מלמד שחוזר מחוזה עבודה

כרך שביעי סימן כ עמוד שמה

ראשי פרקים

א.     פועל חוזר בו בחצי היום

ב.     מחוסר אמנה בפועל

ג.      מחוסר אמנה והחיוב לעמוד בדיבורו

ד.     חזרה מחוזה עבודה

ה.     בחוזר בו מחמת יוקר, ובחוזר ומשכיר עצמו לאחרים

ו.      נשכר לדבר מצוה

ז.      פועל בדבר האבד כשלא התחיל במלאכה

ח.     אם יכול לכוף את הפועל שלא לחזור בדבר האבד

ט.     מתי מלמד יחשב כדבר האבד

שאלה

ראובן חתם חוזה עם ת"ת כששה שבועות לפני תחילת שנת הלימודים, ללמד בשנת הלימודים הבאה בת"ת. כיון ששבועיים לאחר מכן הוצעה לו משרה טובה יותר, בקש לחזור בו מההסכם החתום. ויש לדון אם יכול לחזור בו כדין פועל החוזר בחצי היום, אם הדין שונה בעקבות החתימה על חוזה עם הת"ת, ואם יש בזה מחוסרי אמנה.

תשובה

א.     פועל חוזר בו בחצי היום

איתא בב"מ י,א (וכן בב"ק קטז,ב) דפועל חוזר בו אפי' בחצי היום, דכתיב (ויקרא כה) כי לי בני ישראל עבדים, עבדי הם ולא עבדים לעבדים. וברש"י שם: שאינו שלו כעבד, שאם בא לעזוב לו שכרו מכאן ואילך ולחזור בו, יחזור בו. ובב"מ עז,א, על דברי רבי דוסא בפועל שחוזר בו, שלא רק שמין מה שעשו אלא גם מה שעתיד להעשות, ואין הפועל החוזר מקבל כל שכרו אם השלמת המלאכה עולה יותר באופן יחסי: אמר רב הלכה כרבי דוסא. ומי אמר רב הכי, והאמר רב פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום. וכי תימא שאני ליה לרבי דוסא בין שכירות לקבלנות (דגבי שכירות איתא להאי טעמא דעבדי הם ולא עבדים לעבדים, אבל בקבלנות, אין זה עבד אלא לעצמו, ורבי דוסא בקבלנות מיירי, כדקתני קיבלו קמה לקצור, ודרב בשכיר יום  - רש"י), ומי שאני ליה, והתניא השוכר את הפועל ולחצי היום שמע שמת לו מת או שאחזתו חמה, אם שכיר הוא נותן לו שכרו, אם קבלן הוא נותן לו קבלנותו. מני, אילימא רבנן, מאי איריא שמע שמת לו מת או שאחזתו חמה דאניס, כי לא אניס נמי הא אמרו רבנן יד פועל על העליונה. אלא לאו רבי דוסא היא, ושמע מינה לא שאני ליה לרבי דוסא בין שכירות לקבלנות. אמר רב נחמן בר יצחק בדבר האבוד ודברי הכל (לעולם שאני ליה, ומודה הוא בשכיר דידו על העליונה, והא דנקט אונס בשכיר, אפילו רבנן נמי אמרי ליה, דאי לא אניס לא הדר, כל שכן רבי דוסא, והא מתניתין בדבר האבוד עסקינן, ודברי הכל אין הפועל יכול לחזור בו). ומבואר דדין פועל היכול לחזור בו הוא דוקא בשכיר ולא בקבלן, ודין רבי דוסא ששמין מה שעשה הוא בקבלן. וכ"כ להדיא התוס' ר"פ האומנין (ב"מ עה,ב ד"ה השוכר) והרא"ש ב"מ ו,ו, שדוקא שכיר יכול לחזור בו ולא קבלן. (ומלמד כנדו"ד דינו כשכיר ולא כקבלן, כיון ששכרו מחושב לפי שעות עבודה ולא מקבל על השלמת המלאכה, עיין מה שכתבתי בח"א ח/א).

והריטב"א ב"מ עו,ב (ד"ה בד"א) כתב: "והא דפועל חוזר בו בחצי היום, גזרת הכתוב הוא משום כי לי בני ישראל עבדים". הרי שדין חזרת פועל הוא גזירת הכתוב. (עיין גם במחנה אפרים פועלים ה). אמנם בפ"ח על הרא"ש ב"מ ו,ו (אות צ) כתב דאין זו דרשה גמורה, שאם היתה זו דרשה גמורה, יכלו לחזור בהם גם מדבר האבד, וכמו כן לא יכלו פועלים כלל להשכיר עצמם:

"אלא לאו דרשה גמורה היא, וחכמים הוא דתקנו להם חזרה והסכימו על המקרא שאמר כי לי בני ישראל עבדים, ולפיכך אמרו ז"ל שיכולים לחזור לקיים מה שנאמר כי לי וגו'. ובדבר האבד היה נראה להם שלא לתת להם יד שיחזרו, הואיל ודבר האבד הוא".

ומבואר שאינו גזירת הכתוב אלא תקנת חכמים, ואסמכוהו אקרא. וכן נראה לכאורה מקצוה"ח שלג,ז שדן במי שהשכיר עצמו ליותר מג' שנים, שגם זה מכח האיסור הנ"ל, עיין במרדכי ב"מ תס, ונשבע השכיר שיהיה שכיר ביותר מג' שנים, דצריך לקיים שבועתו, דמה שאסור להשכיר עצמו ביותר מג' שנים אינו אלא מדרבנן, ובדרבנן לא הוי מושבע ועומד מהר סיני, דבביטול מצוה דרבנן אסור לעשות המצוה כדי שלא לעבור על השבועה בקום ועשה, עיי"ש. ומבואר שדין זה הוא מדרבנן, ולכאורה הוא תקנת חכמים ואסמכוהו אקרא.

ומדברי מהר"מ בתש' (ד"פ סי' פה, עיין גם תש' מימוניות קנין לא) מבואר דדין זה בפועל נלמד במידת קל וחומר מעבד:

"דילפינן לה מעבד עברי דיוצא בגרעון כסף, דכל קולי דעבד עברי יהבינן לפועל מק"ו, השתא עבד עברי דעבד איסורא ועבר על כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים וגופו קנוי מקילין ביה, כל שכן פועל".

ולכאורה כן י"ל בדברי הרא"ש ב"מ ד,ט:

"אם הוא שכיר יום או שכיר שבת או שכיר חדש, יכול לחזור בו, ואע"פ שנגמר קנין השכירות, כמו עבד עברי שמגרע פדיונו ויוצא".

הרי שנלמד דין חזרה מעבד עברי שמגרע פדיונו. ובקצוה"ח שלג,ו למד מתש' מהר"מ הנ"ל דכל מה שיכול לחזור בו הוא מדין גרעון כסף, ולכן צריך הפועל החוזר להחזיר לבעה"ב את השכר שהקדים לו, ואם אין לו לשלם ממה שכבר קיבל שכירותו, אינו יכול לחזור בו, דאין לו גרעון. ועיי"ש שהביא דדין זה הוא מחלוקת ראשונים.

ובנתיבות שלג,ו חלק על קצוה"ח, והביא את המחלוקת בירושלמי אם שכיר שחזר בו והוזלה המלאכה, אם צריך לתת בעה"ב לפי תחשיב הזול, דדעת רב שאין צריך לשלם אלא כפי מה שעשה, ואם הוזלה ישלם לו לפי התחשיב הפחות. ודעת רבי יוחנן  דיש לו דין עבד עברי ויש בו קנין, ולכן בעבד עברי שיוצא בגרעון כסף, מחשב עמו לפי השנים הנותרות, וא"כ אינו מנכה אלא כזולא דלקמיה ולא לפי הוזלת מלאכת הפועל עכשיו. וע"ז כתב הנתיבות דמה שיכול לחזור בו, הוא נלמד בק"ו מעבד עברי, וכמש"כ בתש' מהר"מ:

"וכיון דבש"ס דילן (ב"מ עז,א) פסקו להלכה כרב דאמר פועל יכול לחזור בו, וכיון שתפסו בלשון חזרה, משמע דקיי"ל דאין לו דין עבד עברי ובדין חזרה הוא, דלא דמי לעבד עברי שיש לאדון בו קנין הגוף וצריך לקנות עצמו בגרעון כסף ולכך צריך ליתן כסף דוקא, אבל שכיר אין קנין בו ובדין חזרה קאי, וכיון שיכול לחזור, ולכך אפילו אין לו מה לשלם המעות רק חוב עליו כמו בחוזר במקח שלא נקנה בו, ומה"ט נמי כשהוזל אינו נותן רק כפי מה שעשה".

הרי שלמד הנתיבות ממה שאמרה הגמ' פועל יכול לחזור בו, ולא אמרה דשכיר יוצא בגרעון כסף כעבד עברי, שאין דינו כעבד עברי, דעבד עברי גופו קנוי ולכן יוצא רק בגרעון כסף. וצ"ל דס"ל לנתיבות דלמסקנת הגמ' הפסוק הינו אסמכתא, וזהו דין חכמים ואסמכוהו אקרא, אבל אין דינו דומה לעבד עברי. ועיין בחזו"א ב"ק כא,לא ד"ה ובנתיבות מש"כ בזה. ובחזו"א ב"ק כט,לא, כתב דדברי קצוה"ח הינם דוקא אם קבל את הכסף להקנות גופו של פועל, אבל קבל הכסף כעין הלואה, חוזר אף אם אינו משיב הכסף לבעלים, עיי"ש. וע"ע באגרות משה חחו"מ ח"א סי' פא ענף ד מש"כ בבאור דברי הירושלמי.

ועיין במחנה אפרים ריש שכירות פועלים כתב דדין זה אם יוצא השכיר בגרעון כסף דוקא, נתון למחלוקת ראשונים אם גופו קנוי, ולמ"ד שאין גופו קנוי ילפינן בק"ו מעבד עברי, דמה עבד עברי שגופו קנוי יכול לחזור, ק"ו שכיר שאין גופו קנוי. וס"ל דלפ"ז אפי' הקדים לו שכרו, אינו בדין גרעון כסף, ואף אם אין לו לשכיר להחזיר מעות לבעה"ב, יכול לחזור בו והמעות יהיו חוב, שאין החזר המעות חלק מעצם דין החזרה, רק בעבד עברי שגופו קנוי. ומבואר שלמד דלא כמש"כ בקצוה"ח שלג,ו הנ"ל. דקצוה"ח למד מתש' מהר"מ דילפינן שכיר מעבד עברי, דא"כ גם שכיר יוצא בגרעון כסף בדוקא, והמחנ"א למד שאינו בדין עבד עברי ויוצא אף ללא גרעון כסף, דגרעון כסף הוא דוקא באם גופו קנוי וכנ"ל.

גם מדברי החת"ס בתש' (חחו"מ סי' כב) נראה שאין זה ק"ו גמור, ושכיר יוצא אף אם אין לו לשלם, שאינו יוצא מדין גרעון כסף, ודלא כמש"כ קצוה"ח מתש' מהר"מ. החת"ס כתב בבאור תש' מהר"מ, דלכאורה קשה, דמנין שאם לא יכול לחזור מיקרי עבד. וע"ז כתב מהר"מ, דעבד עברי יוצא בגרעון כסף, ואם הפועל לא יכול לחזור בו, גרוע יהיה מעבד עברי ויהיה כעבד כנעני. ומבואר דעבד עברי אף שיוצא בגרעון כסף, מ"מ עבד מיקרי ואסור למסור עצמו, ואיך פועל יכול להשכיר עצמו. והשוני בין פועל לעבד עברי (לתוס' ב"מ י,א ד"ה כי), דעבד עברי אינו יכול לצאת ללא גרעון כסף, ואף אם ימחול האדון, קיי"ל דהרב שמחל על גרעונו אין גרעונו מחול. משא"כ פועל שאפי' קיבל שכירתו מכבר, ואפילו לא ירצה האדון למחול לו, מ"מ יצא ויזקוף עליו במלוה, וא"כ אין גופו קנוי.

ובתש' אחרת (חחו"מ סי' קעב) כתב החת"ס מדוע הגמ' נקטה לטעם של עבדי הם ולא עבדים לעבדים, דעבד עברי היוצא בגרעון כסף מיירי בנמכר על כרחו ע"י בי"ד בגנבתו, או באמה הנמכרת ע"י אביה בעל כרחה, ואילו פועל שמשכיר עצמו כרצונו על זמן ידוע וחוזר בו, ואיך נלמד דינו מעבד עברי שלא מכר את עצמו ולא התרצה מעולם להיות אצל בעה"ב. ע"כ אמרה התורה כי לי בני ישראל עבדים, עבדי הם ולא עבדים לעבדים, שאין הפועל יכול למכור עצמו באופן שהפועל לא יכול לחזור בו, כממכר עבד כנעני, שהרי הוא כבר מכור להקב"ה, ושטרו קודם. אך היא גופה מנא לן, שהמוכר עצמו ואינו יכול לחזור בתוך זמנו, שהוא כממכר עבד כנעני. ע"ז הביא מהר"מ שאפי' עבד עברי שנמכר בגניבתו, חסה עליו התורה שיוצא בגרעון כסף, א"כ מי שאינו יכול לצאת בתוך זמנו, כבר יצא מגדר עבד עברי ונכנס לגדר עבד כנעני, וזה שאמרה התורה כי לי בני ישראל וכו', שלא יהיה עבד ישראל כעבד כנעני. ולפ"ז יוצא שהלימוד מגרעון כסף, בא ללמד שבכל ענין עבד ישראל יכול לחזור בו, והלימוד עבדי הם וכו', בא ללמדנו שאסור לישראל להיות כעבד כנעני, אך הגרעון כסף אינו עיקר הלימוד אלא ראיה שעבד ישראל יכול לחזור בו.

והנה הגרי"א בנחל יצחק (עד,ג, ענף ג) למד דיש שני מקורות לדין חזרת פועל: גרעון כסף, וכי לי בני ישראל עבדים. דין גרעון כסף, וכמש"כ מהר"מ והרא"ש, הוא נלמד מדין עבד עברי היוצא בגרעון כסף, וא"כ אף בחוזר בו ורוצה להשכיר עצמו במקום אחר, יכול לחזור בו, ולא אמרינן איך יחזור בו מלי בני ישראל עבדים, עבדי הם, ולא עבדים לעבדים, כאשר הוא חוזר בו כדי להיות עבד לאחר. דכיון שחוזר בו מהנלמד בעבד עברי היוצא בגרעון כסף, אין חילוק בין משכיר עצמו לאחר אחר חזרתו או לא, דעבד עברי היוצא בגרעון כסף, אף ברוצה לצאת מחמת יוקר או רוצה להשתכר, דכיון דזה אחד מהקנינים שעבד עברי קונה עצמו, כדתנן במשנה קדושין יד,ב, ויליף לה מהפסוק והפדה וכו', ודאי דהוי כשנים ויובל שקונה את עצמו, אף שרוצה להשכיר עצמו לאחר. וא"כ הוא הדין פועל יכול לחזור בו.

ומצאנו מחלוקת ראשונים בעבד עברי שנקנה בקנינים אחרים (לא בכסף), אם קונה עצמו בגרעון כסף, עיין בריטב"א קדושין כא שהביא את שיטת ר' ישעיה בשם ר"ת שאינו יוצא בגרעון כסף אלא כשנקנה בכסף. ולפ"ז גם פועל שלא נקנה בקנין כסף, לא יצא בגרעון כסף. וכתב הגרי"א, דכיון שהריטב"א השיג על שיטת הראשונים הנ"ל, א"כ עבד עברי, והוא הדין פועל, שנקנו שלא בכסף, יצאו בגרעון כסף.

ולשיטת מהר"מ והרא"ש שעיקר הטעם דילפינן מעבד עברי היוצא בגרעון כסף, קשה למה נקטה הגמ' טעם של עבדי הם ולא עבדים לעבדים. וכתב הגרי"א, דכיון דאין דין עבד עברי נוהג בזמן הזה, ממילא אין דין גרעון כסף, והו"א דפועל לא יוכל לחזור בו, ע"כ נקטה הגמ' טעם של עבדי הם ולא עבדים לעבדים.

אמנם שיטת הגרי"א, דכן היא דעת הרשב"א ועוד, דילפינן גם מטעם גרעון כסף, וגם מטעם עבדי הם ולא עבדים לעבדים. ונפק"מ שאף אם אינו מחזיר את הכסף שקבל, אם בעה"ב הקדים לו שכרו, אף שמדין גרעון כסף אינו יכול לחזור וכמש"כ בקצוה"ח, מ"מ מטעם עבדי הם ולא עבדים לעבדים, יכול לחזור אף באינו מחזיר הדמים שקבל. ואמנם לדברי הגרי"א לא יוכל לחזור בו כשחוזר מחמת שרוצה להשכיר עצמו לאחר או מחמת יוקר, ומאידך לא מחזיר דמים שקיבל, דאז ממה נפשך אינו יכול לחזור בו, דמטעם גרעון כסף אינו יכול לחזור כשאינו מחזיר הדמים, ומטעם עבדי הם ולא עבדים לעבדים, אינו יכול לחזור כשחוזר מחמת שהוקרה המלאכה או משכיר עצמו לאחר.

ב.     מחוסר אמנה בפועל

וכאמור לעיל מדינא דגמ' יכול כל פועל לחזור בו אף לאחר שהתחיל במלאכה, וכמו שפסק בשו"ע חו"מ שלג,ג. ולכאורה צ"ע אם הדין הוא שהתורה התירה ע"פ דיני השו"ע והלכות פועלים לחזור בו, שאינו שבוי ועבד לבעה"ב, אבל עדיין מצד ראוי לעמוד בדיבורו, אף שרשאי לחזור בו, מ"מ ראוי לו לעמוד בדבורו ולא לחזור, שדין החזרה הוא בהגדרת מהות היחסים שבין בעה"ב לפועל, שאינו כעבד כנעני, אבל אין בזה היתר שלא לעמוד בדורו. או שדין זה הוא גם היתר שלא לעמוד בדבורו. והסתפקתי בדבר, לאחר שראיתי בתש' חת"ס חחו"מ סי' קעב הנ"ל, והדברים הובאו לעיל בבאור הלימוד מגרעון כסף של עבד עברי, ומאידך – הגמ' למדה מעבדי הם וכו', ועיין לעיל בדברי החת"ס, וז"ל:

"... דפועל גופו קנוי לבעה"ב וידו כיד בעה"ב, ואפ"ה יכול לחזור בו, ולא הוה מצי לאתויי ראיה מעבד עברי שיוצא בגרעון כסף, דעיקר גרעון כסף בנמכר על כרחו ע"י בי"ד בגנבתו כתיב, או באמה הנמכרת ע"י אביה בעל כרחה, ואנן בפועל עסקינן דמשכיר עצמו כרצונו על זמן ידוע וחוזר בו, והרי הוא מחוסר אמנה או עובר מי שפרע, ואפשר שקנו מיניה, יחזור בו מקנינו ..."

ועיין בהמשך הדברים (הובא לעיל). ולפ"ז נראה שחידוש התורה שיכול לחזור בו, אף שהוא מחוסר אמנה או עובר על מי שפרע, שאסור לעבד ישראל להיות כעבד כנעני שאינו יכול לחזור בו, והיינו שלא יהיה עסק שכירות הפועלים באופן שאינו יכול לחזור בו, שאז הוא כעבד כנעני, אבל הגם שהוא יכול לחזור בו, אסור לו להיות מחוסר אמנה, כך נראה לכאורה מאגב דברי החת"ס בתש' הנזכרת.

וכן נמצא בחקרי לב (חיור"ד ח"ג סי' פ) שדן אם לשון "יכול", משמעותה לכתחילה או בדיעבד (ובגמ' ב"מ מט,א לענין מתנה מועטת, משמע שמותר הוא רק בדיעבד, עיין להלן). וכתב שם דבחזר הפועל אין ספק דאסור לכתחילה משום מחוסרי אמנה. ושכן נראה מדברי רש"י ב"מ עו,ב, בגמ' על מש"כ במשנה שאין להם זה על זה אלא תערומת: "ומיהו תרעומת איכא, שיהו צריכים לחזר זה אחר פועלים וזה אחר שוכרים. ותביעת ממון ליכא, דהא דברים בעלמא נינהו". ומשמע רק שאין תביעת ממון, אבל מחוסרי אמנה יש בזה אף שהם בדברים. ועיי"ש שדן אם יש בזה איסור של הן צדק, ע"פ פלוגתא דאמוראי ב"מ מט,א ובדברי הראשונים שם, עיי"ש. ומ"מ מבואר מדברי החקרי לב שרק מבחינת דיני הממונות יכול לחזור, אבל מחוסרי אמנה יש בזה. וכך נמצא גם בדברי הגרח"ע באחיעזר ח"ג עג,ד, וז"ל:

"הרואה בד' הסמ"ג בריש סי' שלג יראה דאין חלוק בין פועל לאחר לענין מחוסר אמנה, ופשוט דאיכא בהו מחוסר אמנה, אם לא היכא דמותר לחזור גם באחר, ובהמגביה מציאה לחברו אינו נאמן לומר לעצמי הגבהתי, לפי שהוא מחוסר אמנה, אלמא דיש בשליח משום מחוסר אמנה".

ומאידך מצאתי להדיא למהרא"ל צינץ, מעיני החכמה (ב"מ עז,א אות כז) שכתב בבאור דעת רבותיו של הריטב"א שבשכרו בקנין אינו יכול לחזור בו, דהרי לכאורה קשה, איך יכול לחזור בו, הא אמרינן בב"מ מח,ב גבי מי שפרע – מילט לייטינן ליה, משום דמקרי אינו עושה מעשה עמך, ופרש"י, דכתיב, שארית ישראל לא יעשו עולה. ואם משום דברים בלבד מקרי אינו עושה מעשה עמך, ודאי פועל שבעה"ב סמך עליו, שלא כדין עשה שחוזר בו. ובב"מ עג,ב דבאינו נוהג כשורה יכולים להשתעבד בו. וכתב לישב, דכיון שיכול לחזור בו, אדעתא דהכי נכנס בעה"ב שיוכל לחזור, ואפי' התנה שלא יחזור, דברים בעלמא הם, ובעה"ב שכרו על דעת שיכול לחזור (וכן משמע לכאורה בגמ' ב"מ מט,א לענין חזרה מפסיקת מזונות, שהכל תלוי בסמיכות דעת המקבל. וכן בדין חזרה ממתנה מועטת, שהרי זה ממחוסרי אמנה, מפני שסומך דעתו), משא"כ בקנין, סמכא דעת בעה"ב על השכירות בקנין שלא יחזור, ואם חוזר מקרי עכ"פ אינו עושדה מעשה עמך, ולכן אינו יכול לחזור, שאם יחזור אינו נוהג כשורה ויכול להשתעבד בו. ויוצא מ"מ שבלא קנין, או אפי' בקנין לחולקים על רבותיו של הריטב"א, מותר לו לחזור ואין בזה מחוסר אמנה, שבעה"ב שכרו על דעת שיוכל לחזור. רק צ"ע, דלכאורה גם במקח בדברים מן הסתם הקונה והמקנה גמרו ביניהם על הצד שיוכלו לחזור, הם ושכנגדם, ומדוע יש בזה מחוסר אמנה, שהרי כ"ע ידעי דבלא קנין אין תוקף קניני למקח, ובודאי מה שסיכמו זה ע"ד שאפשר לחזור, ומה עדיפות שכירות פועל ממקח בדברים.

ג.       מחוסר אמנה והחיוב לעמוד בדיבורו

ומקור הדין דמחוסרי אמנה, בב"מ מט,א:

רב כהנא יהבי ליה זוזי אכיתנא, לסוף אייקר כיתנא. אתא לקמיה דרב, אמר ליה במאי דנקיטת זוזי הב להו (ואי לא, מקבלת מי שפרע – רש"י). ואידך (המותר) - דברים נינהו ודברים אין בהן משום מחוסרי אמנה, דאיתמר, דברים  - רב אמר אין בהן משום מחוסרי אמנה, ורבי יוחנן אמר יש בהם משום מחוסרי אמנה.

ושם בגמ' דמתנה מועטת יש בה משום מחוסרי אמנה. עוד שם בגמ',

אמר רבי יוחנן האומר לחבירו מתנה אני נותן לך, יכול לחזור בו, יכול, פשיטא (דהא לא משך ואין כח בבית דין לכופו), אלא מותר לחזור בו (ודאי על כרחך מותר לחזור בו קאמר, ואשמעינן דאפילו חסרון אמנה ליכא). אמר רב פפא ומודה רבי יוחנן במתנה מועטת דסמכא דעתייהו (שאין מותר לחזור, משום דסמכא דעתיה דמקבל אדיבוריה, וכי אמר מותר לחזור בו, במתנה מרובה קאמר, דלא סמכא דעתיה דמקבל דלקיימיה לדיבוריה).

והרא"ש בתש' קב,י דן במי שאשתו מעוברת, ונדר לחבירו שהוא יהיה המוהל של בנו. ודן שם מצד דבר שלא בא לעולם ןדבר שאין בו ממש, ואף אם היה קנין לא מהני, שאין זה אלא קנין דברים. ואף מחוסר אמנה אין בזה, וז"ל הרא"ש:

"ואפי' מחוסר אמנה אין כאן. דאפילו למ"ד דברים יש בהם משום מחוסר אמנה (ב"מ מט,א), הני מילי בדבר שישנו לעולם ודבר שיש בו ממש, שאלו הקנה לו היה קונה קנין גמור, כך בדברים שיש בהם משום מחוסרי אמנה. אבל בדבר דלא שייך ביה קנין, אין בו משום מחוסר אמנה. וכה"ג מחלק בפרק הזהב (מח,ב): ומאי שנא קרקע, דבכספא קני ליה ממש, קני ליה לכולה, מטלטלין דלא קני אלא לקבולי מי שפרע, לא קני ליה כוליה (מקצת), אפילו לעבור עליו מי שפרע לא. ומטעם זה נמי לא דמי למתנה מועטת, דכיון דלא שייך ביה קנין, לא שייך ביה מחוסר אמנה".

והראיה שהביא הרא"ש מדין נתן מקצת דמים, דבמטלטלין אם נתן לו משכון על מקצת תמורת המטלטלין, לא חייב מי שפרע אלא מה שכנגד המשכון, משא"כ בקרקע, כיון שקרקע נקנית בכסף, משא"כ במטלטלין שאינו קונה בכסף אלא למי שפרע. ומהרא"ש מבואר דאם נתן לו בדברים דבר שאין בו ממש או שלא בא לעולם, אין בזה מחוסרי אמנה, כיון שגם בקנין לא יכל להקנות. ולפ"ז לענין חזרת פועל, דקיי"ל דלא כרבותיו של הריטב"א (ראה להלן), ואף בקנין לא מהני להקנות באופן שלא יוכל הפועל לחזור, אין בו לשיטת הרא"ש דין של מחוסרי אמנה. וזה לכאורה דלא כאחרונים הנ"ל. דמהרא"ש מבואר דדיבור לבד אינו מחוסרי אמנה. דיבור מחוסר אמנה רק באופן שאם היה נוסף לדיבור קנין, היה קונה קנין גמור ולא יכל המוכר לחזור בו, וזה אינו בפועל. ובזה התישבה גם קושית המהרא"ל צינץ הנ"ל.

והנה בגמ' ב"ב סט,ב בענין מי שאמר לחבירו שמוכר לו ארעא ודקלי, והיינו שלא מוכר לו דקלים באותה קרקע דוקא, שלא אמר ארעא בדקלי, דמשמע דקלים בתוכה, אלא ארעא ודקלי, אם יש לו שני דקלים לבד הדקלים בשדה המכורה, נותן לו, ואם אין לו דקלים אחרים, יקנה שני דקלים ויתן לו. ופירש הרשב"ם שם:

"יקנה לצרכו של זה שני דקלים, שלא יהא מחוסר אמנה, שכך התנה לו, אני מוכר לך אילנות שאקנה לצרכך, או יחזיר לו מן המעות כנגד דמי שני דקלים".

ולכאורה הרי אם אין לו שני דקלים, מכר לו דבר שאינו ברשותו, ומדוע צריך לקנות שני דקלים כדי שלא יהיה מחוסר אמנה. וביותר תימה, דהרא"ש עצמו שם (ב"ב ד,יב), כתב כן להדיא, וז"ל:

"פי' כדי לעמוד בדבורו, ולא שיהא מחויב לקנות לו שני דקלים, דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, וכל דבר שאין ברשותו מיקרי דבר שלא בא לעולם כמו מה שאירש מאבא מכור לך".

ומפורש ברא"ש שאם מכר לו דבר שאינו ברשותו, נח לו לעמוד בדבורו ומעמיד לו שני דקלים.

ולכאורה י"ל, דבנידון הגמ' בב"ב, דקלים מצויים בשוק, וע"כ מהני בהם קנין אף שאינו ברשותו, לפמש"כ הכס"מ מכירה כב,ג לפי תרוצו הראשון, ואף לפי תרוצו השני מהני בזה קנין לענין מי שפרע. דהרמב"ם שם כתב:

"הפוסק על שער שבשוק ולא היה אותו המין שפסק עליו ברשות מוכר, חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק, ואם חזר מקבל מי שפרע".

ובכס"מ הביא מקור לדברי הרמב"ם מהתוספתא פ"ד דב"מ לענין המוכר פירות לחבירו בחזקת שיש לו ונמצא שאין לו, לאו כל הימנו לאבד זכותו של זה. והקשה הכס"מ, דהא כיון שאינו ברשותו לא קני, שכך כתב הרמב"ם שאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו. ותירץ הכס"מ:

"וי"ל דכיון שזה דבר הנמכר בשוק, הוה ליה כאילו הוא ברשותו, וזהו שכתב הפוסק על שער שבשוק, דמשמע שהוא דבר הנמכר בשוק בכל שעה".

ולפ"ז מש"כ הרמב"ם בסמוך שמי שהקנה מטלטלין אגב קרקע, שאם אינם ברשות מוכר אינם קנויים, היינו דוקא מטלטלין שאין כיוצא בהם נמכר בשוק. ולפ"ז כשמצוי בשוק יכול להקנות. ובתרוץ אחר כתב:

"אי נמי דכשנתן דמים נמכר אע"פ שאינו ברשותו, כיון שהוא בעולם קנה לענין מי שפרע, אבל בשהקנה לו מטלטלין אגב קרקע, אע"פ שהיו בעולם, כיון שלא היו ברשותו, ההוא קנין לא מהני מידי מדין קניין אגב קרקע".

דבקנין כסף בלבד מהני מצוי בשוק לענין מי שפרע, אבל גם בקנין כסף לא מהני להקנותם קנין גמור.

ובשו"ע חו"מ רט,ו הובאו דברי הרמב"ם הנ"ל, ובסמ"ע שם בס"ק כג פסק דכיון דמצוי לקנותו מהני ביה קנין גמור, היכא שיצא השער כמו שפסקו, ולדעת הש"ך שם בס"ק יג לא מהני ביה קנין גמור אלא רק לענין מי שפרע. ובדברי קצוה"ח ס"ק ט והנתיבות ס"ק ט מבואר דמחלוקתם תלויה בשני תרוצי הכס"מ הנ"ל. ואף שבקצוה"ח תלה את תירוצי הכס"מ במחלוקת המבוארת בשטמ"ק פ"ד דב"מ, אי אמרינן מי שפרע כשמעות לא קונות דבר תורה, דהכס"מ בתירוצו הראשון והסמ"ע סוברים דלא מהני גם לענין מי שפרע, אם לא קונות מעות דבר תורה, וכדעת רבי יוחנן שם מז,ב דדבר תורה מעות קונות, וכדאיתא בגמ' שם; תנן אבל אמרו מי שפרע, אי אמרת בשלמא מעות קונות משום הכי קאי במי שפרע, ומשמע דלדידן דקיי"ל כרבי יוחנן דמעות קונות דבר תורה, משום הכי קאי במי שפרע, וע"כ אי אפשר שיהיה במי שפרע בדבר שאינו ברשותו, אם אין בו היכי תימצי של קנין גמור. ואף דהקצוה"ח הביא דעה המובאת בשטמ"ק הסוברת כרבי יוחנן, ובכל זאת קאי במי שפרע גם כשמעות אינן קונות, מ"מ נוקט הקצוה"ח כדעת התירוץ הראשון בכס"מ. ועיין במשכנות יעקב חחו"מ סי' נד שדעת הרבה פוסקים, הראב"ד, הראבי"ה ועוד כמה פוסקים, דהמוכר לחבירו דבר שיש לו שער ידוע ומצוי למכור בשוק, חייב להעמיד לו מקחו. וכן האריך בתש' ושב הכהן סי' צח, וכ"פ בפנים מאירות ח"ב סי' ח. גם מדברי התשב"ץ (ח"ד בטור השני סי' יג- הנ"ל) מבואר כדברי הסמ"ע דמהני ביה קנין, וכן נראה בדעת הט"ז חו"מ רטז,ה. ואף שמדברי הנתיבות בס"ק ט המביא ראיה קצת לדעת הש"ך ומישב קושיית הסמ"ע, משמע קצת כש"ך, נראה שלא הכריע לגמרי כדעת הש"ך. וראיה לכך ממשמעות דבריו ביור"ד (בחוות-דעת) דמהני קנין גמור כשמקנה לו פירות סתם המצויים בשוק, לאפוקי פירות אלו.

ואף מהש"ך שם ביור"ד נראה שיועיל קנין גמור. דשם ביור"ד (קעה,ו) כתב המחבר דהפוסק על שער נותן לו כשער שהיו שוים כשנתן לו המעות, והחוזר בו מקבל מי שפרע. וכתב שם בש"ך ס"ק יב: "היינו שלא חייב עצמו בקנין אחר רק בדברים, וכמש"כ בחו"מ סי' רט ס"ו" . ומשמע מיניה דבעשה קנין גמור אינו יכול לחזור בו כלל, וזה סותר למש"כ בחו"מ. וסתירה זו הקשה בחוות דעת שם בס"ק ד. והסיק שם החוו"ד להלכה, דבפוסק וקונה בקנין על יין סתם מהני, אף שאינו ברשותו אלא מצוי בשוק, ורק בפוסק על יין זה לא קני, דמי יימר דמזבני ליה. וע"כ י"ל דמש"כ בנתיבות ראיה קצת לדעת הש"ך בחו"מ, היינו לראיה בעלמא, אך להלכה נראה עיקר כמש"כ ביור"ד לחלק בין פירות סתם לפירות מסוימים.

וברבי עקיבא איגר בתש' סי' קלד הביא את מחלוקת הסמ"ע והש"ך ולא הכריע. ובהגהותיו על השו"ע (חו"מ יא,ו), על הא דאיתא שם דלא מהני קנין אגב למטבע או מטלטלין אא"כ נמצאים ברשותו, כתב:

"לדברי הסמ"ע לעיל סי' ריז (צ"ל:רט) ס"ק כג, לכאורה מיירי הכא בדברים שאינו מצוי לקנות בשוק, ועי' בכס"מ ר"פ כב ממכירה".

נראה שרצה ללמדנו, דלא נימא דבשו"ע פסק הכס"מ דלא כתירוצו הראשון, וכדי שלא נשוה לסמ"ע כטועה בדבר משנה תירץ דמיירי התם באינו מצוי.

וע"ע במשפט שלום למהרש"ם רט,ו שדן בזה באריכות,ובדברי חיים (לגרי"א אויערבך - מכירה סי' ל). ובמנחת פיתים לגר"מ אריק בסי' רט ס"ו, הביא מהבית שלמה בתש' חחו"מ סי' פה דמהני פוסק על שער שבשוק מדין התחייבות, שהוא מחייב עצמו בזה להעמיד ללוקח מקח זה, ומהני קנין להתחייבות לגמרי. וכתב ע"ז המנחת פיתים, דאפי' בלא יצא השער, כל שהדבר מצוי לקנותו, אם קנה בשאר קנינים (לא בכסף) או שכתב המוכר שטר בלשון התחייבות - מהני, אבל באינו מצוי, אפי' התחייבות בפירוש לא מהני, עיי"ש.

ומ"מ לנדו"ד י"ל דלתרוץ קמא של הכס"מ דמהני קנין גמור, אם מכר לו שני דקלים ומצוים בשוק, קנה קנין גמור, ואף לתרוץ השני שמהני רק לענין מי שפרע, בנדו"ד שהשאלה היא מחוסרי אמנה, מהני מכירת שני הדקלים, שיצטרך לקנות שלא יהיה מחוסרי אמנה, כמו שקונה לענין מי שפרע, ודאי קונה גם לענין מחוסרי אמנה.

אך מעמידים את דברי הרשב"ם והרא"ש באופן שיכול לקנות אינו מצוי, הרי גם בנידון הרא"ש בתש', שהבטיח לתת בנו למוהל מסוים, הרי מהני קנין סיטומתא בכה"ג, וכמש"כ המרדכי סוף שבת (תעב – תעג) לתרוץ אחד, ושכתרוץ זה מבואר ברא"ש בתש', דמהני סיטומתא בדבר שלא בא לעולם או אינו ברשותו, שכן כתב בתש' יג,כ (ד"ה ואלה תשובות), וז"ל:

"... ומה שטענו המורשים לבטל החכירות משום דהוי דבר שלא בא לעולם ומשום שאין אדם מקנה לחבירו דבר שאינו ברשותו, בזה אני מודה לדבריהם דמדין תורה אין קנין נתפס בחכירות, דאפי' חוב גמור אין אדם יכול להקנות לחבירו, דמלוה להוצאה ניתנה, ואין דבר שיחול עליו הקנין, ואין קנין למלוה אלא במעמד שלושתן, וגם קנין זה הוא כהלכתא בלא טעמא, וכ"ש חכירות. אלא שאני רואה מנהג הארץ כל יום שחוכרים זה מזה ואין בו חזרה, וכן הודו המורשין, דבחתימת ההורדה ובמסירתה למוכר מתקיימת החכירות, וכיון שנהגו כן, הוי קנין דאין בו חזרה, כדאמרינן האי סיטומתא קניא ..."

ולכאורה י"ל דגם בסנדקאות יש היכי תימצי של קנין סיטומתא. ואפשר שבסנדקאות לא היו רגילים להתחייב באופן כזה, וע"כ ס"ל לרא"ש שאין בזה מנהג הסוחרים, ואילו היה מנהג כזה, אין הכי נמי שהיה מחוסר אמנה, אבל כיון שלמעשה אין מנהג להתחייב שיועיל לתת בנו לסנדק, אין בזה דרך קנין.

ולפ"ז בפועל שאין שום אפשרות והיכי תימצי שיקנה את הפועל באופן שלא יוכל הפועל לחזור בו, אלא לרבותיו של הריטב"א דלא קיי"ל הכי, גם כששוכר את הפועל, כיון שיכול לחזור בו, אם הפועל חוזר, אין בו מחוסרי אמנה, כיון שאין בקנין פועלים היכי תימצי לקנות באופן שלא יוכל לחזור בו.

אלא שלכאורה מדברי התוס' ב"מ סו,ב בענין מוכר פירות שלא שלא בא לעולם, דאף לרב נחמן שמחילה בטעות לא הוי מחילה, בזביני אי שמיט ואכיל מודה דאינו יכול להוציא מהקונה, כתבו התוס':

"גבי פירות דקל זביני ולא מחילה בטעות היא, דנהי דיכול לחזור, מ"מ אין לו לחזור כי היכי דליקו בהימנותיה, ולכך אית לן למימר דאפילו היה יודע שיכול לחזור לא היה חוזר".

מבואר בתוס' להדיא דגם בדבר שלא בא לעולם, נח לו למוכר לעמוד בדיבור. ועדיין י"ל, דיש כאן שני דינים, יש מחוסרי אמנה, שרוח חכמים אינה נוחה ממי שמחוסר אמנה, ויש התנהגות אנושית ומוסרית של אדם לעמוד בדבורו, גם אם אין עליו שוט של קנין או נזיפה מחכמים. ואף שיש אנשים שאינם כאלה, מ"מ אם אנו רואים שהקונה אכל, אמרינן מן הסתם נהג בו המוכר ממידת המוסר, אף שלא נצטוה על כך בציווי חכמים. ולאחר מכן מצאתי חילוק זה בתש' פרי יצחק לגר"י בלאזער, ח"ב סי' מז (סד"ה אולם), שכתב לישב בסתירת דברי הרא"ש בתש', שאין מחוסרי אמנה בדבר שאין בו ממש, למש"כ בב"ב ד,יב דניחא ליה לעמוד בדיבורו במכירת שני דקלים:

"דמש"כ הרא"ש (בב"ב) כדי לעמוד בדיבורו, אין זה משום מחוסר אמנה, דמחוסר אמנה מן הדין אסור לחזור ומותר לקרותו רשע, כמש"כ הדרכ"מ והש"ך ביור"ד סי' רסד. אולם מש"כ הרא"ש (בב"ב) כדי לעמוד בדיבורו הוא דליקו בהימנותיה. ובאמת נראה דהא דמצינו בגמ' ניחא ליה דליקו בהימנותיה, אין הפירוש בכל מקום משום מחוסר אמנה, אלא דכל אדם רוצה לעמוד בדבורו, וכן ראוי לכל איש ... אבל באמת גם גבי דקלי ליכא משום מחוסר אמנה".

ולפ"ז י"ל דגם בפועל, אף שאין בזה משום מחוסר אמנה וכמש"כ הרא"ש בתש', מ"מ ראוי לו לעמוד בדבורו, לא מצד ציווי חכמים, אלא ממידת יושר האדם, וכדברי קהלת (ז,כט): אשר עשה האלהים את האדם ישר, והמה בקשו חשבנות רבים. שאדם בעצם יצירתו הוא ישר, וכך יש לו ללכת, אף שאין בזה דין של מחוסרי אמנה שיוכל לקראתו עברין.

וכך נראה לבאר בדברי הגרי"א בנחל יצחק סי' עח,ב ענף ה, דדין פועלים שחזרו בהם עוברים על שארית ישראל לא יעשו עולה. וכמו שמצאנו ששוחטים את הפסח על מי שהבטיחו שיוציאוהו מבית האסורים דישראל, שכיון שהבטיחו, ודאי יוציאוהו מבית האסורים, משום (צפניה ג); שארית ישראל לא יעשו עולה. וכן רשב"ג הסובר שהמקבל שדה מחבירו לזרעה חיטים, לא יזרענה שעורים, דלא כת"ק, אף שהשעורים מכחישות הקרקע פחות מחיטים, מ"מ אסור לו לשנות משום; שארית ישראל לא יעשו עולה, ולא ידברו כזב, ולא ימצא בפיהם לשון תרמית. וס"ל לגרי"א דכן הדין בפועלים. וי"ל דמחוסרי אמנה הוא מדין הן צדק, כמבואר בגמ' ב"מ מט,א, משא"כ בזה שהוא חיוב שאינו רשאי לקרותו עברין, והוא חיוב מוסרי גרידא.

וכך נראה גם לבאר מש"כ הגר"מ פיינשטיין זצ"ל באגרות משה חחו"מ ח"א סי' נח ד"ה עכ"פ, לענין תנאים שעושים באגודות פועלים, בדברים שאין בהם קנין, שהם תנאים של דברים בעלמא –  פעולות וכד', דאף שמחוסר אמנה לא שייך בדבר שאין בו גדרי קנין כלל:

"מ"מ ודאי יודה שגם דין על האדם יש שיהיה הן שלו צדק, אף שסובר עוד יותר שנעשה גם דין בחפץ".

והיינו שיש שני גדרים, מחוסר אמנה ולעמוד בדיבורו, והם חיובים שונים.

והגר"י בלאעזער הפנה בתשובה זו למש"כ בח"א בישוב סתירת דברי הרא"ש. [ועיין גם בח"א סי' מט מה שהאריך בדין מכירי כהונה, שהוא גדר של מחוסרי אמנה, וכתב לחלק בין באו המעשרות כבר לעולם או לא. עוד כתב שם דמכירי כהונה הוי כמתנה מועטת שאסור לו לחזור, וכיון שאסור לו לחזור, אסחו שאר כהנים דעתייהו מזה, וממילא כבר אינו יכול לחזור בו]. ושם בח"א סי' נ כתב לחלק בין דבר שלא בא לעולם לדבר שאינו ברשותו. דדבר שלא בא לעולם "לא שייך ביה במציאות קנין כלל", ולכן אין בזה משום מחוסר אמנה, משא"כ דבר שאינו ברשותו, אם הוא מצוי בשוק כמו דקלים, מהני ביה קנין. ודן שם באריכות בקנין בדבר שאינו ברשותו ומצוי בשוק. ושמחתי שכיוונתי לדברי קדשו. אלא שקשה כנ"ל, דהא גם בדבר שלא בא לעולם מהני ביה סיטומתא לשיטת הרא"ש.

והנראה בזה לחלק בין קנין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, לקנין דבר שאינו ברשותו ומצוי בשוק. דדבר המצוי בשוק, מהני ביה קנין כביכול הדבר ברשותו, וכל הקנינים המועילים בחפץ דוגמתו, מועילים גם בזה, א"כ אין בזה בכלל חפץ שלא מועיל בו קנין. משא"כ בדבר שלא בא לעולם, לא מועיל בו אלא קנין מסוים, וא"כ אם היה מקנה בסיטומתא דבר שלא בא לעולם, לשיטת הרא"ש היה מועיל, אך שיטת הרא"ש דמחוסרי אמנה לא אמרינן אלא במקום שאמר בדברים שמוכר, ורק היה מחוסר קנין, שאז חסרון הקנין לא נותן לו אפשרות מוסרית לא לקיים את מה שאמר. משא"כ דבר שלא מועיל בו קנין, אין אפשרות להקנותו, ואינו מסתתר מאחרי העדר הקנין, שהרי גם אם היה עושה קנין לא מהני. סיטומתא היא פעולה מיוחדת, שחכמים הכירו בה כגמירות דעת לפי מנהג הסוחרים. לכן החפץ שלא בא לעולם לא נקנה בקנין אלא בפעולת סיטומתא, שהיא האופן שבו נהגו הסוחרים להקנות, דמהני כקנין. המוכר אינו מסתתר מאחרי העדר קנין, שהרי קנין לא מהני בדבר שלא בא לעולם. דכל הקנינים לא מהני בדבר שלא בא לעולם. רק יכול לעשות פעולה שהדבר יועיל, וכשאמר בדיבורו שמקנה דבר שלא בא לעולם, לא היה אפשרות להקנות אלא אם היה עושה פעולה מסוימת ויחודית, ובזה אין החפץ בעל שם של בר הקנאה, שהרי במהותו אינו בר הקנאה, והראיה שכל הקנינים האחרים לא מועילים בו, אלא שפעולת מנהג הסוחרים מהני ביה, ואין טענה כלפיו שחייב לקיים המקח מוסרית, כיון שהוא מסתתר מאחרי מה שלא עשה את מנהג הסוחרים. חכמים לא הטילו חיוב מוסרי לקיום המקח אלא אם הוא מסתתר מאחרי העדר קנין, אך אין חיוב כזה, אם יכל להקנות רק בהיכי תמצי מיוחדת שאינה מאופינת דוקא לחפץ זה.

עוד נראה בבאור החילוק בין קנין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם, לדבר שאינו ברשותו אך מצוי בשוק, דהנה התוס' בכתובות קב,א (ד"ה אליבא) הקשו, איך מהני כתיבת חייב אני לך מנה בשטר, אף שאינו חייב לו באמת, איך מועיל להשתעבד, וז"ל:

"דיש לומר דהואיל וטרח למכתב שטרא, גמר ומשעבד נפשיה, שהרי אפילו באמירה בעלמא יש דברים שנקנים כדקאמר בסמוך. ועוד, דשמעינן ליה לרבי יוחנן בהזהב (ב"מ מט,א) הנותן מתנה מועטת לחבירו, קנה אע"פ שלא הגיע לידו, דגמר ומקני, הכא נמי מתוך שטרח ליתנם בשטר בכה"ג גמר ומקנה".

מבואר דמתנה מועטת ומחוסר אמנה זה גדר קניני ולא מוסרי, שהוא מעין דברים הנקנים באמירה, ואינו רק חיוב מוסרי, ורק כשלא עשה קנין והקנה באמירה בלבד, יכול לחזור בו קודם שבא ליד המקבל, ואם חזר בו, הרי זה ממחוסרי אמנה. וכן נראה לבאר בדברי התוס' ב"ב קכג,ב (ד"ה הכא) לענין מכירי כהונה, דכל כמה דלא הדר הוי כמוחזק. והיא זכות קנינית ולא רק זכות מוסרית. ועיין בקצוה"ח סו"ס רעח (סוס"ק טו) שכתב דמכירי כהונה הוא רק איסור ולא זכות ממונית, ואך בתקפו כהן קודם שחזר בו, שוב אינו בתורת חזרה.

לפ"ז י"ל דאמירה תחשב קנין בדבר שמועיל בו קנין, כמו בכל חפץ, ואף אם אינו ברשותו, אם מצוי לקנות בשוק, כיון שמועילים בו כל הקנינים המועילים בחפצים כאלה, מועילה האמירה במקום קנין. אבל שתועיל האמירה במקום קנין סיטומתא בדוקא, זה אינו. ולכן בדבר שלא בא לעולם שלא מועילים בו קנינים, אינו קונה באמירה, דאמירה בזה יכולה להיות תחליף לקנינים, אבל כשקנינים לא מועילים ורק פעולה של מנהג הסוחרים, בזה לא מהני האמירה. וגם אם החפץ מבחינת הלכות הקנינים כ"כ רעוע שאינו נקנה בקנינים, לא מהני ביה אמירה במקום קנין.

וסברתי עוד לדון בנדו"ד שאין בזה מחוסרי אמנה, כיון שמציעים לו מקום עם משכורת הרבה יותר טובה, ודמי לכאורה לחזרה מחמת שינוי השער. דמדברי הנימוק"י (ב"מ כט,ב בעמוה"ר) מבואר שאף שאינו עובר על הן צדק, מ"מ על מחוסר אמנה עובר אף בנשתנה השער, וז"ל:

"שלא ידבר אחת בפה. בשעה שהוא אומר הדבור לא יהא בדעתו לשנות, אבל אם נשתנה השער אח"כ והוא חזר בו לפי שינוי השער, אינו עובר אעשה דאורייתא, אף  דאיכא חסרון אמנה כדפירש ר' יוחנן ...".

וכן היא דעת הרב המגיד בהל' מכירה ז,ח, וז"ל:

"ויש מפרשים דדוקא בחד תרעא, כלומר שלא הוקר המכר ולא הוזל, אבל בתרי תרעי שהוזל או שהוקר, אין בדברים משום מחוסרי אמנה, ואין בזה ראיה ברורה. והעיקר דבכל גוונא יש בדברים משום מחוסר אמנה, דבכל גוונא יש בדברים משום מחוסרי אמנה, וזה דעת הראב"ד והרשב"א ז"ל".

וכך פסק הרמ"א בסו"ס רד. דלפי פרוש רש"י ותוס' מחלוקת רב ורבי יוחנן (ב"מ מט,א, ובתוס' ד"ה מודה) הוא בתרי תרעי, ובדאייקור ס"ל לרבי יוחנן דהוי כמתנה מועטת, והיינו שאם חוזר בו הוי מחוסר אמנה. וקיי"ל כרבי יוחנן. אולם בעל המאור (ב"מ כט,ב בעמוה"ר) כתב להדיא דבתרי תרעי אין בזה משום מחוסרי אמנה, וז"ל:

"פסק הרי"ף ז"ל כר' יוחנן דאמר דברים יש בהם מחוסרי אמנה. ולי נראה הנ"מ בחד תרעא, אבל בתרי תרעי לית בהו משום מחוסרי אמנה, מידי דהוה אמעות לר"ש שהן קונות ללוקח שהוא אינו יכול לחזור בו, ובתרי תרעי לא קני אלא קאי באבל אמרו, כדאמרינן באיזהו נשך. דאי לא תימא הכי, אם כן מי שפרע לר"ש בלוקח לית ליה וכו'. אף אנו יש לנו לומר כן בדין מחוסרי אמנה דבתרי תרעי קלש ליה איסורא, ואין עליו דין מחוסרי אמנה".

והרא"ש בב"מ ד,יד הביא את דברי בעה"מ בסופו. והב"ח בחו"מ סו"ס רד הקשה על הרא"ש, היאך שבק דעת רש"י ותוס', ותופס דעת בעל המאור. וכתב הב"ח דלכאורה נראה דפירוש רש"י והתוס' עיקר, ושכן דעת הראב"ד והרשב"א והר"ן, דאפילו בתרי תרעי אית ביה משום חסרון אמנה, וכן כתב הרב המגיד שכך הוא העיקר, ושכן פסק הרמ"א חו"מ סו"ס רד. אלא שהקשה מנימוק"י (ב"ב מב,א בעמוה"ר) שלמד מהירושלמי שכשנשתנה השער יכולין לחזור בהן לגמרי ואין בו משום מחוסר אמנה. "לפי זה ודאי נראה יותר להשוות הבבלי עם הירושלמי, ודלא כפירוש רש"י ותוספות, וצריך עיון". וכן העיר בש"ך סו"ס רד על פסק הרמ"א, שהב"ח הסתפק בזה.

ולכאורה יש לחלק בין נדו"ד לתרי תרעי, דבתרי תרעי שהשתנה השער הרי הוא אנוס, שאמר למכור בזול דבר שהוא כעת השתנה השער והוא ביוקר, והרי הוא אנוס, ולכן אין בזה מחוסר אמנה, כיון שחוזר מחמת אונס. אבל בנדו"ד לא השתנה השער אלא שהציעו לו הצעת עבודה טובה יותר, ולכאורה תמיד שייך שיציעו לו הצעה טובה יותר, וקשה לומר שהוא כאנוס ודמי לתרי תרעי, וצ"ע.

לאמור לעיל, אף שאין בחזרת פועל דין של מחוסר אמנה, מ"מ יש על האדם חיוב מוסרי לעמוד בדיבורו ולנהוג ביושר, ונפק"מ, דבמחוסר אמנה רשאי לקרוא לו עברין, משא"כ בחיוב לעמוד בדיבורו שהוא ענין מוסרי גרידא, וכמבואר לעיל. אמנם יש אחרונים שכתבו שאף מחוסר אמנה יש בזה, וכמבואר לעיל בחת"ס, חקרי לב, אחיעזר. ועדיין יש לפרש כוונתם שאין זה ממש גדר של מחוסר אמנה, אלא חיוב מוסרי לעמוד בדיבורו, וכמו ניחא ליה דליקו בהימנותיה. וגם רש"י ב"מ עו,ב הנ"ל, שממנו רצה לגזור החק"ל שיש בזה מחוסרי אמנה, י"ל שאינו גדר של מחוסרי אמנה, דרש"י לא הזכיר אלא תרעומת.

ד.      חזרה מחוזה עבודה

בנדו"ד חתמו הצדדים על חוזה עבודה מסודר לשנה הבאה. חתימה על הסכם מחייבת כנהוג בין עובדים, וכן ע"פ חוק (ראה מה שכתבתי בח"ו סי' כ). וכבר הוזכרו לעיל דברי הריטב"א בשם רבותיו, דאם פועל נשכר בקנין, הקנין בא להוסיף שלא יוכל לחזור בו, וז"ל הריטב"א ב"מ עה,ב:

"ודעת מורי הרב שאין כל דיני משנתינו וגמרא דעלה אלא במי ששכר פועלים באמירה בלא קנין, שאם נתחייבו פועלים בקנין הרי המלאכה מוטלת עליהן, ואפילו אם נאנסו חייבין להשלימה על ידן או ע"י אחרים או לשלם מה שהפסיד בעה"ב. והוא הדין כשקבלו כבר כל שכרן. וכבר ארוחנא בהא בחידושין הארוכין שכתבתי לפני רבינו".

ומבואר שכל דין חזרה בפועל הוא באופן שנשכר באמירה, אבל אם נשכר בקנין אינו יכול לחזור בו. ולכאורה יש להבין, דהא קיי"ל דפועל חוזר בו אפי' בחצי היום, היינו אפי' התחיל במלאכה, והתחלת המלאכה היא קנין בפועלים, וכמשמעות הסוגיא ב"מ עו,ב, וא"כ מה עדיפות לקנין בטרם מלאכה מהתחילו במלאכה. וי"ל, דעצם הקנין בא להוסיף, דאף שפועל נשכר באמירה, כוונתו להוסיף בקנין שלא יוכל לחזור בו, משא"כ התחילו במלאכה זה קנין למלאכה, ואינו בא להוסיף. ומ"מ קשה, דהרי אם היו מתנים ביניהם ששוכר את הפועל על מנת שלא יחזור בו, לא מהני מפני שמתנה על מה שכתוב בתורה, דלכאורה אינו תנאי שבממון אלא איסור, עבדי הם ולא עבדים לעבדים, וא"כ איך יועיל קנין לעבור על מה שכתוב בתורה. ובפרט שלא אמרו כן להדיא, מדוע לפרש בדרך של איסור.

ונראה לכאורה, דרבותיו של הריטב"א לא מפרשים שהקנין מהני לענין שאינו יכול לחזור בו. הקנין מהני על האחריות לביצוע המלאכה, ופועל יוצא שיש על הפועל חיוב תשלומים באי עשיית המלאכה, דאף שאינו כעבד, מ"מ קבל על עצמו חיוב אחריות שהמלאכה תעשה, ולכן יש חיוב תשלומים על נזק שיגרם לבעה"ב באי עשיית המלאכה. ובהיות הפועל אחראי לעשיית המלאכה, יש לפניו אחת משלש: או לעשות המלאכה בעצמו, או ע"י אחרים, או לשלם הנזק. ולכן אין כאן שכירות שאינה ניתנת לחזרה. דשכירות שאינה ניתנת לחזרה היא בכלל איסור עבדי הם ולא עבדים לעבדים, אלא קבלת אחריות, ובזה אינו כעבד, כיון שא"א לכופו לעשות המלאכה, רק אפשר לחייבו לשלם הנזק, ואם הוא מעצמו יעשה המלאכה כדי לא לשלם הנזק שהתחייב בקנין, אין זה בכלל עבד, ואינו בכלל האיסור של עבדי הם ולא עבדים לעבדים. וכמש"כ קצוה"ח עד,א לענין מה ששומר או מקבל עיסקא, אינו יכול לחזור בו, דמעצם הפעולה יכול לחזור בו, אך מקבלת האחריות אינו חוזר. הרי דיש בזה שני דינים, עצם המלאכה וקבלת האחריות. ולכן מש"כ הריטב"א דבקנין אינו חוזר, היינו מקבלת האחריות ולא בעצם המלאכה.

אולם לאחר העיון מצאתי בתש' הריטב"א (סי' קיז) שכתב כדעת רבותיו שאין הפועל יכול לחזור בו אם נשכר בקנין, ומהני ככל תנאי של ממון, ולכן אינו כמתנה על מה שכתוב בתורה. הריטב"א דן בראובן שנשכר לשמעון לשמשו שנה אחת, ונשתעבד לו לזה בשטר בקנין כראוי. והשיב הריטב"א, וז"ל:

"כך מקובלני ממורי הרב הגדול ר' אהרן הלוי ז"ל וכן כתוב אצלי משמו בפ' השוכר בשנים או שלשה מקומות, כי הלכה רווחת אצלו משום רבותיו ז"ל, שלא אמרו שהפועל יכול לחזור בו אלא במשכיר עצמו באמירה כדין פועל של תורה, אבל כל שנשתעבד בקנין, לטפויי מילתא אתא שלא יוכל לחזור בו, וכל כי האי גוונא תנאי שבממון הוא שהוא קיים, כמתנה על שאר כסות ועונה, דאפי' עונה דבר שבממון הוא ... וכוליה פרקין דהשוכר את הפועלים היינו בפועל שנשכר בדברים, וכל כי האי גוונא חדוש הוא ואין לנו בו אלא חדושו, ועל דא אנא סמיך. והנראה כי אף לבעלי התוספות ז"ל כל ששעבד עצמו ונכסיו לשמוש זה, גובה מנכסיו לשכור משמש אחר, כל שבאת החבלה ליד בעל הבית ששוכר עליו מן החבלה עד ארבעים וחמשים זוז, לפי שכבר זכה לו חבילה לכך, ושעבוד נכסיו בקנין, כמי שבאת חבלה לידו דמי".

ולפ"ז מבואר דאינו מילתא דאיסורא אלא תנאי שבממון. ולפ"ז נחלקו רבותיו של הריטב"א והראשונים האחרים (כדלהלן), אם עבדי הם ולא עבדים לעבדים הוא דבר שבממון או מילתא דאיסורא. לפי איך שהריטב"א בתש' למד מרבותיו הוי תנאי שבממון. וזה לכאורה צ"ב, איך יתכן ללמוד דהוי תנאי שבממון, הרי משמעות הגמ' שהוא מילתא דאיסורא, שאסור לו להשכיר עצמו באופן שאינו יכול לחזור בו, ולכן הסתפקו התוס' בב"מ י,א אם יכול להשכיר עצמו בכלל. ולכן נראה דגם למש"כ הריטב"א בתש' שנשתעבד בקנין, היינו שהשתעבד שהמלאכה תעשה, ולכן יש עליו חיוב שהמלאכה תעשה. ויכולה המלאכה להעשות לאו דוקא על ידו אלא גם על ידי אחרים, ואם לא תעשה, ישלם השכיר הנזק שנגרם במניעת המלאכה. אבל אין האמור שקנין שלא יוכל לחזור מהני, דזה מילתא דאיסורא. ואף הריטב"א בתש' לא מיירי שהיה קנין שלא יוכל לחזור בו, וכמש"כ בגוף השאלה: "ונשתעבד לו לזה בשטר בקנין כראוי",הרי שהקנין היה לשעבוד המלאכה ולא שלא יוכל לחזור בו. דקנין שלא יוכל לחזור בו, נראה דגם לריטב"א ורבותיו הוי מילתא דאיסורא, ולא מהני בזה קנין.

וראיתי בתש' לגאון מסלוצק, הגר"י פיימער זצ"ל (תש' רבינו יוסף מסלוצק, סי' ב ד"ה אמנם גם לדעת הרמב"ן) דלריטב"א מהני תנאי שבממון "כיון דליכא בזה איסור גמור", משום דעיקר קרא מיירי דוקא בעבד עברי דגופו קנוי. ולכאורה גם אם אינו איסור גמור, מ"מ אינו דבר שבממון, ואף אם אינו איסור דאורייתא, איסור מדרבנן יש כאן. אולם לדעת הפ"ח שהובאו בתחילת הדברים, דהוי רק תקנת חכמים ואסמכוהו אקרא, י"ל שאינו איסור אלא דבר שבממון. אלא שבתחילת הדברים הבאתי את דברי הריטב"א דהוי מגזירת הכתוב, עיין לעיל.

אך סמך למש"כ לעיל, מצאתי במחנה אפרים (שכירות פועלים סי' ב). המחנה אפרים דן בפועל שהתחייב בקנין, אם יכול לחזור בו. ודעת המחנ"א דאינו יכול לחזור בו:

"דכיון שחייב עצמו בכך, הרי זה נעשה עליו חוב לעשותו בין ע"י עצמו בין ע"י אחרים אם לא יוכל הוא לעשותו, דהוי כשאר חיוב שאדם מתחייב לחבירו לבנות לו בית או להקים לו שום דבר שחייב עצמו וממונו להקים לו אותו דבר. אף זה שחייב עצמו לעשות מלאכתו של בעה"ב, הרי דבר זה נעשה חוב עליו לעשותו ואם לא יוכל הוא לעשותו הרי זה מחוייב להשכיר אחר משלו כדי להשלים מלאכתו של בעה"ב ונמצא דכי עושה זה אצל בעה"ב היינו כדי לפרוע חיובו שנתחייב".

ובהמשך הדברים רצה לתלות במחלוקת הרמ"ה (והריטב"א) והרא"ש אם דין עבד עברי נוהג בזמן הזה, לענין שחייב לעשות מלאכת בעה"ב כל שקיבל הדמים, ולשיטת הרא"ש דבזמן הזה אם נמכר לא חל השיעבוד, וכן אם שיעבד גופו למלוה אינו יכול להשתעבד בו משום דאין עבד עברי נוהג בזמן הזה, יראה דהוא הדין כשהתחייב הפועל לבעה"ב למלאכתו, לא חל החיוב. אלא שכתב המחנה אפרים לחלק, דדוקא בפועל שאינו עומד בקבע עם בעה"ב, דאין זה דומה לעבד, כי אינו אלא שכיר יום. אבל כשהשכיר עצמו לזמן להיות בקבע עם בעה"ב במלאכתו, דבזה נראה כעבד ואין השעבוד חל לרא"ש. ולכן כשנשכר לימים, כיון שאינו דומה לעבד:

"כל שהתחייב בקנין הרי זה נעשה חוב עליו לעשותו בין על ידי עצמו בין על ידי אחרים אם לא יוכל לעשות הוא עצמו. ואפי' תימא דאין שיעבוד חל על גופו כדי שיוכל לכפותו למלאכתו, שאינו אצלו כעבד, מכל מקום יהני החיוב שנתחייב לענין שבעה"ב ישכור עליו פועלים, שהרי חייב עצמו ונשתעבדו נכסיו לכך".

ולפ"ז אין בזה קנין המשעבד את הפועל לעבוד, אלא קנין התחייבות שהמלאכה תעשה, והיא אחריות לעשיית המלאכה, ויכול לשכור אחרים או להיות חייב בנזק וכמש"כ לעיל.

וכן נמצא לחזו"א (ב"ק כא,כט-ל) שכתב שאין מחלוקת בין מש"כ הריטב"א לראשונים, שאם פירש בהדיא שמקנה גופו, ודאי יכול הפועל לחזור בו, ואף הריטב"א מודה בזה. רק אם קנו מידו שמשעבד נכסיו להשלמת המלאכה, בזה מודים הפוסקים דיורדים לנכסיו ושוכרים פועלים. ודעת הריטב"א דסתם קנין בפועל הוא שעבוד נכסים, דיש לפרש הקנין באופן המועיל, שאם ישעבד גופו, לא מהני, וכל הקנין הוא שעבוד נכסים להשלמת המלאכה, וכעין שוכר חמור סתם, דחיב להעמיד לו חמור. והיכא שפירש בהדיא שמשעבד גופו כעבד עברי ונאנס, מלמד שאינו חייב לשלם ההפסד, גם אינו מפסיד משכירותו להשלים ההפסד. ועיי"ש באות ל דמ"מ אם הקנה גופו, חל הקנין רק יכול לחזור בו. ולפ"ז מבואר כמש"כ לעיל שאין כאן חיוב לעשיית מלאכה אלא חיוב אחריות שהמלאכה תעשה.

אך נראה דגם לריטב"א כל זה אם עשה קנין לטפויי מילתא, שהרי פועלים נשכרים באמירה, ומדוע עשה קנין, ע"כ מפרשים שכוונתו להוסיף על השכירות את השעבוד. אבל במציאות שכולם נהגו לשכור בקנין, לכאורה בזה אין גילוי שהתכוין להוסיף שעבודו של פועל ותוקף אחריות. דכל מה שמפרשים הוא באופן שהוסיף על הנהוג, אבל אם יהיה המנהג שכולם שוכרים בקנין, לכאורה אין לפרש כוונתו כן. אא"כ כולם שוכרים בקנין כדי להוסיף שעבוד ואחריות. ולפ"ז צ"ע בנדו"ד שעשו ביניהם חוזה עבודה, שבענינים כאלה בדר"כ מקובל לעשות חוזה עבודה כדי לבאר ולפרש את תנאי העבודה ולא כדי להוסיף בשעבודו של פועל, וא"כ אין בחתימה על החוזה משום תוספת שעבוד על עצם השכירות באמירה. וכיון שלא קבל על עצמו אחריות בפירוש, אין לפרש את החתימה כקנין סיטומתא שלטפויי קאתי.

ובב"מ מח,א איתא, דאם נתן פרוטה של הקדש בשוגג לבלן, ע"מ שירחצנו בבית המרחץ, אע"פ שעדיין לא רחץ, הוי מעילה, דהפרוטה היא שכירות גמורה, אבל בדבר ששייך משיכה, כגון בספר, למשוך כלי תספורת שלו, לא נשכר הספר עד שימשוך בעה"ב כלי תספורת, ואין מעילה בנתינת הפרוטה של הקדש, כיון שאין בזה שכירות. ובתוס' שם בד"ה והא, כתב וז"ל:

"מכאן אומר ר"ת, דהסופר שהשכיר עצמו, אם משכו ממנו קולמוס או תער שלו, אין יכולין שוב לחזור בהם. ואם תאמר, מאי שנא מפועל דיכול לחזור בו. ויש לומר, דפועל דוקא דכתיב ביה עבדי הם ולא עבדים לעבדים יכול לחזור בו, ולא קבלן".

מבואר להדיא בתוס' שאף בפועל שעשה קנין, יכול לחזור בו. וכן כתב הרא"ש שם (ב"מ ד,ט) דבמשיכת כלי האומנות "נגמר קנין השכירות", וקבלן לא יכול לחזור בו:

"אבל אם הוא שכיר יום או שכיר שבת או שכיר חדש יכול לחזור בו, ואע"פ שנגמר קנין השכירות, כמו עבד עברי שמגרע פדיונו ויוצא".

(ומה שלמד הרא"ש שיכול לחזור בו מדין גרעון כסף, עיין מש"כ לעיל באות א. ולכאורה אם מה שיכול לחזור בו הוא מדין גרעון כסף, אפשר דמהני תנאי שבממון, וצ"ב). ומ"מ מדברי הרא"ש מבואר להדיא דלא מהני קנין שלא יוכל לחזור בו אלא לקבלן. וכן מבואר במאירי ב"מ מח,א. [וברש"י בסוגיא מח,א כתב דאם נתן פרוטה לבלן הוי שכירות גמורה, ואינו יכול לחזור בו, וז"ל: "דוקא בלן  קתני דמעל הנותן, משום דשכירות גמורה היא בנתינת הפרוטה, ואין יכול לחזור בו, שאין כאן למשוך". ואף שבפשטות אפשר לומר שגם הבלן אינו יכול לחזור, מ"מ אין הכרח לומר כן, וי"ל דהנותן לא יכול לחזור בו, וכמו שפירשו בתוס'].

והגרע"א (בחידושים לב"מ מח,א) הקשה, דאיך מוכח כן שהקבלן אינו יכול לחזור, שהרי אפשר שהקנין מועיל שהבעה"ב לא יוכל לחזור, כמו בכל קנין בפועל שבעה"ב אינו יכול לחזור והפועל יכול לחזור. וכתב לבאר, דכל קנין משיכה, אין המשיכה עושה קנין להתחייבות המושך, אלא דהמשיכה עושה שיזכה בדבר המושך, וממילא נתחייב המושך בתשלומים. ולכן אם הפועל יכול לחזור בו, לא זכה בעה"ב במשיכת כלי האומנות, וממילא אין במשיכה התחייבות של בעה"ב בתשלומים. אין המשיכה פועלת קנין בפני עצמה שלא יוכל לחזור, היא פועלת רק שזוכה במה שמשך, ואין בעל החפץ יכול לחזור, שאחרת לא זכה במה שמשך, ולכן גם בעה"ב לא יכול לחזור, פועל יוצא במה שזכה במשיכת כלי האומנות.

והרשב"א בסוגיא ב"מ מח,א, הביא גם את דברי ר"ת, וגם את דברי ר"י, שאף קבלן יכול לחזור בו, לאחר שמשך בעה"ב כלי אומנות, וז"ל:

"דקדק ר"ת ז"ל שהסופר ומלמד תינוקות שמשכו הבעלים כלי תשמישן, כגון קסת הסופר וקולמוסו וכלי תשמישו, קנו ואינן יכולין לחזור בהן, דומיא דספר שמשכו ממנו תספורת. ויש לפרש שאינו אלא [שכירות] תספורת שהוא נקנה במשיכה, למ"ד קנין גמור במשיכה, כדאמרינן לענין קרקע כשם שהקרקע נקנה בכסף כך שכירות קרקע נקנה בכסף ומכיון שמשך תספורת לשכירות מעל. הרמב"ן ז"ל. ורבינו יצחק בעל התוספות ג"כ אינו נ"ל כדברי ר"ת ז"ל, דלא גרע מעבד עברי שמגרע פדיונו ויוצא. ואע"פ שיש לחלק, דהתם הוא משום עבדי הם ולא עבדים לעבדים, אבל כאן שהוא קבלן אפשר שאינו יכול לחזור בו לפי שאינו עבד כיון שאינו לא שכיר יום ולא שכיר שעות אלא קבלן, אבל מ"מ אינו נראה כן, דהכא אינו אלא שהוא יכול לעכב המספרים עד שיספרנו, שהמספרים קנויים לו, והוא הדין לסופר שהקולמוס קנוי לו, אבל סופר יכול לחזור בו".

מדברי ר"י מבואר שאף קבלן יכול לחזור בו, ולא מהני משיכת המספרים לטפויי קנין בקבלן שלא יחזור בו, אלא רק שיכול לעכב המספריים אצלו עד שיעשה מלאכתו. ואפשר שכן הדין גם בפועל, שהרי ר"י לא חילק בין קבלן לפועל. ודברי ר"י הובאו גם במרדכי ב"מ שנ, ובהג"א ב"מ ד,ט.

גם הריטב"א הביא דעת ר"ת, וכתב דהקשו עליו: "דהא הלכתא בלא טעמא, כי היאך זכה זה באומן שלא יחזור בו במשיכת כלי אומנותו. וגדולה מזו אמרו (לעיל י,א) פועל יכול לחזור בו אפילו בחצי היום, והיאך לא יחזור בו מפני משיכה שעשו בכליו, זה אין הדעת סובלו". והריטב"א לא חילק בין פועל לקבלן, כמו שחילקו בתוס', וכתב כתרוץ ר"י שיכול לחזור בו, רק יכול בעה"ב לעכב כלי האומן עד שתעשה המלאכה. דלריטב"א היו שתי קושיות, השניה - שפועל יכול לחזור בו, והאחת – איך זכה במשיכת הכלי שלא יוכל לחזור בו. והיינו שאין בקנין איזכור לחזרה, ומנין לפרש כן. ולכן גם בקבלן אינו ענין לחזרה אלא למשכון של כלי האומנות. וכן נראה מדברי הר"ן, הובאו דבריו בשטמ"ק ב"מ מח,א. ובשטמ"ק שם הביא מהר"ש די וידאש שאין כוונת ר"ת דבמשיכה של כלי האומנות אינו יכול לחזור, שהוא לא ירד לדון דין החזרה. וכוונת ר"ת שנגמר ענין השכירות במשיכת כלי האומנות, והאי דקאמר אינו יכול לחזור בו, סירכיה הוא דנקט, ואינו אלא לומר שאינו יכול לומר שלא נגמר ענין השכירות כיון שלא התחיל עדיין, אלא כיון שמשך את הכלים נגמר ענין השכירות. והינו שכל דברי ר"ת שמשיכת כלי השכירות הוא כהתחלת המלאכה, אבל כשם שבתחילת המלאכה יכול פועל לחזור בו, הוא הדין במשיכת כלי השכירות.

הדרנא לדברי הריטב"א בשם רבותיו. הש"ך שלג,יד כתב ששאר הפוסקים שלא כתבו כדעת רבותיו של הריטב"א, לא ס"ל הכי. והביא את הראשונים הנ"ל לענין משיכת כלי אומנות, דמוכח שפועל יכול לחזור בו ורק בקבלן נחלקו. ודוחק לחלק בין משיכה לקנין, דבכל דוכתא כי הדדי נינהו. וכתב דהוי קנין דברים (עיין מש"כ בקצוה"ח ס"ק ה דמשעבד גופו לא הוי קנין דברים). ואף שהב"י הביא את רבותיו של הריטב"א, בשו"ע חזר בו ולא פסק כוותיה. והוסיף הש"ך שמצא להדיא בריב"ש ריש סי' תעו, שאין חילוק בין שכירות פועל ליום א או שכיר שבת או שכיר חודש או שכיר שנה, או שהוא קבלן שקבל קמה לקצור או כרם לבצור, שבכל אלה התחלת המלאכה היא הקנין, אלא שהפועל יכול לחזור בו לעולם אפי' התחיל במלאכה ואפי' בקנין, משום דכתיב כי לי בני ישראל עבדים. ולכן נראה דגם הריטב"א לא קאמר אלא בקבלן, שאינו יכול לחזור בו ולהיות ידו על התחתונה, כמש"כ הש"ך שלג,ג (אמנם בתש' הריטב"א הנ"ל מבואר להדיא הדין אף בשכיר, וצ"ע). אלא שמצא בתש' המבי"ט ח"ב סי' קלב שכתב דאלו ראה הריב"ש דברי הריטב"א בשם רבותיו, אולי לא הי' חולק עליהם. ודעת הש"ך דהעיקר כריב"ש. [אולם מצאתי למהר"א די בוטון בתש' לחם רב (סי' פא ד"ה איברא) דהריב"ש הוא יחיד נגד הריטב"א ורבותיו, ואף לומר קים לי כדעתו אינו יכול. ועיי"ש להלן בתש' דמה שאסור לו להשכיר עצמו יותר מג' שנים הוי איסור, ועבדי הם לכאורה הוא איסור תורה, ועכ"פ איסור מדרבנן, עיי"ש, וא"כ איך מהני קנין].

ולכאורה י"ל כמש"כ לעיל, דהריטב"א מיירי שהקנין הוא קבלת האחריות על העבודה, ואילו ר"ת מיירי שהקנין משיכה הוא שלא יוכל לחזור בו, וגם רבותיו של הריטב"א מודים שיכול לחזור בו. דמה שאסור הוא להשכיר עצמו באופן שלא יוכל לחזור בו, אבל אם משכיר עצמו ומקבל אחריות שהעבודה תתבצע, דהיינו או שיעשה בעצמו, או ע"י אחרים, ואם לא יעשה, ישלם הנזק, בזה לא השכיר עצמו כעבד.

אך א"כ יש להבין מדוע ר"ת לא פירש את משיכת כלי האומנות ג"כ כקבלת אחריות. ובזה י"ל בדרכו של הגרע"א הנ"ל. דעצם משיכת כלי האומנות ע"י בעה"ב, אין בה שום התחייבות, דלא כבסודר, אלא שזוכה בכלי האומנות, וכל כמה שיכול הפועל לחזור בו, לא זכה בכלי האומנות. דלא כבסודר שהוא קנין לחיזוק, והיינו חיזוק עשיית המלאכה ע"י קבלת האחריות, הרי שמשיכת כלי האומנות היא זכות שזוכה בעה"ב בכלי האומנות. וכל כמה שאינו חייב לעשות מלאכתו, לא זכה בכלי האומנות. לכן עצם משיכת כלי האומנות היא ביחס לחיוב הישיר של בעל הכלי לעשות את המלאכה. ובזה יש לחלק בין פועל לקבלן וכמש"כ התוס', שאין הפועל יכול לחייב עצמו במלאכה, דדין זה שזכה בעה"ב בכלי האומנות הוא רק בקבלן שאינו יכול לחזור בו.

ואפשר שהאחרונים ס"ל דלראשונים לא קיי"ל כרבותיו של הריטב"א, גם לענין קבלת אחריות, שאין לפרש שקבל בקנין אחריות. או שסוברים שגם קבלת אחריות על המלאכה, סופו של דבר הוא כשכירות עבד, שיכול לחזור בו רק בתנאי שימצא פועל אחר. ובזה פליגי הראשונים, דרבותיו של הריטב"א ס"ל דלשכור פועל שהוא אחראי שהמלאכה תעשה, אין בזה שכירות של עבדות, דסו"ס יכול לחזור בו, רק יעמיד אחר במקומו או ישלם ממון. והראשונים אחרים (וכמש"כ הש"ך) ס"ל דגם בכה"ג הוי עבד, דסו"ס הוא יכול לחזור רק בתנאי, והרי זה עבדות.

ובנודע ביהודה (קמא חחו"מ ל,ח, הובא בפ"ת שלג,ב ושכ,א) כתב במי שהתחיב בשטר לעשות איזה פעולה לשני, שהתחייב לעשות פעולה אינה כהתחייבות ממון שבחו"מ סי' מ, דהתחייבות לעשות פעולה בפועל לא מהני, ורק בקבלן מהני לשיטת ר"ת והרמ"א (חו"מ שלג,א) שפסק כוותיה. ובשטר עצמו, אפי' לא היה קנין בשטר, אין הקבלן יכול לחזור בו, וכמש"כ הרמ"א חו"מ שכ,ב, בענין המקבל שדה ומוציא עליה הוצאות, ונותן לבעל הקרקע אחוזים ביבול או תנאי אחר; "ואין כותבין שטר ביניהם, אלא מדעת שניהם, שמשנכתב השטר אינן יכולין לחזור בו והוי ליה כמלוה בשטר". ומבואר שאם כתבו לקבלן שטר (ושם המקבל אינו שכיר לשעות אלא דינו כקבלן), אינו יכול לחזור בו. וס"ל לנו"ב דמיירי בלא קנין, דאם היה קנין, מדוע א"א לכתוב שלא מדעתם:

"אלא ודאי דבלי קנין מיירי אלא בשטר לחוד. והרי מפורש דקבלן בשטר אינו יכול לחזור בו, ובין שטר בעדים ובין שטר כתיבת יד הבע"ד ובחתימתו, אין שום חילוק רק לענין פרעתי ולענין לטרוף ממשעבדי, אבל לכל יתר הדברים אלימא מלתא דשטרא בחתימת ידו כמו שטר בעדים".

ועכ"פ מבואר דדוקא בקבלן אינו יכול לחזור בשטר ולא בפועל.

ועיי"ש בנו"ב אות ט, דב"ד כופין את הקבלן, ואם הוא בזמן שכבר א"א לכופו, אין לחייבו, דהוי מבטל כיסו של חבירו. וזה דלא כרבותיו של הריטב"א הנ"ל, דלרבותיו בכ"ע חייב בתשלומין, כיון שקבל אחריות וכמש"כ. ומוכח דהנו"ב לחלוטין לא ס"ל כדעת רבותיו של הריטב"א, דהראשונים חלקו עליו, וכמש"כ הש"ך. והגרע"א בחדושים לב"מ (עט,א) כתב דלשיטת הש"ך ס"ק ד דקבלן אינו יכול לחזור אף אם ירצה להיות ידו על התחתונה, וכופין הב"ד לעשות מלאכתו, אם לא כפוהו בי"ד וחזר בעל כרחו של בעה"ב, ובעה"ב שכר פועלים אחרים, חייב הקבלן לשלם כפי היוקר. ואף דכל קבלן א"צ לשלם מכיסו רק מכיסן, מ"מ זה שחייב לעשות מלאכתו, א"כ שוכר עליו שלוחו וחייב לשלם מה שהוצרך ליתן לאחרים. והגרע"א כתב דינו בקבלן, שחייב לשלם, שכך היא קבלת האחריות לעשות מלאכה, ואם לא יעשה, אחרים יעשו במקומו, ובעה"ב חשיב כשלוחו לשכור פועלים. וכנ"ל כן הדין בפועל לרבותיו של הריטב"א. אמנם גם בקבלן כתב הגרע"א דדעת הש"ך שאין משלם מכיסו, ונשאר בצ"ע.

אמנם בשבות יעקב (ח"ב סי' קפד) מצאנו שחלק על מש"כ הש"ך דבפועל בקנין יכול לחזור בו, וס"ל דאם עשו קנין כסף או שטר דמהני בעבד עברי, גם פועל אינו יכול לחזור בו. ומעבדי הם ולא עבדים לעבדים, אין ראיה לשכיר בקנין, דכיון שאינו עבד ממש, אם קנו אינו יכול לחזור בו:

"כיון דבאמת אינו עבד ממש, וכתיב, לא תעבוד עבודת עבד, רק כשכיר וכו', הרי דשכיר אינו עבד ממש ואלים מלתא דקנין שמשעבד בכך, משא"כ בלא קנין יכול לחזור כיון דעכ"פ דומה לעבדות קצת".

ואף שקנין זה הוא לכאורה קנין דברים, ודאי כל הקנינים שבעולם לא מהני בזה דהוי קנין דברים וכמ"ש הש"ך, אך קנין כסף ושטר דמהני לקנות בו עבד עברי וגופו קנוי בזה, לא הוי קנין דברים לענין שלא יוכל לחזור בו. ושכן מצא במהרי"ק סי' קפב. וס"ל לשבו"י דלא נחלקו על רבותיו של הריטב"א, דהסוברים דלא מהני קנין, מיירי דוקא בקנינים שאינם כסף ושטר, ורבותיו של הריטב"א מיירי בכסף ושטר, דמהני בעבד עברי. (וע"ע בתש' בית שלמה חחו"מ סי' סא).

ולכאורה בנדו"ד שהקנין הוא סיטומתא – החתימה על חוזה העבודה, לכאורה אינו בכלל הקנינים דמהני בעבד עברי, ולא מצאתי מי שדן להדיא בדין סיטומתא בעבד עברי. וגם לא מצאנו מנהג מבורר לקנות עבדים בסיטומתא. ואף ששכיר מהני סיטומתא לקנין, מ"מ אינו בעבד עברי, ולשבו"י בעינן דוקא דומיא מה שקונה גופו בעבד עברי, ובעבד עברי לא מצאנו שקונה סיטומתא, וגם לא מצאנו נוהגים כן שיחשב קנין בעבד עברי, שאין עבד עברי נוהג בזה"ז, ומה שייך בזה מנהג הסוחרים. ולא דמי למש"כ הש"ך רא,א לענין קרקעות שנחלקו אם מהני בהם סיטומתא, וס"ל לש"ך דהיכא דנהגו לקנות בסיטומתא, מהני הקנין. דבעבד עברי גופו לא מצאנו סיטומתא. ולכן בנדו"ד גם לשבו"י לא מהני שלא יוכל לחזור בו.

ולאמור לעיל דלא מהני חתימה על חוזה העבודה להיות המלמד משועבד, כיון שהחוזה עצמו נעשה כדי לבאר תנאי העבודה, ואין בזה תוספת כמו פועל שנשכר בקנין סודר, אף שנשכר באמירה, דאמרינן שבא להוסיף, בזה לא שייך שבא להוסיף, כיון שכך היא הדרך לכתוב בחוזה את תנאי העבודה, ומה שלא נכתב, אין הפועל אחראי, ואין בזה קבלת אחריות. ואף לשיטות דמהני קנין בפני עצמו, קנין סיטומתא לא מהני בעבד עברי, ודוקא כסף ושטר וכנ"ל.

ויש להסתפק, דלכאורה כיון שבית הספר שכר את המלמד, א"כ הוי כרבים ששכרו, ואין צריך קנין. דהנה המרדכי ב"מ תנז – תנח, כתב וז"ל:

"וששאלת רבים שהשכירו מלמד, אם יכולין לחזור קודם שהתחיל במלאכתו או לא הדין. פשוט מההיא דפרק בני העיר כל דבר הנעשה בפני שבעה טובי העיר, ואפילו בפני ג', אין יכול לחזור, דאין דומה מעשה רבים למעשה יחיד, ורבים הם שלשה כדאיתא פרק השולח. ואפילו יחיד העושה ע"פ רבים [אין] יכול לחזור, כגון נדר שנעשה ברבים או על דעת רבים, כ"ש רבים עצמם. ולכך נהגו שכל דבר הנעשה ברבים אין צריך קנין במקום שיחיד צריך קנין ... ועוד ראיה דאין יכולין לחזור, דלא גרע ממתנה דאם היו אומרים לאדם אחד אנו רוצים ליתן אינם יכולין לחזור, דהו"ל לגבי רבים מתנה מועטת, דאמרינן בפרק הזהב מתנה מועטת אין יכול לחזור אפילו יחיד ..."

ויש להאריך עוד בדין דבר הנעשה ברבים שאין צריך קנין, דהיינו דוקא קנין לחיזוק כהתחייבות וכיוצב"ז, אבל בדבר שצריך קנין כקרקע ומטלטלין, שרבים המוכרים ודאי לא מהני לא קנין, ומיירי רק בקנין שהוא לחיזוק, כמו בפשרה ובשכירות פועל. והמעיין במרדכי יראה דמיירי דוקא לענין חזרת הרבים (עיין בזה בשער המשפט שלג,א, וגם שם איירי מחזרת הרבים). ואמנם טעם השני של מתנה מועטת שייך רק בחזרת הרבים, אך מדוע לא נזכר לטעם הראשון דהוי כקנין, גם שפועל אינו יכול לחזור בו. וע"כ או שחולק על רבותיו של הריטב"א, או י"ל, וזה נראה העיקר, כמש"כ לעיל דדוקא שעושה קנין במקום שאינו צריך, כמו פועל שנשכר באמירה, ועושה קנין סודר, לטפויי קאתי, לקבל על עצמו אחריות. אבל כשלא נעשה קנין, הגם שאין צריך קנין, הרי בפועל עצמו הנשכר באמירה ג"כ אין צריך יותר מזה, ומה שנעשה ברבים, הגם שזה כקנין לענין דברים אחרים, מ"מ אין כאן מעשה של קנין שנאמר שהתכוין הפועל להוסיף אחריות על שכירותו. ולכן גם ברבים ששכרו מלמד שאין צריך קנין (ועיין נתיבות שלג, סוס"ק א), לענין חזרת פועל לא מהני. וסברא זו מצאתי אח"כ בתש' רבינו יוסף מסלוצק (סי' ב ד"ה ולפי תרוץ זה ליתא), דבמה שנשכר לרבים, אין בזה גלוי דעת דלטפויי מילתא קאתי.

ה.     בחוזר בו מחמת יוקר, ובחוזר ומשכיר עצמו לאחרים

למש"כ לעיל לכאורה כיון שהאיסור הוא להשכיר עצמו לאחרים באופן שאינו יכול לחזור בו, שאין איסור להשכיר עצמו לאחרים באופן שיכול לחזור בו, וכמש"כ התוס' ב"מ י,א (ד"ה כי לי):

"דמ"מ מותר אדם להשכיר עצמו, דדוקא עבד עברי שאינו יכול לחזור בו ואינו יוצא קודם זמנו אלא בשטר שחרור, עובר משום עבדי הם".

הרי שהשכירות האסורה היא באופן שאינו יכול לחזור בו, ועד כמה שיכול לחזור בו, אין איסור. א"כ גם אם חוזר בו מחמת שהתיקרה המלאכה ורוצה יותר מבעה"ב, או מפני שרוצה להשכיר עצמו לאחר, יכול לחזור בו, שאין האיסור להשכיר עצמו, שבכך אינו עבד. האיסור הוא להשכיר עצמו באופן שאינו יכול לחזור בו, ואין איסור להשכיר עצמו לאחר. ורק אם יחזור בו מבעה"ב זה, כדי להשכיר עצמו לאחר באופן שלא יוכל לחזור בו (אם יש כזה אופן), בזה יש לדון אם יכול לחזור בו, אבל כשמשכיר את עצמו לאחר באופן המותר, או בחוזר מחמת רצונו בתוספת שכר, יכול לחזור בו.

אמנם למש"כ בפ"ח על הרא"ש ב"מ ו,ו אות צ (עיין לעיל באות א):

"אלא לאו דרשה גמורה היא, וחכמים הוא דתקנו להם חזרה והסכימו על המקרא שאמר כי לי בני ישראל עבדים, ולפיכך אמרו ז"ל שיכולים לחזור לקיים מה שנאמר כי לי וגו'. ובדבר האבד היה נראה להם שלא לתת להם יד שיחזרו, הואיל ודבר האבד הוא".

יש מקום לומר, שכמו שלא תקנו בדבר האבד, כמו כן לא תקנו שיוכל לחזור בו אלא אם רוצה שלא להשכיר עצמו, וכן שיוכל לחזור בו מחמת היוקר. אך אין זה מוכרח, דגם לפלפולא חריפתא מה שתקנו חכמים שיוכל לחזור, שלא יהיה נראה כעבד, והיינו שלא תהיה שכירות הכובלת אותו כעבד כנעני, אבל כל כמה שמשכיר עצמו בשכירות שיכול לחזור, הוא בכלל התקנה, ורק בדבר האבד שיש בזה פסידא לבעה"ב, בזה לא תקנו. ומענין זה ראיתי בשו"מ (רביעאה, ח"א סי' מז ד"ה והנה במש"כ הריטב"א), דאם הדבר הוא כדי שלא יהיה עבד, א"כ אם משכיר עצמו לאחר, אינו יכול לחזור מהראשון, משא"כ אם זה תקנת הפועל, בכל ענין יכול לחזור בו. ולפ"ז לסברא שהיא תקנת חכמים ואסמכוהו אקרא, י"ל דזוהי תקנת הפועל, ולכן בכל גוונא יכול לחזור בו. (וע"ע בשו"מ תנינא ח"ד סי' נד, דמשמע דעתו שיכול לחזור אף במשכיר עצמו לאחר, דכל שיכול לחזור אין שם עבד עליו, עיי"ש).

ובטור חו"מ סי' שלג (הובא להלכה שם ברמ"א ס"ד), בענין פועל שחוזר בו באמצע המלאכה, ששמין לו וידו על העליונה לקבל חצי שכרו, אפי' הנותרת התיקרה ועלתה לבעה"ב יותר מחצי שכרו, וכן אם הוזלה, יקבל יותר מחצי, עד להשלמת הסכום עם תשלום המחליף, דדעת ר"י שכל זה בחוזר בו סתם, אבל אם חוזר מחמת יוקר, אין שומעין לו. ובב"ח שם כתב בבאור דעת ר"י, וז"ל:

"נראה דטעמו דכיון דשכיר יום לא מצי חוזר אלא משום דכתיב עבדי הם ולא עבדים לעבדים, א"כ דוקא בחוזר בסתם דתלינן שאינו חפץ לעבוד יותר, אבל אם חוזר בו מחמת היוקר, א"כ גלי דעתיה דניחא ליה בעבדות אם ישלם לו בעל הבית כפי היוקר, ואין שומעין לו, והכי מסתברא".

וכן נמצא בתש' מהרי"ט חיור"ד סו"ס נ, שאם "לא חזר בו כדי לנוח, אלא אדרבה, הלך וקנה אדון לעצמו בבצע כסף, בכה"ג לא שייך לומר ולא עבדים לעבדים". ולכאורה יש להבין, הרי כל האיסור הוא להשכיר עצמו באופן שלא יוכל לחזור בו, ואין איסור להשכיר עצמו באופן שיכול לחזור, א"כ מה לי חוזר ולא ישכיר עצמו יותר או חוזר ע"מ להשכיר עצמו לאחר. אא"כ נאמר כפלפולא חריפתא, שכל זה תקנת חכמים, ובכהאי גוונא לא תקנו חכמים.

ובחוות יאיר סי' קו כתב שאין לחלק בין אם משכיר עצמו לבעה"ב אחר, לאחר שחוזר בו מבעה"ב הראשון:

"רק מפני שנא' כי לי בני ישראל עבדים, לא אלים קנית האדון בו כולי האי שאם יחזור בו יפסיד מה שעשה כבר. ולא תלי בצדקתו ודעתו שחוזר בו מהיות עבד לעבדים רק עבד להי"ת".

ובפ"ת שלג,ד הקשה עליו מדברי הטור והב"ח. והגרע"א בהגהות על שו"ע חו"מ שלג,ג, הביא דברי החו"י בסתם, ומשמע דהכי ס"ל. ועיין שם בחכמת שלמה דמבואר מדבריו דאם במעמד החזרה משכיר עצמו לאחר, אינו יכול לחזור בו מהראשון, ולא נחשב בזה לעבד, כיון שיכול לחזור בו שלא יהיה פועל כלל.

ובתש' מים חיים (לגר"ח הכהן רפפורט – חחו"מ בסופו – סי' כו, ד"ה ומה שהביא, הובא גם בקיצור בפ"ת הנ"ל), דודאי פועל יכול לחזור בו מחמת יוקר או מחמת שרוצה להשכיר עצמו לאחר. ומש"כ ר"י, ב"ח וטור, מתיחס רק לענין הדין שאם חזר בו שידו על העליונה, שהוא באופו שחוזר בו ואינו משכיר עצמו לאחר ולא בחוזר בו מחמת יוקר, אבל במקום שחוזר בו ואין נפק"מ שידו על העליונה (כגון בלא התחיל עדיין במלאכה), יכול לחזור בו בכל ענין. והראיה שהטור והרמ"א הביאו דברי ר"י על הדין של פועל החוזר ידו על העליונה שבסע' ד, ולא הביאו על הדין שבסע' ג שיכול לחזור בו, מפני שלחזור בו יכול בכל ענין, ודברי ר"י מוסבים על הדין שידו על העליונה. והטעם שיכול לחזור בו, כתב במים חיים, דפועל בעצם השכרתו אינו עובר על עבדי הם ולא עבדים לעבדים, הן לטעם הג"מ שאינו עבד אלא ביותר מג' שנים, והן למש"כ תוס' ב"מ י,א (הנ"ל), דפועל חוזר בו מפני שלא חל עליו השעבוד באופן שלא יוכל לחזור בו, וכמש"כ רש"י על הפסוק כי לי בני ישראל וכו', דשטרי קודם, והוא מהתורת כהנים, וכיון דשטרו של הי"ת קודם, מה לי משכיר עצמו לאחר או לא, הי"ת נתן רשות לפועל לחזור בו, שלא יהיה בעל כרחו משועבד. ועיין בחזו"א ב"ק כג,כ מש"כ בזה, דדוקא משך בעה"ב כלי האומנות, י"ל שאין הפועל יכול לחזור בו, או שיהיה דינו כקבלן וידו על התחתונה, עיי"ש.

גם המחנה אפרים (שכירות פועלים סי' ז) הביא דברי ר"י והב"ח, רק הקשה דלכאורה מהגמ' ב"מ עז,א מבואר דיכולים לחזור אפי' מחמת יוקר. דהגמ' העמידה דאיירי בדאייקר עבידתא ואימרו פועלים וכו', ומשמע דמחמת יוקרא הוא דהדרי ואפילו הכי שומעין להן, דאם לא כן מה היו מרויחין בחזרתן. וכתב המחנ"א לדחות, דמן הסתם שאינם רוצים אלו לטרוח, וזו הסיבה לחזרה, הגם שהתיקרה, אין זו הסיבה לחזרה, רק בעה"ב פייסם. אך ציין שמדברי הריטב"א ורבו אין נראה כן, אלא אפילו בחוזר מחמת יוקרא שומעין לו, ותפס דברי הגמרא כפשוטן. וראיה הנ"ל (מב"מ עז,א) ראיתי שהביא גם האמרי אש בתש' חיור"ד סי' צג, וכתב דאף שהסברא שלא יוכל לחזור בו, מ"מ מהפסוק עבדי הם למדנו שאין גופו משועבד, ולכן גם אם אין טעם של עבדי הם, יכול לחזור בו, דבמה נשתעבד. ועיין מש"כ מהרא"ל צינץ במעיני החכמה לב"מ עז,א (אות כה).

ולעיל הבאתי מש"כ הגרי"א בנחל יצחק סי' עד,ג ענף ג (ד"ה ולפ"ז א"ש) בחילוק בין אם נלמד מדין גרעון כסף או מהפסוק של לי בני ישראל, דאם לומדים מהפסוק לי בני ישראל וכו', יכול לחזור בו, גם אם הקדים לו בעה"ב שכרו ואין לו לשלם ולהחזיר לבעה"ב מה שהקדים לו, משא"כ אם ילפינן מדין גרעון כסף. ולכן כתב דמש"כ ר"י שאינו חוזר בו מחמת יוקר, וצ"ל דהוא הדין בחוזר בו מחמת שרוצה להשכיר עצמו לאחר, זה דוקא לשיטה שכתב לעיל בס"ג שחוזר אף אם אין לו להחזיר לבעה"ב, כיון דילפינן מהפסוק לי בני ישראל וכו', וכאן עושה עצמו עבד לאחר. משא"כ טעם של גרעון כסף, יוכל לחזור בכל ענין. וע"כ אם אין נפק"מ בזה, כמו בלא התחיל שכירותו או בלא הקדים לו בעה"ב מעות, או בהקדים ורוצה להחזיר לו, ודאי שיוכל לחזור בו.

וע"ע בתש' רבינו יוסף מסלוצק (סי' ב עמ' ט – יא) שכתב לבאר בדברי הירושלמי ר"פ האומנין, במחלוקת רב ורבי יוחנן, אם השעבוד לבעה"ב שאינו יכול לחזור בו, לא נתפס בשכירות פועל, או שהשעבוד נתפס אלא יש לו זכות חזרה, ונפק"מ אם משכיר עצמו לאחר, דאם אין השעבוד נתפס, יכול בכל ענין לחזור בו, אף מחמת יוקר או משכיר עצמו לאחר, משא"כ אם זו רק זכות חזרה, אין לו זכות רק אם אינו משכיר עצמו לאחרים. (ולכאורה י"ל כמש"כ לעיל לפ"ח, שזו תקנת חכמים שיכול לחזור). ועיי"ש מה שנו"נ בראיה הנ"ל מהגמ' ב"מ עז,א (שהביא במחנ"א הנ"ל). ועיין בתעלומות לב (ח"ג קונטרס הליקוטים חחו"מ סי' ל) דכיון שהדבר במחלוקת, המוציא מחבירו עליו הראיה, והפועל מוחזק בגופו, ואין לחייבו לעבוד אצל הראשון.

ו.        נשכר לדבר מצוה

והנה בנדו"ד שמדובר בשכירות מלמד שהוא דבר מצוה, האם גם בזה יש דין שפועל חוזר בו, כיון שנשכר לעבדות הי"ת. ויש להביא ראיה מתש' מהר"מ שהביא בהגהות מרדכי ב"מ תנט – תס לענין איסור מלמד להשכיר עצמו יותר מג' שנים, דג' שנים הם ימי שכיר, ובעבד שש שנים, הם משנה שכר שכיר, וטפי משנת שכיר, דהיינו ג שנים, יצא מתורת שכיר לתורת עבד, וז"ל:

"כי לי בני ישראל עבדים ולא עבדים לעבדים תימה א"כ כשם שאסור לימכר בעבד עברי, כך יהא אסור להשכיר עצמו מדקרי הכא פועל עבד, וי"ל דפועל לא מיקרי עבד אלא שכיר ... והיינו דכתיב כי משנה שכר שכיר עבדך דהיינו שש, כדכתיב בישעיה שלש שנים כימי שכיר, א"כ עבד עברי ו' שנים היינו משנה שכר שכיר. ונ"ל דמהאי טעמא יש ליזהר למלמד או לסופר או שאר מלאכות מלהשכיר עצמו להיות בבית בעה"ב להיות בקבע עמו ולהיות סמוך על שולחנו בלי הפסק יותר מג' שנים, דכל טפי משלש שנים נפקא ליה מתורת שכיר ועבד גמור לא הוי לכל הלכותיו, מ"מ כיון דנפקא ליה מתורת שכיר קא עבר על כי לי בני ישראל עבדים. וקצת ראיה מפ' מפנין מעשה באדם אחד שירד מגליל העליון והשכיר עצמו אצל בעה"ב ג' שנים כו' ומדנקט ג' שנים משמע דטפי לא מצי לאשתעבודי".

ומדכתב מהר"מ דינו גם במלמד וסופר, קמ"ל שגם מלמד וסופר שהם עבודת הי"ת, יכול לחזור בו, דאם האיסור של עבדי הם ולא עבדים לעבדים חל לענין שכירות יותר מג' שנים, הוא הדין וק"ו על דינא דגמ', שיכול לחזור בו.

ובתש' חוות יאיר סי' קמ דן בחזן שהתקבל לעבוד בקהילה, וקבל באלה ושבועה לעבוד אצלם י שנים ולא לעבור לקהילה אחרת, ואחר ג שנים רוצה לעבור לקהילה אחרת, וטוענים ששבועתו לעבור על המצוה, להשכיר עצמו ביותר מג' שנים. וכתב החו"י שאין בזה איסור, כיון שאינו עבד לעבדים אלא להי"ת:

"ועוד י"ל, דדווקא פועל דהו"ל ביתר מג' שנים עבד לאדם לפעולתו, והו"ל עבדים לעבדים. ואפילו מלמד דאוסר בהגמ"ר, מ"מ ע"כ אין היתר בשכר שנוטל רק שכר שימור ופסקי טעמים דאינם מצות ה' ועבדותו ית', משא"כ החזן שכל עצמו אינו רק להוציא ציבור ולעבדו בפלחן הראוי, ואפילו נכלל בשכרו מה שמשורר ובכה"ג, וע"כ נגבה חציו לפי הממון כמ"ש מהר"ם פדואה, הביאו הב"י באו"ח סי' נג גם רמ"א שם בהג"ה, מ"מ הואיל שמכבד בקולו ה' מהונו ממה שחננו ומשמח אלהים ואנשים, לא נקרא בכך עבד לעבדים. (וצ"ע ברב ושמש העושה צרכי בית הכנסת). ואת"ל דהו"ל ספק דדינא, הו"ל ספק איסורא דתקיעת כף ולחומרא".

מבואר מהחו"י דאם היה עבד שעושה רק עבדות הי"ת, אין בזה דין עבדי לעבדים, הן לענין חזרה, שאינו יכול לחזור בו, והן לענין שמותר לו להשכיר עצמו ביותר מג' שנים. אבל מלמד שכל ההיתר ליקח שכר הוא על פיסוק טעמים ולא על לימוד התורה, אין זה עבד ה', ויכול לחזור בו, ואסור להשכיר עצמו יותר מג' שנים. ועיין נדרים לז,א – ב שהוא מקור הענין. ועיין בר"ן שם (ד"ה ולענין הלכה), וברא"ש ה"ו ששכר בטלה שרי. ואף אם נוטל שכר בטלה על התלמוד תורה, אין זה שכיר לעבודתו ית', דעל עבודת הי"ת לא נוטל שכר ואינו שכיר, ורק נוטל על בטלה, ואינו שכר מ"מ על תלמוד תורה.

ובשבות יעקב (ח"א סי' ו) כתב דגם בחזן יכול לחזור בו, דלא כמש"כ בחו"י. דאין מקום לומר כיון דעיקר הטעם דפועל יוכל לחזור מטעם שלא יהי' עבד לעבדים, ובחזן הוא עוסק בעבדות ה', דתפלה במקום עבודה, והני כהני שלוחי דרחמנא, מ"מ כל מה שהקהל טוענים שאסור לו לחזור הוא מהטעם שהם רואים אותו כשכיר שלהם, א"כ אם לא יוכל לחזור בו הוא מטעם שהוא משועבד להם, והרי זה עבד לעבדים, הגם שעיסוקו בדבר מצוה. וס"ל לשבו"י דמזה הטעם  גם מלמד וסופר, שהם ג"כ מלאכת ה', פסקו הפוסקים דיכולין לחזור אא"כ הוי דבר האבד,  ובחזן ע"פ הרוב לא הוי דבר האבד, דעכשיו הכל בקיאין לירד לפני התיבה ולהתפלל, אף שאין לו קול לשורר. לכן ס"ל לשבו"י דיכול לחזור בו, ואפשר דאפי' נעשה בקנין גמור, ג"כ יכול לחזור. וכן כתב בקצוה"ח שלג,ז, דלא כחו"י, וז"ל:

"ולענ"ד לא נהירא דבריו בזה, דמאי שנא דפיסוק טעמים אינן מצות ה' ועבדותו, חלילה לומר כן דאין זה עבדותו יתברך, דהא חזינן דבנדרים לז,א ס"ל לרב דאסור ליקח שכר פיסוק טעמים, והוא בכלל מה אני בחנם, וכתב שם הר"ן (ד"ה ורבי יוחנן) דס"ל לרב דהוי דאורייתא. אלא דאנן דקי"ל כר' יוחנן דשרי שכר פיסוק טעמים, ומשום דס"ל דפיסוק טעמים אינו דאורייתא אלא מדרבנן ועיי"ש, וכ"כ שם הרא"ש (ד"ה שכר פיסוק טעמים) ועיי"ש, וא"כ לא גרע מתפלה, דתפלה נמי אינו אלא מדרבנן לדעת רוב הפוסקים. ומוכח מזה כיון דמלמד חוזר דאע"ג דהוא עושה עבדות ה' עבד ה' מיקרי, אבל מה שהתקשר לאחרים אינו עבד שלהם ויכול לחזור, וא"כ ה"ה בחזן וזה ברור".

וכסברא הנ"ל, שיש שני דינים במלאכת המלמד והחזן: הפעולה שעושה, והיא עבודת הי"ת, וההתקשרות עם המעביד, שככל שהיא כובלת שלא יוכל לחזור, הוי עבד לעבדים. וע"כ אין חילוק בין סוגי הפעולות שעושה הפועל, אם ההתקשרות כובלת שלא יוכל לחזור, הרי הוא עבד לעבדים. וכן נראה דעת האמרי אש (חיור"ד סי' צג) שדן שם בענין חזרת ש"ץ. ועיין בכסף הקדשים שלג,ג מש"כ לישב דברי החו"י, וחילק בין פיסוק טעמים, שיכול לקיים בינו לבין עצמו, לבין החיוב לעבור בציבור לפני התיבה, עיי"ש. וע"ע בתש' והנהגות לגר"מ שטרנבוך שליט"א (ח"א סי' תתמה) לענין חזרת שוחט. ומ"מ בנדו"ד במלמד כ"ע מודים שאינו נקרא עבד ה', יהיה הטעם אשר יהיה, והוא עובד של המעביד, וכפי שהוכיחו מדברי הגמ"ר הנ"ל, וע"כ לו מטעם זה, אין מניעה שיחזור בו המלמד.

ז.       פועל בדבר האבד כשלא התחיל במלאכה

מלמד נחשב דבר האבד, כן כתב המרדכי ב"מ (אות שמג):

"מלמד החוזר בו ומורד בבעל הבית ואינו רוצה לגמור מלאכתו, יד של בעה"ב על העליונה, שוכר עליו או מטעהו. וכתב רבינו חיים ברבי משה, דאם קבל כבר המלמד שכרו, צריך להחזיר עד כדי שיוכל להשכיר אחר. וכן פירש ראבי"ה דלימוד דבר האבד הוא, כדאמר רב לקמן פרק המקבל ופ"ב דב"ב, האי מקרי דרדקי פסידא דלא הדרא הוא. וכ"פ ר"י ורבינו שמשון דדבר האבד הוא ואין יכול לחזור. אבל רבינו יואל הלוי פסק דמלמד כפועל ויכול לחזור בחצי היום. ורבינו מאיר אומר דהלכה למעשה דדבר האבד הוא".

וכן פסק ברמ"א חו"מ שלג,ה דדבר האבד הוא. אמנם י"ל דהם מיירי במלמד שכבר כעת מלמד, וחוזר בו בחצי היום או באמצע הזמן, דזה מקרי דבר האבד. אבל אם חוזר בו באופן שקיימת אפשרות להשיג מלמד, רק לטענת הת"ת לא יהיה מלמד בסדר גודל של הראשון, לכאורה אינו דבר האבד. כמו כן כשמדובר בסדר גודל של שלשה שבועות קודם תחילת שנה"ל, קיימת אפשרות להשיג מלמד, אך עדיין מדובר בזמן לחוץ, ולכאורה בכה"ג אינו דבר האבד.

ודין דבר האבד הובא במשנה ר"פ האומנין (ב"מ עה,ב):

שכר את החמר ואת הקדר להביא פרייפרין וחלילים לכלה או למת, ופועלין להעלות פשתנו מן המשרה וכל דבר שאבד, וחזרו בהן, מקום שאין שם אדם, שוכר עליהן או מטען.

ובגמ' שם עו,ב:

כיצד מטען, אומר להן סלע קצצתי לכם באו וטלו שתים. ועד כמה שוכר עליהן, עד ארבעים וחמשים זוז. במה דברים אמורים (דשוכר עליהן בשאינו מוצא לשכור - רש"י) בזמן שאין שם פועלים לשכור, אבל יש שם פועלים לשכור ואמר צא ושכור מאלו, אין לו עליהן אלא תרעומת.

ובגמ' עח,א:

עד כמה שוכר עליהן, אמר רב נחמן עד כדי שכרן (אם עשו אצלו קצת המלאכה ולא קיבלו כלום, שוכר עליהן, כל מה שהוא חייב להן יוסיף לאחרים ויגמרו). איתיביה רבא לרב נחמן, עד ארבעים וחמשים זוז. אמר ליה כי תניא ההיא שבאתה חבילה לידו (אם יש בידו משלהן הרבה, כדרך האומנים המקבלים עליהן מלאכה מביאים כלי אומנות לבית בעל הבית).

ולכאורה בדוגמא שהביאה המשנה, פרייפרין וחלילים לכלה או למת, לכאורה משמע, אף שאין זה מוכח, שאפי' לא התחילו הפועלים במלאכה, אלא כיון שנשכרו באמירה לדבר האבד, שוכר עליהם או מטען, דדוחק לאוקמי שחוזרים בהם תוך כדי חילול לכלה או למת.  דהנה שם בגמ' עו,ב בדין חזרה של פועלים ובעה"ב, חילקה הגמ' בין התחילו במלאכה, שאם חוזר בעה"ב נותן להם כפועל בטל, משא"כ בלא התחילו, דבזה מיירי המשנה שאין להם אלא תרעומת. ובשטמ"ק (ב"מ עו,ב) הביא מהראב"ד דכל האמור בגמ' אינו ביחס לדבר האבד, דבדבר האבד שוכר עליהם או מטען אפי' לא התחילו במלאכה, וז"ל הראב"ד:

"חוץ מדבר האבד, שאפילו לא התחילו כלל, ששוכר עליהן או מטען. ודבר זה למדנו אותו ממשנתנו, דתנן השוכר את האומנין והטעו זה את זה, דהיינו חזרו, אין להן זה על זה אלא תרעומת. והא ודאי בשלא הלכו, ועלה קתני שכר את החמר ואת הקדר להביא וכו'. וכל דבר שהוא אבד שוכר עליהן או מטען, שמע מינה אפילו לא הלכו בדבר האבד שוכר עליהן או מטען".

והיינו דהמשנה מיירי באין להם זע"ז אלא תרעומת, בלא הלכו, וע"ז נקטה מיד המשנה דין דבר האבד, ומשמע שדבר האבד הוא באופן הקודם, דהיינו בלא הלכו. ודברי הראב"ד הביאם הרא"ש ב"מ ו,ב, וכן בריטב"א שם (עיין בשטמ"ק). וכן כתב המאירי שם: "שכל שהוא אבד, התחילו ולא התחילו הכל שוה, ומדרישא בלא התחילו אף סופא בלא התחילו". וכן הוא בנימוק"י ב"מ (מו,ב בעמוה"ר). וכן הוא בטור חו"מ סי' שלג, וב"י שם ציין לראב"ד והרמב"ן הנ"ל. ובשטמ"ק הביא מהר"ש די וידש שנשאר בצ"ע על ראית הראב"ד, דבגמ' עו,ב העמידה את הרישא לא בחזרו אלא בהטעו. וכדעת הראב"ד נמצא ברמב"ן בחידושיו לב"מ עו,ב (ד"ה והוי), וז"ל:

"והוי יודע שהפועלים שחזרו בהם בדבר האבד, אע"פ שלא התחילו במלאכה, שוכר עליהן או מטען, והיינו מתני', ואע"פ שכל זמן שלא באת חבילה לידו אין כאן אלא דברים, חייבין לשלם עד כדי שכרן ולא יותר, דסמכא דעתייהו מעיקרא ואין כאן דרך לקנין. ומיהו אם לא שכר עליהן אלא הפסיד בהמתנתם, אינם משלמים, שהרי לא קבלו עליהם לשלם. וכל זמן שלא נעשו שומרים, אע"פ שפשעו פטורין. ואם באת חבילה לידו, שוכר עליהן מדמי החבילה אפי' עד ארבעים וחמשים זוז, דקנה אותה להשתלם ממנה שכירותו".

מהרמב"ן מבואר להדיא שאפי' לא התחילו במלאכה, יש עליהם חיובי דבר האבד עד כדי שכרן, שכך סומכת דעתם להתחייב עד כדי שכרם על מניעת המלאכה בגין חזרתם. וצ"ל שהוא מעין התחייבות, ואף שהתחייבות צריכה קנין (עיין חו"מ ס,ו), יש דברים הנקנים באמירה, כדאיתא בכתובות קב,א-ב.

ובקצוה"ח שלג,ב כתב לחלק בין אם החיוב מדין דבר האבד או מדינא דגרמי, דבדבר האבד לא מצאנו שיתחייב אלא כשכבר התחילו במלאכה, שזה קנין שקונין בו בשכירות פועלים, ואם רצו לחזור, שוכר עליהם או מטען. אבל כשלא התחילו במלאכה, שאין בזה משום קנין כלל אלא דברים בעלמא, אפי' בדבר האבד החיוב הוא מדינא דגרמי, שהפסידו לבעה"ב. ונפק"מ שאם היה בזה רק מניעת ריוח, אין חייב בגרמי במניעת ריוח, דאינו חייב בגרמי אלא בנזק ולא בד' דברים. קצוה"ח כתב שם, דגם לענין פועלים שמצאו אמש להשתכר והיום אינם מוצאים, שהחיוב הוא מדינא דגרמי, כדעת התוס' ב"מ עו,ב ד"ה אין, שהחיוב הוא מדינא דגרמי, ולכן דוקא באדם דאזיק אדם, משא"כ בשוכר בהמות, שהוא מזיק ממונו, אינו חייב בשבת. אך הביא דדעת הרמ"ה, שהובא בטור חו"מ שח,ח דבגרמי אינו חייב אלא בנזק ולא בד' דברים, ולכן פטור משבת, אפי' לא מצאו הפועלים מקום להשתכר, אינו חייב במה שנתבטלו על ידו, כיון דאינו אלא משום שבת ואינו חייב בדינא דגרמי אלא בנזק. ושכן מצא להדיא בתש' מהר"מ (דפוס פראג, סי' תתכא), דגבי פועלים אפילו מצאו אמש מקום להשתכר והיום לא מצאו – פטור, ומשום דאינו היזק אלא מניעת ריוח. וע"ז כתב קצוה"ח דדעת מהר"מ שחייב לשלם, דוקא בהתחילו במלאכה, וכנ"ל, אבל בלא התחילו, אף במצאו אמש להשתכר והיום לא, אינו משום דבר האבד אלא מדינא דגרמי, דדבר האבד הוא דין מיוחד בפועלים, ודין זה דוקא בהתחילו, שאז שם פועלים עליהם, אבל בלא התחילו, החיוב מדינא דגרמי. דחיוב מדין דבר האבד שהוא מיוחד בפועלים, הוא חיוב של שוכר עליהם או מטען, אבל אין בזה חיוב תשלומים, משא"כ בדינא דגרמי החיוב הוא תשלומים על הנזק (עיין מש"כ קצוה"ח בס"ק שאח"ז). וע"כ מסיק קצוה"ח, דכיון דדעת מוהר"ם דפטור בלא התחילו, נראה דמספיקא לא מפקינן ממונא, אף דלדעת התוס' אפי' בלא התחילו בדבר האבד, יש חיוב מדינא דגרמי לשלם לפועלים.

ושם בס"ק ג נו"נ בדברי הנימוק"י (ב"מ מו,ב בעמוה"ר), וכתב דטעמא דפועלים שחזרו קודם שהתחילו, שאין עליהם חיוב תשלומי נזק אלא שוכר עליהם או מטען:

"דפועלים לא קיבלו עליהם אלא לגמור המלאכה ונשתעבדו לגמור מלאכתן עד כדי שכרן, ומשו"ה בדבר האבוד אפילו לא התחילו במלאכה, כיון דקיבלו עליהם לעשות מלאכתן, נשתעבדו עד כדי שכרן, והיינו כששוכר עליהן אבל אם אינו שוכר עליהן לא בעי שלומי, כיון דלא קיבלו עליהם תשלומין. אבל בעל הבית החוזר בפועלים, עיקר חיובו דבעל הבית הוא לשלומי לפועלים, וכיון דתנאו דבעל הבית הוא לשלומי, משו"ה בדבר האבוד צריך לקיים תנאו ובעי שלומי".

והיינו שחיוב פועלים הוא שהמלאכה תעשה, ולכן יש אמצעים שהמלאכה תעשה להפעיל את שעבודם שהשתעבדו, אבל לא התחייבו בתשלומים, משא"כ בעה"ב החיוב שלו הוא תשלומים.

כל זה כתב קצוה"ח לשיטת התוס', אבל לשיטת מהר"מ, אין כל חיוב תשלומים, גם בעה"ב לפועלים, אא"כ התחילו במלאכה. וצ"ל לסברת מהר"מ דהחיוב של פועלים בלא התחילו במלאכה, דבר שאינו בבעה"ב, משום דפועלים בבעל הבית היכא שהוא דבר האבוד, גרמו לו נזק ממש, משא"כ בעה"ב בפועלים שאינו אלא מניעת ריוח. וחלילין למת דהוי דבר האבוד, אפי' שלא התחילו במלאכה, שוכר עליהן או מטען משום כבוד המת, אבל דין מזיק אין בזה. אבל בעה"ב בפועלים דאינו אלא מניעת ריוח, ולא הוי היזק כמו פועלים בבעל הבית כמו פשתן להעלות ממשרה, שהוא נזק ממש, פטור לשלם כמש"כ מהר"מ. ונשאר בצ"ע, כיון דהמרדכי (ב"מ שמב) הביא בשם מהר"מ דאין חילוק בין התחילו במלאכה כו', ומשמע כדעת תוס'.

ומבואר מקצוה"ח דחיוב פועלים כשהתחילו במלאכה, דהוי כקנין, הוא חיוב מיוחד בפועלים והוא נקרא חיוב מדין דבר האבד, שאינו חיוב תשלומי נזק אלא שוכר עליהם או מטען, משא"כ בלא התחילו במלאכה, שאין כאן קנין, חיובם מדין מזיק. (ועיין בחזו"א ב"ק כג,כה, דעל הרוב מוצאים פועלים ביוקר, וע"כ לא נכנס הפועל לחייב עצמו בנזקים מדינא דגרמי. ובזה א"ש לסברת הרמב"ן הנ"ל).

ח.     אם יכול לכוף את הפועל שלא לחזור בדבר האבד

והשאלה אם בדבר האבד החיוב הוא שוכר עליהם או מטען, או שיכול גם לכוף את הפועל לעשות מלאכה ושלא יחזור בו. והיינו אם דין עבדי הם וכו', לא נאמר בדבר האבד, או שנאמר גם בדבר האבד ויכול לחזור בו, רק יש עליו שעבוד שהמלאכה תעשה ע"י פעולתו, או בשכירת אחרים או במטען. דהנה בתש' מהר"מ (ד"פ סי' עז, הובא במרדכי ב"מ שמו), הביא בתו"ד מרבינו יואל וראבי"ה: "שמלמד לא חשיב כפועל, דאפילו בחצי היום חוזר, אלא חשיב כדבר האבד ולאו כל הימנו לחזור בו". מבואר שבדבר האבד אינו יכול לחזור בו, וא"כ לכאורה יכול לכופו למלאכה. רק יש להבין, איך יצא דבר האבד מכלל האיסור. רק אם נאמר כדעת הפלפולא חריפתא הנ"ל שהיא תקנת חכמים ואינה דרשה גמורה, והראיה מזה שאינו יכול לחזור בדבר האבד, וכנ"ל.

ומהרי"ט בחיור"ד סי' נ, דן במי שלימד תורה ברבים לקהילה אחת, ובאו בני קהילה אחרת ופיתוהו להשכיר עצמו אצלם ללמד תורה ברבים, ולבסוף הסכים ואף נתן להם תקיעת כף. ודן מהרי"ט בדין חזרת מלמד תורה, שהוא כדבר האבד, ובתוך הדברים כתב בענין מה שנשבע בת"כ ללמד לאחרונים, שהרי הוא כנשבע לחזור בו ממלאכת דבר האבד דלא מהני, וז"ל:

"דהא דע"כ שעבודא אית ליה לבעה"ב על גופו, מדלא מהניא ליה מחילה, דומיא דעבד עברי, אלמא אין עליו תביעת ממון אלא תביעת גוף. ולא אמרו שוכר עליהם או מטען אלא לפי שאינו יכול לכופו, שאם היה מוצא ב"ד היו כופין אותו בעל כרחו, וכיון דשעבודא דגופיה איכא עליה, כשנשבע לחזור בו, יצאה שבועה לשקר ולא חיילא כלל".

מבואר ממהרי"ט שבדבר האבד יש חיוב ושעבוד של הפועל לעשות המלאכה, רק כשאין בית דין שיכולים לבצע זאת, לכן נקטה המשנה דשוכר עליהם או מטען, אבל החיוב של הפועל הוא לעשות מלאכה, וע"כ הדין שפועל חוזר בו בחצי היום, דכתיב כי לי בני ישראל עבדים וכו', אינו לענין דבר האבד, שבו אין הפועל יכול לחזור בו.

אמנם מדברי הש"ך בשני מקומות מבואר שפועל יכול לחזור בו גם בדבר האבד, אלא ששוכר עליהם או מטען. על מש"כ המחבר דפועל חוזר אפי' קבל כבר דמי שכירותו ואין לו לשלם, דייק הש"ך שלג,טו, דדוקא אין מזומן בידו לשלם כעת בשעה שחוזר בו, אבל אם אין לו כלל לשלם, שאין לו ממון להחזיר לבעה"ב, הוי כדבר האבד ואינו חוזר בו. וע"ז כתב הש"ך, דמדברי המחבר נראה דאפי' אין לו לשלם כלל יכול לחזור. ולא דמי לדבר האבד ששוכר עליהם או מטען, אבל מ"מ אינו יכול לכופו להשתעבד בו בעל כרחו. עוד כתב לישב, דאף שאין לו לשלם, לא מיקרי בשביל כך דבר האבד (ועיין קצוה"ח ס"ק ו). ומבואר בתרוץ הראשון, שגם בדבר האבד יכול לחזור בו, ואין בעה"ב יכול להשתעבד בו בעל כרחו, רק יכול לשכור עליו או להטעותו, אך יכול הפועל לחזור בו גם בדבר האבד. וכן כתב בס"ק לד, בענין משיכת כלי האומנות, דמשמע דקבלן לא יכול לחזור בו, ופועל יכול לחזור, עיי"ש.

ובחזו"א ב"ק כג,ט כתב במחלוקת מהר"מ והש"ך, דמהר"מ מתיחס למלמד שאמר לו בעה"ב לך מעמדי ואח"כ חוזר בו, דאם הפועל משועבד למלאכה, לא מהני מחילה וצריך קנין, דומיא דעבד שגופו קנוי. והש"ך שלג,מז חולק על מהר"מ, דאין גופו של המלמד קנוי שלא תועיל מחילה.  וסובר החזו"א דמהר"מ מיירי באופן שנעשה קנין המועיל באופן שמן הדין יש לכופו למלאכה, ובזה מודה הש"ך דלא מהני למחול שעבודו ובעי קנין, ונחלקו רק בענין פועל בדבר האבד אם יכולים לכופו למלאכה, ואם כופין אותו, לא מהני מחילה. וכתב דאפשר דלש"ך אף אם כופין את הפועל בדבר האבד, מהני מחילה. וי"ל בסברת החזו"א, דפועל אף אם כופין אותו למלאכה בדבר האבד, אינו מדין קנין גופו לבעה"ב שלא תועיל מחילה כמש"כ מהר"מ, אלא בהיות הפועל משועבד לעשיית מלאכת דבר האבד, ובכל שעבוד מהני מחילה ואין צריך קנין. (ועיין תוס' קדושין יז,א ד"ה חלה, דמלמד אין גופו קנוי, דלא כעבד עברי. ואף שמלמד הוי דבר האבד, ומוכח דאף בדבר האבד הוי רק שעבוד ולא קנין הגוף). ולשיטת מהר"מ י"ל, כמש"כ במהרי"ט (חיור"ד סי' נ), דכל דאיכא פסידא חל השעבוד על גופיה כדין עבד עברי, ובדברים בעלמא לא נפקע שעבודו.

ובמחנה אפרים (שכירות פועלים סי' ו, ד"ה איברא) כתב דבדבר האבד, אחד פועל ואחד קבלן אינם יכולים לחזור בהם, ושכן דעת הרי"ף, הרמב"ם, הרא"ש והטור. והביא מקשים מהגמ' ב"ק קטז,ב: ת"ר, שיירא שהיתה מהלכת במדבר ועמד גייס וטרפה, ועמד אחד מהן והציל, הציל לאמצע, ואם אמר אני אציל לעצמי, הציל לעצמו. והעמיד רבא את דברי הגמ' בפועלין, שהיו שכירים לאנשי השיירא, וחזרו בהם ואמרו שמצילים לעצמם, מדין פועל החוזר בו בחצי יום, וכל כמה שלא חזרו בהם, הצילו לבעה"ב השוכרים, וכי חזרו בהם, זכו מהפקר, שכבר התיאשו הבעלים. והרי שם הוי דבר האבד, ואיך יכולים לחזור בהם. ותירץ המחנ"א, דשם לא יכלו להציל לא הפועלים ולא הבעלים, וכבר התיאשו, אלא שמסרו נפשם הפועלים להציל. ומ"מ מבואר מדבריו דבדבר האבד, אין הפועל יכול לחזור בו, והוא משועבד למלאכתו.

ולכאורה יש להביא ראיה לסוברים שאינו יכול לחזור בו, מדברי התוספתא ב"מ יא,כז: מי שהיה בלן לרבים, ספר לרבים, נחתום לרבים, שולחן לרבים, ואין שם אחר אלא הוא, והגיע שעת הרגל ומבקש לילך לתוך ביתו, יכולין לעכב על ידיו עד שיעמיד אחר תחתיו. ומבואר שיש עליו חיוב לעשות מלאכה כל עוד אין אחר תחתיו. אולם מה שהיה נראה בפשטות לכאורה דמיירי התוספתא בשכיר או בקבלן ובדבר האבד, ראיתי שהשער אפרים סי' קלח כתב שאינו מסתבר דמיירי בשכיר או בקבלן, דהלא אף בדבר האבד לא אמרינן רק שוכר עליהן או מטען, ואף שלדברי הפוסקים דבדבר האבד אם חוזר בו מחוייב לשלם ההפסד מדינא דגרמי, היינו דוקא בדבר האבד של ממון, משא"כ בדבר אבד שאינו של ממון פטור. והביא שער אפרים דיש המעמידים את התוספתא בשכיר או קבלן, והוי כדבר האבד. ומתוך זה רוצים לומר דגם בפועל או קבלן או משרתת, כשאינו יכול להטעותו או לשכור פועלים אחרים, כופים את הפועל לגמור מלאכתו בדבר האבד. ודחה השער אפרים, דבדבר האבד שאינו של ממון כנידון התוספתא בבלן או ספר, כ"ע מודים דאינו חייב כלום, ואיך יוכל לכופו לעשות מלאכתו או להעמיד אחר תחתיו. עוד הקשה, לדעות שאינו יכול לשכור אלא כדי שכרן, אבל אם באת חבילה לידו, חייב להחזיר לפועל חבילתו, ואינו יכול לשכור אחרים מהחבילה אלא רק משכר הפועל, דאין יתכן שיכול לכוף גופו, ובכל זאת מחויב להחזיר חבילת הפועל, אף שממונו נפסד. גם באור שמח בתש' (ח"ב סי' יב) דחה שאין דברי התוספתא מדין דבר האבד ובחזרת פועל, דא"כ מקומה בפ"ו של התוספתא, עיי"ש מה שהקשה בפירוש זה. וע"כ כתב כמש"כ בשער אפרים, דהתוספתא מיירי מדין אלימות כח הרבים, דכיון שהוא בלן ורוחץ אותם תמיד בשכר, אינו יכול להסתלק בזמן הרגל, שצורך גדול הוא להם, והרי הלכה זו מהלכות הרבים ולא מהלכות פועלים ודבר האבד.

ולפ"ז באנו למחלוקת אם בדבר האבד יכולים בית דין לכוף את הפועל לעשות מלאכה. אם דין דבר האבד הוא חיוב ושעבוד הגוף למלאכה, או שהוא חיוב של שוכר עליהם או מטען. וראיתי בחכמת שלמה (על חו"מ שלג,ג) שכתב על מלמד שהוא דבר האבד, שאם עשו קנין, אף שנחלקו בזה הראשונים (עיין לעיל), מ"מ בקנין בדבר האבד לכ"ע אינו יכול לחזור בו, דלמעט בפלוגתא עדיף. ולכן אם נתן למלמד כסף בשעת השכירות, נקנה בכסף ואינו יכול לחזור, כיון שמלמד הוי דבר האבד. וכבר כתבתי לעיל דצ"ע מה הדין בחתימה על חוזה מדין סיטומתא, דיש דעות דדוקא בכסף ושטר דומיא דעבד עברי, וכנ"ל. ועיין בריטב"א ב"מ עח,א ד"ה ורבנו, שהביא את הדעה שבקנין לא יכול לחזור, ביחס למלמד, וא"כ יש לדייק לכאורה דדעת רבותיו של הריטב"א דוקא ביחס לדבר האבד, אך אין ראיה דהראשונים והאחרונים מודים לו. ובזה ס"ל לחכמת שלמה דאין מחלוקת, והריטב"א מיירי במלמד שהוא דבר האבד, והחולקים מיירי בפועל שאינו דבר האבד.

עוד ראיתי לגרש"ז אויערבך זצ"ל, במנחת שלמה ח"א סי' פז, שאף שבדבר האבד אינו יכול לכופו לעבוד, מ"מ כיון שנשכר לרבים והוי כקנין, ולמש"כ החכמת שלמה הנ"ל דבקנין אינם יכולים לחזור, וגם רוצים להשכיר עצמם אצל אחרים, ואף אם אינם רוצים להשכיר עצמם, אין זה פשוט שיוכלו לחזור בהם, דגם פועל פשוט אינו רשאי לחזור אם השכירות נעשתה בקנין, וכל שכן במלמדים דאיכא נמי בטול תורה של תשב"ר. (ולכן כתב דמדין תורה אסורים לשבות ולמנוע אחרים מלבוא במקומם. ודן שם אם מכח מנהג המדינה הדבר מותר בזכות הפועל לשבות ולמנוע אחר לבוא לעבוד במקומו, וכתב לאסור, וצריכים להזמין לדין תורה, עיי"ש).

ט.     מתי מלמד יחשב כדבר האבד

למבואר לעיל נראה שמלמד נחשב כדבר האבד. אך לכאורה דבר זה הוא באופן שחוזר בו תוך כדי למוד, דהתלמידים יתבטלו בזמן שחזר, אבל אם חוזר באופן שעוד ניתן, לפחות תאורטית, למצוא מלמד אחר, אין זה דבר האבד. אמנם אם יטענו הת"ת שאינם מוצאים מלמד טוב כמלמד החוזר, דמחמת קוצר הזמן לא ימצאו מלמד טוב כראוי, יש לעיין אם בזה יחשב כדבר האבד.

והובאו לעיל דברי מהר"מ בתש' (ד"פ סי' עז), דמלמד הוי דבר האבד:

"ראבי"ה ורבינו יואל פסקו, שמלמד לא חשיב כפועל דבחצי היום חוזר אלא כדבר האבד חשיב, ולא כל הימנו לחזור בו".

וכן בתש' מהר"מ (ד"פ סי' תעז) דביטול התינוקות הוי פסידא דלא הדר כשאר דבר האבד, אא"כ יכול למצוא מלמד אחר, ולא יהיה התינוק בטל מלימודו אלא זמן מועט, דבכגון זה לא הוי דבר האבד אלא כפי אותו זמן מועט שידוע שימצא מלמד. וגם ביחס לזמן המועט, אם התלמידים יודעים להעסיק עצמם, אם יודעים לקרוא בתורה ובנביאים ובכתובים ללא מלמד, פעמים שיש תועלת לתלמידים בהפסקה מועטת זו: "הוא בריאות לתינוק כשיש לו מעט ריוח מן הלמוד, ואין כופין אותו אלא לרצונו". ובתש' אחרת (ד"פ סי' שפז) הביא מהר"מ דהוי דבר האבד, דהוי פסידא דלא הדר, מאם תעזבני יום, יומיים אעזבך. והובאו דבריו במרדכי ב"מ (שמג ושמו), בהג"א ב"מ פ"ו סה"ו, במהרי"ט (הנ"ל, חיור"ד סי' נ), וברמ"א חו"מ שלג,ו. וכן נמצא בשטמ"ק ב"מ עח,א בשם נמוקי התוס':

"נראה מכאן דמלמד יכול לחזור בו ואפילו בחצי זמנו, דהאי כפועל הוא ויטול מה שעשה. ודוקא כשבעל הבית מוצא מלמד, ואם לאו, שוכר עליו או מטעהו".

מבואר דבאינו מוצא מלמד אחר, הוי דבר האבד. ובש"ך שלג,כו כתב באופנים בהם מלמד הוא דבר האבד, וז"ל:

"מלמד נקרא דבר האבוד מטעם שכל עת ורגע שהתינוק הולך ובטל הוא פסידא דלא הדר ... ונפק"מ אם מעמיד לו מלמד אחר וכדלקמן ס"ז ובסמ"ע סקכ"ח. אי נמי נפק"מ, אם כששכר את המלמד לא היה מוצא מלמד אחר לשכור, דבכה"ג לא מיקרי דבר האבד, דאז יש חילוק בין שכר עצמו לזמן, דיכול לחזור בו ושמין לו מה שעשה, ואם ללמוד עמו ספר, אז יש לו דין קבלן וידו על התחתונה ..."

עולה מדברי הש"ך שכל רגע של בטלה הוי דבר האבד לגבי אותו הרגע. אולם אם בעה"ב לא היה מוצא מלמד אחר בשעה ששכר את המלמד הנדון, הרי שאין לו טענה שהוא דבר האבד, שהרי לולי שכירותו של הראשון היה התינוק בטל, וע"כ הוי דבר האבד דוקא אם היה בעה"ב מוצא מלמד אחר בזמן שכירות הראשון, וכן שהמלמד לא מעמיד לו מלמד אחר, שאם מעמיד לו כעת מלמד אחר, או שיש זמן לשכור אחר, שוב לא הוי דבר האבד. והדברים מתבארים גם בתש' מהר"מ הנזכרות. ובש"ך שלג,לט, בענין מש"כ הרמ"א דבדבר האבד של ממון חייב לשלם לו היזקו, והוא מדברי תה"ד והג"א, וקודם הביא שאין חייב לשלם לו היזקו, והוא מהנימוק"י (ב"מ מו,ב מעמוה"ר). וברמ"א חילק בין דבר האבד של ממון, שחייב לשלם היזק וכתה"ד והג"א, ובאינו של ממון כגון מלמד, אין צריך לשלם היזקו. ע"ז כתב הש"ך לחלק, דהנימוק"י מיירי בהיה מוצא לשכור, אלא שהמתין, לכן לא ישלמו במה שהפסיד בהמתנתו, משא"כ כשלא היה מוצא לשכור או שנפסד מיד, שצריך הפועל לשלם הפסדו. ומבואר שכל היכא שיכל למצוא פועלים אחרים, אין צריך לשלם הפסדו. ולכאורה, באם יכל למצוא, שוב לא הוי דבר האבד, ואינו שייך כלל לדין זה של דבר האבד, ומהיכי תיתי יצטרך לשלם. ואפשר דלש"ך זה חידושו של הנמוק"י, דאף שיש דברים שהם במהותם דבר האבד, כגון פשתן להעלות מהמשרה, ובהם אינו חוזר, רק אם חזר ויכל למצוא פועלים אחרים, אינו צריך לשלם הפסדו. רק לכאורה צ"ע, דאם מוצא פועלים אחרים אינו דבר האבד כלל.

ונראה בהסבר הש"ך, דהנה מש"כ בש"ך דמקרי דבר האבד דוקא ביכל בעה"ב למצוא פועלים אחרים בשעה ששכר את המלמד, כן פסק השו"ע חו"מ שלג,ה, ומקורו בדברי הראשונים, עיין בריטב"א עה,ב ד"ה השוכר, ובשטמ"ק שם בשמו, וכן בשטמ"ק עו,ב בשם הרשב"א, והוא נלמד מדין הפועלים (ב"מ עה,ב), דיכול בעה"ב לחזור בו כשלא היו מוצאים הפועלים להשתכר אמש, ורק אם היו מוצאים להשתכר מקרי דבר האבד. אמנם הב"י חו"מ שלג, והג"א ה"ב, הביאו מתלמיד הרשב"א בשם הרמב"ן, דאפי' לא יכל למצוא אמש פועלים אחרים, אין הנשכרים יכולים לחזור בהם, דמקרי דבר האבד. ובש"ך שלג,כח הקשה מדוע לא הביאו דעה זו (עיין מחנה אפרים שכירות פעלים סי' ו ד"ה ודע. ובתש' ושב הכהן סי' יג, הובאו דבריו בפ"ת שלג,יא כתב, דרוב הפוסקים חולקים על דעת תלמיד הרשב"א, ולהלכה לא מבעי שלא שוכר עליו או מטען אלא אפי' יכול לחזור לכתחילה. וכן מצאתי אח"כ בתש' רבנו יוסף מסלוצק סי' ב ד"ה עוד יש לעיין. ועיין בחזו"א ב"ק כג,כג דלש"ך הוי ספיקא דדינא, ועיין עוד מש"כ בהסבר הש"ך). והביא הש"ך מש"כ הג"א בזה:

"דהתם מיירי באותו ענין שלא גרמו לו שום הפסד, כגון שהפשתן היה שרוי כבר, ובשעה שהשכיר אלו לא היו אחרים מצויין, ומ"מ כיון שנשכרו לו כבר, צריכין לעשות או שוכר עליהן או מטען".

מבואר מהג"א דדבר שהוא במהותו דבר האבד, כגון שהפשתן כבר שרוי, בשעה שנשכרו, נשכרו לדבר האבד, ואם יכל למצוא או לא, אינה שאלה לגבי מהות השכירות שהיא דבר האבד, היא שאלה בטוען ונטען אם נגרם לבעה"ב נזק אם צריכים לשלם, אבל במהות השכירות הוי שכירות לדבר האבד, וחל עליהם שם של פועלים בדבר האבד על כל הנפק"מ שבזה. ולפ"ז מובן גם מש"כ הש"ך לדעת הנימוק"י, דאף בלא מוצא פועלים אחרים הוי דבר האבד, רק אינו חייב לשלם היזקו, דאין לפועלים שם מזיק כיון שבעה"ב לא יכל למצוא פועלים אחרים.

ועיין בחדושי הגרע"א על השו"ע (שלג,ב) שהביא את דעות הראשונים אם חיוב בעה"ב החוזר הוא מדין דבר האבד או מדין גרמי (עיין סמ"ע ח וקצוה"ח ב הנ"ל), וכתב דלפי מה שנקט בשו"ע שחיובו הוא מדין דבר האבד, א"כ אפי' בלא היו הפועלים מוצאים אמש להשתכר, חייב בעה"ב לשלם להם מדין דבר האבד, דמדין דבר האבד אין לחלק בין היו מוצאים אמש או לאו, דזה נפק"מ רק לחיוב מדינא דגרמי, אבל בדבר האבד בודקים באשר הוא שם, וכיון שכעת זה דבר האבד, אין נפק"מ במה שהיה אמש ביכולת הפועלים להשתכר.

ובדברי המחנה אפרים (שכירות פועלים סי' ז ד"ה אבל) מצאתי חידוש לדינא בדבר האבד, ונפק"מ בזה גם לנדו"ד. המחנ"א סובר שאם יכול למצוא בעה"ב פועל, רק הפועל יותר יקר מהפועל הראשון, אבל עדיין הוא במסגרת השכר הנהוג בין הפועלים, אין זה דבר האבד, ואין בעה"ב יכול לשכור עליהם או להטעותם. וז"ל המחנ"א:

"דנראה מדברי הרמב"ם ז"ל והטור דהאי דינא דדבר האבד דשוכר עליהם עד כדי כפל שכרם ומפסיד הפועל, הוא דוקא בשאינם נמצאים פועלים אחרים לגמור המלאכה בשכרן, אבל אם מוצא פועלים אחרים אע"פ שהם ביוקר, אין זה מיקרי דבר האבד, שהרי כתב (שכירות ט,ד) דאם מצא פועלים וא"ל צא ושכור פועלים מאלו, אין לו עליו אלא תרעומת ושמין לשכיר יום מה שעשה, מפני שידו על העליונה. וא"כ בנדון זה אם נמצאת משרתת אחרת, אע"פ שהוא יותר ביוקר, כיון שאינה נוטלה אלא כדי שכר פועלים אחרים, לא מיקרי דבר האבד ויכולה לחזור בה".

ולפ"ז אם ימצא מלמד שידרוש שכר גבוה יותר ממה שסוכם עם המלמד שחוזר בו, אם זה עדיין במסגרת המקובלת בשכר מלמדים, אין זה דבר האבד ויוכל המלמד לחזור בו. כמו כן אם המלמד החוזר יש לו מלמד אחר המוכן להשכיר עצמו לת"ת, והם מסרבים, אף אם יקחו אח"כ מלמד בשכר גבוה יותר, אינם יכולים לתבוע מהמלמד אם יש בידם משכרו או חבילה (תלוי במחלוקת הראשונים, עיין בשו"ע וברמ"א חו"מ שלג,ו ובנו"כ שם), לפמש"כ בחוות יאיר סי' קו לענין משרתת שחזרה בה, שאם המשרתת החוזרת רצתה להעמיד לה משרתת אחרת הגונה כיוצא בה, הדין עמה. ואם מהרה בעה"ב לשכור אחרת בשכר גבוה, והמשרתת מבררת שתוכל להעמיד לה אחרת, הדין עמה ותפסיד בעה"ב המותר.

עוד נראה בנדו"ד אם יהיה זה ספק דבר האבד, אם יכול בפרק זמן כזה לשכור פועלים, או ספיקות אחרות אם הוי דבר האבד, לכאורה יש להחיל מש"כ הש"ך שלג,כג בענין משרתת, שיש לבחון כל מקרה לגופו, והכל לפי ראות עיני הדיין אם מקרי דבר האבד (ועיין עוד בפ"ת שלג,ח מש"כ בזה), גם לענין כזה הדבר תלוי בראות עיני הדיין אם יכול לשכור מלמד אחר בפרק הזמן שנותר. ובכל מקרה של ספק, נראה שאין להוציא מיד הפועל, וכמו שלמד החזו"א (ב"ק כג,כג וכג,כה) בדברי הש"ך הנ"ל. אך לענין החזרה, לכאורה אם יש בזה אסור של עבדי הם ולא עבדים לעבדים, ויש ספק אם האיסור לא חל בנדו"ד כיון דהוא דבר האבד, לכאורה יוכל לחזור בו. אלא שמצאתי בתש' ושב הכהן סי' יג (ד"ה נחזור) שכתב דבספק דבר האבד, אף אם אי אפשר לחייבו לשלם, מ"מ אינו יכול לחזור בו, דאיך יגרום נזק מספק.

ולפ"ז בנדו"ד יש לשקול לפי ראות עיני ביה"ד אם נותר זמן מספיק כדי לשכור מלמד אחר בשכר ראוי, ואם יש זמן, וכך לכאורה, דשלשה שבועות הוא זמן סביר שיוכלו למצוא מלמד אחר לשנה"ל הבאה, יוכל המלמד לחזור בו מהסכם העבודה עם הת"ת.

רק יש לעיין מה הדין אם המלמד שמוצא הת"ת לשכור, הוא פחות מרמתו של המלמד החוזר. והיה נראה ללמוד דבר זה מדין דבר האבד שבחול המועד, דהרא"ש במו"ק א,יז כתב דבשביל מיעוט תוספת קלקול, לא מקרי דבר האבד. והיינו שדוקא בפוגם כל הענין, אבל במעט קלקול לא מקרי דבר האבד. וכן כתב ברבינו ירוחם (נתיב ד ח"ה ד"ה החלק החמישי), דלא מקרי דבר האבד אלא כשעקר הענין אבד, כגון לבצור כרמו וכיוצא בדברים אלו, אבל בשביל מעט תוספת קלקול לא מקרי דבר האבד. וע"ע במהריב"ל בתש' (ח"ג סי' סא). ולפ"ז יש לבחון לפי ראות ביה"ד אם מדובר במלמד ראוי, אף אם הוא פחות מהראשון, שבכך לא נפסד הענין. ולפעמים גם חסר נסיון מוכיח עצמו ומשקיע יותר מבעלי נסיון, ומה שנראה כהפסד קצת, יתברר כיתרון מרובה.

לאור האמור לעיל:

א. עקרונית יכול המלמד לחזור בו הסכם העבודה עם הת"ת, וזאת אם במועד ההודעה על החזרה ועד לשנה"ל, ניתן למצוא מלמד אחר ראוי במקומו.

ב.  אין זה ישר לחזור מהסכם שחתם, ונכון וראוי לו לעמוד בדבורו.