בס"ד


מס. סידורי:13312

שכן שמהחצר שלו מדרדרות אבנים לחצר שכינו

שם בית דין:קרני שומרון - איגוד בתי הדין לממונות
דיינים:
הרב כהן ציון
הרב טסמה רפאל
תקציר:
הנתבע מתגורר במגרש הגבוה ממגרשו של התובע, בנוסף הנתבע הגביה את המגרש שלו על ידי הוספת חול מעורב בסלעים ואבנים, לאחר זמן מה התובע בנה את ביתו במגרש שמתחתיו, התובע תובע מהנתבע לבנות תמיכה למילוי, משום שלטענתו סלעים מדרדרים מחצירו של הנתבע, הנתבע מסרב.
פסק הדין:
על הנתבע להפסיק את הנזק של האבנים שמדרדרות לעבר החצר של שכינו והוא רשאי לבחור בין סילוק השפוכת או בניית קיר תמך, תוך עשרה ימים.
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך:

בס"ד                                                                            ז' מרחשון תשפ"א.

 

פסק דין

 

בעניין שבין

התובע

לבין

הנתבע

א.    רקע ועובדות מוסכמות

בחורף תשע"ח קיבל    (להלן 'התובע') קיבל מגרש לבנייה בישוב    ומספר חודשים לאחר מכן, הוא החל בבניית ביתו. להכנת המגרש לבנייה, הנמיך התובע את החלק האחורי של מגרשו בשיעור של 2-3 מטר על ידי חציבה. בסמוך למגרשו קדם שכנו של התובע (להלן 'הנתבע') ובנה את ביתו. מגרשו של הנתבע גבוה ממגרש התובע, והנתבע אף הוסיף להגביהו וזאת על ידי הוספת חול המעורב בסלעים ואבנים (להלן 'השפוכת'), כל זאת קודם הגעתו של התובע למגרשו. היות ומשפוכת זו מתדרדרים אבנים וסלעים למגרש התובע, ביקש התובע מהנתבע לבנות תמיכה למילוי על פי הנחיית מהנדס.  לדברי התובע הנתבע הסכים בתחילה אך לאחר מכן, הנתבע חזר בו ואמר לו שהוא אינו מחוייב לעשות תמיכה לשפוכת.

יצויין שבעלי מגרשים בשורת המגרשים בה מתגורר הנתבע, בנו מסלעות או קירות תומכים על חשבונם, בכדי שלא יזיקו לשכניהם.

ב.      טענות התובע

1.       יש סכנה להסתובב בחצר שלי עקב דרדור הסלעים. התובע אף הראה לבית הדין תמונות ובהן רואים אבנים גדולים במגרשו שלטענתו נפלו ממגרש הנתבע. הסכנה היא מוחשית עד כדי כך, שהתובע אינו מרשה לילדיו להתקרב לאזור בו נופלים הסלעים, ואף הוא נמנע מללכת שם.

2.       בחורף, בנוסף לדרדור הסלעים יש גם שטף בוץ ממגרש הנתבע למגרש התובע.

3.       היה ידוע מראש לנתבע שבמגרש שמתחתיו אמור להבנות בית, ולכן הוא היה צריך מראש להתארגן שלא יפלו אבנים ממגרשו למגרש השכן.

4.       כל השכנים של הנתבע שילמו על חשבונם את הקירות והמסלעות, מה שמוכיח שכולם מבינים שהאחריות מוטלת על בעל מגרש שלא יפלו אבנים ממגרשו.

5.       הוועד של הישוב דרש מאנשי הרחוב של התובע, לעשות מסלעה או קיר תמך למילוי שלהם.

6.       הוא תובע מהנתבע לבנות על חשבונו קיר תומך או מסלעה בהתאם להנחיית מהנדס שיתמוך את המילוי שהוא שם במגרשו.

ג.       טענות הנתבע

1.       עקרונית אין ויכוח על העובדות הנוגעות לדרדור האבנים, אך מאחר ובניית קיר תמך על פי הנחיית מהנדס כרוכה בהוצאה יקרה, הוא החל לברר האם מבחינה הלכתית הוא מחוייב לבנות קיר זה והתברר לו שיש ספק בכך ולכן הוא רצה להגיע לדין תורה לברר האם יש לו מחוייבות. וזאת על פי עצתם של רבנים שהוא התייעץ איתם.

2.       סיבות לכך שהוא אינו מחוייב:

א)      אני עושה בתוך שלי ולא בשטחו של התובע.

ב)      סיימתי את הפיתוח קודם שהתובע הגיע וכשעשיתי לא היה בכך נזק.

ג)        אינני מזיק בידיים והנזק אינו מיידי, ולכן אולי אינני חייב.

ד)      עשיתי על פי מהנדס ויש רבים שעושים כך באלוני שילה.

ה)      מדובר במסלעה שנבנתה מאבני המקום שנעשתה על ידי קבלן שעשה את רוב הפיתוח באלוני שלה.

ו)        ביקשתי מפועל שיפעיל כוח על הסלעים כדי שמה שעלול ליפול, יפול והוא יינקה את הסלעים ממגרש התובע.

ז)       כתוצאה מכך שהתובע חצב בשטחו עד הגבול שבין המגרשים המילוי גלש ובעצם הוא הפסיד שטח מכך. לדבריו הוא מחל לו על כך.

ח)      כתוצאה מהחציבה התערער בסיס המילוי וזו סיבה לדרדור הסלעים ממגרשו למגרש התובע.

3.       כואב לו שסלעים נופלים. והוא מתנצל על כך שהוא לא ניקה את מגרש התובע מאבנים שנפלו ממגרשו.

ד.      שאלות לדיון:

1.       האם מוטלת על הנתבע אחריות נזקית על האבנים המתדרדרות מהשפוכת למגרש התובע?

2.       במידה והאחריות לנזק מוטלת על הנתבע, האם העובדה שהנתבע קדם והניח את השפוכת לפני הגעתו של התובע, מסירה ממנו אחריות על הנזק שנוצר?

דיון

א.      אדם המשתמש ברשותו ומזיק לשכנו-על מי מוטלת חובת ההרחקה?

1.       הסוגיה ופסיקת ההלכה

כתוצאה מכך שהנתבע הגביה את מגרשו על ידי השפוכת נוצרה מציאות של נזק כלפי שכנו. ויש לדון האם האחריות על הנזק מוטלת על הנתבע ועליו לסלקו.

בנידון דומה, נחלקו התנאים באופן שאחד משתמש ברשותו וכתוצאה מכך נוצר נזק לשכנו, האם מוטלת חובה על המזיק להרחיק את נזקו או שעל ניזק להרחיק את עצמו כדי שהוא לא יוזק.

כך נכתב במשנה (ב"ב דף כה,ב):

מרחיקין את האילן מן הבור עשרים וחמש אמה... אם הבור קדמה - קוצץ ונותן דמים, ואם אילן קדם - לא יקוץ... רבי יוסי אומר: אף על פי שהבור קודמת לאילן - לא יקוץ, שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו.

מהמשנה עולה, שכאשר אדם נוטע אילן בחצרו בסמוך לבור המצוי בחצר חברו, לדעת חכמים על האחרון להרחיק עצמו, שכן הוא שיצר את הנזק, ואילו לדעת רבי יוסי על הניזק להרחיק עצמו, משום שלמזיק יש רשות לטעת בתוך שלו כשם שלניזק יש רשות לחפור בתוך שלו. ומאחר ומדובר בשימוש לגיטימי והנזק נוצר מאיליו ואף לניזק יש חלק ביצירתו בכך שהוא פועל בשטחו, לא ניתן לבטל את המזיק משימושו.

בגמרא שם מבואר שהלכה כרבי יוסי. אולם, אף הוא מודה שבהיזק שהוא "גירי דיליה" של המזיק, על המזיק להרחיק עצמו.

בהגדרת 'גירי דיליה', נראה ממספר מקומות בגמרא שמדובר בנזק שנעשה באופן שיש רצף בין פעולת הנזק לתוצאה. כך מבארת הגמ' (ב"ב דף יז,ב) מדוע לר' יוסי אין אחריות נזקית לנוטע האילן, משום 'דבעידנא דקא נטע ליתנהו לשרשיו דמזקי לה לבור'. בדומה לכך מבארת הגמ' (ב"ב כב, ב) שמודה ר' יוסי שיש להרחיק סולם משובך שכנו מחשש שתקפוץ הנמיה, מטעם 'גירי דידיה', משום 'דבהדי דמנח ליה קפצה'. וכן הגמ' (ב"ב קיז, א) בבארה מדוע אין להגדיר את נזק השופך מים בדירתו המחלחלים לדירת שכנו התחתון כ'גירי דיליה', זאת משום 'דפסקי מיא והדר נפלי'.

הראשונים הוסיפו ודייקו את ההגדרה של 'גירי דיליה'. רש"י (ב"ב דף כב, ב) הגדיר 'חיצים הבאים לו מיד גופו של בעל הבית ממש'. נראה בכוונתו, שאין מדובר שהמזיק יורה חיצים משטחו לשטח חבירו, אלא שהוא פועל פעולה בשטחו בידיו ותוצאת הפעולה גורמת נזק מיידי בשטח חבירו. כן עולה מביאור רש"י לגבי אחריותו לקירוב הסולם לשובך זו לשונו: "דבהדי דמנח ליה - בעוד שאוחז בסולם קפצה[1]". כן עולה מרש"י (שם דף כה,ב) שביאר את נזק השופך מים בביתו והם נשפכים באופן ישיר על שכנו התחתון, זו לשונו:

בגירי דיליה - היכא דמטי ליה הזיקא [בדפו"י נוסף: מייד] מתוך ידיו של מזיק כההיא דאמרי' בהבית והעלייה (ב"מ דף קיז) הנהו בי תרי חד דייר עילאי וחד דייר תתאי איפחית מעזיבה וכל אימת דמשי ידיה נפלי עליה דתתאי דכשנופלין מידו ממש על התחתון קרי ליה גירי דיליה וכי פסקי והדר נפלי לא קרי ליה גירי דיליה.

גם מהסבר זה עולה שמדובר בפעולה של שטיפת ידיים שהמים נופלים מידיו ובאופן מיידי מזיקים את השכן. לאור זאת, מבאר רש"י (דף כב, ב) שר' יוסי נחלק על משניות רבות בפרק לא יחפור מהן עולה שיש חובת הרחקה גם במקרים שאינם גירי דיליה, כגון חובת הרחקת גפת וזבל מכותל (משנה דף יז,א). משניות אלו הן על פי שיטת חכמים ולפי זה אינן להלכה.

אולם רוב הראשונים חלקו על רש"י בהגדרת 'גירי דיליה'. זאת משום שרק בדף כב,ב הסתפקה הגמ' האם המשנה היא כדעת ר' יוסי, משמע שר' יוסי לא נחלק על המשניות הראשונות בפרק שני בב"ב, המחייבות את המזיק להרחיק במקרים שונים. לפיכך, הם הרחיבו את הגדרת 'גירי דיליה'.

דעת ר"ח המובאת בתו' (שם דף כב, ב ד"ה לימא) שהגדרת גירי היא, ש'מההיא שעתא משתכחא היזקא'. כלומר, אף שהנזק אינו ניכר בפועל אלא כעבור זמן, אך הוא מתחיל את פעולתו משעת הנחתו. כגון המניח גפת או זבל בצד כותלו של שכנו (שם דף יז,א) שההזק ניכר רק לאחר זמן, אך הוא מתחיל משעת ההנחה.

דעת הרמב"ן (שם ד"ה לימא) כר"ח שלא נחלק ר' יוסי על משניות פרק לא יחפור, אלא שהוא מגדיר גירי דיליה, "מאותו מקום הוא שמזיקים". כלומר במקום ההנחה של הנזק החל קלקול הקרקע שהמשיך לקלקל את קרקע שכנו. כגון, הנחת סיד או סלעים בצד כותלו של חבירו, הגורמים לחמימות בקרקע במקום הנחתם ומתוך כך נגרם קלקול ליסודות הכותל. גם לרמב"ן כר"ח אין מדובר בנזק המסתיים באופן מיידי אלא שבשונה מהר"ח, המדד לרצף שבין מעשה המזיק לניזק אינו תלוי בכך שהנזק מתחיל מאותה שעה אלא ממקום הנחתו, למרות שהתחלת הנזק היא לאחר זמן. המשותף להגדרות אלו הוא, שסיומו של הנזק אינו מיידי, אלא שיש השלכה להנחת הנזק כבר משעת הנחתו או ממקום הנחתו. יצויין, שמסתבר שהרמב"ן לא נחלק על הגדרת ר"ח, אלא בא להרחיב אותה גם למקרה שהנזק החל 'בתר שעתא', כלשונו, כגון בזרעים.

הגמרא (ב"ב כב,ב) מוסיפה לבאר שחיוב זה להרחיק קיים למרות שהנזק נגרם באופן עקיף בגרמא. ואף שמזיק בגרמא פטור מלשלם קיימת חובה להרחיק כאשר מדובר ב'גירי דיליה'.

כדעת הראשונים הללו עולה גם מדברי הרי"ף (דף יג, ב מדפי הרי"ף) בסוגיית חרדל.

כן עולה מפסיקת הטור (חו"מ סי' קנה), זו לשונו:

וכן אם היה לחבירו בור אצל שדהו מותר ליטע לו אילן סמוך לו ואין זה יכול לומר לו שרשי אילנך מפסידין את בורי שאין זה הנזק בא לו מיד אלא לאחר זמן כשיגדל אבל כל שאר הרחקות שדברנו בהם עד עתה חשבינן להו כאילו הנזק בא לו מיד לפיכך חייב המזיק להרחיק:

ומבארו בדרישה (שם סקמ"ו) על פי שיטת התו' והרי"ף:

דקדק רבינו וכתב חשבינן להו ור"ל אף שבאמת לא נראה כן מכל מקום חשבינן להו כו' והוא מטעם שכתב הנמוקי יוסף (יב ריש ע"א)... והכלל העולה מדבריו... אפילו הכי צריך המזיק להרחיק היינו דוקא היכא שההיזק בא להניזק אח"כ מזה המעשה עצמו שעשה ולא מגרמתו.

השו"ע (שם סעיף לב) פסק כדעת ר' יוסי בדין אילן שעל הניזק להרחיק עצמו ומאידך, פסק את דיני המשניות בפרקנו (ראה שם סעיפים לא-לג) ומכאן שפסק כדעת הראשונים הנ"ל ולא כרש"י בהגדרת גירי דיליה. וכן עולה מהרמ"א (שם סעיף לא) שפסק כהגדרת ר"ח:

והוא הדין בכל כיוצא בזה, שאין ההיזק בשעת מעשה אלא בא אחר כך, על הניזק להרחיק עצמו) (טור סמ"ח).

ושם בסמ"ע (ס"ק עג) פסק שגם נזק שיבוא לאחר זמן לכותל מהגפת שהונחה לצידו יש לחייב. שכן, "הוא דומה כאילו הזיקו אז בידים כיון שהוא ניזק מהדבר הזה עצמו אשר הניח שם", ומשמע שהוא פוסק כהגדרת הרמב"ן. וכן מבאר שם הקצות (סק"ד) את האיסור לסמוך זרעים לכותל, אף שהשרשים גדלי בתר שעתא, על פי הרמב"ן שהזרעים מחלישים את הקרקע ממקום הנחתם.

 

עולה, אפוא, שהפוסקים פסקו על פי הראשונים החולקים על רש"י בהגדרת גירי דיליה, על פי הסבריהם של הר"ח והרמב"ן.

יצויין עוד בדיון זה, שכתבו הרמב"ן, הרשב"א (ב"ב כו, א) והמאירי (כה, ב) שאף בנזיקין שאין ההלכה מחייבת להרחיקם מעיקר הדין, ממידת חסידות יש להרחיקם.

 

2.       דרדור האבנים משטח הנתבע- האם הוי גירי דיליה של הנתבע?

לאור האמור עד כה, יש לבחון את הדין במקרה שלפנינו. תחילה יש להגדיר מבחינה עובדתית, מהם הגורמים לנפילת האבנים.

הנתבע טען במייל שנשלח לבית הדין לאחר הדיון, שמאחר והתובע חצב את הקרקע במגרשו, הוא גרם להחלשת המילוי במגרשו של הנתבע, 'ובריחתו כלפי מטה' בלשונו של הנתבע.

טענה זו הועלתה בפני המהנדס במפגש של המהנדס, הצדדים ונציג ביה"ד במגרשי הצדדים. המהנדס שלל טענה זו. לדעתו, נפילת האבנים נובעת מאופן הנחת השפוכת והעובדה שאין לה תמיכה המונעת מהאבנים ליפול. לכן, גם ללא חציבת התובע היו אבנים מתדרדרות מהשפוכת למגרש התובע.  על כן דינה של טענה זו להדחות.

מהם, אם כן, גורמי דרדור האבנים?

מבחינת עובדתית יש שני גורמים לנפילות האבנים ממגרש הנתבע למגרש התובע. גורם אחד נובע מדריכה על השפוכת. עובדה זו נצפתה במפגש שהיה לצדדים עם המהנדס ונציג בית הדין. דריכתו של הנתבע על השפוכת יצרה דרדור מיידי של אבנים מהשפוכת, זאת לעיניהם של הצדדים ונציג בית הדין. גורם נוסף לדרדור האבנים נובע מכך שהם הונחו מתחילה במקום שגם ללא שום מגע בהן, וללא מעורבות של גורם נוסף, הן מתחילות בשקיעה איטית שאינה ניכרת לעין עד שלבסוף הן מתדרדרות. גורם שלישי, הדריכה על השפוכת יוצרת ערעור מסויים של האבנים ולאחר זמן הן מתדרדרות.

על פי זה הניתוח ההלכתי הוא: הגורם הראשון לדרדור האבנים יוגדר כ'גיריה דיליה' גם לשיטת רש"י שהרי מגופו של הנתבע באופן מיידי מתדרדרות אבנים מהשפוכת למגרש התובע. כל שכן, לשאר הראשונים שהרחיבו את הגדרת גיריה דיליה. הגורם השני, הדרדור המתרחש כעבור זמן, נראה שמאותה שעה שהאבנים הונחו שם החלה שקיעה איטית, מאופן הנחתן הרשלנית. ובדומה לכך התדרדרות של אבנים ברבות הזמן, כתוצאה עקיפה של הדריכה. משעת הדריכה החל תהליך הדרדור ולפיכך, על פי הגדרת הר"ח שכאמור נפסקה להלכה על ידי הטור והרמ"א, הוי גירי דיליה.

 

יצויין, שגם אם לא היינו מגדירים את נפילת האבנים מעצמם כגירי דיליה, די היה בגורם בנפילתם כתוצאה מדריכה על השפוכת, כדי לחייב הרחקה. ואף אם יתחייב הניזק בפנינו, שלא לדרוך על השפוכת בעתיד, אין לפוטרו מלהרחיק נזקו. זאת על פי הרמב"ן (שם דף כב, ב) וכן כתבו שם הרשב"א והריטב"א. זו לשון הרמב"ן:

והא דאמרי' והכא נמי זמנין דבהדי דמנחא ליה קפצא ש"מ דכל דאית ביה צד דגיריה מסלקינן, דהא לא מצי הכא למימר אנא נטרנא ליה בהדי דמנחנא ליה לסולם מנמייה ומכל היזיקא דמינאי, אלא כיון דמשכחת לה לעולם בגיריה לא שבקינן למעבד סולם בהדי שובך לעולם.

כלומר, באופן שיש צד של גירי יש למזיק מחוייבות שלא לסמוך את הסולם לשובך, ואינו יכול לומר אני אשמור בשעה שאני מניח את הסולם שלא תעלה נמיה או נזק אחר.

 

מהאמור עד כה עלה, שיש להגדיר את הנזק כ'גירי דיליה' של הנתבע ועקרונית על המזיק להרחיק את עצמו.

 

ב.      באופן שקדם המזיק לניזק- על מי מוטלת חובת ההרחקה?

1.       סמיכת בור למיצר חברו קודם שהניזק חפר בורו

אף שנקבע שההזק הוא גירי דיליה של הנתבע, יש לבחון האם בנדוננו, חלה על הנתבע חובת הרחקה שכן, הוא קדם והניח את השפוכת קודם הגעתו של התובע למגרשו ולפיכך בשעת הנחת השפוכת לא נוצרה מציאות של נזק. מציאות הנזק החלה רק לאחר שהתובע בנה את ביתו במגרש הסמוך לנתבע.

בנידון השאלה, האם מותר לסמוך נזק לחצר הניזק קודם שנוצרה מציאות הנזק, ורק לאחר מכן בא הדבר הניזוק והחל הנזק, נחלקו אביי ורבא (ב"ב דף יז, ב). דעת רבא היא שאין למזיק לסמוך את בורו למיצר חבירו אף שבאותה שעה חבירו לא כרה עדיין בור בשטחו, ולא נוצר עדיין הנזק. בגמ' יש שתי לישנות האם האיסור לסמוך הוא גם בשדה שאינה עשויה לבורות. להלכה פסק השו"ע (חו"מ קנה, יח) לאסור רק בשדה העשויה לבורות כלשון השנייה בגמ':

מי שבא לחפור בור בסוף שדהו סמוך למיצר חבירו, אם שדה חבירו אינו עשוי לבורות, סומך ואינו יכול למחות בידו...ואם היתה שדה חבירו עשויה לבורות, אינו סומך עד שירחיק מהמצר שלשה טפחים, ויחפור, וכשיבא חבירו לחפור ירחיק גם הוא שלשה טפחים בתוך שדהו ויחפור.

רבא מבאר שדין זה הוא גם אליבא דר' יוסי המחייב את המזיק להרחיק בגירי דיליה, אף שבשעת חפירת הבור עדיין בורו של הניזק לא נחפר ועל פניו הנזק לא החל באותה שעה ויש מקום לומר שהנזק אינו גירי דיליה.  זאת משום שכבר בשעת כריית בורו של המזיק החליש המזיק את קרקעו של הניזק ויצר מצב עכשוי שאין הקרקע יכולה לשמש לכותל בורו של הניזק (ראה יד רמ"ה שם).

 

2.       סמיכת נזקים שהם גירי דיליה קודם שהובא הדבר הניזוק-שיטות הראשונים

אולם, יש לבחון, האם ניתן להשליך מדין זה לדינים האחרים עליהם דובר במשניות בפרק 'לא יחפור', אשר הוגדרו גירי דיליה. שכן, יתכן שדווקא חפירת בור נאסרה על ידי ר' יוסי, משום שנוצר נזק עכשוי, כאמור. אך בדינים אחרים, מאחר ובשעת הנחת הנזק לא נוצר נזק אלא רק פוטנציאל של נזק עתידי, הרי שאין להגדיר הנחה זו כגירי דיליה לר' יוסי.

בנידון זה נחלקו ראשונים ואחרונים. מאחר ומדובר בסוגיה נכבדה ביותר, לצורך פסק הדין נציג את השיטות העקרוניות בראשונים ובאחרונים המשליכות על פסק הדין.

שיטה א[2]-

לרבא גם אליבא דר' יוסי אסור לסמוך נזקים שבמהותם הם גירי דיליה, למרות שהנזק עדיין לא נוצר.

הסבר לשיטה זו כתב הרמב"ן (יח,א):

ואיכא לפרושי כיון דאפשר דכל הרחקות דמתני' מודה בהו ר' יוסי דגירי נינהו כדבעינן למכתב קמן ואלו איתיה לכותל הוו גיריה, השתא נמי כגיריה דמו דהא ההיא שעתא דבני לכותל הוו גיריה וכיון דסמך סמך.

תוספת ביאור לסברא זו במאירי (יז, א):

ועיקר הדברים בו שמאחר שאם היה שם הדבר היה מעשה זה מזיקו לאלתר אף הוא נקרא גירי ובלבד שיהא אותו דבר שאנו חוששין בו לקבל הנזק דבר שהיותו שם מצוי ושהקרקע עשוי לכך שכל שהדבר מצוי להיותו שם הרי הוא כאילו הוא לשם

כלומר, מאחר והנזק צפוי שיקרה שכן מדובר בקרקע העשויה לבורות ועתיד הניזק לחפור את בורו וכדו' בשטחו, יש לראות את הנזק כאילו הוא כבר החל עכשיו.

לרמב"ן (שם) אין להתיר גם סמיכה זמנית, עד אשר יבנה הניזק כותלו:

ובין לרבנן בין לר' יוסי לא מצי למימר אסמוך אנא האידנא וכי עבדת כותל אשקליה דהשתא ליכא היזיקא כלל לא גירי ולא דלאו גירי, שכיון שסמך קשה הוא לסלקו ונמצאו כל היום מתעצמין בדין.

 

שיטה ב[3]-

לרבא האיסור לסמוך לדעת ר' יוסי שהלכה כמותו אמור דווקא לגבי בור[4] וכדו', כפי שהוסבר לעיל, אך שאר נזיקין אף שהוגדרו כגירי דיליה, האיסור להקדים ולסמוך הוא לחכמים ולא לר' יוסי. לשיטה זו, גם לאחר שנוצר הנזק אין המזיק מחוייב להרחיקו, כיון שבשעת הנזק כבר כלו מעשיו ולא הוי גירי דיליה.

ביאור לשיטה זו כתב הר' יונה (דף יח, ב ד"ה ולעניין)[5]:

ופי' ר"ח זצ"ל דלענין חפירת בור בלבד קי"ל כרבא דאמר אינו סומך בצד המיצר משום דכל מרא ומרא דקא מחי מרפא לארעא, אבל בגפת וסיד וסלעים וזרעים ומחרישה יכול לסמוך כל זמן שאין שם כותל, אף על פי שהמקום עשוי לכותלין. ונראין דבריו, לפי שאין הסומך נחשב מזיק בשעת מעשיו, כיון שאין שם כותל, הלכך אף כשיעשה שם כותל לא ירחיק שכבר כלו מעשיו.

 

שיטה ג[6]-

אין איסור לסמוך נזק למיצר חבירו קודם שיבוא הדבר הניזוק, למעט בור, אך כשיבוא הניזק, על המזיק לסלק היזקו.

כן היא דעת הרשב"א ולדעתו גם לאביי שסמך בהיתר עליו להרחיק לאחר שנוצר הנזק:

דלכו"ע בניזקין דגיריה ליכא דינא דהקדמה ואפי' לאביי דאמר אם בא לסמוך סומך לכשיבנה שם חברו כותל כופהו לסלק נזקיו.

לשיטה זו אין לאסור לסמוך מחשש שיתעצמו לאחר מכן בדין, וכן אין חשש שיטען המזיק לחזקה.

 

 

3.      הכרעת ההלכה במחלוקת זו

פסיקת הטור

הטור (חו"מ סי' קנה) הביא את שתי השיטות הראשונות דלעיל וסיכם דבריו "ורבינו חננאל ורבינו תם כתבו כסברא הראשונה ולזה הסכים אדוני אבי הרא"ש ז"ל". משמע שדעתו לפסוק כשיטתם, להתיר לסמוך בכל הנזיקין למעט בור, קודם שהגיע הדבר הניזוק (הבהרת שיטה זו לעיל בעמ' 7 וראה שם הערה 3). אולם לא נתבאר בדבריו בפירוש האם צריך המזיק להרחיק היזקו לאחר שהגיע הדבר הניזוק ונחלקו בכך האחרונים. רעק"א (שו"ת מהדו"ק סי' קנא) באר שדעת הטור היא כשיטת הר"י מיגש שנתבארה לעיל, שעל המזיק להרחיק הזקו לאחר שהגיע הדבר הניזוק. ברם, רעק"א כתב שם שהרמ"א (ס' קנה, יט) למד את הטור כשיטת התו' הנ"ל, שגם לאחר שבא הדבר הניזוק אינו צריך להרחיק הסומך בהיתר.

 

פסיקת הבית יוסף

לגבי דעתו של הב"י, ניתן לדייק מקושייתו (סי' קנה,יט) על הבנת הטור בדעת הרי"ף ורש"י שהוא סובר כתו', שדווקא בבור יש איסור לסמוך כיון שההיזק הוא ישיר, והדיון לגבי גפת וזבל וכדו' הוא אליבא דחכמים ולא להלכה. מכאן שבשאר הזקים שאינם בור רשאי המזיק לסמוך כל עוד לא הובא הדבר הניזוק.

ממקום נוסף בב"י (סי' קנה, טו) ניתן לדייק שדעתו היא שרשאי המזיק לסמוך כל עוד לא הובא הדבר הניזוק. להבנת דבריו נקדים את דברי הגמ' (ב"ב כה,ב):

פאפי יונאה עני והעשיר הוה, בנה אפדנא, הוו הנך עצורי בשיבבותיה, דכי הוו דייקי שומשמי הוה ניידא אפדניה; אתא לקמיה דרב אשי, א"ל, כי הואן בי רב כהנא הוה אמרינן: מודי רבי יוסי בגירי דיליה.

מדובר באדם שבנה אפדנא (ארמון) ושכניו שהיו כותשים שומשומים היו גורמים לנדנוד האפדנא. רב אשי חייב את כותשי השומשומים להרחיק היזקם משום שיש בכך גירי דיליה.

כתב על כך הרא"ש (שם סי' כו) שגם אם קדמו הכותשים לבניית האפדנא עליהם להרחיק. והסביר:

ואם הוחזקו בתשמיש זה שלש שנים לא הוי חזקה אם החזיק קודם שבנה האפדנא לא הוי חזקה לפי שלא היה בידו למחות כל זמן שאין מזיק לו כדפרישנא לעיל דחזר בו רבא והודה לו שמותר לסמוך כל זמן שאין הניזק לשם.

על פי הרא"ש כל עוד לא נבנה האפדנא לא הייתה באפשרות הניזק למנוע מהם לכתוש, כיון שרבא (בדף יח, ב) חזר בו והודה לדברי אביי שבכל הנזקים למעט בור, אין למנוע לסמוך כל עוד לא הובא הדבר הניזוק. הב"י (סי' קנה, טו) ציטט את דברי הרא"ש כסיוע לדבריו שם ועולה, אפוא, שהוא מסכים להכרעה זו.

האם ניתן ללמוד מהי עמדת הב"י בשאלה, האם צריך המזיק להרחיק הזקו לאחר שהובא הדבר הניזוק?

ניתן לדייק מהמשך דברי הרא"ש שהובאו לעיל שעליו להרחיק. כך כתב הרא"ש:

ואם החזיק אחר שבנה נמי לא הויא חזקה דדמי לקוטרא ובית הכסא דאין הדעת סובלת היזק כזה שיפול כותלו ואם הזיקו בנדנוד והפילו את הכותל ושברו את הכלים חייבין לשלם דחשיבי כמזיק בידים. הרמב"ם ז"ל:

הרא"ש כתב שגם אם המשיכו כותשי השומשמים במלאכתם לאחר שנבנה האפדנא ובעל האפדנא שתק, אין הם יכולים לטעון טענת חזקה, כיון שמדובר בנזק גדול בדומה לקוטרא ובית הכסא שלגביו לא ניתן לטעון טענת חזקה.  מדבריו ניתן לדייק שלגבי נזקים אחרים שאינם גדולים, יכול לטעון טענת חזקה. ומשמע מכאן שללא טענת חזקה, על המזיק להרחיק. מכאן מוכח שהרא"ש סובר שעל המזיק להרחיק הזקו כאשר הובא הדבר הניזוק, ורק באופן שהמזיק יצר חזקה, אין עליו להרחיק אם מדובר בנזקים שאינם גדולים.

וצריך לפי זה לומר שהרא"ש הוא כשיטת הר"י מיגש שהתבארה לעיל בעמוד 7 וראה שם הערה 6, שרשאי המזיק לסמוך הזקו כל עוד לא הובא הדבר הניזוק. אך, משעה שהובא הדבר הניזוק עליו להרחיק הזקו.

באופן דומה ביאר בשו"ת פנ"י (סי' ח, צוטטו דבריו בשו"ת רעק"א קמא סי' קנא) את שיטת הרא"ש. וראה בהערה לעיל שיש שיטות נוספות בהבנת הרא"ש[7].

הב"י (סי' קנה, טו) ציטט אף את דברי הרא"ש הללו וכאמור נראה שהוא מסכים עימם. מהאמור נראה להסיק שעמדת הב"י היא כדעת הר"י מיגש והרא"ש. שכל עוד לא הובא הדבר הניזוק המזיק רשאי לסמוך ועם בואו של הניזק על המזיק להרחיק.

למרות האמור לעיל, מאחר ויש פרשנות אחרת בהבנת הרא"ש וכן, הב"י לא גילה דעתו בפירוש בנידון זה, לא יצאנו מידי ספק בשיטתו. על כך יש להוסיף שהב"י (שם) הביא את דברי הגהות אשר"י (שתוכן דבריו יובא בהמשך) המביא הסברים אחרים לחיוב הכותשים להרחיק ומשמע שבמקרים אחרים אין חיוב על המזיק להרחיק גם לאחר שהובא הדבר הניזוק, ולאחר מכן, הוא הביא את דברי הרא"ש הנ"ל ולא ציין שהרא"ש חולק עליו. כל זה, מעורר ספק לגבי שיטתו ויתכן ששיטתו היא כשיטת המ"מ בביאור הרמב"ם, שאף לאחר שהגיע הדבר הניזוק לא מוטל עליו להרחיק.

אך, נראה יותר שהניתוח הפשוט בדבריו הוא כפי שנכתב לעיל, שדעת הב"י כשיטת הר"י מיגש וכפי שבארו אחרונים את שיטת הרמב"ם (הובא לעיל בהערה 6), שרשאי המזיק לסמוך הזקו כל עוד לא הובא הדבר הניזוק, ולאחר שהובא הדבר הניזוק, על המזיק להרחיק. להלן בפסיקת השו"ע נמשיך לבסס הבנה זו בדבריו.

יצויין שדעת אחד מדייני בית הדין היא, שאין להכריע שהכרעת הב"י כשיטת הר"י מיגש ונראה ששיטתו היא כשיטת הר"ח ור"ת.

 

פסיקת השו"ע

השו"ע (קנה, יח) אסר סמיכת בור לשדה העשויה לבורות, כפי שהובא לעיל. אך, לא גילה דעתו בבירור לגבי שאר נזיקין.

ונראה לדייק מפסיקות השו"ע בסעיפים ה, ז, ח, שהמחוייבות להרחיק היא דווקא אם יש כותל הניזוק אך, אם אין כותל אין חובה להרחיק, כפי שדייק המ"מ בדעת הרמב"ם (שכנים פ"ט,ד) זו לשונו: 'וכל אלו ההרחקות הנזכרות כאן מן הכותל אם אין שם כותל א"צ להרחיק ואפילו בנה שם אחר מכאן כותל'.

האם לדעת השו"ע יש חובת הרחקה לאחר בואו של הניזק?

בסעיף ב שם, העתיק השו"ע את לשון הרמב"ם בדין קדימת רפת לאוצר:

...ואם הוחזקה החנות בתחלה לרפת או לנחתום וכיוצא בו, ואח"כ רצה בעל העלייה לעשות עלייתו אוצר, אינו יכול למחות בידו.

מהשו"ע עולה שקדימת המזיק מקנה לו את הזכות להמשיך ולהשתמש גם לאחר שבא הדבר הניזוק. אך נראה לדייק מדבריו שדווקא במקרה זה על הניזק להרחיק עצמו, כפי שבארה הגמ' (ב"ב דף יח, א) ש'דירה שאני', ובאר רש"י: "דירה שאני - חנות ורפת בקר דירתן של אדם הן ואין לנו לאסור דירתו עליו אא"כ ההיזק מוכן".  אך בשאר מקרים על המזיק להרחיק עצמו משהובא הדבר הניזוק. הגמ' עצמה מבססת הסבר זה בכך שאך ורק לגבי מקרה זה נקטו התנאים במפורש: "אם היתה רפת בקר קודמת לאוצר – מותר" ובמקרים אחרים לא כתבו מה הדין אם קדם המזיק. משמע שבשאר מקרים עליו להרחיק עם בואו של הניזק.

ועל פי זה נראה לבאר את השו"ע, שדווקא במקרה זה רשאי המזיק שלא להרחיק ואילו במקרים אחרים עליו להרחיק. יצויין שהשו"ע בסעיף זה העתיק את לשון הרמב"ם. ויש אחרונים (ראה משנת רבי אהרן פ"י הלכה ה סי' ג וכן באבי עזרי קונטרס הרחקת נזיקין אות ב) שהובאו דבריהם לעיל בהערה 6 שבארו כך את הרמב"ם.          

הבנה זו בפסיקת השו"ע תואמת לדבריו בב"י כפי שנתבאר לעיל.

גם לגבי הבנת פסיקת השו"ע, דעת אחד מדייני בית הדין היא, שהכרעתו אינה כר"י מיגש אלא כתו'. לדעתו, הרמב"ם ובעקבותיו השו"ע לא הזכיר את תירוץ 'דירה שאני' ולכן יש לראות בפסיקה זו פסיקה עקרונית לגבי כלל המקרים שהמזיק אינו צריך להרחיק.

 

לסיכום מסתבר שהשו"ע פסק כשיטת הר"י מיגש, שכל עוד אין דבר הניזוק אין להגביל את שימושי שכנו, אך, עם בואו של הניזק, על המזיק להרחיק נזקו. אך, כאמור דעת אחד הדיינים היא שהשו"ע פסק כשיטת ר"ח ור"ת, שעקרונית המזיק אינו צריך להרחיק גם לאחר בוא הניזק.

 

פסיקת הרמ"א

הרמ"א חיווה דעתו בנדוננו במספר סעיפים בסימן קנה ובסימן קנד. להלן פירוט:

הרמ"א (סי' קנה, יט) הביא את מחלוקת הראשונים בנדוננו, והכריע כדעת ר"ח ור"ת. זו לשון השו"ע והרמ"א:

החופר בור לתוך שדהו ומכר חצי השדה, ובא הלוקח לחפור גם הוא בור, צריך להרחיק כל שיעור הרחקה אפילו אם היתה עשויה לבורות, כיון שהראשון בהיתר עשה, שהרי בשלו חפר. הגה: וכן מותר לעשות בכל נזקין אלו בשלו, בשאין שם דבר הניזוק, חוץ מחפירת בור אצל שדה העשוייה לבורות (טור בשם ר"ח והתו' והרא"ש). ויש חולקין בזה (שם בשם רש"י והרי"ף).

נראה מלשון הרמ"א "וכן מותר לעשות" שפסק כדעה הראשונה וכפי שנראה גם מפסיקות נוספות של הרמ"א בהמשך. כמו כן, יש אומרים שהכלל הוא, שאם מביא הרמ"א דעת סתם ולאחריה יש אומרים שפסק כדעת סתם[8].

הגר"א (סקנ"ג) מציין שמקור הדעה הראשונה ברמ"א היא בר"ח המובא בתו' (דף יח,ב ד"ה וסבר).

 

מהי עמדת הרמ"א בשאלה, האם על המזיק להרחיק הזקו לאחר שהגיע הניזק?

בנידון זה, הובא בפת"ש (שם סק"ד) תשובת רעק"א:

עיין בתשובת רבינו עקיבא איגר [קמא] סי' קנ"א שהאריך בביאור כל השיטות בענין זה, ובאמצע התשובה [בד"ה ולפ"ז] כתב, דמ"ש הרמ"א וכן מותר לעשות בכל נזיקין אלו בשלו כו', מדכתב וכן, משמע דדמי לגמרי לדינא דהמחבר, דגם בעשית נזיקין, בסמך מקודם, אין צריך להרחיק לעולם, כמו בהיתר דלקיחה בבור. ומשמע שהבין כן (כדעת) [בדעת] הרא"ש [ב"ב פ"ב סי' ג'] והטור [בסעיף מ"ח].

ובאמת זה אינו, דכונת הרא"ש והטור רק דמותר לסמוך למיצר חבירו באין שם דבר הניזוק, אבל אם יבנה זה כותלו, באמת צריך להרחיק.

אולם בסוף התשובה שם [בד"ה אמנם באמת] מבואר דעתו לדינא, דאף אח"כ כשיבנה זה כותלו אין צריך להרחיק, מצד דיכול לומר קים לי כדעת תוס' [ב"ב כ"ה ע"ב ד"ה עני, ועוד, ראה שם בתחילת התשובה] והמאור [שם ט' ע"ב מדפי הרי"ף ד"ה אלא] והרב המגיד [פ"ט משכנים ה"ד] ונמוקי יוסף [שם], דסמך מקודם אין צריך להרחיק לעולם [זולת בפתיחת חלון לחורבת חבירו צריך לסתום אף דפתח מקודם כו', עיין מה שכתבתי בזה לעיל סימן קנ"ד סעיף ט"ז ס"ק ט"ז]...ומסיים דנראה ברור לדינא דמותר לסמוך גפת וכדומה למיצר חבירו אפילו על דעת שלא לסלקו לעולם, ע"ש:

מרעק"א עולה שלרמ"א מותר לסמוך לפני שיש דבר הניזוק ואף לאחר שבא הדבר הניזוק אינו צריך לסלקו. וכן היא מסקנת רעק"א להלכה.

גם הנתיבות (חידושים סקל"ה) מסיק לדינא כדעה הראשונה שהביא הרמ"א.

 

מפסיקה נוספת של הרמ"א (סי' קנה, טו) ניתן ללמוד שיש גבול לזכות לסמוך נזק קודם שבא הדבר הניזוק. זו לשון השו"ע והרמ"א:

הכותש הריפות (פי' חטים הנכתשים במכתשת) וכיוצא בהם בתוך שלו, ובעת שמכה מנדנד לחצר חבירו עד שנדנד כיסוי החבית שעל פי החבית, וי"א שאין צריך כל כך, רק שינדנד הכותל קצת) (טור והמגיד פי"א דשכנים בשם הרשב"א וב"י בשם התו'), ה"ז מזיק בחציו וחייב להרחיק כדי שלא ינדנד, או יבטל מלאכתו שמזקת. ואם הזיק בעת הנדנוד, חייב לשלם שהרי מכחו בא הנזק.

הגה: ואפילו  נבנה החצר אחר שבא המזיק לכאן, צריך המזיק להרחיק נזקו (הגהות מיי' פ"ט והגהות אשירי ונ"י ס"פ לא יחפור)...

על פי הרמ"א גם אם קדם המזיק עליו להרחיק נזקו. מקור הלכה זו בגמ' ב"ב (דף כה,ב) שהובאה לעיל ולצורך הנוחות נביא אותה פעם נוספת:

פאפי יונאה עני והעשיר הוה, בנה אפדנא, הוו הנך עצורי בשיבבותיה, דכי הוו דייקי שומשמי הוה ניידא אפדניה; אתא לקמיה דרב אשי, א"ל, כי הואן בי רב כהנא הוה אמרינן: מודי רבי יוסי בגירי דיליה.

להבנת התו' (שם ד"ה עני), המזיקים נדרשו לסלק נזקם אף שהם קדמו לניזק. על כך שואלים התו', כיצד מתיישבת הלכה זו עם פסיקת ר"ח ור"ת שאם קדם המזיק אין עליו חובת הרחקה?

מיישבים התו' בשני אופנים. על פי ההסבר הראשון על המזיק להרחיק כיון שתשמישו אינו קבוע וקל לסלקו (כפי שהוסיף הגהת אשר"י פ"ב,כו). להסבר השני, נדנוד החצר הוא נזק משעת הסמיכה בדומה לחפירת בור, שלגביו אין מחלוקת שצריך להרחיק. הסבר שלישי עלה מהב"י (קנה,טו) ומקורו ברא"ש (פ"ב, סי' כו) ובנמוק"י (דף יג,ב דפ"ר), המדמה היזק זה של נדנוד החצר, על פי הרמב"ם (שכנים פי"א) להזק קוטרא ובית הכסא שהם נזקים גדולים ולגביהם לא ניתן לטעון טענת חזקה ולפיכך צריך הסומך לסלקו אף שסמך בהיתר. הסבר זה הובא בנתיבות (ביאורים סקי"א) לצד הסבר התו' הנ"ל. אף הגר"א (סקמ"ג) הביא את שלושת ההסברים הנ"ל בשיטת הרמ"א.

הסבר רביעי כתב הנתיבות (ביאורים סקי"א):

ועוד נראה, דהכא הרי הוא מזיקו בידים אח"כ.

ובתוספת ביאור כתב (שם, ביאורים סקי"ג):

אבל להמסקנא דמצריך ר' יוסי גירי דיליה, וסומך בהיתר לא חשיב גירי דיליה ומותר לסמוך. מלבד אותן הניזקין שעושה בידים שמחדש הנזק בכל יום כגון כותשי הריפות [לעיל סעיף ט"ו]...

לנתיבות נזק המתחדש בכל יום הוא כנזק הנעשה בידים, ולגביו אין היתר לסמוך גם לר"ח ור"ת. לגבי הסבר זה יורחב בהמשך.

 

וצריך בירור בפסיקת הרמ"א מפסיקתו בסעיף לו. זה תורף לשון השו"ע והרמ"א בסעיפים לה-לו:

סעיף לה: כל הרחקות שאמרנו, אם לא הרחיק וראה חבירו ושתק, הרי זה מחל ואינו יכול לחזור ולהצריכו להרחיק...

סעיף לו: במה דברים אמורים, בשאר נזקים, חוץ מארבע שהם העשן וריח בית הכסא ואבק וכיוצא בו ונדנוד הקרקע, שכל אחד מאלו אין לו חזקה, ואפילו שתק כמה שנים הרי זה חוזר וכופהו להרחיק. הגה: ואפילו סמך קודם שבא לשם דבר הניזק (טור בשם הרא"ש ור"ת והרמב"ם)....  ולמה שינו נזיקין אלו משאר נזיקין, לפי שאין דעתו של אדם סובלת נזיקין אלו, וחזקתו שאינו מוחל, שהזיקו היזק קבוע.

הרמ"א מוסיף על השו"ע שאין חזקה בארבעת הנזקים החמורים גם אם קדם המזיק. משמע מדבריו שלגבי נזקים שאינם חמורים מועילה טענה חזקה. ומכך יש מקום לדייק שדווקא באופן שיש למזיק חזקה אינו מחוייב להרחיק, אך, בהעדר טענת חזקה עליו להרחיק גם בנזקים שאינם חמורים. על פי זה, פסיקת הרמ"א תואמת לפסיקת הר"י מיגש שדעתו הוסברה לעיל, וסותרת לפסיקתו דלעיל, כדעת הר"ח ור"ת.

אך, יש לדחות דיוק זה כפי שעולה מביאור הנתיבות (ביאורים שם ס"ק יט) בדעתו, שהרמ"א אינו תולה את ההבחנה בין נזקים בלתי נסבלים לנזקים נסבלים בשאלת החזקה. לדעתו, לכולי עלמא נזקים שאינם נסבלים על המזיק להרחיק גם באופן שיש לו טענת חזקה (וכדברי הבית יוסף שהובאו בנתיבות (ביאורים סקי"א) והגר"א (סקמ"ג)), ובנזקים הנסבלים על פי הכרעתו כר"ח ור"ת, המזיק אינו מחוייב להרחיקם גם אם אין לו טענת חזקה.

 

קושי על פסיקת הרמ"א וביאור הנתיבות והגר"א

ויש להעיר על פסיקה זו, שבנזקים גדולים לכולי עלמא עליו להרחיק אף שהמזיק קדם, שדין זה אינו הכרחי על פי שיטת הר"ח ור"ת. שכן, יתכן שלדעתם חומרתם של ארבעת הנזיקין אמורה רק לגבי כך שאם הזיק את חברו בנזקים אלו זמן מרובה אינו יכול לטעון טענת חזקה. אך, באופן שקדם המזיק, אין להגדירו כמזיק כלל ולפיכך, גם בארבעה נזקים אלו אין לו להרחיק אלא אם מדובר בנזק שניתן להסירו בקלות או בנזק בור, כפי שבארו התו' (בדף כה,ב ד"ה עני) שהוזכר לעיל.

ובפרט תמוה שהגר"א (ס"ק קב) ציין שמקור הרמ"א בסעיף לו, הוא בתו' בדף כה,ב, הרי כאמור התו' לא חייבו את המזיק להרחיק בכל נזק גדול, אלא רק בנזק שקל להסירו והדומה לבור שהנזק נעשה כבר בשעת הסמיכה. ויתכן שאם קדם המזיק אף בנזק גדול אין להגדירו כמזיק, כיון שהניזק בבואו חולל את מציאות הנזק, ולפיכך המזיק אינו חייב להרחיק. קודם שננסה ליישב שאלות אלו, נציין ביאור נוסף של הגר"א לדברי הרמ"א.

 

פסיקה נוספת של הרמ"א (סי' קנד, טז):

ראובן שהיו לו חלונות בביתו נגד חצירו או גינתו של חבירו וכותל ביניהן, ונפל הכותל וע"י זה ראובן רואה לרשות חבירו, צריך לסתום חלונותיו, ואף על פי שעשאם בהיתר. כן כתב הרא"ש בתשובה (הביאו הטור סכ"ב)... מיהו יש חולקין וסבירא להו דהיזק ראייה מיקרי היזק דממילא, ומאחר שעשה בהיתר על הניזק להרחיק עצמו. ועיין לקמן סימן קנ"ה.

אף במקרה זה מדובר שראובן המזיק קדם בפתיחת חלונו למציאות הנזק, שכן הנזק נוצר רק עם נפילת הכותל ולמרות זאת, על המזיק להרחיק.

מקור דברי הרמ"א בתשובת הרא"ש שהובאה בטור (קנד סקכ"ב). וכך מנמק הרא"ש את החיוב:

...אבל עתה שנפל ביתו של שמעון ורואה ראובן לתוך גינתו מעתה נעשה מזיק אף על גב דנעשה ממילא דקי"ל על המזיק להרחיק את עצמו היכא דהוו גירי דיליה והיזק ראייה גירי דיליה הוא ואף ע"פ שקדמו חלונותיו בהיתר עתה שמזיקין חלונותיו לגינת לוי צריך להרחיק לפירוש רש"י ולרב אלפס שמפרשים שהמזיק צריך להרחיק אף על פי שסמך בהיתר ואפילו לפירוש רבינו יצחק שאין המזיק צריך להרחיק היכא שסמך בהיתר וכן עיקר אפ"ה צריך הכא להרחיק שלא א"ר יצחק אלא היכא שהמזיק סמך בהיתר ואח"כ נתן שם הניזק הדבר הנזוק כגון בעל דבורים שבא לסמוך כי לחרדלו שקידם בהיתר לאו כל כמיניה לסמוך דבר חדש להזקיקו להרחיק חרדלו אבל בנדון זה שלא חידש בעל הגינה כלום והחלונות מזיקין לגינה שהיתה כבר (היזק) והגינה נפסדת כי אינו יכול להשתמש תשמיש צנוע מפני היזק ראייתו ליכא מאן דפליג שצריך בעל החלונות להרחיק היזק ראייתו...

לדעת הרא"ש אין המזיק צריך להרחיק עצמו אם הוא קדם בהיתר ולאחר מכן נתן שם הניזק את הדבר הניזוק. אך, באופן שהניזק נתן שם את הדבר הניזוק קודם מציאות הנזק, ולאחר מכן נוצר הנזק. משעה שנוצר הנזק על המזיק להרחיק אף אם הוא סמך בהיתר, כיון שהניזק לא חידש את מציאות הנזק.

אף מפסיקה זו של הרמ"א עולה שדעת הרמ"א שעל דרך הכלל, הסומך בהיתר, אף לאחר שהובא הדבר הניזוק אין הוא חייב להרחיק, כפי שהובהר לעיל בדעתו, לפיכך היה צריך לנמק מדוע עליו להרחיק את חלונו.

אולם הגר"א (שם סקע"ד) נימק את הדין ברמ"א באופן שונה:

ראובן כו'. דס"ל דמזיקו בידים וכמו בעובדא דפפי יונאה וכמ"ש תוס' שם ד"ה עני. ועוד דהכא כו' והג"א שם וכמש"ל בסי' קנ"ה סט"ו:

על פי הגר"א על המזיק לסתום את חלונו משום שהוא מזיקו בידים. והמקור לחיוב זה הוא העובדא דפפי יונאה וכפי שבארו התו' (דף כה,ב ד"ה עני) בתירוצם השני. הגר"א בסוף דבריו מפנה למה שכתב בסי' קנה, טו-דין כותשי הריפות. ובסי' קנה, טו הוא מפנה למה שכתב בסי' קנה, לו-דין קוטרא בית הכסא ונדנוד, ועולה שכולם מקורם בדין פפי יונאה ובכולם ההסבר הוא משום דהוי מזיק בידים.

ויש לתמוה על ההשוואה בין דין החלון לבין דין פפי יונאה, שכן סיבת ההרחקה בדין פפי יונאה על פי תו' בתירוצם השני היא, שיש לדמות דין כותשי השומשמים לדין חפירת בור, שבשניהם כבר מתחילה בשעת החפירה או הכתישה החל הנזק ולא רק משעה שהגיע הדבר הניזוק. לעומת זאת הנזק של החלון בנידון הרמ"א החל רק משעה שנפל הכותל ומה בכך שהוי מזיק בידים?

בדומה לכך יש להקשות על הנתיבות  (ביאורים קנה, סקי"ג) המשווה בין דין כותשי הריפות לדין החלון. כך הוא מבאר את הדעה הראשונה ברמ"א (קנד, טז) מדוע על בעל החלון לסתום חלונו אף שפתחו בהיתר:

...מ"מ ס"ל לדעה קמייתא דהיזק ראיה דומה להיזק שנעשה בידים כיון שהנזק מתחדש בכל יום, ודמי לכותשי הריפות דסעיף ט"ו דאפילו סמך בהיתר צריך להרחיק, ועוד דאומרין לו סתום חלונך ואל תחטא כל פעם שאתה מזיק בראייתך...

קשה, כאמור, מהו הדמיון שבין היזק שנעשה בידים לכותשי הריפות?

בטרם ננסה ליישב קושי זה, נציין שבדברי הנתיבות יש תוספת הסבר על דברי הגר"א. לנתיבות העובדה שהנזק מתחדש בכל יום, משמעו שאין הוא נעשה מאליו אלא שהוא מתחדש באופן יזום בכל יום מחדש, ולפיכך הוא דומה להיזק שנעשה בידים.

בנוסף, הנתיבות מבאר טעם נוסף לחיוב לסתום את החלון, שכיון שהנזק מתחדש, הרי יש תביעה עכשוית כלפי המזיק שלא יזיק היום. והעובדה שהוא פתח קודם שהיה הנזק אינה רלוונטית. משמע מהנתיבות שגם אם לא נגדיר את הנזק כנזק בידים אלא כנזק עכשוי, על המזיק להרחיק.

 

ישוב שיטת הגר"א והנתיבות

נסכם את הקושי העיקרי העולה מפסיקות הרמ"א על פי פרשנות הגר"א והנתיבות. לשיטת ר"ח ור"ת הסומך קודם שהובא הדבר הניזוק אינו צריך לסלק נזקו. על כך קשה מדין פפי יונאה, מדוע הוצרכו כותשי השומשמים להרחיק אף שקדמו לפפי יונאה. ותרצו התו' שמאחר והשימוש של המזיק אינו קבוע, עליו להרחיק. תירוץ נוסף, כותשי השומשמים עשו נזק בקרקע משעה שהחלו לכתוש שומשמים ועוד קודם שנבנה האפדנא ומכיון שהנזק הוא מיידי, עליהם להרחיק וכדין בור ש'כל מרא ומרא מרפי' וכו' (הבנה זו בתו' ראה פלפולא חריפתא ב"ב פ"ב, סי' ו אות כ). על כך צ"ב כיצד הסיקו הגר"א והנתיבות שבנזק גדול כקוטרא ובית הכסא (קנה, לו) מודים ר"ח ור"ת שעל הסומך שהקדים נזקו עליו לסלקו. הרי יתכן שהם סוברים שאם מדובר בשימוש קבוע ובנזק שנוצר רק עם בואו של הניזק, אף כשמדובר בנזק גדול מאד, אין עליו להרחיק, שכן, הסומך אינו מוגדר מזיק כלל, כיון שהוא קדם. הקושי עולה גם על הסברי הגר"א והנתיבות ברמ"א (קנד, טז) בדין חלון שקדם בהיתר ומשום דהוי מזיק בידים משעה שנפל הכותל, מדוע כתבו שר"ח ור"ת מודים בכך?

ישוב לשאלה זו עולה משיעורי ר' שמואל (בבא בתרא דף כה עמוד ב אות עא) בהסבר תירוצו השני של התו':

וי"מ בכוונת התוס' דסברת כל מרא ומרא הוא דמה"ט הוי כמזיק בידים, ומזיק בידים ליכא כלל זכות קדימה, וכמ"ש הנתיבות (עי' ריש פירקין)

בשונה מההבנה דלעיל מהפלפולא חריפתא בתירוצו השני של התו' שסיבת ההרחקה היא מפני שהנזק הוא מיידי, הבנת הגר"א והנתיבות בתו' היא, שחופר הבור הוא מזיק בידים את קרקע חבירו ולא רק גירי דיליה. ולפיכך אין לו זכות קדימה.

כך מבאר הנתיבות (ביאורים סי' קנה, סקי"ג) את תירוצו השני של הגהות אשרי (פ"ב, כו) שהוא תירוצו השני של התו':

דהא כתב הגהת אשרי עוד תירוץ, דדמי לבור דבידים קמזיק.

אמנם, יש להעיר שנראה שהנתיבות (ביאורים סקי"א, וסקי"ג) למד שהיזק שנעשה בידים היא סיבה נפרדת מנזק גדול כקוטרא ובית הכסא, שכן מנה אותם בנפרד. אך, נראה שהעקרון הוא משותף, שההיתר של המזיק שלא לסלק היזקו אינו מתקיים בנזק שנעשה בידים או נזק גדול אף אם הוא נעשה מאיליו, כגון קוטרא ובית הכסא. ונראה שהעקרון המשותף נלמד מתירוצו השני של התו', כפי שמציין הגר"א.

נראה כי שורש שיטתם היא שדיני הרחקות נזיקין אינן על פי דיני הנזק אלא על פי תקנות חכמים. ולפיכך במקרים בהם הנזק נעשה בידים או שמדובר בנזק גדול, תיקנו חכמים שעל המזיק להרחיק את עצמו. עקרון זה עולה משיעורי ר' שמואל המבאר את שיטת התו':

מבואר מדברי התוס' (דף יח,ב ד"ה ואי סמיך) דדיני הרחקות ניזקין אינם משום דהוא נחשב מזיק ומשום לתא דאיסור מזיק אתינן עלה, דא"כ מה בכך שגם השני עשה שלא כהוגן וגם הוא מזיק, ואטו משו"ה הותר לו להזיק, אלא תקנת חכמים בעלמא הוא בהלכות שכנים שלא יזיקו אחד את השני.

 

שיטת רעק"א לגבי נזק המתחדש

בדומה להסבר הנתיבות מבאר רעק"א (הובאו דבריו בפת"ש סי' קנד סקט"ז) את חובת ההרחקה של החלון, שמאחר והיזק הראייה הוא נזק המתחדש בכל יום, על המזיק להרחיק עצמו, גם לר"ח ור"ת. אך, נראה מדבריו שאין הוא תולה את חובת ההרחקה בכך שמדובר בנזק בידים, אלא בכך שהוא מתחדש בכל יום, ולפיכך, שהתביעה כלפי המזיק היא עכשוית, שלא להזיק. והחיוב הוא מטעם שהוא גירי דיליה עכשוי. כלומר, ר' יוסי לשיטתו המחייב בגירי דיליה, יחייב בנזק מתחדש גם אם התחלתו הייתה קודם הבאתו של הדבר הניזוק.

אלו דברי רעק"א, כפי שציטטו הפת"ש:

ולענין פתיחת חלון לחורבת חבירו, בזה נראה דעת הפוסקים דצריך לסתום אף דפתח מקודם, ולא מצינו ממש מי שחולק בזה במפורש, די"ל דבחלון שהוא מזיקו ממש בכל יום ומתחדש עליו הנזק לא מהני סמך מקודם, ואף דהרמ"א כתב די"א דגם בחלון לא הוי גירי דיליה זולת בשעת הפתיחה, מכל מקום נראה דרוב הפוסקים חולקים בזה, ולא מצינו מבורר דעת הי"א אלו דהרי הנ"י [ב"ב ט' ע"ב מדפי הרי"ף] קאי בשיטת תוס' [שם י"ז ע"ב ד"ה מרחיקין] דבגפת לא הוי גירי דיליה, ואפ"ה מודה [שם] בחלון, א"כ י"ל דגם תוס' ס"ל כן, א"כ קשה הדבר לומר קים לי...

מרעק"א עולה שלא מצאנו מי שחולק במפורש על כך שבנזק המתחדש בכל יום, על המזיק להרחיק עצמו גם כשסמך בהיתר. ולכן אף שהרמ"א הביא דעת י"א שאינו צריך להרחיק חלונו, כיון שרוב הפוסקים חולקים על כך, ואף לא מבורר מי היא דעת הי"א, אינו יכול לומר קים לי כדעה זו.

[יעויין שם בהגר"א סקע"ו שציין שמקור דעת הי"א היא בדין רפת שקדמה לאוצר ממנו עולה שקדימה בהיתר מועילה גם כשיש היזק מתמשך לאחר מכן].

עקרון זה, שיש לחלק בין נזק שנעשה משעת הסמיכה לנזק המתחדש בכל יום עולה מהראשונים. כן כתב הנמוק"י (ב"ב דף יג, א):

מיהו כיון דמודה רבי יוסי בגיריה נפקא לן לענין דינא בלוקח בית ובו חלון פתוחה לחצרו של מוכר שיש לו לסתום החלון משום היזק ראיה דהוי כגיריה ואף על פי שנעשה החלון ברשותא וקי"ל [לקמן דף סה א] דמוכר בעין יפה מוכר שאני הכא דנזקא לא מזבנינן ליה אבל הלוקח כל הני נזקין דמתני' שסמכן המוכר לכותל אין הלוקח חייב להרחיק שהוא לא סמכן ולא נחשב מזיק אבל הלוקח חלון כל שעה מזיק לו בראייתו[9].

 

סיכום פסיקת הרמ"א ונושאי כליו

מדברי הרמ"א ונושאי הכלים עולה שנפסקה הלכה כר"ח ור"ת שהסומך בהיתר אינו צריך להסיר הזקו גם לאחר שהובא הדבר הניזוק. למרות זאת, יש מקרים בהם יחוייב המזיק להרחיק:

1. על פי הרמ"א (קנה, לו) וכפי שבארוהו הנתיבות והגר"א (שם) בנזק גדול כקוטרא ובית הכסא.

2. על פי הנתיבות (ביאורים סי' קנה,יא, יג) ורעק"א (הובא בפת"ש סי' קנה סקט"ז) בנזק המתחדש בכל יום. ולרעק"א במקרה זה, לא יוכל המזיק לומר קים לי כדעה המקילה.

3. על פי הגר"א והנתיבות בביאור הרמ"א (קנה, לו וסי' קנד, טז) בנזק הנעשה בידים.

4. על פי הרמ"א (קנה, טו) כפי שבארוהו נתיבות (ביאורים סקי"א) והגר"א (סקמ"ג) בנזק שקל להסירו יש עליו חובה להסירו.

5. על פי הרמ"א (קנה,טו) על פי הפלפולא חריפתא (פ"ב, ו אות כ), נזק שכבר בשעה שסמכו עוד קודם שהובא הדבר הניזוק מזיק הסומך את קרקעו וכדו', כבמקרה של חופר בור או נדנוד הקרקע.

 

מהאמור עד כה נוכל להסיק לנדוננו:

במקרה שלפנינו אין ספק שמדובר בנזק גדול מאד, שהרי הוא מסכן את התובע ובני ביתו ומונע את שימושו בחצרו. הוכחה לכך: המדד של חז"ל לנזק גדול הוא קוטרא שהוא עשן ובית הכסא שהוא ריח רע מטריד מאד, או נדנוד קרקע האפדנא. נראה שאבנים מתדרדרות העלולות ליצור נזק ממשי, הגורמות לחשש מתמיד של התובע ומשפחתו וגורמות לכך שלא ניתן להשתמש בחצרם גדול יותר מכל רשימת הנזיקין הגדולים דלעיל.

כמו כן, מדובר בנזק המתחדש בכל יום, שהרי כאמור, הוא נובע גם מדריכה על השפוכת העלולה להפיל סלעים בכל יום מחדש.

כמו כן, באופן שהדרדור נוצר כתוצאה מהדריכה, הרי שהוא נזק בידים.

 

לאור זאת, הן על פי פסיקת הב"י (קנה, טו) ממנו הסקנו ששיטתו היא כשיטת הר"י מיגש שעם בוא הדבר הניזוק על המזיק להרחיק עצמו. והן על פי פסיקת הרמ"א (שם) ונושאי הכלים על השו"ע כפי שצויין, שפסקו כדעת ר"ח ור"ת על המזיק להרחיק עצמו.

 

 

ג.      סיבות חיוב נוספות

1.       תשובת הרא"ש

מדברי הרא"ש בתשובה (קח,י) עולה, שגם בנזק שהוא "לאו גיריה דידיה", מודה רבי יוסי שעל המזיק להרחיק עצמו, כאשר מתקיימים שלושה תנאים: הנזק הוא גדול, תשמישו של הניזק קבוע והניזק אינו יכול לסלק עצמו:

ראובן חפר גומא בחצרו, שמי גשמים יקלחו לתוכה, וכשרבו המים, בוקעין ועוברין דרך חומת מרתף שמעון... נראה לי שראובן חייב לסלק היזקו.

ואף לרבי יוסי, דאמר "על הניזק להרחיק עצמו" היכא דלא הוי גירי דיליה, הכא מודה, כיון דנפיש היזקא דשמעון, וגם תשמיש של שמעון קבוע, ואי איפשר לו לסלק את עצמו, דאין דירה בלא מרתף וחצר. דלא קאמר רבי יוסי אלא בבור ואילן - אף על פי שהבור קדם לאילן, לא יקוץ, שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו. משום דסתם בור הוא מים מכונסין, ובקל יכול הניזק לסלק עצמו ולהרחיק את בורו מן האילן כ"ה אמה, ובור לא הויא כולי האי תשמיש קבוע, לכן הקלו בו חכמים, וגם לא נפיש היזקא כולי האי.

תשובת הרא"ש הובאה בשו"ע (סי' קנה, כ) ויעויין שם דברי הנתיבות ביאורים סק"ג.

כאמור, אין ספק שבנדוננו, מדובר בנזק גדול ביותר, כפי שהוסבר לעיל, כמו כן, תשמישו של התובע ומשפחתו במגרשו הוא קבוע, וכן אין אפשרות לדרוש ממנו להרחיק את נזקו שכן הנזק הוא במרחבי המגרש האחורי של ביתו. אמנם, היה מקום לדחות ולומר שיש לניזק אפשרות להרחיק את הנזק בכך שהוא ייבנה קיר מגן.

אולם יש לדחות זאת על פי הסברו של החזון איש (ב"ב סי' יד סקי"ג) לתשובת הרא"ש. להבנת החזון-איש, תשובת הרא"ש מבוססת על ההבנה ששכנות היא מציאות ייחודית ומורכבת. מחד - זכותו של כל אחד מהשכנים להשתמש ברשותו כאוות נפשו, גם כשהשימוש מפריע לחברו. לכן, אם אדם "עושה בתוך שלו וזהו תשמישו, אין על זה שם מזיק", וכפי שמדגים החזון-איש (ב"ב יג,יא) - אין למנוע מאדם להכניס תינוקות שלו הבוכים בלילות. מאידך - כיוון שהאדם חי לצד שכנים, עליו להימנע מלהשתמש ברשותו כאשר השימוש פוגע באופן משמעותי בשכניו,  הוא נחשב "כעושה בתוך של חבירו", ונחשב "גיריה דידיה" ויש עליו שם מזיק. מגמת חכמים היא, שמירה על איזון צודק בין הצדדים, ו"בזה צריך לשקול בפלס איזה דבר הוא בזכות המזיק ואיזה דבר הוא בזכות הניזק". חכמים השתמשו באופן מושאל בביטוי "גירי דידיה" לאפיון המקרים שבהם השימוש של המזיק אינו לגיטימי, ו"לאו גירי דידיה" לאפיון המקרים שבהם שימושו של המזיק הוא לגיטימי. "גירי דידיה" הוא פעולת נזק גדולה, הנעשית ברשות הניזק, שיש למונעה. לחזון-איש, חיוב ההרחקה נובע משיקול דעת חכמים, שאין לו קריטריונים קשיחים.

לנדוננו, נראה ששיקול הדעת המוטל על בית דין מטה את הכף לטובת הניזק וזאת משום שההשלכות הנזקיות חמורות הן ללא שיעור מול תועלתו של הנתבע מהשפוכת, שהרי עיקר דיורו של התובע נפגע קשות, שכן במצב הנוכחי הוא אינו יכול ואף אינו רשאי לסכן את בני ביתו ביציאה לחצרו האחורית. לעומת הנתבע שיוכל להשתמש במגרשו ללא השפוכת אף אם השימוש יהיה בפחות נוחות.

אף גם זאת, ששיקול הדברים בפלס, מורה שהחובה לבנות מוטלת על המזיק מכוח העובדה, ששכניו של הנתבע בשורת המגרשים הסמוכים לו, בנו קירות ומסלעות על חשבונם כדי למנוע דרדור חול אבנים לשכניהם, הרי שנראה שמדובר בדרישה נורמטיבית וסבירה, מהמזיק למנוע הזקו. גם על כגון זה נאמר 'פוק חזי מאי עמא דבר'. מכך ניתן ללמוד שמלבד השיקולים ההלכתיים שהועלו לעיל בהרחבה, זוהי דעת העולם והמנהג.

מהאמור עולה, שגם אם לא היינו מגדירים את הנזק כגירי דיליה, על פי הגדרות הראשונים שהוזכרו לעיל, שיקול הדעת אותו מעלה הרא"ש בתשובתו, מוביל לכך שעל המזיק להרחיק עצמו.

 

2.       סברת הנתיבות-חיוב מטעם ממונו המזיק

הנתיבות (סי' קנה ביאורים סקי"ח) שואל מדוע במצב שהנזק הוא לאו גירי דיליה, אין ר' יוסי מחייבו להרחיק, והרי יש לו אחריות על שורשי האילן מצד ממונו המזיק?

והוא משיב:

"וע"כ צ"ל, דהד' אבות נזיקין אינו חייב עליהן רק כשאפשר להחזיק ברשותו ובשמירה שלא יזיקו, דאז רחמנא חייביה בשמירה וכשלא שמרו חייבין בתשלומין, אבל הני דחשיב בפרק לא יחפור, הוא באופן דכשיתחייב לשלם ההיזק אין אפשרות לו לעשות תשמיש זה ברשותו כלל, ויתבטל תשמיש זה מרשותו כיון דאי אפשר כלל בעשיה ובשמירה, ובביטול רשות לא חייביה רחמנא".

 

לדעת הנתיבות אין נזקי ד' אבות נזיקין מחייבים את הבעלים באופן שיתבטל תשמישו ורשותו. אך, באופן שהוא יכול לקיים את תשמישו, מחוייב המזיק להרחיק את נזקו גם אם הנזק הוא לאו גירי דיליה, וזאת מחיובי ד' אבות נזיקין.

מכאן לנדוננו, מאחר ועל ידי בניית קיר או מסלעה המזיק אינו מאבד את יכולת השימוש בחצרו, גם על פי הנתיבות יש לחייבו כדין ממונו המזיק.

ד.     מסקנה

מכלל הנימוקים שנתבארו עד כה עלה, שעל הנתבע מוטלת האחריות לסלק את נזקו.

ה.    החלטות

1.       על הנתבע להרחיק הזקו. והוא רשאי לבחור בין החלופות הבאות:

א.      סילוק כל השפוכת.

ב.      בניית קיר תומך או מסלעה לשפוכת במגרשו של הנתבע וזאת על פי הנחיית המהנדס.

2.       על הנתבע להודיע לבית הדין, מהי העדפתו בין שתי החלופות בתוך עשרה ימים מיום הוצאת פסק דין זה.

3.       כל ההוצאות לסילוק הנזק מוטלות על הנתבע.

4.       על הנתבע לסיים ולסלק את הנזק באחת מהדרכים שנתבארו בסעיף ה,1 בתוך 45 יום מהתאריך הנקוב על פסק הדין.

"והאמת והשלום אהבו"

פסק הדין ניתן ביום ז' מרחשון תשפ"א

בזאת באנו על החתום

__________________

__________________

__________________

הרב אלעזר הבר

הרב ציון כהן

הרב רפאל טסמה

 


[1] וע' חזו"א ב"ב סי' י' סק"א המפרש את הגמ' בשני אופנים בפירושו הראשון כתב שהנמיה הייתה על הסולם עוד קודם שקרבו לשובך. לפירוש זה, מדובר בפעולה ישירה של מקרב הסולם להביא את הנמיה לשובך. בפירושו השני הוא כותב שדרך הנמיה להתקרב לסולם עם הנחתו בסמוך לשובך. מלשון רש"י נראה כפירוש השני. אך, יעויין בשיטה מקובצת ב"ב דף כו,א ד"ה וא"ת, בשם התו' שאנץ, ממנו משמע כפירוש הראשון בחזון איש.

[2] כך בארו הרא"ש (ב"ב פ"ב, ג) והטור (חו"מ סי' קנה) את שיטת הרי"ף שאין היתר לסמוך קודם שבא הדבר הניזוק. כן עולה מרש"י (דף יח, א ד"ה 'דקתני עלה'), ובמסקנת הגמ' בדף יח, ב (רש"י ד"ה על המזיק) וכך נקט הטור (קנה,מז) בדעתו, אולם צ"ב האם דברי רש"י הם לשיטת חכמים בלבד או גם לר' יוסי, כך כפי הנראה הקשה עליו הב"י שם שהאיסור לסמוך שייחס לרש"י אמור על פי שטת חכמים ולא לר' יוסי, כפי שבאר קושייתו הדרישה שם וראה בדרישה תירוץ. וכן חלקו על הבנת הטור בשיטת רש"י, גם רעק"א (קונטרס מילי דנזיקין) ונתיבות המשפט (קנה סקי"ג) ולדעתם רש"י כתב דבריו לשיטת חכמים ולא לר' יוסי וכפירוש התו'.  שורש שיטת רש"י ורי"ף נעוץ בכך שהגמ' בדף יח, ב לא חזרה מהאוקימתא המעמידה את המשנה מרחיקין את המשרה, בלוקח.  כשיטתם כתב  רמב"ן (ב"ב דף יח,א ד"ה הא דאקשינן) וכן דעת המאירי (שם דף  יז, א ד"ה אמר המאירי).

[3] כך היא דעת ר"ח ור"ת שהובאה בתו' (דף יח,ב ד"ה וסבר, מקור דעת ר"ת (ספר הישר סי' תרטז)). לדעתם, כתוצאה מקושיית הגמ' מהמשנה 'מרחיקין  את המשרה' בדף יח, ב חזר רבא והודה לאביי שבכל הנזיקין למעט בור, מותר לסמוך כל עוד אין את הדבר הניזוק, והסומך אינו נקרא מזיק. נראה כי הר"ח לשיטתו כפי שהובאה דעתו בתו' (דף כב, ב ד"ה לימא) שהחיוב בגירי הוא מפני שהנזק מתחיל מאותה שעה, ולפי זה אם קדם המזיק, לא החל הנזק ולכן אינו חייב להרחיק גם לאחר שהניזק הניח נזקו (וע' שו"ת רעק"א (מהדו"ק סי' קנא קונטרס מילי דנזיקין) המביא שלוש הוכחות לכך שלתו' "אף לאחר שבנה זה כותלו אין צריך להרחיק הגפת שסמך מקודם"). כן היא שיטת ר' יונה במקום נוסף (דף יח, ב ד"ה עלה, וד"ה ולעניין פסקא). דעת המגיד משנה (שכנים פ"ט,ד) שהרמב"ם פסק כר"ח. וכן דעת הנמוקי יוסף (דף ט,א מדפי הרי"ף ד"ה אביי), וכן היא דעת היד רמה (אות כו).

[4] מקור ההבחנה תו' (ב"ב דף יז, ב ד"ה מרחיקין).

[5] בדומה לכך באר המאירי (דף יז, א ד"ה אמר).

[6] כן עולה מהר"י מיגש (הובא בשטמ"ק דף יח, ב ד"ה ת"ש). בשיטת הרמב"ם, לעיל בהערה 3 הובאה דעת המגיד משנה (שכנים פ"ט,ד) שאין חובת הרחקה כל עוד אין ניזק, למעט בבור. וכמו כן, אם קדם המזיק לבניית כותל הניזק, אינו חייב להרחיק נזקו גם לאחר בניית הכותל, כשיטת ר"ח ור"ת. וע"ש בלח"מ שהקשה על המ"מ מהלכה יב שם, שדווקא אם קדם רפת לאוצר אינו חייב להרחיק משום שדירה שאני, משמע שבשאר הרחקות צריך להרחיק אף שקדם המזיק ובמשנת ר' אהרן  (פ"י הלכה ה סי' ג) וכן באבי עזרי (קונטרס הרחקת נזיקין אות ב) יישבו את הקושי בכך שהרמב"ם כר"י מיגש שבשאר נזיקין רשאי לסמוך ועם בוא הניזק עליו להרחיק, ובחנות שאני שגם לאחר בוא הניזק אינו חייב להרחיק.   אחרונים אלו מדייקים שהרמב"ם כר"י מיגש מכך שכתב הרמב"ם שיש להרחיק מכותל חבירו מלהזיקו ואינו מבחין אם קדם הנזק או קדם הכותל. בסברת שיטה זו, כתב שם ר' אהרן שאף שסמך בהיתר עליו להרחיק כשיש דבר הניזוק משום שחלה עליו חובת הרחקה מצד ממונו המזיק.      כשיטה הר"י מיגש באר בשו"ת פני יהושע (חו"מ סימן ח) את שיטת הרא"ש. לעומת זאת, רעק"א (שו"ת מהדו"ק סי' קנא) באר את שיטת הרא"ש, שרק בנזקים שאינם גירי דיליה זכה הסומך בהקדמתו, אך בנזקים שהם גירי דיליה עליו להרחיק לאחר שהובא הדבר הניזוק. לעומתם החזו"א (ב"ב סי' י סק"ח) באר את הרא"ש כשיטת התו' שאין חובת הרחקה גם לאחר בוא הניזק. וכן עולה מתשובת הרא"ש סוף כלל צח שתובא בהמשך.

[7] אולם צריך בירור בשיטת הרא"ש, שכן, הבנה זו שהרא"ש כר"י מיגש סותרת למה שכתב הרא"ש עצמו בתשובה סוף כלל צח, ואשר הובאה בטור סי' קנד, כב שהלכה כר"י בתו' שאין צריך לסלק ההזק כשהגיע הניזק וכפי שעולה מהתשובה שם שתובא בהמשך.

 

[8] כן הוא בפרי מגדים (או"ח א"א סי' שא סקכ"ז ובסימן תכט א"א סק"ב) וכן כתב הש"ך יו"ד (סוף סימן רמב בקיצור הנהגת איסור והיתר אות ה) ואחרונים נוספים.

[9] וע' גם בשיעורי ר' שמואל ב"ב דף כה,ב שיש המבארים כך את התירוץ הראשון של התו' בדף כה,ב מדוע בתשמיש שאינו קבוע על המזיק להסתלק, זאת משום שהזקו מתחדש בכל יום. זו לשונו:"וכפשוטו כוונתם דבתשמיש שאינו קבוע ליכא קדימה, משום דחשיב כל יום כתשמיש מחודש וליכא בזה היכ"ת דקדימה, דשימושו דאמש אינו שייך להיום". הסבר זה שונה מהסבר הגהות אשר"י לתירוץ זה, שהסיבה לדרישת הסילוק היא מפני שקל לסלק הזק שאינו קבוע.