עדות ת"ח

כרך יא סימן א

ראשי פרקים

א. כשיש תועלת בעדות עד אחד

ב. ת"ח שתבעוהו להעיד בפני בי"ד קטן ממנו

ג. החיוב לעשות לפנים משורת הדין

נדרשנו למקרה בו ת"ח גדול, ראש ישיבה חשוב ביותר, ידע ענין מסוים, ולכאורה עדותו יכלה לשפוך אור על הנידון בביה"ד, ולכאורה יש תועלת בעדותו אף שהוא עד אחד, והיתה שאלה אם לחייב אותו לבוא להעיד, או לבוא אליו לקבל עדותו, או לקבל עדותו בכתב. והנידון סובב על מה שנפסק בשו"ע חו"מ כח,ה, וכפי שיבואר להלן.

א. כשיש תועלת בעדות עד אחד

ולעצם השאלה אם לעד אחד יש חיוב להעיד כשיש תועלת בעדות, ראה מה שכתבתי בח"ח יא/ג, ואביא עיקרי הדברים לנדו"ד. דמהגמ' ב"ק נו,א נראה לכאורה שעד אחד אינו עובר על אם לא יגיד, ורק בשני עדים עובר, וחייב בדין שמים, אבל בחד לא. דלכאורה ממש"כ הרמב"ם בריש הל' עדות נראה דהמצוה להעיד היא גם בעד אחד, הגם שלא הזכיר הרמב"ם לשון של עד אחד, אלא דיבר בלשון יחיד, וז"ל:

"העד מצווה להעיד בבית דין בכל עדות שיודע, בין בעדות שיחייב בה את חבירו בין בעדות שיזכהו בו, והוא שיתבענו להעיד בדיני ממונות, שנאמר; והוא עד או ראה או ידע אם לא יגיד ונשא עונו".

והכס"מ למד בדברי הרמב"ם בתחילה שהכונה לעד יחידי, והקשה מהגמ' ב"ק הנ"ל, וכתב לישב דהרמב"ם מיירי כשיש שני עדים בדבר, ומצוה על כל אחד מהם להעיד, דעד אחד כבר כתב הרמב"ם בספי"ז מעדות, דפטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ועיין ביראים (סי' קעח, בדפוס חדש) שנראה דהחיוב הוא דוקא בב' עדים הכתוב מדבר, עיי"ש.

ובמנחת חינוך (ריש מצוה קכב) כתב לישב לשון הרמב"ם, דהרמב"ם מיירי באופן שעד אחד חייב להעיד וחייב קרבן שבועה, כגון לענין טומאה ומיתה, דבזה מיירי הרמב"ם דחייב להעיד. ובמהרש"ם (ח"ו סי' רמ) דיש האידנא חיוב לעד אחד להעיד, דודאי מהתורה אינו מחויב  להעיד, אבל לאחר תקנת חז"ל דמחויב שבועה ואינו יכול להשבע משלם, ולא נפטר הנתבע בטענת איני יודע, הוי ממון גמור וחייב העד להעיד עדותו, ולכן נקט הרמב"ם לשון יחיד, דמשמע אפי' עד אחד. וע"ע באמרי בינה (עדות ח) מש"כ בזה. ולכאורה לפ"ז דוקא לענין ממון, אבל לאסור אשה לבעלה וכד', אף שאינה נאסרת אלא בשני עדים, אין חיוב להעיד אף האידנא, אא"כ יש תועלת בעדותו.

ולעצם חיוב עד אחד להעיד, מצאנו כבר ברשב"א בסוגיא (ב"ק נו,א), דעד אחד המחייב ממון בעדותו ממש, כעד דנסכא דר' אבא, חייב נמי מדאורייתא להעיד כמו שיש חיוב על שני עדים להעיד, ואין חילוק בין אחד לשנים. וגם בדברי הרמב"ם אפשר לפרש כן. ומהר"ש יונה בשי למורא הל' עדות כתב לבאר בסוגיא, דדחית הגמ' אלא בחד, לאו למימרא שבאחד אינו עובר על אם לא יגיד, אלא היא גופה תרוץ הגמ', דהו"א דדוקא בשנים, וע"ז הקשתה הגמ' דהוא פשיטא, ותירצה הגמ' דגם בחד עובר על אם לא יגיד. וראיתי מקשים עליו, עיין בחקרי לב (חחו"מ ח"א סי' יד), דאף דחייב בדיני שמים, מ"מ גם אם עובר על איסורים דרבנן, חייב בדיני שמים.

ומלשון השו"ע חו"מ כח,א היה נראה דיש חיוב גם על עד אחד להעיד, דז"ל השו"ע:

"כל מי שיודע עדות לחבירו וראוי להעידו, ויש לחבירו תועלת בעדותו, חייב להעיד, אם יתבענו שיעיד לו (בב"ד), בין שיש עד אחד עמו בין שהוא לבדו".

ועיין בסמ"ע ט דיש תועלת בעדותו, דיחייב שבועה, ואלי ימנע הנתבע מלהשבע וישלם. ובנתיבות שם ס"ק א כתב, דמהסוגיא ר"פ הכונס מבואר דהחיוב מהתורה הוא בב' עדים, אבל עד אחד אינו עובר מדאורייתא רק מדרבנן. ונפק"מ לנשבע שלא יעיד, דבמקום שמחויבין מדאורייתא, אין השבועה חלה, דהוי נשבע לבטל המצוה, אבל מדרבנן חלה, ושכן כתב בתומים כח,א. עוד הוסיף, דבעדות מיוחדת אין הראשון עובר מדאורייתא, כיון דאינו יודע מעדות השני, רק השני אחר שכבר הגיד הראשון עובר מדאורייתא. עוד הוסיף הנתיבות, דבמקום שעד אחד מחייב ממון, כגון בקבלו כבי תרי, אף שאינו עובר באם לא יגיד, מכל מקום חייב להעיד מדאורייתא משום השבת אבידה לבעלים.

ומבואר דעל עד אחד יש חיוב מדרבנן להעיד, או במקום שאפשר להוציא ממון ע"פ העד אחד, עובר משום השבת אבידה. וכן הובא לעיל מקצוה"ח כח,ג, דאין עליו שם עד, וראיה מירושלמי, ורק יש מצוה להעיד משום השבת אבידה.

וכל זה לענין החובה מכח אם לא יגיד, אולם מהאיסור של לא תעמוד על דם רעך, יש לדון לכאורה אם עד אחד המונע עצמו מלהעיד, עובר על לא תעמוד וכו'. וראיתי בשו"מ (ב, ח"ג סי' קי) שכתב דכיון שלא הטילה התורה חיוב דאם לא יגיד, לפי שאין בו תועלת ממון, א"כ כל אחד בפני עצמו אינו עומד על דם רעהו, והרי עד אחד אף שמחייב שבועה, מ"מ אינו בכלל לא יגיד. משא"כ בדיני נפשות דאף אם אין אחד יכול להגיד, מחויב לעשות מה שבכחו, משא"כ בדיני ממונות לא חייבה התורה לעשות מה שבכוחו רק עם חברו, ולכן אינו בכלל לא תעמוד על דם רעך. ולפ"ז יש לחלק בין ממון לנפשות, דבנפשות גם על יחיד יש חיוב להציל מה שיכול, גם אם אין תועלת סופית במעשיו, משא"כ בממונות התורה פטרה אותו לעשות, אא"כ יש תועלת בעדותו. וכיון שהחיוב הוא מדין השבת אבידה, ודאי דיש לדון בענין החיוב להעיד מצד זקן ואינה לפי כבודו.

ובמנחת חינוך רלז,ג כתב דבכלל לא עובר על לאו זה אלא בשני עדים ולא בעד אחד;

"דוקא שני עדים עוברים בלאו זה, אבל עד אחד אף דאפשר דלא ישבע, מ"מ אינו עובר כמבואר בב"ק דכובש עדותו אינו חייב רק בדיני שמים. ומקשה שם הש"ס דאורייתא דואם לא יגיד וכו', ומתרץ דמיירי בעד אחד דאינו חייב מדאורייתא. נראה דאף משום הלאו הזה אינו עובר, וזה פשוט".

והמנ"ח לא חילק בין ממון לנפשות. ואפשר דלענין עדות נפשות אין חילוק, ורק לענין הצלת גופו ממש, דכל יחיד ויחיד מצווה בזה, עובר אם לא יציל.

ומדברי קצוה"ח, התומים והנתיבות הנ"ל מבואר דגם אם קבל עליו עד יחיד או קרוב וכד', אין עליו שם עד, ואם כבש עדותו אינו עובר באם לא יגיד, וחייב רק מדין השבת אבידה. קצוה"ח כח,ג הביא מנהג קצת דיינים  כשמקבלין בעלי דין קרוב או פסול לעד, מזהירים את העד בעונש אם לא יגיד, וטעמם, דכיון דמקבלין עליהם לעד, הרי הוא עד. ודחה קצוה"ח מנהגם, והביא ראיה מירושלמי שגם בקבלו עלייהו, אין עליו שם עד, ורק חייב להעיד מדין השבת אבידה. וכן בתומים כח,ב למד מהירושלמי ומהר"ן בשבועות בשם הרמב"ן, דאם הכשיר קרוב או פסול לעדות, אף שיש תועלת בעדותו כמו עד כשר, הואיל ודבר תורה אינו בכלל עדות, אין עליו חיוב להעיד, ואינו בכלל דאם לא יגיד. וכן הביא הנתיבות כח,א.

גם מסברא נראה, דאף אם קבלוהו לקרוב, אין זה מחייב את הקרוב לבוא ולהעיד, וכמש"כ בתש' הלכות קטנות סי' קכ, דלאו כל כמינייהו להכשירו לזה להעבירו על דת. ומדחייבו רק מדין השבת אבידה ולא הזכירו לחייב מדין לא תעמוד, נראה דגם בקבלוהו לעד אחד, אינו בכלל לא תעמוד. ועיין במש"כ הגרא"ז באבן האזל עדות א,א לפרש דברי הירושלמי, דדין חיוב עד להעיד הוא אם כבר נעשה עד בשעה שראה העדות, וזהו שאמר הכתוב והוא עד או ראה או ידע, אבל בקבלוהו לקרובים אפי' קבלוהו בקנין, כיון שבשעה שראה העדות לא היה עליו שום גדר עדות כיון דהוא קרוב, ולכן לא מהני לחייבו בהגדה כשקבלוהו.

ועיין במנ"ח (מצוה קכב) שסתר ראיתם מהירושלמי, ומשמע דבמקום שיש תועלת בעדותם, כגון בטומאה או במיתת הבעל, יש נשיאת עוון. ובשבות יעקב (ח"א סי' קמו) חלק על הסוברים דאין נשיאת עוון בעד אחד שקבלוהו, וס"ל דפשוט דכל שהכשירהו, מקרי ראוי להעיד ובר הגדה הוא, וגם מחייב קרבן שבועה. והביא ראיה מהסוגיא ב"ק נו,א, ממה שתירצה הגמ' על הקושיא פשיטא, והעמידה בעד אחד, יכלה להעמיד בשני עדים פסולים שקבלו עליהם. אלא דבפסולים שקבלו עליהם הרי הם כשנים לענין חיוב הגדת עדות. עוד הביא השבו"י ראיה מתש' הרא"ש והרשב"א המובא בשו"ע חו"מ סי' לז בענין הסכמות ותקנות הקהל שמקבלים עידי העיר אפי' לקרוביהם, דהוי כקבלו עליהם קרוב או פסול. ואם איתא דלא יענשו בעונש דאם לא יגיד, מה הועילו חכמים בתקנתם, כיון שאם לא ירצו להעיד אין שום עונש שמים עליהם. ועיין בדברי משפט כח,א שכתב לחלק, דאם קבל קרוב בקנין, שאין בעלי הדין יכולים לחזור בהם, אם לא יעיד חייב קרבן שבועה, משא"כ בקבלו בלא קנין, שיכולים הבע"ד לחזור בהם. ומ"מ בנדו"ד יש לחייב להעיד לכל הפחות מדין השבת אבידה וכנ"ל.

ב. ת"ח שתבעוהו להעיד בפני בי"ד קטן ממנו

איתא בשבועות ל,ב:

ואמר רבה בר רב הונא, האי צורבא מרבנן דידע בסהדותא וזילא ביה מילתא למיזל לבי דיינא דזוטר מיניה לאסהודי קמיה, לא ליזיל. אמר רב שישא בריה דרב אידי, אף אנן נמי תנינא, מצא שק או קופה ואין דרכו ליטול (אם היה שלו – רש"י), הרי זה לא יטול (אינו מוזהר עליו בלא תוכל להתעלם שנאמר והתעלמת פעמים שאתה מתעלם), הני מילי בממונא, אבל באיסורא אין חכמה ואין תבונה ואין עצה לנגד ה' (כגון אשה הבאה לפני חכם להתירה לינשא, ותלמיד זה יודע שבעלה חי, אין חכמה חשוב לנגד ה'), כל מקום שיש בו חלול ה' אין חולקין כבוד לרב. רב יימר הוה ידע ליה סהדותא למר זוטרא, אתא לקמיה דאמימר, אותבינהו לכולהו, אמר ליה רב אשי לאמימר והאמר עולא מחלוקת בבעלי דינין אבל בעדים דברי הכל בעמידה. א"ל האי עשה והאי עשה (את ה' אלהיך תירא לרבות תלמידי חכמים), עשה דכבוד תורה עדיף.

ובגמ' מבואר לכאורה שאין לת"ח לילך להעיד בפני מי שקטן ממנו, מדין זקן ואינה לפי כבודו שנאמר בהשבת אבידה, והתעלמת – פעמים שאתה מתעלם. ומה שאינו מחויב לעמוד בשעת העדות, מטעם עשה דכבוד התורה. ולכאורה היה נראה, דעשה דכבוד התורה הוא דין בדיין שחייב לכבד ת"ח, ולכן עשה דכבוד התורה עדיף, שאין חיוב לת"ח לעמוד בעדותו, דעמידה בעדותו היא ממצות ועמדו, ועשה דכבוד התורה עדיף שישב, ויכול הדיין הדן בדין לכבדו ע"י שישב ולא יצטרך לעמוד. ודין זקן ואינה לפי כבודו הוא דין בת"ח, שאינו מחויב לעשות ולילך ולבזות עצמו. דלילך להעיד לפני מי שזוטר, הוי אינה לפי כבודו, ואין צריך להעיד. אולם כשבא להעיד אם יעיד בעמידה או לא, אינה בזיון ואינה לפי בגדר "אינה לפי כבודו", אלא שמחויב הדיין לכבדו מדין עשה דכבוד התורה.

אולם ברמב"ם (עדות א,ב) מבואר דמה שנמנע לילך ולהעיד בפני מי שקטן ממנו נלמד מעשה דכבוד התורה, ולא מזקן ואינה לפי כבודו, וז"ל:

"היה העד חכם גדול והיה בבית דין פחות ממנו בחכמה, הואיל ואין כבודו שילך לפניהם, עשה של כבוד תורה עדיף ויש לו להמנע. במה דברים אמורים בעדות ממון, אבל בעדות שמפריש בה מן האיסור וכן בעדות נפשות או מכות, הולך ומעיד, שנאמר אין חכמה ואין תבונה לנגד ה', כל מקום שיש חילול השם אין חולקין כבוד לרב".

והגר"י בלאזר (פרי יצחק ח"א סי' נב) הקשה כן על דברי הרמב"ם, דלכאורה הוא דלא כגמ' הנ"ל, וכתב לישב, דאינה לפי כבודו הוא תמוה, דמה יש בלילך להעיד אינה לפי כבודו, האם גם זקן יכול לומר כן. אלא רק בת"ח ומשום כבוד תורתו הוי אינה לפי כבודו, וזו כוונת הרמב"ם, דעשה דכבוד התורה עדיף, ולכן אינה לפי כבודו, ופטור מדין זקן ואינה לפי כבודו. ועיי"ש שביאר דעשה דכבוד התורה לכשעצמו אינו דוחה עשה דועמדו, רק משום והתעלמת, פעמים שאתה מתעלם, יכול לדחות באינה לפי כבודו, וכיון דיש עשה דכבוד התורה, לכן הוי בכלל והתעלמת, שדוחה השבת אבידה ועמידה בעדות.

והיה נראה לישב בדרך אחרת, דנחלקו הראשונים בזקן ואינה לפי כבודו, אם יכול למחול על כבודו, דהרמב"ם (גזילה ואבידה יא,יז) פסק:

"ההולך בדרך הטוב והישר ועושה לפנים משורת הדין, מחזיר את האבדה בכל מקום ואף על פי שאינה לפי כבודו".

והרא"ש (ב"מ ב,כא) פסק שאסור לו לזלזל בכבודו:

"והחכם שבא לעשות לפנים משורת הדין, יוותר מממונו ויעשה כמו שעשה רבי ישמעאל ב"ר יוסי, אבל אין לו רשות לזלזל בכבודו".

ואפשר דהרמב"ם לשיטתו, דמדין והתעלמת, זקן ואינה לפי כבודו, יכול לבוא ולמחול ולהעיד, אלא דברי הרמב"ם לא נאמרו בת"ח שיש עליו עשה דכבוד התורה, שהוא אינו יכול למחול על כבודו. ובזה י"ל דלא פליגי הרמב"ם והרא"ש, דשניהם סוברים שיכול הזקן למחול על כבודו ולנהוג לפנים משורת הדין, ורק ת"ח אינו יכול לנהוג כך, וחייב לנהוג בעשה דכבוד התורה, ולכן לענין עדות לא הביא הדין דוהתעלמת, שלא נאמר דיכול למחול על כבודו ולהעיד, דבזה יש עשה דכבוד התורה, ואינו יכול למחול על כבוד התורה (ועיין עוד להלן).

אמנם יש מהראשונים שכתבו להדיא דכל דין זקן ואינה לפי כבודו, הוא רק בחכם ומשום כבוד התורה, ולא במכובד דעלמא. שיטת הרמב"ם דזקן הוא גם חכם ומשום כבוד התורה וגם זקן דעלמא, שכן כתב בהל' גו"א יא,יג:

"מצא שק או קופה, אם היה חכם או זקן מכובד שאין דרכו ליטול כלים אלו בידו, אינו חייב להטפל בהן ...".

הרי שהתורה מדברת גם בחכם בחכמת התורה ומשום כבוד התורה, וגם במכובד דעלמא. וכן פסק בשו"ע חו"מ רסג,א, והרמ"א לא הגיה עליו. ולפ"ז אפשר לפרש דהרמב"ם מיירי במחזיר אבידה לפנים משורת הדין, בזקן דעלמא ולא בתלמיד חכם. ולכאורה מדברי הרא"ש הנ"ל שסתם דלא עושה לפנים משורת הדין ולא חילק, אין להביא ראיה, דהא הרא"ש נקט בלשונו; והחכם שבא לעשות לפנים משורת הדין וכו', הרי שהרא"ש התיחס לחכם, ואפשר דבזקן מודה. אולם יש מהראשונים שכתבו שדין זקן ואינו לפי כבודו הוא רק בחכם בחכמת התורה ומשום כבוד התורה. כן כתב הריטב"א (שבועות ל,ב), במה שאינו צריך לילך לפני בי"ד קטן ממנו, שהוא דין מיוחד בת"ח ולא בזקן דעלמא: "ושמעינן מהכא דזקן ואינו לפי כבודו האמור גבי השבת אבידה, היינו צורבא מרבנן ומשום כבוד תורתו, ולא באיניש דעלמא משום כבוד עושרו, דעשה של מצוה עדיף, או שיתן מי שיעשה במקומו, דהכא לגבי סהדותא לא אמרו לא ליזיל אלא לצורבא מרבנן". וכן מבואר להדיא בריטב"א (ב"מ ל,א):

"זקן ואינה לפי כבודו. פירש רבינו, זקן בחכמתו, ואינה לפי כבודו מפני חכמתו, ומשום כבוד תורתו דחי לה, אבל זקן או נכבד דעלמא לא חשיב אינה לפי כבודו, אלא או יטפל בה או יתן דמיה".

וכן מבואר מהרמב"ן (ב"מ לג,א): "וקשה לי, כיון דצער בע"ח דאוריתא, זקן ואינה לפי כבודו אמאי אינו פורק. ואיכא למימר עשה דכבוד תורה עדיף". הרי דזקן ואינה לפי כבודו הוא דוקא בחכם בחכמת התורה, ומשום עשה דכבוד התורה. ודברי הרמב"ן הביאם גם הנימוק"י (ב"מ יז,ב מעמוה"ר), והביא את הר"ן שחלק עליו, דזקן אינו בדוקא ת"ח אלא כל זקן ומכובד:

"דזקן לאו דוקא קנה חכמה לבד קא אמרינן, דה"ה למכובד, דאמרינן כל שבשלו פורק וטוען בשל חבירו נמי, וכדעת הרמב"ם ז"ל בפרק י"א מהלכות גזילה ואבידה".

ומ"מ מש"כ לעיל יכול להתקיים בדברי הרמב"ם והרא"ש לענין לפנים משורת הדין.

ולכאורה אם יכול למחול על כבודו או על בזיונו, הרי זו מחלוקת הרמב"ם והרא"ש כנ"ל, למרות שאפשר כמש"כ לעיל, דאף הרמב"ם מיירי רק בזקן ולא בת"ח, דבת"ח גם הרמב"ם מודה שאינו יכול למחול על כבוד התורה, דדוקא על כבודו יכול למחול, כמו בזקן ואינה לפי כבודו, אבל בת"ח אין זה רק כבודו אלא כבוד התורה. והנה הרא"ש בשבועות ד,ה כתב דאם העידו בישיבה, עדותם עדות, דלא כסוברים דאין עדותם עדות. וכן כתב הר"ן (שבועות יד,א מעמוה"ר) דדין עמידה בעדות הוא רק לכתחילה:

"דהא מוכח לקמן בעובדא דרב יימר דתלמיד חכם מעיד מיושב, ובשלמא אי אמרת דבכולהו אינשי בדיעבד עדותן עדות אלא דלכתחלה מצוה בעמידה מדכתיב ועמדו, היינו דתלמיד חכם אפילו לכתחלה מיושב דכבוד תורה עדיף, ואי אמרת בעלמא אפילו בדיעבד עדותן בטלה, תלמיד חכם היאך מושיבין אותו, וכי מכשירים עדות פסול מפני כבוד תורה, הוה לן למימר דלא ליסהיד כלל וכדאמרינן במלך (סנהדרין דף יח,א), אלא לאו ש"מ דדיעבד כשר".

ועיין סמ"ע יז,ה דפסוק ועמדו אינו אלא אסמכתא ולא לעיכוב, וראייתו מהראשונים הנ"ל. וברש"ש (שבועות ל,ב) הביא מי שרצה להוכיח שאינו אלא אסמכתא, שאם היה דין גמור, יכל ת"ח למחול על כבודו ולא לדחות עשה דועמדו, והרש"ש כתב לדחות דבריו, דעשה החמור דוחה לעשה הקל, עיי"ש.

ובטורי אבן (מגילה כח,א) כתב שת"ח לעיתים מותר לו למחול על כבודו ולעיתים אסור, ככל שמדובר בכיבוד שמכבדים את הת"ח, בקימה והידור וכיוצ"ב, יכול למחול על כבודו, אבל אינו יכול למחול על כבודו שיבזו אותו, ולכן אם נותן כבודו לעם הארץ, הרי זה בזיון כבוד התורה, ואינו יכול למחול, ולכן גם אינו יכול למחול על כבוד התורה ולהתבזות לילך לפני בי"ד שקטן הימנו. הטו"א כתב דבריו על הא דאיתא שם בגמ' (מגילה כז,ב – כח,א):

שאלו תלמידיו את רבי פרידא במה הארכת ימים, אמר להם מימי לא קדמני אדם לבית המדרש, ולא ברכתי לפני כהן, ולא אכלתי מבהמה שלא הורמו מתנותיה ... ולא ברכתי לפני כהן, למימרא דמעליותא היא, והא אמר רבי יוחנן כל תלמיד חכם שמברך לפניו, אפילו כהן גדול עם הארץ, אותו תלמיד חכם חייב מיתה, שנאמר כל משנאי אהבו מות אל תקרי משנאי אלא משניאי. כי קאמר איהו בשוין.

והיינו שהקשתה הגמ' מדוע כיבד כהן לברך ראשון, אם הכהן עם הארץ, והרי זה בכלל משניאי, וכמו שפירש רש"י שם: שגורמין לבני אדם לשנאותו, שהרואה תלמיד חכם שפל לפני עם הארץ, אומר אין נחת רוח בתורה, דאף שכהן מצוה להקדימו ולקדשו, עיין בטו"א שהביא מנדרים סב,א, דשרי לצורבא מרבנן למימר צורבא מרבנן אנא, שרו לי תגראי ברישא. והקשה הטו"א מקידושין לב,א-ב, ממה שנחלקו שם רב חסדא ורב יוסף אם רב שמחל על כבודו מחול, ופסקו הרי"ף והרא"ש והרמב"ם (הל' ת"ת ה,יא) כרב יוסף דכבודו מחול, וא"כ גם בזימון ימחל על כבודו. וכתב הטו"א לישב:

"דאע"ג דהרב רשאי למחול על כבודו, הני מילי כגון בקימה והידור רשאי למחול עליהם כיון דתורה דיליה היא, אבל לתת כבודו לאחר אם הוא ע"ה, כבודו לאחר לא יתן דאיכא משום משנאי, כדפירש"י שגורם לבני אדם לשנאותו, שהרואה ת"ח שפל לפני ע"ה אומר אין נחת רוח בתורה, ואיכא זלזול לכבוד התורה ולומדיה. וכה"ג כתב הריב"ש בתשובה סימן (רכ) בשם הראב"ד, דאע"ג דהרב שמחל על כבודו מחול דתורה דיליה היא, היינו במידי דלית ביה בזיון אלא באותן דברים שחייב אדם לנהוג כבוד לרבו מחמת תורתו, כגון לעמוד מפניו וכיוצא בזה, יכול למחול, אבל על בזיונו אינו יכול למחול, אדרבה אסור למחול, דהתורה מתבזה בכך, ודמי למאי דאמר התם האב שמחל על כבודו כבודו מחול, דליכא למימר שהאב יכול למחול לבן לומר לו דברי חרופים וגדופים, והיינו דאמר בפ"ב דיומא (כג,א) דת"ח צריך שיהא נוקם ונוטר כנחש לדבר תורה".

וממילא גם לבוא ולהעיד בפני בי"ד שקטן הימנו, אין זה מחילה על כבודו של כבוד וכד' אלא מחילה ע"י התבזות כבוד התורה, ובזה אינו יכול למחול.

ומשער המשפט יז,א נמצאנו למדים דיכול הת"ח למחול על כבודו, אלא שאין כופין את הת"ח למחול על כבודו, ורק במקום שיכול לקיים שניהם, כגון בגמר דין, דקיי"ל בע"ד בעמידה, ואם הוא ת"ח יש להושיבו משום כבוד התורה, אולם אין הכרח שיבוא לגמר דין, ויכול גמר הדין להעשות גם שלא בפניו, כפינן ליה שלא יבוא לגמר דין, דבכך יכול לקיים שניהם, שלא יהיה בע"ד בישיבה. שעהמ"ש מתיחס לדברי השו"ע (חו"מ יז,ב):

"תלמיד חכם ועם הארץ שבאו לדין, מושיבים את החכם, ואומרים לעם הארץ שב, ואם לא ישב, אין מקפידין בכך".

והביא מהגמ' שבועות ל,ב:

דביתהו דרב הונא הוה לה דינא קמיה דרב נחמן, אמר היכי נעביד, אי איקום מקמה, מסתתמן טענתיה דבעל דינא, לא איקום מקמה, אשת חבר הרי היא כחבר. א"ל לשמעיה צא ואפרח עלי בר אווזא ושדי עלוואי ואיקום. והאמר מר מחלוקת בשעת משא ומתן אבל בשעת גמר דין דברי הכל דיינים בישיבה ובעלי דינין בעמידה. דיתיב כמאן דשרי מסאניה, ואמר איש פלוני אתה זכאי איש פלוני אתה חייב.

ובתוס' שם (ד"ה והאמר) הקשו, שיכל רב נחמן להושיבה מדין עשה דכבוד התורה. ותירצו, שלא רצה להושיבה אפי' בגמר דין שנגמרו הטענות, שלא לסתום טענות בעל דינה. או שלא יכל להושיבה מדין עשה דכבוד התורה, דאין באשת חבר לאחר מיתה עשה דכבוד התורה. ושעהמ"ש כתב:

"דעשה דכבוד תורה עדיף טפי, שלא כפינן ליה למחול על כבודו אף בשביל מצוה אחרת, משא"כ להיות אצל הגמר דין, כיון דאין זה תלוי בכבודו כלל, פשיטא דאסור להיות אצל הגמר דין לדחות עשה דעמידה, זה נ"ל נכון".

מבואר שיכול למחול על כבודו ולהעיד בעמידה או להתדיין אצל מי שקטן ממנו, רק לא כפינן ליה לת"ח למחול על כבודו, ורק בגמר דין שאינו חייב להיות, כפינן לת"ח שלא יהיה בגמר דין, ובזה אין מחילה על כבודו. וע"ע בתומים כח,יב דודאי יש לו לילך להעיד לפני מי שקטן ממנו, לפנים משורת הדין. אמנם עיי"ש דכ"ז כתב בדעת הרמב"ם והשו"ע, ואינה ראיה לדעת הרא"ש.

ומדברי החינוך (מצוה קכב) נראה שיכול הת"ח להמנע מעדות בפני מי שקטן ממנו, אם ירצה בכך, והכל תלוי בדעתו וברצונו:

"שלא כל אדם חייב לבוא לפני בית דין להעיד להם, שאם היה העד חכם גדול והבית דין פחות ממנו, שיש לו להימנע אם ירצה מלהעיד לפניהם, שעשה של כבוד תורה דוחה עשה דעדות".

ובמנחת חינוך שם כתב דהחינוך לשיטתו, שפסק כרמב"ם לענין השבת אבידה ופריקה וטעינה, שיכול לנהוג לפנים משורת הדין. וכך היא גם לשון הרמב"ם לענין עדות (עדות א,ב הנ"ל), דיש לו להמנע, משמע שתלוי ברצונו. אך הקשה, מדוע הרמב"ם כתב לענין עדות דיש לו להמנע, הרי דעת הרמב"ם שצריך לעשות לפנים משורת הדין. אמנם למש"כ לעיל י"ל, דהרמב"ם לא כתב דיעשה לפנים משורת הדין אלא בזקן ולא בת"ח.

והריטב"א (שבועות ל,ב) כתב דמלשון הגמ' משמע שאסור לת"ח לילך לפני דיין שהוא פחות ממנו, והקשה, מדוע בהשבת אבידה יכול להשיב וכאן אסור לו לילך להעיד, ותירץ, דבאבידה יש שהיו משיבים גם בשלהם, לכן יכולים לנהוג כן גם בשל אחרים, אבל בלילך אצל דיין שזוטר ממנו, הוי בזיון כבוד התורה: "שאני התם דאיכא כמה תלמידי חכמים שעושים כן בשלהם, אבל להתבזות בפני דיינא דזוטר מיניה לא". ובהמשך הביא שם מהרמב"ן שהוא הדין לענין לילך להתדיין בפני דיין הקטן ממנו או לדון עם עם הארץ,  אלא משלחין לו שלוחי בי"ד, או ממנה מורשה,  דעשה דכבוד תורה עדיף, ושכן היה דן הרא"ה. ומה שנקטו בגמ' בעדות ולא בהתדיינות בפני ת"ח, דבהתדיינות יש אפשרות למינוי מורשה, משא"כ בעדות, ולכן חידשה הגמ' דוקא בעדות שאין תקנה במינוי מורשה, ויש הפסד לבעל דין בזה שאינו הולך ומעיד. ועיין בתורת חיים שם דיכול לעשות לפנים משורת הדין אף לרא"ש, דבשלמא בנידון האבידה, יכול ליתן ממון במקום להתבזות בהשבת אבידה, אבל בעדות שאינו יכול לעשות כן, גם לרא"ש יכול לעשות לפנים משורת הדין, וודאי דאף לרמב"ם שכתב ויש לו להמנע, ולא כתב וצריך להמנע, שיכול לעשות לפנים משורת הדין ולהעיד.

ועל דברי הריטב"א שחילק בין השבת אבידה לעדות, הקשה הרדב"ז (ח"ד סי' אלף קפט), שהרי יש עליו מצוה להעיד, וגם גורם הפסד לחבירו, וגם קיי"ל בקדושין כרב יוסף שיכול למחול על כבודו, דתורתו דיליה. ולכן כתב דיכול לילך להעיד או להתדיין בפני ת"ח שקטן ממנו:

"הילכך מנקט מילתא מציעתא עדיף, שאם רצה למחול על כבודו ולמיזל לאסהודי או לעשות דין בפני דיינא דבציר או עם הארץ, הרשות בידו, אבל לכוף אותו שילך, לא אמרה אדם מעולם".

והוסיף שם, דדוקא שיש עוד עד עמו או במקום שעושין על פי עד אחד לעשות סייג לתורה, אבל בלא"ה אסור לו להעיד יחידי, עיי"ש (ועין לעיל אות א).

ובחוות יאיר (סי' רה) כתב לחלק בין מצוה שבין אדם לחבירו שענינה ממון, שבזה אינו יכול למחול על כבוד התורה (לשיטת הרא"ש), לבין מצוה שבין אדם למקום או מצוה שבין אדם לחבירו שאינה ממון, כמו קבורת המת. ובתש' החו"י יש מספר חילוקי דינים. החו"י דן בת"ח אם מותר לו לנגן בכינור כדי לשמח חתן וכלה. בתחילה כתב שניגון לפני חתן וכלה הוי רק העדר כבוד ולא בזיון, ואיזהו מכובד, המכבד את הבריות, וכל שעושה לכבד אחרים הרי הוא מכובד. ואף אם נאמר שיש בזה קצת בזיון לפי המקובל בעולם, וא"כ תלוי במחלוקת הרמב"ם והרא"ש (הנ"ל) אם יכול למחול על כבודו, ולשיטת הרא"ש ודאי אינו רשאי לבזות עצמו, דאינו דומה להשבת אבידה, כיון שאין המצוה לשמח חתן וכלה מוטלת עליו. ואין להקשות על הרא"ש ממה שדוד פיזז וכרכר לפני ארון ברית ה' (שמואל ב, ו,טז, ועיין סנהדרין כא,א), דודאי דבר שבקדושה שאני. ובזה כתב לישב מה שת"ח מטפלים בעצמם בעשיית סוכה, אף ברשות הרבים לעין כל, דכיון דבסוכה יש ענין של קדושה, דחל שם שמים על הסוכה, לכן אין בזה בזיון לת"ח שעוסק בזה. אך הקשה משאיבת מים שלנו, וכן מה שגדולי ת"ח עוסקים בקבורת המת (כנהוג בסתימת הגולל ע"י אדמה). עוד הקשה החו"י על הרא"ש מכתובות יז,א: אמרו עליו על רבי יהודה בר אילעאי שהיה נוטל בד של הדס ומרקד לפני הכלה ואומר כלה נאה וחסודה. רב שמואל בר רב יצחק מרקד אתלת. א"ר זירא קא מכסיף לן סבא. כי נח נפשיה איפסיק עמודא דנורא בין דידיה לכולי עלמא, וגמירי דלא אפסיק עמודא דנורא אלא אי לחד בדרא אי לתרי בדרא. הרי שהיה מעלה גדולה במה ששימח חתן וכלה מעל לכבודו. ותירץ, דר"י ברבי אילעאי היה מפורסם בחסידות. ולכן רצה להתיר גם בנדון דידיה כשמפורסם שעושה כן למצוה ולא מקבל על כך שכר. וכתב דהרא"ש מיירי רק בבין אדם לחבירו שענינו ממון:

"ודברי הרא"ש אינם רק בדבר מצוה שהוא בין אדם לחבירו, דפטרה תורה לזקן ות"ח ואינו לפי כבודו, ככלל שארז"ל כל שהיה מטפל באבידה שלו וטוען ופורק בשלו, ה"נ בשל חבירו דלא ציוותה תורה רק ואהבת לרעך כמוך שהוא טעם בכל מצות שבכה"ג, ואם ירצה להחמיר נעשה כמבזה תורתו ליטפל בממון עצמו שאין ראוי לבזות עליה דג"כ אסור ... משא"כ במצות שבין ישראל למקום ב"ה, כ"ש מצוה שהזמן גורם הן על כל ישראל הן המפורסם לפי שעה ליחיד בציבור, אין בו משום ביזוי כבוד זקנה ותורה, וכל הנוהג קלות בעצמו לצורך גבוה ומצות ה', אף שאינה מצות עשה ממש רק גמילות חסדים שילפינן מוהלכת בדרכיו הרי זה משובח ותבוא עליו ברכה".

ולפ"ז לחו"י לשיטת הרא"ש בנדון עדות ת"ח, כיון דהוי מצוה שבין אדם לחבירו ובענין ממון, אינו יכול למחול על כבודו.

ועיין גם לגר"א וואלקין (בית אהרן ב"מ ל,ב ד"ה בגמ' והא) שהקשה שמצינו כמה אמוראיים שעשו מלאכות בזויות לצורך שבת, עיין שבת קיט,א, דרב חסדא פרים סילקי, שהיה מחתך הירק לצורך סעודת שבת. רבה ורב יוסף מצלחי ציבי, שהיו מבקעין העצים. ר' זעירא מצתת צתותי - היה מדליק האש. רב נחמן בר יצחק מכתף ועייל מכתף ונפיק, אמר אי מקלעי רבי אמי ורבי אסי מי לא מכתפנא קמייהו. שהיה מתקן הבית ומכניס הכלים הצריכין לשבת ומפנה כלי החול. וא"כ מה הבזיון להשיב אבידה שהיא מצוה שציותה התורה. וכתב לחלק בין פעולה שמוכח עליה שהיא לשם מצוה, כמו הני אמוראי, שזמן הפעולה מוכיח שהוא לשם מצוה, משא"כ השבת אבידה לא מוכח שעושה לשם מצוה ולא למלאכת עצמו (ועיין להלן במה שכתב הגרא"ז באבהא"ז). אך הקשה מעדות ת"ח בפני בי"ד דזוטר מיניה, משמע שאפי' במקום שניכר לכל שעושה למצוה, פטור מלעשותה. וכתב לחלק דבדבר של ממון אין מחויב לזלזל עצמו אפי' לצורך מצוה, עיי"ש.

אמנם רבו האחרונים הסוברים דיכול למחול על כבודו, עיין לעיל, ועיין גם בכנסת הגדולה (חו"מ כח הגה"ט ס"ק כו) שיכול למחול על כבודו, וכמסקנת הרדב"ז. ונראה שלדבריו הסכים הגרע"א בהגהה על שו"ע חו"מ כח,ה: "אבל אם רוצה למחול ולמיזל שפיר דמי, דת"ח שמחל על כבודו מחול". והחיד"א בברכ"י (חו"מ ז,טו) כתב להצדיק דעת הסוברים דיכול למחול על כבודו, ואפי' לשיטת הרא"ש, דוקא באבידה שמצא שק או קופה וכיוצ"ב, הוא בזיון לעיני כל, וס"ל לרא"ש שאסור לו למחול על כבודו, משא"כ להעיד או להתדיין בפני דיין שזוטר ממנו, הרי זה בזיון נעלם, ואינו זלזול או גנאי גדול אלא העדר כבוד, ודאי למי שאינו מקפיד, ולכן גם הרא"ש יודה בזה דיש לו למחול על כבודו ולנהוג לפנים משורת הדין, וז"ל הברכ"י:

"ואפשר לומר דיש לחלק בין היכא דמסהיד או נידון קמי דייני דזוטר מיניה, למצא שק או קופה דאין דרכו ליטול, דדוקא במידי דלאו אורחיא למיסב והוה זלזול לו, בההוא כתב הרא"ש דכיון דהתורה פטרתו, אין לו לזלזל בכבוד תורתו, ואיסורא הוא גביה אם יזלזל, משום דהזלזול הוא ממשי ודבר הניכר לעין כל, דגברא דחשיב כוותיה אין ידיו עסקניות בשק וקופה וכלי חרס באויר וסבבו בשוק, וכל כי האי לדלת העם אשר ימלא את ידו זה בא בכדו ותתפשהו בבגדו, ולמלך אין שוה, מאן מלכי רבנן, בהא הוא דאמר הרא"ש דאינו רשאי, גם איסור נלוה לזלזל בתורתו. ואולם למיזל לאסהודי ולידון את פני מבין דיינא בארעא דזוטר מיניה, הוא זלזול נעלם, דיש לך אדם גבר חכם נקיט מילתא בדעתיה ולו פניו יחוורו, כי איככה יוכל זאת קומתו קמי זוטרא דאחוהי, ועל כזה דנא אמרו בש"ס דגנאי הוא לו ושקול ישקל כמצא שק או קופה, דקושטא הכי הוי דלגבי מאן דקפיד נח לו קופה תלוייה מאחוריו ולא ליקום קמיה מאן דבציר מיניה, אבל בכל זאת הזלזול הוא נעלם. ותו דאיכא כמה רבנן דלא קפדי בהכי, אי משום דאמרי מצוה קעבידנא, וגם הקימותי נכח פני ה' אלהים נצב, ואי משום דסבר לית אנא מוביד יקרא דאורייתא, דכולי עלמא ידעי כי גדול כחי בתורה יתר מאד, אלא דמשמיא אוקמוהו לכסא שופט וזיו יקרי מאן מירמי לי מאן, ומהני טעמי שנא ושנא מהשבת אבידה וטעינה, דבאסהודי או למידן קמי מאן דזוטר מיניה מצי מחיל אפילו לדעת הרא"ש, ובהכי נוחים דברי הטור. וגם הרב כנה"ג אפשר דכל זה היה פשוט אצלו".

ומזה מבואר דלענין עדות והתדיינות בפני זוטר מיניה, אין זה בזיון אלא העדר כבוד, ובפרט מי שרוצה למחול על כבודו, אף הרא"ש מודה דיכול לנהוג לפנים משורת הדין ואין זה בזיון כבוד התורה כמו מצא שק או קופה בשוק, דיש בזה בזיון לת"ח. וחזרו דבריו בתש' (חיים שאל ח"א פח,ב), דכל הדין שעדות בפני זוטר ממנו הוא כשאוחז כן בדעתו, ואפשר שאוחז שאין הדיין קטן ממנו, וע"כ הוי בזיון נעלם. (ועיין בזה גם בפת"ש חו"מ כח,טו).

וכעת ראיתי לגרא"ז (אבהא"ז גו"א יא,יג) דלהשיב אבידה אינה בזיון, וממילא הוא רק מחילת כבוד, וכמו שאין איסור לת"ח לעשות מלאכה לצורך פרנסתו, ופשוט נבלה בשוק ואל תצטרך לבריות, ולכן גם השבת אבידה אינה זלזול בכבוד התורה, שעושה מצוה, והוי רק מחילת כבוד, וקיי"ל דרב שמחל על כבודו כבודו מחול (עיין לעיל). [ועיי"ש מה שרצה לבאר במחלוקת הרמב"ם והרא"ש במה שעשה ר"י בר"י לפנים משורת הדין, דלשיטת הרמב"ם ר"י ברבי יוסי היה גם עשיר, ומצד כבוד תורתו, לא רצה לפטור עצמו ולהנות מכבוד התורה, ורק רצה מכח עשירותו, דלרמב"ם זקן אינו דוקא ת"ח אלא גם עשיר, ולכן עשה לפנים משורת הדין, שאין בזה בזיון כבוד התורה אלא נהג לפנים משורת הדין על פטור של זקן עשיר. אבל לשיטת הרא"ש כל ההיכי תימצי של הפטור של ר"י ברבי יוסי הוא רק מכח היותו חכם, וע"ז כתב דלא יעשה לפנים משורת הדין ויבזה כבוד תורתו].

ג. החיוב לעשות לפנים משורת הדין

ולאמור לעיל שרבו הפוסקים שיכול לעשות לפנים משורת הדין, אף שזה דין בת"ח עצמו שיכול לעשות ואין הבי"ד יכול לחייבו, מ"מ יכולים הבי"ד לשלוח לו הזמנה לעדות, ולאפשר לו להעיד ולנהוג לפנים משורת הדין, ורק אם לא יבוא להעיד, להציע שישלח עדותו בכתב וכד', לנוהגים כסמ"ע כח,מב, ועיין בתומים ובנתיבות שם, או ששולחים אליו שלשה אנשים (עיין רמ"א חו"מ כח,ה, ובסמ"ע ס"ק כז), אבל ליתן לו אפשרות למחול על כבודו, אם ירצה ואם יחשוב שנכון לעשות כן.

והגר"מ פיינשטיין (דברות משה ב"מ לא, הערה סג), כתב להוכיח שהת"ח מחויב מצד עצמו לעשות לפנים משורת הדין, דהוא עצמו חייב לעשות לפנים משורת הדין. והוכיח כן מר"י ברבי יוסי שנהג לפנים משורת הדין בפעם השניה, דבתחילה נתן לההוא גברא הוה דרי פתכא דאופי (משא של עצים) פלגא דזוזא, וגם אחרי שאותו בעל משא זכה בעצים שוב ועשה שלא כהוגן, נתן לו שוב פלגא דזוזא, ולכאורה למה נהג שוב לפנים משורת הדין עם מי שנהג בו שלא כהוגן. אלא מזה מוכיח הגר"מ שיש חיוב על הת"ח לעשות לפנים משורת הדין (אם לפי דרך הרמב"ם או לפי דרך הרא"ש).

ולכאורה יש להביא ראיה גם מב"מ כד,ב:

רב יהודה הוה שקיל ואזיל בתריה דמר שמואל בשוקא דבי דיסא, אמר ליה מצא כאן ארנקי מהו, אמר ליה הרי אלו שלו, בא ישראל ונתן בה סימן מהו, אמר ליה חייב להחזיר. תרתי. אמר ליה לפנים משורת הדין, כי הא דאבוה דשמואל אשכח הנך חמרי במדברא ואהדרינהו למרייהו לבתר תריסר ירחי שתא לפנים משורת הדין.

ומלש' הגמ' דחייב להחזיר לפנים משורת הדין נראה שזה חיוב שצריך לחייב את עצמו, הגם אם אין בי"ד כופין על כך, הוא עצמו חייב להכליל עצמו בלפנים משורת הדין.

ויש להסביר, דאף שמצאנו מחלוקת אם בי"ד כופין לעשות לפנים משורת הדין, מ"מ הוא עצמו מחויב לעשות כן, אף אם בי"ד לא יכפוהו, עיין מה שכתבתי בח"ד כה/ו, דנחלקו הראשונים אם כופין לעשות לפנים משורת הדין, וכמו שהביא הרמ"א דעתם בחו"מ יב,ב. דהרא"ש בב"מ ב,ז הביא את דרשת רב יוסף והוסיף: "ולאו דכייפינן ליה, דאין כופין לעשות לפנים משורת הדין". וכן נראה מדברי הרמב"ם בהל' גזילה ואבידה יא,ז: "הרוצה לילך בדרך הטוב והישר ועושה לפנים משורת הדין, מחזיר האבידה לישראל כשיתן את סימניה". והיינו דתלוי ברצונו. ודברי הרא"ש הובאו ברבינו ירוחם במישרים (א,ד), עיין בב"י חו"מ סי' יב וברמ"א יב,ב. והחידוש בדברי הרא"ש, דאף שדרשת רב יוסף בא ללמד על החיוב לעשות צדקה וחסד ולהכליל עצמו בכלל הדין, ואף דקיי"ל דכופין על מצות צדקה (עיין ב"ב ח,ב ובתוס' ד"ה אכפיה, ושו"ע יור"ד רמח,א), מ"מ אין העשייה לפנים משורת הדין בכלל גדרי מצות צדקה אף שענינם אחד, דדין כפיה הוא רק במה שנאמר; "כי פתוח תפתח" וגו', או בגלל הלאו, וכמש"כ ר"י (ב"ב ח,ב ד"ה אכפיה), אבל אין דין כפיה על לפנים משורת הדין הנלמד מ"אשר יעשון".

והמרדכי שם (ב"מ סי' רנז) הביא לעשות לפנים משורת הדין, מהגמ' ב"ק קיח,א האומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע, דחייב לצאת ידי שמים, ובהגהה שם: "ר"ל, דחייב משמע לפנים משורת הדין". והביא ראיה דכופין לעשות לפנים משורת הדין, מהא דשקולאי דכפייה רב לרבה בר בר חנן למיעבד עם השקולאי לפנים משורת הדין. לכן

"גם אנן כייפינן למיעבד לפנים משורת הדין אם היכולת בידו לעשות ... וכן פסק הראב"ן וראבי"ה דכייפינן להו לעשות לפנים משורת הדין".

ומבואר מדבריו דעיקר דין כפיה נלמד מלמען תלך בדרך טובים, דאף שלכאורה זו הנהגה טובה בלבד ולא בדין ממון, מ"מ לומד המרדכי שכפו את רבה בר בר חנן לעשות ולוותר מממונו לפנים משורת הדין, א"כ כל שכן באבידה ובדרשת רב יוסף דכפינן. ונראה דהמרדכי ס"ל דהכל בדין צדקה וגמילות חסדים, דענין לפנים משורת הדין נכלל במצוות של גמילות חסדים, דוהודעת להם את הדרך וכו', וכפי דכייפינן על מצות צדקה, וע"כ חילק בהמשך דבמוצא עני לא שייך לכוף, כיון דלא שייך בזה מצות צדקה. ובמש"כ בראיה מדין שקולאי, שדינו כועשית הישר והטוב דכפין, ולא דמי ללימוד מוהודעת. וי"ל דהמרדכי ס"ל דאם כופין על מידה טובה של למען תלך בדרך טובים, כל שכן שכופין במה שאמרה התורה והודעת. ומ"מ גם אם בי"ד לא כופין לעשות לפנים משורת הדין, הוא עצמו חייב לעשות כן, וממילא שמא ואולי ירצה הת"ח לנהוג לפנים משורת הדין ולבוא ולהעיד, ואם לא יבוא ויעיד, יעשו בדרכים אחרות.

לכן העצה היעוצה שישלחו לת"ח הזמנה, ואם ירצה לבוא ולנהוג לפנים משורת הדין, שפיר דמי. ויש שאמרו לשלוח לו הזמנה ולכתוב שאם ע"פ דין אינו מחויב לבוא ולהעיד, יכולים ביה"ד לשלוח אליו שלשה דיינים, או הבי"ד עצמו יבוא אליו לקבל עדותו, וכמו שכתב הב"י (חו"מ כח,ה, וכן פסק הרמ"א כח,ה):

"וכתב רבינו ירוחם נ"ב ח"ב (יא ע"ד), דבעדות דליכא איסורא אינו בא לבית דין הקטן ממנו, אלא שולחין לו ומעיד בפני הבית דין או בפני שלוחם".

ובסמ"ע ס"ק כז כתב דשולחים לת"ח שלשה אנשים שהם בית דין, וב"ד מוסר לב"ד כמש"כ בשו"ע חו"מ ל,יא, בענין העיד אחד בבי"ד זה ואחד בבי"ד אחר. ובט"ז כח,ה הקשה, דהרי רבינו ירוחם כתב להדיא שיכול להעיד גם בפני שליח בי"ד. ולכן חלק על הסמ"ע וס"ל דכיון שהולך בשליחות ב"ד, אין עליו שם עד מפי עד, ושכן כתב מהרלב"ח בתש'. ובשער המשפט כח,ד הקשה מהא שבי"ד לא ישמעו מפני מתורגמן, ואף שהבי"ד מעמידים את המתורגמן, הרי שהבי"ד עצמם צריכים לשמוע. וכתב דאפשר והט"ז ס"ל כסברת הרדב"ז בתש' (ח"א סי' שלא) שאם אין דיין המכיר לשון העדות, מקבלים עדות בדיני ממונות ע"י מתורגמן, שדין שלא ישמע הדיין מפי המתורגמן, אינו אלא מדרבנן. ולכן בחכם ששולחים אליו לקבל עדותו, הקילו באחד כמו במתורגמן. אך הקשה, דכיון שיש תקנה לשלוח אליו שלשה, מדוע יסתפקו באחד. עוד הקשה, דבמתורגמן עומד העד לפני בי"ד, רק אינם מבינים אלא לפי מה שתרגם המתורגמן, משא"כ בשליח בי"ד שגובה עדות, הוי עד מפי עד. ולכן הסיק כדעת הסמ"ע דבעינן דוקא שלשה שיבואו לת"ח לקבל עדות. וכן נראה מהתומים והנתיבות שהביאו דעת הסמ"ע בלא חולק. וע"כ העצה לפי הב"י והרמ"א שישלחו אליו שלשה ראויים לדון, שיקבלו עדותו, ועדיף שהבי"ד עצמם יבואו אליו.

דרך אחרת הינה לפי מש"כ הסמ"ע כח,מב, שיכול ת"ח לשלוח עדותו בכתב. תוס' ביבמות לא,ב (ד"ה דחזו) הביאו דעת ר"ת דמועילה עדות בכתב, אם זוכר העדות, ורק באילם שאינו יכול לדבר, לא מהני עדותו בכתב:

"ואר"י דשמע מר"ת שנוהגין עכשיו ששולחין העדים עדותן בכתב ידם לב"ד, ולא קרינן ביה מפיהם ולא מפי כתבם כיון שהם זוכרין עדותן. והא דתניא במי שאחזו (גיטין עא,א) ואם לא יגיד פרט לאלם שאין יכול לדבר, ופריך ואמאי והרי יכול לדבר מתוך הכתב, שאני עדות דרחמנא אמר מפיהם ולא מפי כתבם, שאני אלם שאין ראוי להגיד כדאמרינן (מנחות קג,ב) כל שאין ראוי לבילה כו', אבל אחר מועיל כתב ידו כשזוכר העדות".

וכן הביא הרא"ש שם (ה"ז) ובמרדכי (יבמות יז). ובסמ"ע כח,מב כתב שראה ממורי הוראה שלא רצו להטריח הת"ח לבוא ולהעיד, שלחו לו לכתוב עדותו בכתב ידו ולשלחו לב"ד: "וכן נ"ל, מאחר דלר"ת וסיעתו אפילו בלא ת"ח מותר לעשות כן". ובנתיבות שם (כח,ו) הוסיף, דעדות בכתב אינה עדות עד שבא הכתב לבית דין, ואין העדים עוברין על לאו דלא תענה, עד שבא הכתב לבית דין, וכשקוראים הכתב בפני הבי"ד הרי זו הגדת העדות, והקריאה בפני הבע"ד נחשבת כהגדת עדות בפני בע"ד. והתומים (כח,טו) ס"ל שאינו נקרא בפני בע"ד, ומהני רק במקום שאין צריכה להיות הגדה בפני בע"ד. ועיי"ש בתומים ובנתיבות שהסכימו לנוהג זה של ת"ח השולח עדותו בכתב לבי"ד.

לכן לענ"ד ישלחו לת"ח הזמנה, וינהגו מנהג דרך ארץ וכבוד התורה ויציעו שיבואו אליו לקבל העדות, ואם אין זה אפשרי שיבואו אליו, יבקשו ממנו לכתוב עדותו בכתב ידו ובחתימתו, ואם ינהג הת"ח לפנים משורת הדין ויבוא להעיד, לא יצטרכו לדרך אחרת, אולם אם יחליט שלא לעשות כן, יבחרו באחת מהדרכים הנ"ל. ואם מדובר בת"ח מגדולי הדור, ודאי שלא ישלחו הזמנה אלא יתאמו ויבואו הבי"ד אליו לקבל עדות מפיו.