בס"ד


מס. סידורי:13327

אח שהלוה לאחיו לצורך רכישת דירה וטוען שהוא חייב לשתף אותו בדירה

שם בית דין:ארץ חמדה גזית בית שמש
דיינים:
הרב שנקולבסקי אליעזר
הרב ורגון ניר
הרב לביא ידידיה
תקציר:
הנתבעים רכשו דירה ולוו מהתובעים סכום כסף גדול, לטענת התובעים מדובר בקניית הדירה בשותפות, והכסף ניתן כרכישת חלק מהדירה, כשסוכם שהתובעים יוכלו לרכוש את החלק שלהם כשיוכלו, הנתבעים מכחישים את הסיכום, וטוענים שהכסף ניתן כהלוואה בלבד, מהצד השני הם תובעים את החזרת התשלומים ששילמו משום שיש להשיב את תשלומי הריבית.
פסק הדין:
הנתבעים ישלמו לתובעים סך 21,954 ש"ח
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך: כ' אב תש"פ

בס"ד, כ' במנחם אב תש"ף

10 באוגוסט 2020

תיק מס' 79099

פסק דין

להחלטה בבקשת רשות ערעור

בענין שבין:

אח שהלוה לחבירו לצורך רכישת דירה

(להלן: התובעים)

נגד:

אח שלווה מאחיו לצורך רכישת דירה

(להלן: הנתבעים)

הצדדים קבלו את הח"מ (להלן: ביה"ד) כבוררים הן לדין והן לפשרה, וחתמו על הסכם בוררות כנדרש.

ביה"ד קיים דיון אחד בנוכחות הצדדים, ודיון נוסף בהשתתפות ב"כ הצדדים (באמצעות "זום"). לביה"ד הוגשו גם כתבי טענות, ומסמכים שונים ע"י הצדדים.

לא נפרט בפסה"ד את כל הטענות שנטענו בפנינו, ואת כל הראיות שהוגשו לנו. אלא רק את עיקרי הדברים.

היות ומדובר במחלוקת בתוך המשפחה, אנו מקווים כי עם מתן פס"ד זה ישובו השלום והיחסים הטובים לשרור בין הצדדים.

העובדות:

א. הנתבעים רכשו לפני כ-19 שנים דירת גן בת 3 חדרים. עלות הרכישה כ-600,000 ₪. [1] סכום זה לא היה בידם של הנתבעים. הללו פנו בבקשת עזרה בנידון לאחיהם – התובעים. [2]

ב. התובעים אכן סייעו לנתבעים ברכישת הדירה. הצדדים חלוקים בדבר גובה הסיוע וצורתו.

 ג. הדירה נרשמה בטאבו ע"ש הנתבעים.

ד. הנתבעים שילמו לתובעים 1,000 ₪ מדי חדש בחדשו במשך כ-18 שנים.

ה. מוסכם כי בנוסף לכך, הנתבעים שילמו לתובעים לפחות את הסכומים הבאים:

1.                  25,000 ₪ לפני כעשר שנים.

2.                  150,000 ₪ לפני כארבע שנים.

3.                  45,000 ₪ לפני כשלוש שנים. [3]

לדברי התובעים, סה"כ תשלומי הנתבעים לתובעים (חוץ מהתשלומים החדשיים) – 220,000 ₪. לדברי הנתבעים, סה"כ שילמו לתובעים (חוץ מהתשלומים החדשיים) סך 270,000 ₪. [[4 

הטענות:

 ו. לטענת התובעים מדובר בקניית הדירה בשותפות. בחלקים שווים. לטענתם, הם שילמו מחצית מסכום הרכישה, ומחצית מכל התשלומים הנלווים כולל מס רכישה. [5] הנתבעים מודים כי קבלו מהתובעים סך 270,000 ₪ כסיוע לרכישת הדירה.

 ז. כמו"כ טוענים התובעים, כי סוכם כי לכשיהיה ביד הנתבעים, הרי שהם ירכשו מהתובעים את מחצית הדירה. כמו"כ סוכם, לטענת התובעים, כי במידה והנתבעים יתגוררו בדירה, ישלמו הנתבעים לתובעים דמי שכירות עבור חלקם של התובעים בדירה.

ח. לטענת התובעים הדירה נרשמה בטאבו ע"ש הנתבעים בלבד, רק בכדי שהנתבעים יוכלו לקבל משכנתא מהבנק.

ט. התובעים הגישו לביה"ד מסמך בן עמוד אחד בכתב יד. לטענתם זהו ההסכם המקורי שנכרת בין הצדדים.  מסמך זה אינו נושא כל תאריך או חתימה. במסמך נאמר (כל ההדגשות אינן במקור):

בקצהו השמאלי העליון נרשם: החוזה של הנתבעים .

הסעפים אשר אני מחוייב להם. הם:

1.      להעביר סכום של מחצית מגובה השכירות הנהוגה באזור המגורים לדירה בת שלשה חדרים. בקומה א. בכל 10 לחודש.

2.      כעבור חמש שנים אני מתחייב להעביר (לסלק) סכום של 70% מהלוואה, ומעלה. מסכום הדירה לפי שער הדולר. ליום סילוק החוב.

3.      אני מתחייב להעביר כל סכום אשר אקבל מתביעת הפיצויים הנמצאת בטיפול.

4.      איחור של שלשה תשלומים מחייב אותי לעזוב את הנכס. כל איחור של תשלום מחייב אותך לשלם + 500 ₪ ולהוציאו להשכרה, שאת מלוא סכום ההשכרה יקבל התובע.

5.      חלוקת הנכס באחוזים. 25% נתבע 1 25% נתבע 2 50% התובעים.

6.      כל התשלומים השוטפים של הדירה יכולו עליי בלבד, קרי: חיבור גז, חיבור מים, ארנונה, ועד , חשמל

סכום הלוואה 69,000 $ [6]

7.                  אים לא ישולם שכירות של שלושה חודשים זכותי לגור בחצי שלי עים אישתי הילד.

 י. סעיף 7 נכתב בכתב יד שונה משאר המסמך. לטענת התובעים, מסמך זה נכתב ע"י נתבע 1, מלבד סעיף 7 שנכתב ע"י תובע 1. הנתבע מכחיש שכתב את המסמך. לדבריו, אין זה כתב ידו, ואין זה סגנונו, ואין לו מושג מי כתב את המסמך. [7] [8]

יא. לטענת התובעים: חלקם של התובעים בדירה – 50%. והיות ושווי הדירה כיום (לפי התובעים) – 1.8 מליון ₪. הרי שעל הנתבעים לשלם עבור חלקם של התובעים בדירה סך 900,000 ₪, בניכוי 220,000 ₪ שכבר שולמו על ידם. כלומר סך 680,000 ₪. [9]

יב. כן דורשים התובעים, סך 25,000 ₪ עבור 10 חדשי שכירות שעבורם לא שילמו הנתבעים. לפי 2,500 ₪ לחדש (עבור חלקם של התובעים בדירה).

יג. סה"כ התובעים דורשים סך 705,000 ₪ + החזר אגרת ביה"ד + הוצאות + שכ"ט כולל מע"מ.

יד. הנתבעים, טוענים כי הסכום שקבלו (270,000 ₪) מהתובעים הוא הלוואה. והתשלומים בסך 1,000 ₪ מדי חדש הם הריבית על ההלוואה. [10] [11] לטענת הנתבעים משעה שהחזירו את כל הסכום שקבלו, אין עליהם לשלם ריבית, ולפיכך הפסיקו את התשלום החדשי.

טו. לטענת הנתבעים, רישום הדירה ע"ש הנתבעים מוכיח כי לא היתה כאן כל שותפות, [12] וכי הכסף שניתן לנתבעים ע"י התובעים הוא הלוואה בלבד. הנתבעים מציינים בהקשר זה לכלל ההלכתי הידוע "המוציא מחברו עליו הראיה". [13]

טז. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי היות והתשלומים החדשיים הינם ריבית, [14] הרי שהם דורשים את השבת התשלומים. מאחר ו"ריבית קצוצה יוצאה בדיינים". [15]

יז. לטענת הנתבעים, היות והתביעה משוללת יסוד, הרי שהם זכאים להחזר הוצאותיהם כולל שכ"ט ריאלי. 

דיון:

יח. אכן צודק ב"כ הנתבעים כי הנתבעים הם המוחזקים (לשעבר) בדירה, והתובעים הם בבחינת "המוציא מחברו" ש"עליו הראיה". הנתבעים מוחזקים, הן מחמת מחצית הדירה שעליה אין חולק כי היתה שייכת להם, הן מחמת העובדה שהם (הנתבעים) התגוררו בדירה שנים רבות,[16] הן מחמת הרישום בטאבו (ובהסכם הרכישה). [17] [18]

יט. טענת התובעים מתבססת על המסמך הנזכר לעיל בסעיף ט'. אין בידינו לקבל טענתם זו. כאמור לעיל זהו מסמך לא חתום ע"י אף אחד, אינו נושא כל תאריך, אין בו פרטים מזהים על הדירה הנזכרת בו, השמות הם שמות פרטיים בלבד וללא שמות משפחה או סימן מזהה כלשהו. כל אחד מהחסרונות הנ"ל די בו בכדי למנוע קבלת מסמך זה כראיה. בוודאי כאשר כל החסרונות קיימים במסמך זה.

כ. נוסיף עוד, כי אף לדעת התובעים, הרואים במסמך זה מסמך אותנטי ומחייב, הסעיף האחרון נוסף ע"י התובע. [19] הרי שזהו מסמך שניתן לעריכה ולשינויים. בלשון ההלכה: "נכתב על המחק". [20]

כא. אכן מה"שקלוט" [21] עולה שהיה מסמך כלשהו בין הצדדים. אולם אין שיחה זו [22] מלמדת על מסמך חתום המבטא גמירות דעת ברורה ומוחלטת של הצדדים, בוודאי לא על כך שמדובר בשותפות.

כב. כנ"ל גם דברי האח מ'.[23] דבריו אינם מלמדים על חתימת הנתבעים על מסמך מחייב וכנ"ל. יתרה מזו האח מ' אמנם סיפר שהוא אמר לתובעים "בוא תקנה איתו בשותפות את הבית." אולם לא אמר שהנתבעים הסכימו לכך. וביחס למסמך אין בידו להוסיף דבר, שהרי אמר במפורש: "...אני מכיר את הכתב שלו. אני לא הייתי שם אבל כך סיפר לי א' העורך דין..."

כג. גם אם היינו מקבלים, ולו באופן חלקי, את המסמך הנ"ל. הרי שמסמך זה מכיל סתירות רבות ביחס לשאלה האם מדובר בהלוואה או בשותפות.

כד. מצד אחד מופיעה בו חלוקת הנכס באחוזים, וכן התייחסות לתשלומים החדשיים כאל דמי שכירות (פעמיים). מאידך נאמר במפורש שמדובר בהלוואה דולרית. ענין זה אף מודגש ובשורה האחרונה שנכתבה, לדעת התובעים, ע"י הנתבעים.

כה. גם ב"שקלוט" הנ"ל נאמר: "שתוך חמש שנים אני צריך להחזיר ואם לא אנחנו מוכרים את הבית וחצי חצי. התובע: נכון. נכון."

כו. כמובן שניתן לפרש את הסתירות לכאן ולכאן. למשל: מדובר בהלוואה, אולם הריבית הוערכה לפי דמי השכירות, וחלוקת הנכס – הכוונה אם לא תוחזר ההלוואה. או להיפך, מדובר בשותפות, והשימוש במונח הלוואה רק מבטא את גובה ההשקעה וכו'. עכ"פ מידי מסמך שאינו ברור לא יצאנו.

כז. נבהיר. ברור שהנתבעים נעזרו בתובעים לצורך קניית הדירה. ברור גם שעליהם להחזיר את מה שקבלו. וברור שבאופן נומינלי עליהם להחזיר יותר ממה שקבלו. וכך אכן עשו. או מטעם שכירות (כהבנת התובעים) או מטעם ריבית (כהבנת הנתבעים). השאלה שהעמדה לפנינו היא: האם מהמסמך ניתן להוכיח שמדובר בשותפות או לא.

כח. בזה, מסקנתנו היא: אין מסמך זה מהווה הוכחה שלפנינו שותפות. [24]

כט. ממילא נדחות גם שאר הטענות הנובעות מטענת השותפות (כגון דמי שכירות שלא שולמו וכד'). [25]

ל. כמה כסף קבלו הנתבעים מהתובעים?

לא. לדברי התובעים מחיר הדירה היה 600,000 ₪. והיות והם שילמו את מחציתה, הרי שמדובר בסכום של 300,000 ₪. כמו"כ טוענים התובעים כי שילמו מחצית ממס הרכישה. לא הובא לידיעת ביה"ד מה גובה מס הרכישה ששולם. ולא הובאו ראיות לתשלום מחציתו ע"י התובעים. במסמך הנ"ל נזכר סך 69,000 $. השער היציג באותוה תקופה [26] היה בערך 4 ₪ ל-1 $. כלומר 276,000 ₪. הנתבעים הודו בקבלת 270,000 ₪.

לב. בהעדר ראיה הסותרת את טענת הנתבעים, יש לקבל את טענתם כי קבלו סך 270,000 ₪.

לג. במסמך אמנם נראה כי מדובר בהלוואה דולרית. אולם לאור ההחזרים החדשיים בשקלים ולאור פרעון ההלוואה בשקלים, נראה כי הצדדים התייחסו בפועל להלוואה זו כהלוואה שקלית. מה עוד ששער הדולר מאז ועד היום נמצא רוב הזמן בירידה יחסית למועד מתן ההלוואה.

לד. התובעים הודו כי קבלו 220,000 ₪. הנתבעים טענו כי החזירו 270,000 ₪. אולם לא הביאו ראיה לטענתם. לפי דעת חלק מהדיינים, בהעדר ראיה הסותרת את טענת התובעים אנו מקבלים את טענת התובעים כי עד כה קבלו התובעים רק 220,000 ₪.

לה. לפיכך (לדעה זו) על הנתבעים להחזיר לתובעים את יתרת החוב בסך 50,000 ₪.

לו. לדעת חלק מחברי ההרכב, הנתבעים אמנם הודו שקבלו 270,000 ₪. אולם טענו שפרעו את הכל. [27] ולפיכך הרי הם נאמנים כדין האומר: "לויתי ופרעתי". [28] רק במקום שמדובר במלווה בשטר צריך הלווה להמציא ראיות לפרעון. אולם כאמור לעיל, אין אנו רואים במסמך הנ"ל שטר מחייב. מה עוד שאף סכום החוב לא מופיע בו. [29]

לז. לאותה דעה, הנתבעים מחוייבים להישבע שבועת היסת כדין "כופר הכל". בבתי הדין נהוג לפשר על השבועה, בסיכום הדברים נציין מהי ההכרעה בפשרה.

לח. לפיכך אנו מכריעים (ברוב דעות) כדעה הנ"ל. על הנתבעים לשלם לתובעים סך 16,667 ₪.

לט. לענין הריבית, הנתבעים טענו כי התשלומים החדשיים הינם בבחינת ריבית. מדובר לכאורה ב"ריבית קצוצה" האסורה על פי דין תורה. לטענת ב"כ הנתבעים, הנתבעים לא היו מודעים לאיסור ריבית. ומכל מקום ההלכה היא שריבית קצוצה "יוצאה בדיינים" ולפיכך הנתבעים דורשים לקבל בחזרה את הריבית. מדובר על תשלום חדשי של 1,000 ₪ במשך כ-18 שנים. סה"כ כ-216,000 ₪.

מ. לדעת חלק מחברי ביה"ד, היות והנתבעים הפסיקו לשלם את הריבית הנ"ל משעה שסברו שסיימו להחזיר את ההלוואה. לפני כשנה. ולא בקשו להחזיר את הריבית. בקשה / דרישה זו עלתה רק בכתב ההגנה שהוגש בגלל תביעת התובעים לראות בהם שותפים בדירה. לפיכך הנתבעים מחלו על הריבית הנ"ל. ולפיכך אינם זכאים לקבל את התשלומים הנ"ל.[30]

מא. לדעת חלק מחברי ביה"ד, אין זו מחילה היות והנתבעים לא ידעו שריבית אסורה מהתורה, ושריבית קצוצה חוזרת. אולם אין לחייב את התובעים בהנ"ל, משום שהכרעתנו כאן היא הכרעה מספק. בית הדין איננו יודע לקבוע בוודאות אם התשלומים החודשיים היו פירעון ההלוואה והריבית, או תשלום דמי שכירות עבור חלק התובעים בנכס המשותף. אין אנו מוציאים ממון אלא בראיה גמורה. אין כאן ראיה גמור לאף אחד מהצדדים. לכן הנתבעים לא יוציאו כספים שנטען כי הם ריבית, והתובעים לא יוציאו את הדירה ואת כסף השכירות.

מב. להלן הסבר הפשרה: התובעים היו מחוייבים שבועת היסת כדין כופר הכל, ובבתי הדין נהוג לפשר על השבועה.

מג. מכיון שלהבנתנו טענת התובעים חזקה יותר מטענת הנתבעים. שהרי יש יסוד מוסכם לחיוב ב-270 אש"ח, והשאלה היא האם כולו נפרע או לא; ולעומת זאת אין יסוד מוסכם לכך שהיו כספים ששולמו באיסור ריבית. וכן, טענת הנתבעים ששילמו ריבית במשך תקופה ארוכה, ועד עתה לא תבעו סך זה, וזוהי טענה שקשה לקבלה (אף שאין לשלול שיתכן שכך היה). מטעם זה, אנו מפשרים על שבועת ההיסת בה שני הצדדים חייבים, ומחייבים את הנתבעים לשלם 16,667 אש"ח. בכך נפטרים שני הצדדים מחיוב השבועה.

החלטות:

1.                  הנתבעים, ישלמו לתובעים סך 16,667 ₪ כפשרה על השבועה.

2.                  התובעים שילמו אגרת בית דין בסך 10,575 ש"ח, הנתבעים ישאו במחצית האגרה וישלמו לתובעים 5287.5 ש"ח עבור חלקם באגרה.

3.                  התשלום בסך 21,954.5 ₪, ישולם תוך 30 יום מיום מתן פסק הדין.

4.                  לגבי יתר הוצאות המשפט - לאור זכותם של הצדדים במקרה זה לחשוב כי הצדק עימם, כל צד ישא בהוצאותיו.

והאמת והשלום אהבו

פסק הדין ניתן היום, כ' במנחם אב תש"ף, 10 באוגוסט 2020

הרב ניר ורגון

הרב אליעזר שנקולבסקי, אב"ד

הרב ידידיה לביא

_______________

_______________

_______________

 


[1] לדברי התובעים – 600,000 ₪. לדברי הנתבעים 584,000 ₪.

[2] אח נוסף בשם מ', היה יוזם הקשר בין הצדדים.

[3] סעיפים 2, 3 נרשמו ע"פ המופיע בכתב התביעה. בכתב התשובה, טענו התובעים כי הסדר הוא הפוך.

[4] הנתבעים לא מסרו פירוט תשלומים. הפירוט דלעיל הוא לפי דברי התובעים.

[5] לא הובאו בפנינו ראיות לענין זה.

[6] העיצוב כפי המקור.

[7] מ' אחיהם של הצדדים סיפר לביה"ד כי הכוונה היתה לשותפות. לדבריו הוא מזהה את כתב ידו של הנתבע ככותב המסמך, אף שבעצמו לא היה נוכח בעת כתיבת המסמך. בסעיף 16 לכתב התשובה מבקשים התובעים להתייחס לדברי האח מ' (שהינו פסול לעדות כלפי אחיו) כאל עדות פסולים שיש לקבלה במקום שלא שכיחי עדים כשרים. ולחילופין להתייחס לדבריו לכל הפחות כאל "גילוי מילתא בעלמא". התובעים ציינו מקורות לטענותיהם.

[8] בכדי לברר את אמיתות דבריהם, מבקשים התובעים כי ביה"ד יורה על ביצוע בדיקת פוליגרף לצדדים, בכדי לעמוד על האמת.

[9] לטענת התובעים, התשלומים החדשיים בסך 1,000 ₪ לחדש הינם שכירות עבור חלקם היחסי (50%) של התובעים בדירה.

[10] לטענת הנתבעים העובדה שהתשלומים החדשיים לא השתנו במשך השנים הרבות שחלפו, למרות שינויים בדמי השכירות באזור, מלמדת כי אין מדובר בדמי שכירות אלא בתשלומי ריבית.

[11] לדברי הנתבעים, סה"כ הסכומים ששולמו לתובעים (כולל התשלומים החדשיים) מגיעים לסך 460,000 ₪.

[12] הנתבעים מציינים בהקשר זה, כי אף לא נרשמה על הדירה הערת אזהרה לטובת התובעים. גם לא במשך שנים רבות. וכן כי התובעים לא העלו כל טענה בעת שהדירה נמכרה ע"י הנתבעים לצד ג'. התובעים מציינים כי לא ידעו על מכירת הדירה ב"זמן אמתי", ורק לאחרונה נודע להם על כך. בנוסף, לטענתם זו מכירה פיקטיבית.

[13] משנה ב"ק פרק ג' משנה י' ובמשניות נוספות, וכן בגמ' ב"מ דף ב' ע"ב ובסוגיות נוספות.

[14] לטענת הנתבעים, היות ואינם שומרי תומ"צ לא היו מודעים לאיסור ריבית.

[15] גמ' ב"מ דף סא' ע"ב. רמב"ם הלכות מלווה ולווה פרק ד' הלכה ג'. שו"ע יו"ד סימן קסא' סעיף ה' ועוד.

[16] שו"ע חו"מ סימן קמ' סעיפים א', ג', ז'. ולמעשה ניתן לומר שהמחזיק כיום הם בעלי הדירה הנוכחיים (שאינם צד בפנינו) שרכשו את הדירה מהנתבעים. אולם גם אז הם (הבעלים הנוכחיים) המוחזקים. ע' שו"ע זימן קמו' סעיף יד'.

[17] ע' שו"ת הרא"ש כלל צו' סימן ד', שו"ע חו"מ סימן ס' סעיף יב', פסד"ר חלק ו' עמוד 376 ואילך מפי הרה"ג אלישיב זצ"ל, ועוד.

[18] ברצוננו להעיר, כי המעשה של רכישת משותפת אך רישום רק על שם אחד משני הצדדים לצורך משכנתא או מס וכדומה הוא מעשה לא ראוי, שיש בו לעיתים משום הונאת הרשויות. ומי שעושה כן חייב לקחת בחשבון שבית הדין לא יתן סעד לעושים כן.

[19] אמנם לטענתם תוספת זו היתה בזמן עריכת המסמך.

[20] מסכת ב"ב דף קסג' ואילך.

[21] נספח א' לכתב התשובה.

[22] מבלי להתייחס לשאלת מהימנותה ומשקלה הראייתי.

[23] שהוא כמובן עד פסול. בקשת ב"כ התובעים לקבל דבריו כ"גילוי מלתא" נדחית. המקורות שהביא אינם מספיקים לנדון דנן. דברי "פתחי תשובה" שהביא (זהו ציטוט חלקי), עוסקים במקרה בו גוף המעשה ידוע – משא"כ בנידון דנן הוויכוח הוא על גוף המעשה – המסמך. דברי ערוה"ש עוסקים במקום בו אין מצויים עדים כשרים – ודלא כמו בנידון שבפנינו.

[24] לרווחה דמילתא, ולא מעיקר הדין נוסיף: גם אילו היינו מקבלים את הטענה שמדובר בשותפות, לא בטוח שכוונת השותפות היתה שעל הנתבעים לשלם לפי מחיר הדירה בעתיד – כיום 1.8 מיליון. ובהחלט יתכן, שהצדדים הסכימו על קניית חלק הדירה במחיר 270,000 ש"ח שאז התחילו התשלומים. במקרים רבים של מכירת דירה, המחיר נקבע בחתימת החוזה. במקרה שלפנינו, זמן כתיבת המכתב הבעייתי, או לכל המאוחר עם תשלום המקדמה הראשונה. 

[25] נציין שוב, כי הדירה היתה רשומה ע"ש הנתבעים, ועל שמם בלבד במשך שנים רבות, וללא כל הערת אזהרה לטובת התובעים !

[26] אין בידינו תאריך מדויק של מתן ההלוואה.

[27] על אף שלא הציגו בפני ביה"ד לוח תשלומים.

[28] שו"ע חו"מ סימן עה' וסימן עט' ועוד רבים.

[29] נציין גם כי היות והתובעים מודים שנפרעו חלק (220 אש"ח מתוך 270 אש"ח) הרי הם פוגמים את ה"שטר" שבידם. בשו"ע סימן פד' נזכר דין פוגמת כתובתה. דין זה הוא במלווה בשטר. הב"י הביא בשם בעל התרומות שהפוגם במלווה בעל פה, (כשהמלווה טוען שנפרע מחצה והלווה טוען שפרע כולו) נשבע היסת ונפטר, דהא לית ליה שטרא והמוציא מחברו עליו הראיה. ובב"י כתב שהוא פשוט. ובט"ז הוסיף שהחידוש הוא שלא נאמר שחייב שבועה כעין דאורייתא (שבועת המשנה של פוגמת כתובתה), אלא קמ"ל שנפטר בהיסת בלבד.

[30] וכפי שפסק בשו"ע (יו"ד סימן קס' סעיף ה'): "אם לקח ממנו רבית וצריך להחזירו לו, מועלת מחילה לפטרו, כמו בכל גזל." והעיר הש"ך (שם סק"ד) דמחילה מועילה אפילו בריבית דאורייתא.

אכן מחילת ריבית שנויה במח' רמב"ם וראב"ד. או יותר נכון לומר רמב"ם ורבותיו. וז"ל הרמב"ם (הלכות מלוה ולוה פרק ד' הלכה יג'): "הורו מקצת הגאונים שהלוה שמחל למלוה ברבית שלקח ממנו או שעתיד ליקח אף על פי שקנו מידו שמחל או נתן מתנה אינו מועילכלום שכל רבית שבעולם מחילה היא אבל התורה לא מחלה ואסרה מחילה זו ולפיכך אין המחילה מועלת ברבית אפילו ברבית של דבריהם. יראה לי שאין הוראה זו נכונה אלא מאחר שאומרים למלוה להחזיר לו וידע הלוה שדבר איסור עשה ויש לו ליטול ממנו אם רצה למחול מוחל כדרך שמוחל הגזל, ובפירוש אמרו חכמים שהגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו אין מקבלין מהן מכלל שהמחילה מועלת." וכ' הראב"ד: "א"א חיי ראשי הוראת הגאונים נכונה היא, אם כן מלוי ברבית יעשו כן להתיר להם הרבית, והגזלנין ומלוי ברבית שהחזירו בדרך תשובה אין מקבלים מהן כדי להדריכם בתשובה."

וכ' המ"מ (שם): "יראה לי שאין הוראה זו נכונה וכו'. זה הלשון מורה שלא נחלק רבינו על הגאונים ז"ל אלא ברבית שכבר עמד המלוה וגבאו שכבר עברו על הלאוין ואף על פי שניתן להשבון המחילה מועלת בו וכמו שהוכיח רבינו ממה שאמרו אין מקבלין מהן והוא מוכרח אבל ברבית העתיד ליקח אף הוא ז"ל מודה שאין שום מחילה מועלת בו וזה פשוט ונסתלקו מכאן דברי ההשגות".

ועכ"פ השו"ע הכריע כרמב"ם. וכ"פ הגר"א (שם). ושו"ע הרב (הלכות ריבית סעיף ה') כ' שאף לצאת ידי שמים אין צריך להחזיר.

אמנם כ' בשאילת יעב"ץ (חלק א' סימן קמז') והביאו פת"ש (שם סק"ו) דהני מילי במחילה מפורשת, משא"כ בשתיקה – לא הווי מחילה. אולם סברתו שם – שמא השתיקה אינה באמת מחילה אלא משום שהמלווה גברא אלמא. ובאמת למחר ישוב ויתבע הלווה את החזר הריבית. וא"כ במקרה שלפנינו לא שייכת סברה זו. מדובר בשתיקה ממושכת שנים רבות, ואף לאחר סיום החזר ההלוואה. וכאשר הדירה כבר נמכרה לאחר.