז"ל הנתיבות:
"ולפי"ז אתי שפיר נמי בהא דאילן דסמוך לבור (שם כה,ב), דלא תקשה הא השרשין היוצאין הן שלו, וכשמזיקין ליהוי כשורו ובורו שמזיקין דחייב. ולפי מה שכתבתי לא קשה, כיון דאי אפשר להחזיקו בשמירה כי אם בביטול רשות מנטיעת אילנות, ולניזק אפשר להרחיק ולשמור עצמו, בזה לא חייביה רחמנא למזיק".
ולפ"ז י"ל דבכלאי הכרם שההרחקה הינה ד אמות כדי עבודת הכרם, ואין בזה ביטול רשות למזיק, דממילא צריך להרחיק משום המחרישה, לכן חייב בנזקי בעל התבואה, דבזה אף לרבי יוסי חייבוהו למזיק להרחיק. ומעין זה נמצא גם לגרב"ב (ברכת שמואל סי' יג) בשם הגר"ח, דדין מזיק שיש עליו שמירת גופו או ממונו, דוקא כשעושה מעשה בשל חבירו, אבל כשעושה בשלו, אינו נחשב כעושה בשל חבירו, ואף במקום שחייבו אותו להרחיק, ואם לא הרחיק הוי גירי, לא חייבו אותו אלא על סמיכתו הראשונה, ומה שנולד אח"כ חשיב ליה ככלו לו חיציו. ולכן גם אין לחייב בעבור השרשין, כיון שלא היו בסמיכה הראשונה, שאף דהוי ממונו שהזיק, אין עליו חיוב שמירה כלל, וכל החיוב הוא רק על מעשה הסמיכה שלא בהיתר, והשרשים לא היו בזמן הסמיכה. ועיין עוד שם בסי' כב (ד"ה ובזה).
ומש"כ לעיל בסברת דברי הרמב"ן, דכל עוד לא גדלו השרשים, אין כאן חיוב שמירה, ורק לאחר גדילת השורשים שכבר הזיקו לבור, היה אמור לחול עליהם חיוב שמירה, וחיוב שמירה על הבעלים לא שייך לאחר שכבר הזיקו, מצאתי הסבר זה בדברי הגר"ש רוזובסקי (שעורי ר' שמואל, ב"ב יז,א). הגר"ש הקשה לשיטת הנתיבות ששרשים הם גירי דממוניה, מדוע לא יתחייב לשלם מה שהזיקו. והביא את דברי הרמב"ן ששרשים הם נולד, והקשה דאף שהם נולד, מ"מ הם ממונו המזיק:
"ולכאורה קשה, מה בכך דהשרשים הם נולד ואינם חיציו דאילן, הא מ"מ השרשים עצמם ממונו דבעל אילן נינהו. וצ"ל בכוונתו דעכ"פ קודם שנולד אין עליו חיוב שמירה, דלאו חיציו דאילן נינהו ואין חיוב שמירת נזקי האילן מחייבת לשמור שלא יוולדו השרשים, ולאחר שנולד הרי בא הנזק תיכף עם לידתן דמקלקלי להבור ול"ש תו שמירה, ולהכי פטור מלשלם. ולפי"ז י"ל כן גם לענין חיוב הרחקה, דכ"ז שלא נולד המזיק לא מיחייב בהרחקה, ואח"כ הא כבר הזיק".
מהאמור לעיל עולה דדעת הרבה מהראשונים והאחרונים דשרשים אינם נחשבים כגיריה דיליה וכממונו המזיק לחייב בנזקיו, ודעת הרמ"ה דשרשים הם ממונו המזיק וחייב, גם אם אפשר דאינו חייב להרחיק, חייב בנזקי השרשים שהזיקו בחצר חבירו. וכדברי הרמב"ן מצאנו גם במאירי, וכפי שיבואר להלן.
דהנה תנן במשנה ב"ב כו,א:
לא יטע אדם אילן סמוך לשדה חבירו אלא אם כן הרחיק ממנו ארבע אמות (בין שדה הלבן בין שדה האילן, וטעמא כדי עבודת הכרם, שכשיחרוש את אילנותיו לא יהא צריך להכניס מחרישתו לתוך שדה חבירו – רש"י), אחד גפנים ואחד כל אילן. היה גדר בינתים, זה סומך לגדר מכאן וזה סומך לגדר מכאן. היו שרשים יוצאים לתוך של חבירו, מעמיק ג' טפחים כדי שלא יעכב את המחרישה. היה חופר בור שיח ומערה, קוצץ ויורד והעצים שלו.
ובגמ' שם:
רבא בר רב חנן הוו ליה הנהו דיקלי אמיצרא דפרדיסא דרב יוסף, הוו אתו צפורי יתבי בדיקלי ונחתי בפרדיסא ומפסדי ליה. א"ל זיל קוץ. א"ל והא ארחיקי לי. א"ל ה"מ לאילנות אבל לגפנים בעינן טפי. והא אנן תנן אחד גפנים ואחד כל אילן. א"ל ה"מ אילן לאילן וגפנים לגפנים אבל אילן לגפנים בעינן טפי. א"ל אנא לא קייצנא, דאמר רב האי דיקלא דטעין קבא אסור למקצייה, ואמר ר' חנינא לא שכיב שכחת ברי אלא דקץ תאנתא בלא זימניה, מר אי ניחא ליה ליקוץ. רב פפא הו"ל הנהו דיקלי אמיצרא דרב הונא בריה דרב יהושע אזל אשכחיה דהוה חפר וקא קאיץ שרשיו אמר ליה מאי האי אמר ליה תנן היו שרשים יוצאים לתוך של חבירו מעמיק שלשה כדי שלא יעכב המחרישה אמר ליה הני מילי שלשה מר קא חפר טפי אמר ליה אנא בורות שיחין ומערות קא חפרנא דתנן היה חופר בור שיח ומערה קוצץ ויורד והעצים שלו.
ולכאורה מזה שרב יוסף אמר לרבה בר רב חנן שיקוץ הדקל, משמע שאם הדקל גורם נזק, יכול לתבוע מבעל הדקל שיקוץ הדקל.
והראשונים דנו במרחיקין האילן מן העיר, על מי החובה לקוץ את האילן, על בעל האילן או על בני העיר. והובא לעיל תוס' כד,ב דמשמע שהחיוב על בעל האילן, ורק אם הוא אינו קוצץ, יכול אחד מבני העיר לקוץ. ובר"י מיגאש (ב"ב כד,ב) מבואר דהחיוב על הניזק לקוץ את האילן, וכך פירש בסוגיית הגמ' הנ"ל:
"פירש, קוצץ א' מבני העיר את האילן ואינו נותן דמים לבעל האילן. ודייקינן ומאי שנא מבור דתנן אם הבור קדם קוצץ ונותן דמים. אמר רב כהנא קידרא דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא. כלומר דבר דבין שותפין מתרשלין הן בו, לפי שכ"א מהן סומך על חבירו, הילכך אם מחייבין אנו את בני העיר ליתן דמי האילן לבעל האילן, יבוא להתרשל בקציצתן, לפי שכל אחד מהן אינו רוצה ליתן מה שמגיע עליו מדמי האילן, וישאר האילן כמות שהוא ויבטל נויי העיר. אבל גבי בור של יחיד, כיון דלא איכפת לן אם יתרשל בקציצתו אם לאו, שהרי ההפסד עליו לבדו הוא, חייבוהו לתת דמי האילן".
מבואר דהחיוב הוא על בני העיר ועל בעל הבור, ובבני העיר אם נחייב בדמים, אף אחד מבני העיר לא ירצה לקוץ האילן מחשש שיתבע על דמיו, ובאי קציצתו יתבטל נוי העיר, משא"כ בבור ואילן, אם יתרשל בעל האילן, אין זה אלא מענינו, ולא נעשה תקנה לזרזו לקוץ האילן, כיון שהאילן מזיק לו.
וכך מבואר גם בדברי הרמב"ם בפיהמ"ש (ב"ב ב,ז):
"אם האילן קדם קוצץ ונותן דמים, כלומר קוצצו כל מי שקצץ מאנשי העיר, ואחר כך מקבץ דמיו מאנשי העיר ומשלם לבעל האילן".
מבואר מהרמב"ם שאין חיוב על בעל האילן לקוץ האילן, ורק בני העיר רשאין לקוץ. וכן מבואר במאירי שם: "יקוץ אותו מי שקוצץ אותו מבני המדינה, ויתן לבעל האילן הדמים". וכן משמע ממהרי"ח שהביא הג"א (ב"ב ב,כח):
"ומיהו בעל האילן יכול לומר אנא לא קציצנא, אלא את אי ניחא לך קוץ, דאמר רב (ששת) דיקלא דטעין קבא אסור למיקצייה. מיהו אם מפסידין יותר הרבה כגון ההוא דטעם בהו טעמא דחמרא ואמר ליה למחר אייתי לי מקורייהו מותר".
ולכאורה דברי הראשונים מדוייקים במשנה: יקוץ ויתן דמים, שאם היה חיוב על המזיק לקוץ, היה לו לומר יקוץ ויקבל דמים, ומזה שכתב יתן דמים, משמע שרשות הקציצה היא לבני העיר ובעל הבור, שיכולים לקוץ וליתן דמים.
אלא שלפ"ז קשה מה אמר רב יוסף לרבא בר רב חנן שיקוץ הדקלים. וראיתי לבעל הערוך לנר (תש' בנין ציון סי' סא) שכתב דאה"נ, רב יוסף היה צריך לקוץ, אבל הציע לרבא בר רב חנן שהוא יקוץ, וז"ל הבנין ציון:
"דיש לחקור היכא שהדין שיקוץ, אי נימא שבעל האילן המזיק צריך לקוץ כדין מזיק את חבירו שהמזיק חייב לסלק את ההיזק, או אי נימא דהניזק יש לו רשות לקוץ, אבל המזיק לא חייב. והנה בהגהת אשרי כ' בשם מהרי"ח ומיהו בעל האילן יכול לומר אנא לא קציצנא, אלא את אי ניחא לך קוץ, עכ"ל. ונראה שיצא לו כן מדברי רבר"ח לרב יוסף. אכן לפ"ז ממה שבקש רב יוסף ממנו שיקוץ, לכאורה משמע אפכא. אבל באמת ממתניתן הוא מוכרע, שהרי אמר קוצץ ונותן דמים, ואם קוצץ, על המזיק קאי, ה"ל למימר קוצץ ומקבל דמים, אע"כ דבעל האילן אפילו נטעו בלא שהי' לו רשות, מכ"מ הוא א"צ לקצצו, אבל הניזק יכול לקוצצו ואין יכול למחות בידו. ואפשר ג"כ שצריך לשלם לו את הדמים כמו בנוטע אילן סמוך לבור לת"ק דמתניתן. ומה שאמר רב יוסף זיל קוץ, י"ל דלא רצה רק להגיד לו שהדין לקוצצו מפני שמזיק לו. ואולי ניחא ליה טפי לקוצצו בעצמו. ויש נפקותא רבתא לדינא באילן העושה פירות, דאם בעל האילן צריך לקוצצו מדינא, אז אין בזה דרך השחתה, כיון שלא מקיים רק דין התורה, וכנראה מדברי הרמב"ן הנ"ל. אבל אם הוא א"צ לקוצצו, אזי אסור לקוצצו משום לא תכרות, דרק הניזק יכול לקוצצו, דאצלו הוא מעולה בדמים כיון שניצל עי"ז מהיזק ששוה יותר מאילן, שהרי קוצצו ונותן דמים, אלמא שההיזק הוא אצלו יותר מדמי האילן, אבל בעל האילן שאינו מקבל רק דמי האילן אצלו אין כאן מעולה בדמים, ולכן אסור שבשביל ריוח הניזק לא מותר לעבור על ל"ת".
ומבואר דאף בעובדא דרב יוסף ורבא בר רב חנן, הרשות לקוץ הינה על רב יוסף הניזק.
אמנם מש"כ הבנין ציון שלרב יוסף היתה הזכות לסלק ההיזק שבא עליו, לא משמע כן מדברי הראשונים, וגם נראה לחלק בין עובדא דרב יוסף למרחיקין אילן מהבור או מהעיר, דבהרחקת אילן מהבור והעיר אין כאן עדיין נזק, משא"כ בעובדא דרב יוסף ורבא בר רב חנן כבר היה הנזק, והוא גירי דיליה, והחיוב על המזיק, רבא בר ב"ח, לסלק הנזק. והדברים מבוארים להדיא בראשונים. הרמב"ן (ב"ב כו,א), כתב:
"והא דאמרינן אבל אילנות לגפנים בעינן טפי משום צפרי מודה בה ר' יוסי, דזמנין דסליק למגדריה לדקליה ומפרח לעופות על הגפנים והוו ליה גיריה, שכן דרך העופות שאדם מפריחן מקינן או ממזונותיהן, שאין מפריחין אלא עד מקום קרוב משם".
ובהמשך מקשה הרמב"ן מדוע רבא בר רב יוסף סרב לסלק הדקלים, הרי מצוה עליו לסלק הנזק:
"הא דאמרינן אנא לא קאיצנא. קשיא לן, אמאי לא, והרי הוא מזיק ומצוה להרחיק את עצמו אפילו להפסיד כל מה שיש לו ולא יפסיד חברו פרוטה. ונראה שלא הודה לדבריו אלא שהיה סבור דבין גפנים לגפנים בין אילנות לגפנים בב' אמות סגי בבבל, ולא רצה לחלוק עליו אלא כענין שאמרו (יבמות ע"ז א') אם קודם מעשה אמרה שומעין לו ואם לאחר מעשה אמרה אין שומעין אמר לו לקוץ הוא בעצמו, ואנן כרב יוסף קיימא לן דליכא דפליג עליה".
מבואר שאכן החיוב על רבא בר ר"ח לקוץ האילן כדי הרחקת נזיקין.
וכן מבואר בדברי הרשב"א שם בסוגיא. דבתחילה הביא י"מ שאין כאן גירי, ולכן כל חובת הקציצה היא ממידת חסידות. אך כתב דאינו מחוור, דא"כ לא היה רב יוסף אומר לרבא בר ר"ח לקוץ:
"יש מפרשים דרב יוסף לאו מדינא קאמר ליה דלקוץ, דאנן כר' יוסי סבירא לן דאמר על הניזק להרחיק את עצמו, והא נמי לאו גיריה נינהו אלא מדין חסידות קאמר ליה, דכיון דלרבנן צריך להרחיק ומזיק הוא מדין חסידות הוא דליקוץ ולא יזיק, והיינו דאהדר ליה רבא בר רב חנן לבסוף אנא לא קאיצנא, דאמר רב דיקלא דטעין קבא אסור למקצייה, ואי מדינא חייב לקוץ אדרבה מותר ומצוה לקוץ, ולא הוה אמר ליה נמי מר אי ניחא ליה למיקץ זיל קוץ. ואינו מחוור כלל, דאם איתא, לא הוה א"ל רב יוסף זיל קוץ, דמשמע דמדינא קאמר ליה, אלא הוה אמר ליה ליקוץ מר".
מבואר דיש חיוב על רבא בר ר"ח לקוץ, כיון דהוי גירי דיליה, ולא דמי להרחקת אילן מבור ומעיר, שעדיין לא מזיק, ובודאי אין כאן גירי דיליה. ועיי"ש שפירש דמה שסירב רבא בר ר"ח לקוץ, מפני שחלק על רב יוסף, וכמש"כ הרמב"ן הנ"ל.
וכדברים אלו כתב הריטב"א שם בסוגיא:
"א"ל אנא לא קייצנא וכו'. קשה לי וכיון דמזיק לאחרים תו ליכא איסור בל תשחית, דבל תשחית דחבריה עדיף, וכדאיתא (ב"ק צב,א) בההוא דאייתי ליה אריסיה וכו'. ויש שתירצו כי מה שאמר לו קוץ, לא היה מן הדין, דהא לאו גיריה הוא, ואנן קי"ל כר' יוסי דעל המזיק להרחיק את עצמו, אלא ממדת חסידות אמר לו. וזהו אינו נכון כלל, דהא מייתי עלה מתני' ואמר ארחיקי לי כדיני, ועוד דהא פרישנא דגרמא דגיריה הוא דמודה רבי יוסי".
הרי שס"ל דהוי גרמא דגיריה וחייב להמזיק להרחיק עצמו, דלא כמפרשים שההרחקה היתה ממדית חסידות.
וכן מבואר מדברי הר"ן שם, שיש על רבא בר ר"ח מצוה לקוץ ולהרחיק נזקו, שלא יזיק לאחרים, ורק רבא בר ר"ח חלק על רב יוסף אם יש עליו חובה להרחיק משום נזק העופות:
"וא"ת ואמאי לא, והרי הוא מזיק ומצוה להרחיק, ואפי' מפסיד כמה, שלא יזיק את חברו, וכדאמרי' גבי בור קוצץ ונותן דמים, וסתמא קאמרינן אפי' באילן שעושה פירות. י"ל דרבה בר חנה לא קבלה מנה רב יוסף שיהא חיב להרחיק יותר משום היזקא דעופות, ומ"ה אמר ליה אנא לא קאיצנא, דאנא לא מחייבנא בהכי, כענין שאמרו תלמיד חכם שהיה מורה ובא אם קודם מעשה אמרה שומעין לו, אם לאחר מעשה אמרה, אין שומעין לו, וכיון דלא מחייבנא, לא מצינא למיקץ משום איסורא, אבל לענין ממונא לא פליגנא בהדך ואי ניחא לך למיקץ קוץ".
ובמאירי שם בסוגיא כתב, שאם הנזק מצד השורשים, אין חיוב על המזיק לקוץ, ורק אם בא הנזק מצד דבר אחר, יש עליו חיוב לקוץ אם הוי גירי. וגם חידש שרב יוסף ורבא בר ר"ח נחלקו אם הוי גירי בנזק העופות:
"ומתוך כך יראה לי שאם נטע ולא הרחיק, אין כופין אותו לקוץ מצד השרשים, אלא שחופר בתוך שלו וקוצץ שרשיו כפי צרכו, וזהו שנשנית משנה זו בלשון לא יטע, כלומר לכתחלה, ומ"מ כל שנולד לו היזק אחר חייב לקוץ אם הוא גירי, ואם אינו גירי, אינו חייב לקוץ. ומעתה נראה לי בביאור המעשה, שהיה המוחה דנו בדין גירי, מצד שלפעמים עולה הוא באילן והעופות מפרחין מצדו ומזיקין, והיה בעל האילן חולק בזה לומר שאין זה גירי, ומתוך שהיה הדבר נשאר אצלם בספק, לא היה רוצה ליכנס לחשש איסור מספק אלא שהרשהו שיקוצנו. ולמדנו שכל שהדין ברור לקוץ שכופהו לקוץ, ואינו יכול לומר לו שיקוצנו הוא".
ודעת המאירי שבהיזק שורשים, אם באופן שיהיה גירי, אין מחייבים המזיק לקוץ, ורק בגירי אחר.
ולכאורה היה מקום להביא ראיה שיכול לסמוך אילן למיצר חבירו, דע"מ כן הנחיל יהושע את הארץ, כדאיתא בב"ב כז,ב: כי אתא רבין אמר רבי יוחנן, אחד אילן הסמוך למיצר ואחד אילן הנוטה, מביא וקורא, שעל מנת כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ (התנה עמהם שלא יקפידו על כך – רש"י). אלא שאין להביא ראיה מזה לנדו"ד. דהרמב"ם (בכורים ב,יא), כתב וז"ל:
"... ואם היה האילן סמוך למצר חבירו או נוטה לשדה חבירו, אע"פ שחייב להרחיק, הרי זה מביא ממנו וקורא, שעל מנת כן הנחיל יהושע את הארץ".
הרי שמה שהתנה יהושע הוא רק לענין בכורים, אבל מצד דיני נזיקין נשאר חיוב הרחקה. ועיי"ש בר"י קורקוס, דיש מי שפירש שללא תנאי יהושע מותר היה לסמוך, ותנאי יהושע הוסיף שיהיה נחשב האילן "מארצך" דבעל האילן, ויוכל לומר אשר נתת לי. אולם דעת הרמב"ם שיש חיוב הרחקה גם אחרי תנאי יהושע, והתנה יהושע שאם סמך ולא הרחיק שמ"מ דינו כארצך לענין בכורים. ועיין גם בריטב"א (ב"ב כז,ב) דהתקנה הינה רק לענין בכורים ולא לענין דיני הרחקות נזיקין:
"פי' שלא יקפידו בכך ויהא קנוי לכל אחד לענין יניקה, משום ביכורים מיהת, ובלבד שלא יזיק לו לענינים אחרים, כגון לעבודת הכרם ובורו אליבא דרבנן, דאי לא, הוי פליגא אמתני' דלעיל. ועולא סבר שלא התנה יהושע בזה כלל. ותדע לך דבפרק מרובה (ב"ק פא,א) לא מני ליה בהדי תקנות שתיקן יהושע, והתם מקשינן אליבא דרבי יוחנן אמאי לא מני לה".
וע"ע בדרך אמונה לגר"ח שליט"א, בכורים ב,י, וב,יא.
ה. הניזק לא יכול לשמור עצמו מהנזק
וכל הסברא שעל הניזק להרחיק עצמו, מאחר והמזיק עושה ברשותו, לא חייבוהו לבטל רשותו אא"כ מזיק בגיריה. מצאנו בראשונים שכל דברי רבי יוסי שעל הניזק להרחיק עצמו הינם רק באופן שהניזק יכול להציל עצמו ולהרחיק עצמו מהנזק, אולם באופן שהניזק לא יכול להציל עצמו מהנזק, מודה רבי יוסי שעל המזיק להרחיק עצמו. וכך לכאורה צ"ל בנדון דידן, שאין הניזק יכול להציל עצמו מנזקי שורשי אילן שכנו.
הרא"ש בתש' קח,י דן בראובן שחפר גומא בחצרו, כדי שמי גשמים יקלחו לתוכה, וכשרבו המים, בוקעין ועוברין דרך חומת מרתף שמעון, וגם גורמים לסרחון בחצר שמעון. וכתב הרא"ש לחלק בין היזק גדול ואין הניזק יכול להציל עצמו, להיכא שאין הנזק גדול, ויכול הניזק להציל עצמו בקל, וז"ל הרא"ש:
"נראה לי שראובן חייב לסלק היזקו. ואף לרבי יוסי, דאמר (ב"ב כה,ב) על הניזק להרחיק עצמו היכא דלא הוי גירי דיליה, הכא מודה, כיון דנפיש היזקא דשמעון, וגם תשמיש של שמעון קבוע, ואי איפשר לו לסלק את עצמו, דאין דירה בלא מרתף וחצר. דלא קאמר רבי יוסי אלא בבור ואילן, אע"פ שהבור קדם לאילן, לא יקוץ, שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו, משום דסתם בור הוא מים מכונסין, ובקל יכול הניזק לסלק עצמו ולהרחיק את בורו מן האילן כה אמה. ובור לא הויא כולי האי תשמיש קבוע, לכן הקלו בו חכמים, וגם לא נפיש היזקא כולי האי. תדע לך דהיזק קטן הוא, דלא לישתמיט תנא בכולי הרחקות דמתניתין למיתני, היכא שסמך באיסור שיתן הניזק למזיק דמים לסלק היזקו מעליו, אלא בלא דמים צריך לסלק היזקו, לבר מהכא, דקתני אם הבור קדם, קוצץ ונותן דמים. אלא משום דלא נפיש היזקא, וגם אין בור תשמיש קבוע, לכן הקילו בו חכמים ליתן דמים לבעל האילן. ולהכי פליג רבי יוסי ואמר על הניזק להרחיק את עצמו. וזה הטעם ישנו במשרה וירק וחרדל, אבל בכולהו הרחקות דמתניתין, מודה רבי יוסי דעל המזיק להרחיק את עצמו."
בדברי הרא"ש מבוארים כמה תנאים לכך שמטילים את ההרחקה על המזיק; כשהנזק גדול שאין הניזק יכול לסבלו. כשאין הניזק יכול להציל עצמו. כשהנזק מונע מהניזק שימוש קבוע וחשוב בדירה. ולכן דוקא באילן ובור, שיכול בעל הבור בקל לחפור בורו במקום אחר, וגם אינו תשמיש קבוע כ"כ (ונראה דהיינו דוקא בשדה, אבל בבית אפשר דלא יכול להרחיק, וצ"ע). ולכאורה מראית הרא"ש מבור ואילן, א"כ כל היכא דלא נפיש היזקא כ"כ ובקל יכול להרחיק, רק בזה הטיל ר"י את חובת ההרחקה על הניזק, משא"כ אם אינו קל ונפיש היזקא, חייב המזיק להרחיק. ולכאורה שני תנאים אלה, לא נפיש היזקא ובקל יכול הניזק להרחיק, הם התנאים לחייב המזיק להרחיק נזקו.
ודברי הרא"ש הובאו להלכה בשו"ע חו"מ קנה,כ, וז"ל:
"ראובן חפר גומא בחצירו שמי גשמים יקלחו לתוכה, וכשרבו המים, בוקעין ועוברים דרך חומות מרתף שמעון, חייב ראובן לסלק היזקו. הגה: וכל היזקות שלא נתבארו שיעור הרחקתן, בכדי שלא יזיק לפי ראות הבקיאין".
והשאלה נשאלת, מה יהיה הדין אם גם המזיק וגם הניזק, שניהם לא יכולים לסלק היזקם, ובשניהם התשמיש קבוע. לכאורה מדברי הרא"ש משמע דכל היכא שאין הניזק יכול לסלק הנזק הגדול, לא קאמר ר"י דחייב הניזק להרחיק, ומשמע דאף אם המזיק אינו יכול להרחיק, חובת ההרחקה היא על המזיק. אמנם ממה שהקשה הרא"ש בהמשך דבריו שהקשה מהגמ' ב"מ קיז,א, בשנים שהיו דרים האחד בבית והשני בעליה, ונפחתה המעזיבה, וכל פעם שהיה עליון נוטל ידיו, היו המים יורדים על התחתון. ומבואר בגמ' דכיון דלא הוי גירי, דפסקי מיא והדר נפלי, לר"י על הניזק להרחיק עצמו. ומדוע בזה על הניזק להרחיק, ומאי שנא מנידון הבור והמרתף. והשיב הרא"ש:
"לא דמי כלל, דהתם העליון אי איפשר לו לסלק היזקו למקום אחר, דאי איפשר לו להיות בלא מים, וגם התחתון בקל יכול לתקן המעזיבה, ואז אין המים נופלין עליו. ובלאו הכי פליגי רבנן ורבי יוסי על מי לתקן, רבנן סברי על התחתון, משום דמעזיבה אחזוקי תקרה ניהו, ועל התחתון בעי לאחזוקי, ורבי יוסי סבר מעזיבה אשוויי גומות הוא [ועליון בעי אשוויי]. והיכא דהתחתון ניזוק ממימי העליון, ומעזיבה יכול לתקן שלא יפלו מי שופכים של נטילת ידי העליון, מודה רבי יוסי שעל התחתון לתקן המעזיבה, ואז אין מים מועטין עוברין דרך המעזיבה. אבל אם העליון משתמש במים רבים, שאינן נבלעין כלם במעזיבה, ועוברין המעזיבה ומזיקין לתחתון, ואף על גב דפסקי והדר נפלי, מודה ר' יוסי דאסור, כיון דהתחתון אינו יכול לתקן לינצל מהיזק העליון אם לא יעשה כיפת אבנים, כולי האי לא אטרחוהו חכמים, וצריך העליון לסלק היזקו והלשון מוכיח כן, מדקאמר כל אימת דמשי ידיה".
מבואר מדברי הרא"ש דדוקא אם התחתון יכול להנצל בקל, אף שהעליון לא יכול ללא שימוש במים, מ"מ דוקא אם יכול להנצל בלא שיעשה כיפת אבנים, קבעו שעל הניזק להרחיק. אבל בלאו הכי, אם העליון משתמש במים רבים ואין התחתון יכול להנצל בקל, על המזיק להרחיק עצמו. ועיין בנתיבות קנה,ג, ובאבן האזל שכנים י,ה ד"ה ובשיטת.
והרדב"ז בתש' (ח"א סי' תקנא) נשאל בראובן ושמעון שהיו דרים בבית אחד, וראובן יש לו תינוק קטן בביתו היונק עדיין, ושמעון נולד לו בן ורוצה לגדל אותו במיני סמנין הנקרא מחכוך, שכל קטן שמריח ריח המחכוך ואינו רגיל בו מקטנותו, יבוא לידי סכנה; "וזה מנוסה ובדוק", אם יוכל ראובן למנוע משמעון לגדל המחכוך, ומי צריך להרחיק, המזיק או הניזק. וע"ז השיב הרדב"ז דאף דקיי"ל כרבי יוסי שעל הניזק להרחיק עצמו, מ"מ בגיריה, מודה ר"י שעל המזיק להרחיק, וז"ל:
"הילכך בנדו"ד אם הדבר ברור שבשעה שמריחין לתינוק של שמעון, מגיע הריח ג"כ לבנו של ראובן ומזיק, על שמעון להרחיק עצמו שלא יזיק את חבירו או יצא מן הבית. ואפילו שלא יגיע הריח בכל זמן למקום בנו של ראובן, כיון שע"י רוח מצויה מוליך הריח עד בנו של ראובן, צריך שמעון להרחיק את עצמו עד כדי שלא יגיע הריח אפי' ע"י רוח מצויה. וכן כתבו הפוסקים ז"ל בהדיא. ואם הדבר ספק אם יגיע הריח ברוח מצויה או לא, מסתברא לי דבנדו"ד על המזיק להרחיק עצמו. חדא דהוי ספק נפשות וראוי לאדם שיתרחק אפי' מספק ספיקא דידיה. ותו, דבעיקר הדין כתב ריצב"א ז"ל דלאו לכל מילי א"ר יוסי על הניזק להרחיק עצמו אלא בדברים שהם עיקר יישוב או דירה או תשמיש שאין לו למזיק להניח ישובו ודירתו או תשמישו, אבל אם לא היה מעשה של המזיק עיקר ישוב, אפי' ר' יוסי מודה דעל המזיק להרחיק עצמו והביא לזה ראיה מן התוספתא. הילכך בנ"ד דלאו דבר של ישוב ולא של דירה הוא על המזיק להרחיק עצמו. וא"ת, הא עדיף מישוב דהא הוי דבר של חיות התינוק. הא ליתא, דפוק חזי כמה תינוקות גדלים וחיים בלי זה, וכל שכן בהצטרפות שיש ודאי סכנה לבנו של ראובן אם יריח הריח ההוא כפי מה שבא בשאלה, ופשיטא דעל שמעון המזיק להרחיק עצמו שלא יזיק את חבירו."
כמה טעמים כתב הרדב"ז שעל המזיק להרחיק עצמו. אם הוי גיריה, היינו בשעה ששמעון נותן לבנו את המחכוך, מריח גם בן ראובן ובא לידי סכנה, הוי גיריה ממש, וכן אם מגיע הריח ברוח מצויה, חשיב נמי כגיריה, דקיי"ל כמרימר ומר בר רב אשי בגמ' ב"ב כו,א לענין אם מסייעתו הרוח דלהוי גיריה, ודלא כרבינא, עיין ברמב"ם ריש פי"א משכנים ובשו"ע חו"מ קנה,לד. ואם ספק אם יגיע ברוח מצויה, כיון שהוא ספק נפשות, על המזיק להרחיק עצמו. וכן המחכוך אינו מעיקרי הדירה, דפוק חזי כמה אנשים חיים בלא זה.
ובחזו"א ב"ב יד,יג הקשה על דברי הרא"ש בפאפא יונאה (ב"ב כה,ב הנ"ל) דמשמע דדוקא כשמניד כתלי הבית חשיב לר"י גירי דיליה, אבל בשרשי אילן שיפילו כתלי הבית, לא חשיב גיריה. וכתב החזו"א דנראה דעיקר הענין בשיקול הדעת, על מי למנוע את ההיזק, דכשעושה בתוך שלו, אין על זה שם מזיק; "ובזה צריך לשקול בפלס איזה דבר הוא בזכות המזיק ואיזה דבר הוא בזכות הניזק". ודוקא אילן הסמוך לבור, שהן האילן והן הבור אינם עיקר התשמיש, חשיב הנוטע כעושה בתוך שלו. וכן בשופך מים בעליה, הנידון רק בחיוב ההוצאות על המעזיבה, ואין אפשרות להשתמש בבית בלי התזת מים, בזה ס"ל דעל הניזק להרחיק ולא מיקרי גיריה. ואם לא היתה תקנה להנצל מההיזק, לא היה לבעל העליה רשות להזיקו, אף דתמו מיא והדר נפלי, עיי"ש.
ועיין עוד לעיל מה שהובאו דברי הריצב"א, שהובאו בהגהות מיימוניות (שכנים י,ה), דלא חייבו להרחיק דוקא דבר שהוא מעיקרי הדירה:
"עוד אמר ריצב"א דלאו לכל מילי א"ר יוסי על הניזק להרחיק עצמו אלא שהן עיקר יישוב או דירה או תשמיש, שאין לו למזיק להניח ישובו או דירתו או תשמישו, מדתניא בתוספתא ר' יוסי מתיר שלא ניתנו שדות אלא לנטיעה, וכן משמע נמי בירושלמי, דאמר טעמא דרבנן משום יישוב העולם בבורות, ור' יוסי משיב כמו דאית לכון יישוב בבורות, אף אנא אית לי יישוב העולם באילנות ומשרה וכרישים וחרדל כולן עיקר יישוב ותשמיש הן, וכן הנהו עצורי דשומשמי ונפצא דכתנא, דאי לאו דגירי דיליה הוא, הו"א דעל הניזק להרחיק, אבל אם לא היה מעשה של מזיק עיקר יישוב, אפילו ר' יוסי מודה דעל המזיק להרחיק עצמו".
ועיין לעיל סוף אות ב מה שנו"נ בדברי ריצב"א אלו. ומ"מ ודאי שבאזור מגורים אין עץ נוי עיקר מעיקרי הדירה, וודאי שאין לו מקום להיות דוקא על מיצר חבירו. ועיין באבן האזל שכנים י,ה, שביאר דברי הרא"ש בתש' הנ"ל, לפי דברי הריצב"א.
ועיין עוד בדברי מהריב"ל בתש' (ח"ג סו"ס לג), דכל היכא שיש נזק רב, אף דלא הוי גירי, מודה רבי יוסי דעל המזיק להרחיק עצמו:
"ומטעמא אחריתי אפשר למימר דעל המזיק להרחיק את עצמו בנדון דידן, ואף על גב דהוה ידיע לן דהחביות קדמו, כיון דנפיש היזקא, וגם היאך יניח ביתו ונחלתו, וכהיכי דקאמר הרא"ש בההיא תשובה דכתבינן לעיל דמודה רבי יוסי דעל המזיק להרחיק את עצמו אפילו דלא הוו גירי היכא דנפיש היזקא, וגם התשמיש הוא דבר קבוע, כי אין בית בלא מרתף וחצר, הכי נמי אפשר למימר דאף על גב דלא קאמר ר' יוסי דעל המזיק להרחיק את עצמו אלא היכא דאיתא לנזק כשסמך, היינו דוקא דלא נפיש היזקא כולי האי, אבל היכא דנפיש היזקא וגם שיצטרך להניח ביתו ונחלתו, אפשר דאפי' דליתיה לנזק מודה רבי יוסי דחייב להרחיק, וכל שכן אחר דאיתיה לנזק".
ולפ"ז בנדו"ד שהשרשים גורמים לנזק גדול, ולא שייך שיניח הניזק ביתו ונחלתו ולא ישתמש במערכת הביוב, והוא נזק בלתי נסבל מכל צד, על המזיק להרחיק עצמו, בפרט שעץ בגינה סמוך למיצר חבירו, אינו עיקר מעיקרי הבית, ועל המזיק להרחיק עצמו גם אליבא דר"י. וע"ע לגרצ"ה אורנשטיין בברכת רצה (סי' כב ד"ה ועניני).
ומ"מ בנדו"ד שאין הניזק יכול להציל עצמו כלל משורשי המזיק שסותמים את הביוב, וצינור הביוב הוא מעיקר תשמיש הבית, חייב המזיק להרחיק עצמו, ויש חיוב על בעל האילן לקצוץ את העץ. לכן לענין השאלה מי צריך לשאת בעלויות כריתת העץ, העץ אינו מעיקרי הדירה, בודאי לא מקומו בסמוך למיצר חבירו. כמו כן הניזק לא יכול להנצל מהנזק, וכי כל פעם יחפור באדמה ע"מ לנקות את מערכת הביוב. אם מדובר בפעולה פשוטה וקלה, מעשה הדיוט או מעשה אומן קל בעלות נמוכה מאד ללא מאמץ יתר, לכאורה אפשר דבזה הניזק יכול להציל עצמו. אולם בדר"כ מדובר בפעולה מורכבת בעלות גבוהה, וכן השורשים יכולים לגרום נזק מעבר לסתימה, כגון נקב וסדק במערכת הביוב. ולכן על המזיק להרחיק עצמו, ועליו לשאת בעלות כריתת העץ. דככל שיש חיוב לכרות את העץ, חובה על המזיק להרחיק עצמו ולשאת בתוצאות. ומה דתנן במשנה ב"ב כה,ב לענין מרחיקין אילן מהבור, דאם הבור קדם, קוצץ ונותן דמים, היינו אליבא דת"ק, דאליבא דר"י לא יקוץ אלא בגירי דיליה, וככל שמחייבין לקוץ גם אליבא דר"י, הרי שחייב המזיק להרחיק עצמו, וחייב ליתן כל אשר לו כדי למנוע נזק מחבירו, וכמו שכתבו הראשונים בעובדא דרב יוסף ורבא בר ר"ח (ב"ב כו,א, עיין לעיל).
ו. מי צריך לשלם על ניקוי מערכת הביוב
ככל שלא היה חיוב להרחיק, לכאורה בעל העץ פטור מההוצאה שהיתה לניזק בניקוי מערכת הביוב. אולם לדעת הרמ"ה הנ"ל, אף במקום דלא הוי גירי דיליה, דאליבא דר"י פטור מלהרחיק, מ"מ חייב לשלם אם הזיק, דרק פטרוהו מחובת הרחקה ולא מתשלומין. ומ"מ בנדו"ד לאמור לעיל היה על בעל העץ להרחיק, דבזה על המזיק להרחיק עצמו, וכשלא הרחיק וגרם נזק, נחלקו הראשונים אם חייב בנזק, או שדינו כמזיק בגרמא.
הטור (קנה,מט-נ) הביא בזה מחלוקת בין הראב"ד לעיטור ורא"ש, וז"ל:
"סמך בא' מאלו שהיה לו להרחיק וגרם היזק לחבירו, כתב הראב"ד ז"ל שפטור מלשלם כי היכי דפטרינן בהנך דהוו נפצי כיתנא והוה אזיל רקתא ומזיק לאינשי, וכן גבי אם סמך כותלו לשובך חבירו ומזיקתו הנמייה בגרמתו דחשבינן ליה גרמא בניזקין ופטור. וה"ה באינך כולהו. ומכל מקום לכתחלה כשבא לסמוך יכול חבירו לעכב עליו שלא יסמוך לו. אף על פי שאין ההיזק יכול להגיע אליו מיד אלא מן הרוח שמסייעו כגון שמנפץ הפשתן והרוח מוליך המוץ למקום אחר ומזיק וכיוצא בזה, אפ"ה יכול למנען. אבל בעל העיטור כתב על ההיא דלא יעמיד אדם תנור, דקתני בה ואם הזיק חייב לשלם, דה"ה בכל אינך שיעורין אם הזיק אפילו לאחר שהרחיקו, חייב לשלם, ומשום דהיזק דנורא מינכרא לכולי עלמא וידיע נזקיה הוא דתנן הכי, אבל נזקין דלעיל לא ידיע, אבל אי ידיע ומינכרא מילתא לדייני חייב, דממונא דידיה אזיק. וכ"כ א"א הרא"ש ז"ל שבכולם חייב לשלם, חוץ מהיזק הנמייה ע"י סמיכת כותל, והיזקא דמנפיץ כיתנא שלא היה ההיזק ראוי לבוא מכח מעשיו אלא ע"י הרוח והנמייה, לפיכך לא חשיב מזיק אלא גרמא בנזקין הוא ופטור".
(ועיין בב"ח שם מה המקור לדברי הרא"ש שהביא הטור).
והא דפטור לשלם, נמצא בדברי הרמב"ן בסוף קונטרס הגרמי בשם הראב"ד:
"והראב"ד ז"ל כתב גיריה לר' יוסי גרמא בנזקין הוא ופטור. תדע, דהא כל היכא דמיחייב בנזקין קתני חייב ופטור, והכא לא קתני אלא או לא יחפור או מרחיקין, וחייב ופטור לא קתני, ומהאי משמעותא אפיקו בעלי הגמ' דגרמא בנזקין פטור. ולדברינו היינו טעמא דלא קתני חייב, משום שאין הנזק ניכר מיד אלא לאחר זמן מרובה הוא בא, ואי קתני הכי הוה אמינא אם הזיק חייב לשלם, וכיון שאין הזיקו מצוי, אינו חייב להרחיק כענין ששנינו בתנור וכירה".
מבואר דדעת הראב"ד דפטור מלשלם אם הזיק כשלא הרחיק.
והרמב"ן שם בקונטרס הגרמי חולק ומחייב לשלם כל שלא הרחיק, דאף בגפת וכיוצ"ב, הרי הוא כמניח גחלת על בגד חבירו, וז"ל:
"ונראין הדברים דפלוגתא דרבנן ור' מאיר היא, דלרבנן פטור שהרי לא הזיק בידים אלא ששם באותו הכותל סלעים ונשתהו שם עד שהזיקו את הכותל מחמת הבלא, ולר' מאיר ודאי חייב, למה זה דומה למחיצת הכרם שנפרצה שמחמת שנשתהו שם עד שבא עליהן האיסור חייב, ואף על גב דהתם משום יאושו מתחייבנא ליה [כדכתיבנא] לעיל, לא עדיף יאוש מהנחת סלעים בצד הכותל שבשעה שהניח הסלעים הניח שם ההיזק בעצמו וגרם להיזק שיבא הילכך גורם הוא, וכן נמי הנך דמשום מתונא לר"מ חייב, ואפשר דהנך אפי' לרבנן חייב שקרוריתן מחמת עצמן הוא, למה זה דומה למניח גחלת על בגדו של חבירו שהוא מבעיר והולך וחייב אף כאן הם מחלחלין את הכותל ומלקין אותו עד שנופל וחייב, אבל בהנך דמשום הבלא לא אינהו גופייהו מזקי אלא מחמת שנשתהו שם נתוסף בהן הבלא ובאה להם מעלמא, היא המזקת והסלעים גורמין, והמניח שם הוא גורם הגרמא ומ"מ חייב לר"מ כדין מחיצת הכרם שנפרצה וכו', ומסתברא דרבנן נמי מודו בה דחייב, שהסלעים הם עצמן חמין אלא שאין חמימותן נכרת עד שנשתהו, וכל אחת ואחת כגחלת היא אלא שאינה מזקת עד זמן מרובה הילכך לכולי עלמא חייב לשלם, והלשון עצמו מוכיח שהרי קראוהו גיריה"
. ועיין עוד בריטב"א (ב"ב כב,ב):
"ונמצאו שלשה דינים לר' יוסי, גירי ממש חייב בדיעבד, גרמא דגירי אסור לכתחילה וחייב להרחיק ופטור עליו בדיעבד, וכל היכא דלא הוי אפילו גרמא דגירי אינו מרחיק כלל והלכה כמותו".
הרי דכל היכא דהוי גירי דיליה חייב, אולם באין חובת הרחקה, כיון שאינו גירי דיליה, פטור לשלם אם הזיק.
ומהראשונים הנ"ל יוצא דדוקא בהרחקות ששייך לומר דהוי כגירי דילה, סוברים הני ראשונים דחייב לשלם אם לא הרחיק והזיק, אבל בהרחקות שאינם גירי דיליה, ורק חייב להרחיק כדי שלא יזיק בגרמא, אין לחייב המזיק אם לא הרחיק והזיק. וכך מוצאים בדברי הרמב"ם, דכל היכא שהזיק בגירי דיליה, חייב לשלם נזקיו, משא"כ אם הזיק בגרמא, וז"ל הרמב"ם שכנים יא,ב-ג:
"אע"פ שהוא חייב להרחיק כל כך, אם הוליכה הרוח המצויה המוץ ואת העפר והזיקה בהן פטור מלשלם, שהרוח הוא שסייע אותו ואין נזק זה בא מכח מזיק עצמו. הכותש את הריפות וכיוצא בהן בתוך שלו, ובעת שמכה מנדנד לחצר חבירו עד שנדנדה כסוי החבית על פי החבית, הרי זה מזיק בחציו וחייב להרחיק כדי שלא ינדנד או יבטל מלאכתו שמזקת, ואם הזיק בעת הנדנוד חייב לשלם, שהרי מכחו בא הנזק".
ומה שכתב בדין רוח מסייעתו, כן מוכח מהא דרקתא (ב"ב כו,א) ובראשונים שם, דהוי גרמא ופטור. ועיין בלח"מ שם (שכנים יא,ג) דהרמב"ם ס"ל כראב"ד דבכל ההרחקות שלא הרחיק והזיק פטור, מלבד בכותש את הריפות. ועיין בנתיבות קנה,יז, דאם הרחיק נזקיו כפי שחייבוהו חכמים ובכ"ז הזיק, אינו חייב רק באש. ואף שהטור הביא מהעיטור שאף שהרחיק חייב, המחבר לא פסק בזה כמותו.
ובשו"ע חו"מ קנה,לג הביא ב הדעות ולא הכריע: "סמך באחד מאלו שהיה לו להרחיק וגרם היזק לחבירו, יש מי שפוטר מלשלם, ויש מי שמחייב". ומשמעות דדעת המחייבים הינה דוקא במקום שחייבו חכמים להרחיק, ומחלוקתם אם זו זכות רק לכתחילה לתבוע להרחיק, או שגם באי הרחקה חייבוהו בנזק. ועיין בב"י קנה,לג-לד דהסוברים לפטור, דהוי כגרמא בנזיקין, דאף שחייבוהו להרחיק שלא יזיק בגרמא, מ"מ פטור בגרמא בנזיקין. ולראשונים המחייבים י"ל, או דהוי כגירי דיליה, וכמש"כ הרמב"ן, וא"כ דוקא במקום דהוי כגירי דיליה חייב לשלם, או דכיון שחייבוהו חכמים להרחיק, חייבוהו אף בגרמא של הנזק כשלא הרחיק.
ובחזו"א ב"ב יד,יד כתב דלא פירשו הראשונים בשמם את הנזקים שנחלקו בהם. וכתב החזו"א, דאפשר דבלא הרחיק מכותל חבירו, לכ"ע אינו חייב, דאין זה מזיק, וכן בלא הרחיק שובכו, שאין קנין ביונים מן הדין, וכן בנוטע אילן סמוך לשדה חבירו, אין כאן נזק אלא גרמא, וכן בלא הרחיק גרנו, וכן בהעמיד סולם סמוך לשובך. וס"ל לחזו"א דמחלוקת הראשונים הינה רק באופן שעושה בתוך שלו, ואמרו חכמים למזיק להרחיק, נחלקו הראשונים אם זה רק זכות של הניזק למחות לכתחילה להרחיק, או שנתנו לניזק גם זכות לתבוע את נזקו מהמזיק אם הזיק. ואף לפוטרין היינו דוקא אם הניזק התרשל מלמחות במזיק שירחיק, אבל אם מחה בו והמזיק אינו צאית דינא, חייב המזיק בתשלום הנזק: "אבל משמע דאפי' כה"ג לא חשיב מזיק, כיון דעושה דרך שימוש הראוי, ומ"מ יש כאן איסור גרמא, שהרי אסרום חכמים". והוסיף החזו"א, דדעת העיטור דאם הזיק אף לאחר שהרחיק, חייב לשלם, דכל השיעורים הם בסתמא, אבל אם נראה שמגיע נזק גם בהרחקה, חייב להרחיק יותר, ואינו יכול לטעון שהוא אנוס. ודעת הרא"ש דוקא במקום שאמרו להרחיק ולא הרחיק חייב. ולדעת הראב"ד פטור בכל ענין, משום שאינו מזיקו לפי שעה שמניח גפת, ואפי' מניח בחצר חבירו. ומ"מ במזיק העושה בתוך שלו, אינו נקרא מזיק אלא מזיק בגרמא, כיון שחכמים חייבו להרחיק. (ועיין לגר"מ אריק באמרי יושר ח"ב סי' כא).
והנה בנדו"ד נראה דאין לחייב את בעל העץ. דעצם השרשים המזיקים למערכת הביוב, לא הו"ל לאסוקי אדעתיה, ובודאי הוי ממונו המזיק באונס, וכמש"כ לעיל לדעת הרמב"ן. אמנם ע"פ הדין חייב להרחיק, אך לא מפני ששרשים נחשבים כגירי, אלא מפני שרבי יוסי חייב את המזיק להרחיק אף בלא גירי, אם אין הניזק יכול להציל עצמו מנזקי המזיק העושה בתוך שלו, אך אין זה בגדר חיובי ההרחקות שחייבו חכמים בדיני מזיק, דחיוב הרחקות שחייב רבי יוסי הוא רק באופן שהוא מזיק בגירי דיליה, אולם חיוב הרחקה כשאינו גירי והניזק אינו יכול להציל עצמו, החיוב הוא מכח הנהגת נזקי שכנים ולא חיובי מזיק, בפרט שבעל העץ יכול לטעון טענת קים לי כפוטרים, הואיל והמחבר הביא ב הדעות ולא הכריע, אך בנדו"ד נראה דלכ"ע הוי גרמא ופטור. ולכן אין לחייב את בעל העץ בנזק שנגרם, ובהוצאת השכן שהוציא לניקוי מערכת הביוב משרשי העץ.
לאור האמור לעיל, בעל העץ מחויב לכרות את העץ ובהוצאות כריתת העץ, אך אין לחייבו בהוצאות שהוציא השכן לניקוי ותיקון מערכת הביוב מסתימת השרשים.
