בס"ד


מס. סידורי:13311

תביעת הוצאות שנגרמו עקב תביעה בבית דין ובערכאות

שם בית דין:
דיינים:
הרב פלדמן משה
תקציר:
פסק הדין:
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך:

 

התובע את חבירו בב"ד והפסיד אינו משלם לנתבע ההוצאות

א. איתא בגמ' (סנהדרין לא:)

כי אתא רב דמי אמר ר' יוחנן התוקף את חבירו בדין, אחד אומר נידון כאן ואחד אומר נלך למקום אחר כופים אותו לילך למקום הועד, אמר לפניו ר"א רבי מי שנושה בחבירו מנה יוציא מנה על מנה, אלא כופין אותו ודן בעירו,

והרא"ש (סי' מ') כתב וז"ל

מכאן ראיה מי שמתחייב בדין אינו משלם לכשכנגדו יציאותיו אע"פ שהזקיקו לדון בעיר אחרת, אבל אם היה מסרב לבוא לב"ד והוצרך התובע להוציא הוצאות לכופו לירד עמו לדין הי' ר"מ מחייבו לפרוע כל הוצאותיו.

ב. בשו"ת הרשב"א (ח"א סי' תתק"מ) כתב שנשאל טוען ונטען שבאו לדון והוצרך להוציא הוצאות כדי שיזכה בדין וזכה, אם חייב לשלם לו ההוצאות מן הדין אם לאו, ואם אין מחייבים מן הדין על ההוצאות אם יש תקנה בזה מן הגאונים ז"ל משום נעילת דלת.

והשיב דמבואר בגמ' ששניהם נותנים השכר שהרי כתוב שלא יוציא מנה על מאתיים ואם הלוה משלם ההוצאות אז איזה מנה על מאתים יש, וממשיך שם ואם תבעו בערכאות של גוים והוצרך להוציא הוצאות בדיינין וכו', ואפילו סרב הנתבע ומתוך סירובו הוצרך להעמידו בערכאות ולהוציא הוצאות ג"כ בזה יראה לי שאינו חייב דאינו אלא גרמא בנזיקין בעלמא, ואינו דומה לדינא דגרמי שעושה מעשה בגוף הדבר שהוא מזיקו כשורף שטרותיו של חבירו ודומין לו, וכן אינו דומה להוצאות דפיתחא משום דב"ד מחייבין אותו על שסירב לבא לפניהם ליום שקובעים.

ג. וכן נפסק בשו"ע (סי' י"ד סעי' ה') המתחייב בדין אינו חייב לשלם לשכנגדו יציאותיו אע"פ שהזקיקו לדון בעיר אחרת, והישועות ישראל שם (עי"מ סק"ד, חה"מ סק"ה) הביא דמקור דין השו"ע דהמתחייב א"צ לשלם הוצאות, זהו מהגמ' בסהנדרין דאין הלוה יכול לומר לב"ד בהגדול קאזלינא דיצטרך להוציא מאתים על מנה, ומוכח שלא משלם ההוצאות כי אם הי' צריך לשלם על ההוצאות, הי' צריך להחזיר, ומחדש דזהו דווקא בכפה המלוה את הלוה ויצא הלוה חייב בזה א"צ הלוה לשלם לו ההוצאות דע"ד הנאתו עשה, אבל במקום שכפה המלוה את הלוה ונמצא שהמלוה שיקר בתביעתו שנתברר שלא הי' חייב לו, בזה וודאי חייב המלוה להחזיר לו ההוצאות דע"י הכפי' שלו הוצרך להוציא הוצאות והרי איבד מעותיו של זה ע"י גרמתו, ודמי ממש ללך ואני אבוא אחריך ולא בא דצריך לשלם לו ההוצאות.

באופן שסירב לדין והתובע הי' צריך להוציא הוצאות כדי לכופו לדין

ד. המחבר בהמשך (סעיף ה') כותב שאם הי' מסרב לבוא לבית דין והוצרך התובע להוציא הוצאותיו לכופו לירד לדין חייב לפרוע כל הוצאותיו, מקור דין זה הוא מהרא"ש בסנהדרין (שהובא לעיל) בשם ר"מ, וכן מתשו' הרא"ש (כלל ק"ז סי' ו') שהביא דין זה, והסמ"ע (סקכ"ח) דזהו דווקא אם יצא הנתבע חייב בדין, ומוכיח זאת מתשו' הריב"ש דהנתבע חיב לשלם הוצאות סרבנות אם יצא חייב בדינו, אבל אם יצא זכאי בדינו פטור מלשלם הסרבנות.

בשו"ת ושב הכהן (סי' צ"ט) חולק על הסמ"ע וס"ל דגם אם הנתבע יצא זכאי בדין חייב לשלם את ההוצאות שנגרם עקב סירובו, מלבד אם יש לו התנצלות על הסירוב וסיבה מוצדקת לסירובו, הדין דאינו חייב לשלם על ההוצאות שנגרמו עקב סירובו.

אבל התומים (תומים סק"ד, אורים סקכ"ג) סובר דגם אם הסרבן זכה בדין צריך לשלם הוצאות לתובע דלא הי' לו לסרב ולגרום הוצאות לחבירו וחייב משום מזיק, וזה רק במקרה שהתובע חשב שהדין עמו, רק הבי"ד פסקו אחרת, אבל אם התביעה היתה בטענת שקר ותרמית, הדין הוא דאין חייב לשלם כיון שלא הי' לו לתובעו, וכותב שזה דבר ברור, רק לא מצא זאת בפוסקים, וכן פסק הנתיבות (ביאורים סק"ד).

ה. הערוך השולחן (סי' י"ד סעי' י') פסק כתומים וז"ל

הנתבע שסירב לבא לב"ד והוכרח התובע להוציא עליו הוצאות ויצא הנתבע חייב בדין צריך לשלם כל ההוצאות להתובע, ואם יצא זכאי אזי אם התובע תבע בערמה איגלאי מילתא שביושר סירב א"ע וא"צ לשלם, אבל אם לא תבעו בערמה אלא שהיה סובר שהדין עמו צריך לשלם, דעכ"פ היה לו לעמוד עמו בדין ודבר זה תלוי בהבנת הדיינים, ואף אם יצא הנתבע חייב בדין אף שהוצאות התובע לא היה מפני סירובו של הנתבע, אלא שהתובע הוכרח לדון עמו בעיר אחרת כגון שלא היה ב"ד במקומם או ע"פ הפרטים שנתבארו מקודם ועלה לו הוצאות א"צ הנתבע לשלם לו אף שיצא חייב כיון שעשה ע"פ הדין עכ"ל,

היינו דס"ל דאם הנתבע יצא זכאי בדין דנתברר דכל התביעה היתה בערמה ללא שום בסיס, הנתבע אינו צריך לשלם על הוצאות שנגרמו עקב סירובו.

מקור האיסור לתבוע בערכאות

ו. איתא בברייתא (גיטין פח:)

היה ר"ט אומר כל מקום שאתה מוצא אגוריאות של עובדי כוכבים אע"פ שדיניהם כדיני ישראל אי אתה רשאי להיזקק להם שנאמר ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם,

וכן פסק הרמב"ם (פכ"ו מהל' סנהדרין ה"ז)

כל הדן בדיני הגוים ובערכאות שלהם אע"פ שהיו דיניהם כדיני ישראל הרי זה רשע וכאלו חרף והרים יד בתורת משה רבנו, שנא' ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם, לפניהם ולא לפני גוים לפניהם ולא הדיוטת,

והרמב"ן על התורה (משפטים כ"א א') כתב שאפילו נתרצו שני הבעלי דינים לילך לפני דייני גוים אסור, אפי' בדין שדנים כדינינו.

ז. החזו"א (סנהדרין סי' ט"ו סק"ד) כתב וז"ל

ואין נפקותא בין בא לפני אינם ישראלים ובין ישראל ששופט ע"פ חוקים בדוים, ועוד הדבר יותר מגונה שהמירו את משפטי התורה על משפטי ההבל, ואם יסכימו בני העיר על זה אין בהסכמתם ממש ואם יכופו ע"ז משפטם גזלנותא ועושק ומרימים יד בתורת משה.

ח. בשו"ת הרדב"ז (ח"ד סי' אלף ק"צ (ק"כ) בסוף התשובה) כתב וז"ל

ולענין מה ששאלת אם הוא יוצא לערכאותיהם מה ענשו, הרי ענשו חמור יותר מן הגזל והעושק והחמס כי כל אחד מאלו אפשר שיעשה תשובה כיון שיודעים שגזלו אבל זה חושב שזכה בדין והוא לא זכה, ודומה לאותן כ"ד דברים שמעכבין את התשובה, ומלבד זה משפיל ומפיל חומת תורתינו ומאפיל אור הדת באומרם אויבינו פלילים שאין דיני תורתינו אמת, כיון שהם הפך דינם עד שהם צריכין לומר שהחלפנו את התורה ואת דיניה או שנתבטלה ובאה אחרת תחתיה ונמצא שם שמים מתחלל על ידו, ועוד שגורם לשכינה שתסתלק מישראל לפי שנותן כח לאל אחר.

ט. ידועים הדברים של הגרצ"פ פראנק, הובא בשו"ת ציץ אליעזר (חי"ב סי' פ"ב) שמשיב לעו"ד שמנסה לטעון דבערכאות של ישראל כיון שזה בארץ ישראל לא נכלל באיסור ערכאות, והשיב שם ובתוך הדברים כתב וז"ל

וכל הדברים הללו נאמרים ג"כ על יהודי ששופט ליהודים בדיני הגוים שלא ע"פ תוה"ק ובודאי השופט הזה הוא בכל זה שהוא רשע ומרים יד בתורת משה וזה גרוע מגוי, שהגוי אינו מצווה לדון דוקא בדיני ישראל, אבל יהודי זה אף על פי שחטא ישראל הוא ומצווה על כל דיני התורה כי בישראל אפילו המלך בעצמו מוזהר לשמור ולקיים כל דברי התורה, ואין דבר בעולם שיצא ח"ו ממסגרת התורה הכתובה והמסורה לנו מסיני וכו' שזה ברור ופשוט ששופטים הללו ערכאות הם לכל דבר וכל ההולך אצלם הוא מרים יד בתורת משה, ומרה תהיה אחריתו של המחזק אותם.

י. וכן נפסק בשו"ע (חו"מ סי' כ"ו סעי' א') אסור לדון בפני דייני עכו"ם ובערכאות שלהם אפילו בדין שדנים כישראל, ואפילו נתרצו ב' בעלי דינים לדון בפניהם אסור וכל הבא לדון בפניהם הרי זה רשע וכאלו חירף וגידף והרים יד בתורת מרע"ה, ובסמ"ע (סק"א) הביא שאפי' בדבר המותר למיעבד דינא לנפשיה, אסור לעשותו ע"י עכו"ם.

באם הלכו לערכאות ופסקו שלא כדין תורה האם יכולים לנהוג כך

יא. הרעק"א (בגליון על השו"ע בסי' כ"ו א') הביא מתשו' התשב"ץ (ח"ב סי' ר"צ) ואם הוציא ממון ע"י ערכאות אם אין כן בדיני ישראל הממון גזל בידו ואם קדש בזה אשה אינה מקודשת והוא פסול לעדות כמו כל גזלן, וכשמעיינים בתשב"ץ נראה דאיירי שכפה את הבעל דין השני לילך לערכאות, ובריש דבריו כתב שזה איסור תורה, ועיין בחוקות חיים (חו"מ סי' א') שהביא מהראשונים דזה איסור תורה.

אבל אם שני הצדדים הסכימו לדון אצל ישראל ע"פ חוקי הערכאות, הנתיבות (סי' ס"ו סקל"ד) סובר דהדברים פשוטים מאוד דאם קבלו עליהם דין העכו"ם יכולים לדון בדיני עכו"ם כיון שקבלו עליהם, היינו שאם קיבלו עליהם דיני העכו"ם יכולים דייני ישראל לדון כדיני העכו"ם, [וע"ע סמ"ע (ס"א סקי"ד) ש"ך (סקי"ד) ובגר"א שם ויש בזה אריכות, ואין כאן מקומו].

באופן שמסרב לבא לבית דין, מתירים לו ב"ד לפנות לערכאות

יב. איתא בגמ' (ב"ק צ"ב:) אמר ליה רבא לרבה בר מרי מנא הא מילתא דאמרי אינשי קרית חברך ולא ענך רמי גודא רבה שדי עלויה אמר ליה יען טהרתיך ולא טהרת מטומאתך לא תטהרי עוד, וכתב שם הרא"ש (סי' י"ז)

מכאן פסק רב פלטוי ראובן שיש לו תביעה על שמעון ומסרב לבא עמו לבית דין שרשאי להביאו לערכאות של גוים כדי להוציא את שלו מתחת ידו,

וכן נפסק בשו"ע (סי' כ"ו סעי' ב')

היתה יד העכו"ם תקיפה ובעל דינו אלם ואינו יכול להציל ממנו בדייני ישראל יתבענו לדייני ישראל תחלה, אם לא רצה לבא נוטל רשות מבי"ד ומציל הדייני עכו"ם מיד בעל דינו.

בתובע ברשות ב"ד מחויב הנתבע לשלם ההוצאות לתובע

יג. הרמ"א שמכריע כשיטת הרא"ש שחייב לשלם ההוצאות, כתב הרמ"א ובלבד שיעשה ברשות בי"ד, וכן פסק בתשו' מהרשד"ם (חו"מ סי' ל"ה) שאם תבעו בבי"ד וסירב לבא, לכו"ע הנתבע צריך לשלם ההוצאות, וכן הפתחי תשובה (סי' י"ד סקי"ד) מביא תשו' ושב הכהן שפסק שאם עשאו ברשות בי"ד, חייב הנתבע לשלם ההוצאות לתובע שנגרם לו מחמת שלא בא לב"ד.

בתובע בערכאות ללא רשות מב"ד, והפסיד הנתבע, חייב התובע לשלם לנתבע ההפסד שנגרם מהתביעה

יד. בשו"ת דברי חיים (חו"מ ח"ב סי' א') הביא שאלה שהתובע משותפו מעות ושותפו טוען שנפסד וחייב לשלם לו על ההפסד, ושראה התובע שעל פי דין תורה לא יזכה הלך לערכאות, וגרם לחבירו הוצאות, ושראה שלא זכה בערכאות חזר לב"ד לפסוק כדין תורה, וחבירו משיב לו שקודם ישלם לו הוצאות, ורק אח"כ ידון אתו.

והשיב הדברי חיים שהדין שקודם צריך לשלם על ההיזק שנגרם לו מתביעתו בערכאות, ואח"כ יזקק להשיב על טענתו, רק מאי דיש לעיין בזה דהרי אחרי שהלך לערכאות, פסק הרמ"א בס' כ"ו שאין נזקקין לו בדין תורה, ומדוע בתשובתו לא הזכיר כלל מענין זה, וצ"ע, וכן בתשו' מבי"ט (ח"ג סי' י"ב) בנדון של מי שהלך נגד הבי"ד, חייב המבי"ט בהוצאותיו של הבעל דין השני.

שיטת הרדב"ז דהתובע בערכאות ללא התר מב"ד ומפסיד הנתבע, הדין הוא דהתובע נחשב למוסר

טו. בתשו' הרדב"ז (ח"א סי' קע"ב) בנדון שראובן ושמעון נתעצמו בדין שביררו דיינים לדון בינהים, ומתוך קושי הבעלי דינים לא יכלו לדון, והדיין אשר בירר ראובן, אמר לו לא יכלתי לדון את שמעון שהוא אדם קשה לך לפני ערכאותיהם של עכו"ם, וכן עשה, והוציא משמעון מעות, וגם הפסידו שוחד לשופטים ולסופרים ולעדים, ושוב נתברר שהדין עם שמעון, ממילא שמעון תובע ההפסד כדין מוסר, האם חייב על ההוצאות שגרם, או שכיון שאחד מהדיינים התיר לו הדין הוא דמותר ואינו חייב על ההוצאות.

והשיב שראובן עבר על התורה וחייב לשלם מה שהפסיד שמעון, שלא הי' לו לסמוך על דיין שהוא בירר לעצמו, והי' צריך לשאל לבי"ד קבוע שבעיר, ומאריך שם בגדר של דיין שבירר שאין לו כח של בי"ד, ולא יכולים לדון בדין מסרב, ולבסוף מסיק שחייב לפרוע מה שהפסידו מדין מוסר, ורק מה שברור שהזיק, אבל מה שזה רק מאומדנות והוכחות זה אי אפשר לחייב, המבואר מדברי הרדב"ז דהתובע שגרם הוצאות לנתבע נחשב כמוסר וחייב לשלם מאי דברירא היזקא.

באופן שמסרב לבא לדין, וב"ד התירו לו לפנות לערכאות, האם ב"ד גובים מהנתבע ההוצאות שנגרם לתובע מהתביעה

טז. הרשב"א בתשובה (ח"א סי' תתק"מ שהובא לעיל) כתב וז"ל ואפילו סרב הנתבע ומתוך סירובו הוצרך להעמיד בערכאות ולהוציא הוצאות ג"כ בזה יראה לי שאינו חייב דאינו אלא גרמא בנזיקין בעלמא, ואינו דומה לדינא דגרמי שעושה מעשה בגוף הדבר שהוא מזיקו כשורף שטרותיו של חבירו, המבואר מדבריו דההוצאות שנגרם לו מסירובו לבא לבי"ד זה נחשב לגרמא.

יז. כתב הרא"ש בתשו' (כלל ע"ג סי' ב') וז"ל וששאלת מאימתי חייב המסרב לתת יציאותיו שכנגדו, משעה שנכתב עליו סרבונות או שלשים לאחר מכאן, נראה לי משעה שנעשה סרבן אפילו קודם שנכתב הסרבנות, המבואר מדבריו שאם הסיבה שתבעו בערכאות כיון שלא בא לדין, וגרם להוצאות, הדין הוא דחייב הסרבן לשלם ההוצאות, וכן פסק (סנהדרין פ"ג סי' מ' דהובא לעיל).

הרמ"א פסק כשיטת הרא"ש שנחשב גרמי על ההוצאות שנגרם מהתביעה וחייב לשלם

יח. המחבר (חו"מ סי' י"ד סעי' ה') הביא את שני הדעות ועל שיטת הרא"ש שחייב לשלם לו הוצאותיו, כתב הרמ"א שכן נראה לו עיקר, ובלבד שעשאו ברשות ב"ד, והש"ך (סקי"ד) הביא שכן פסק ביש"ש (ב"ק פ"י סי' י"ד) וז"ל וכן כל הוצאות שמוציא כדי לכופו, כשהוא מסרב, אבל שאר הוצאות כגון שהלך בעבורו למקום פלוני, או שכר שליח אחר המעות אינו משלם וכו', ואם הוציא הוצאות בערכאות של גוים שהי' דן בפניהם אין צריך לשלם וכו', אם לא שנטל רשות מב"ד, המבואר מדבריו דרק ההיזק שנהי' לו מזה שסירב חייב לשלם, ז"א רק ההיזק שמוכרח להיות, ולא מה שניזק מהמסביב לזה, וכן נפסק בשו"ת אגרות משה (ח"ב סי' כ"ו).

ביאור הגר"א במח' הרשב"א והרא"ש

יט. בביאור הגר"א (סק"ל) מבאר דהרשב"א והרא"ש נחלקו במח' הראשונים ביסוד החילוק בין גרמא לגרמי, דהרשב"א ס"ל כשיטת תוס' (ב"ב כב: ד"ה זאת אומרת) דהחילוק בין גרמא לגרמי הוא שגרמי שהוא עושה בעצמו ההיזק ובשעת מעשה בא ההיזק זה גרמי ז"א ברי הזיקא ושהנזק נהיה מיד, וממילא בסרבן אין מעשה ההיזק בא מיד, ממילא זה נחשב רק לגרמא ופטור, אבל הרא"ש ס"ל כשיטת הריצב"א בתוס' שבאמת אין הבדל מבחינת ההיזק בין גרמא לגרמי, רק מאי דבגרמי חייב כיון שזה יותר שכיח לכן קנסו בזה חכמים, וממילא סירוב דין דנחשב כדבר דשכיח הדין הוא דחייב לשלם מדין קנס, וכן מכריע בלבוש (סי' י"ד סעי' ד') שהנתבע חייב לשלם הכל מדינא דגרמי.

כ. הנתיבות (סי' י"ד סק"ה) מחדש דמאי דצריכים לשלם הוצאות זה רק הוצאות שהוציא בשביל עצם הדין צריך לשלם, אבל אם נתן שוחד לערכאות זה לא צריך לשלם, ולפי ביאור הגר"א מובן היטב כיון דכל החיוב זה גרמי משום קנס, רק מה ששכיח מחייבים, אבל שוחד דזה לא שכיח לא מחייבים לשלם.

בטענת מלוה ע"פ שלא ברור לב"ד החיוב אם מתירים לפנות לערכאות

כא. הנתיבות (סי' י"ד סק"ה, כ"ו סק"ו, ובחידושים סק"ח) מחדש דדוקא שהב"ד יודעים שחייב ע"פ דין כגון שיש לו שטר או הוכחה אחרת, אבל אם אין ב"ד יודעים בבירור שחייב לו כגון מלוה ע"פ או שיש טענות אחרות, אין הב"ד נותנים לו רשות לילך לערכאות.

האמרי בינה (דיינים סי' כ"ז) אחר שהביא שיטת הנתיבות כתב וז"ל ומלבד דסוגיא בעלמא אזלי בתר איפכא, ונותנין בכל ב"ד רשות ללכת בערכאות נגד מסרב, דאל"כ לא שבקת חיי וכ"א שיש לו דו"ד עם חבירו, אם אין ידוע לב"ד מחוב ברור זה יפסיד את שלו, ומאריך שם ומוכיח מהרא"ש בב"ק וכן מהמהריב"ל שגם אם אין ברור לנו שהדין עמו, מ"מ כיון שיש לו תביעה, ומסרב לבוא לב"ד רשאי להביאו לערכאות של עכו"ם כדי להוציא את שלו, וכן פסק בערך שי (סי' כ"ו ב'), והדברי גאונים (כלל נ"ב אות ג') הביא הנתיבות וכתב וז"ל וראיתי בכתבי הרב מוהר"ם אב"ד דפה ז"ל שהשיג עליו ודחו כל ראיותיו והוכיח מכמה מקומות דאף אם אין ידוע החוב לבי"ד כשמסרב לבוא לדין, נותנין לו הבי"ד רשות, ומחויב המסרב לשלם לו הוצאותיו.

לילך לערכאות לכופו לדין תורה

כב. המרדכי (ב"ק סי' קי"ז, קי"ח, קצ"ה, הובא בדרכי משה כ"ו א') כתב דאפילו אין עושה שום מעשה רק כופהו בדין גוים שיעמוד בדין ישראל ראוי למתחו על העמוד, וכן נפסק ברמ"א בשו"ע (סי' כ"ו סעי' א').

אולם בשו"ת ושב הכהן (צ"ט בסופו) כתב וז"ל

אבל אם כפה אותו ע"י ערכאות שיעמוד עמו בדין ישראל כיון שסירב מלעמוד לדין והוצרך לכופו ע"י ערכאות יש לומר שחייב הנתבע לשלם לו הוצאותיו לתובע, אפי' שלא עשאו ברשות ב"ד, רק כיון שעשה זאת מחמת סירובו של הנתבע לדון לכן חייב לשלם זאת המוכח שבסרבן מותר לכופו ע"י ערכאות ללא רשות ב"ד דלא כמרדכי ופסק הרמ"א.

האם צריך רשות מב"ד דוקא או דסגי התר מבורר

כג. מתשו' הרידב"ז (שהובאה לעיל) הוכיחו פוסקי זמנינו דברשות בי"ד זהו דוקא ב"ד ולא בורר, אבל שמעיינים נראה שיש לדון בזה כיון דהרידב"ז איירי מבורר שהי' לצד אחד, לכן לא יכול לפסוק דין מסרב, אבל לומר שרק בי"ד קבוע יכול לפסוק מי אמר, [וע"ע בתשו' הרשב"א (ח"ב רל"ד, שי"ח) שכתב שבקבלו עליהם בי"ד של שנים, יש לזה דין כב"ד ויש הרבה מה להאריך בענין זה, ואין כאן מקומו].

בשו"ת מהרש"ם (ח"ד סי' ק"ה בסו"ד) וז"ל

ומה ששאל אי אב"ד יחידי רשאי ליתן רשות לתבוע בערכאות את המסרב לבא לפניו לדין, לפענ"ד כיון דמבואר בתשו' ב"ח (סי' קכ"א) דבמדינתינו שמקבלין הרב לזמן קצוב הו"ל כקבלוהו בפי' לדין ביחיד, המבואר בתשו' רדב"ז דאם קבלוהו הציבור גם ההודאה לפניו הוי הודאה עכ"ל,

היינו דס"ל דכל מה דאב"ד יחידי יכול ליתן היתר לתבוע בערכאות, כיון דקבלו עליהם, ולולא זאת לכאורה יחידי לא יכול להתיר לערכאות.

התומים (סי' כ"ו סק"ז) הביא כנה"ג שצריך שיהא מבורר בב' עדים שאינו רוצה לבא, דהואיל והיא מילתא דממון אין ע"א נאמן, וכתב ע"ז ולא ראיתי נוהגין כן, ולבסוף מסיק והעיקר הא מילתא דאסורא לילך לדייני גוים, וקי"ל ע"א נאמן באיסורים הקילו, ומ"מ יש לחוש להוראת בעל הכנה"ג הנ"ל, דמסתבר דבריו מבלי ליתן רשות ב"ד כי אם ע"י שני שלוחי ב"ד.

הדברי גאונים (כלל נ"ב אות ד') הביא מהשו"ת נאות דשא (סי' נ"ב) שדן במי שמזמין את חבירו לילך עמו לד"ת ולא רצה הנתבע לילך לד"ת והלך כנגדו בערכאות וגרם הוצאות לנתבע, ופסק שם דדוקא לענין שיתחייב הסרבן לשלם לתובע ההוצאות בעינן רשות בי"ד, אבל לענין שלא יצטרך התובע לשלם להנתבע יציאותיו סגי בסירוב לבד אף שלא הי' לו רשות בי"ד, והביא את תשו' הדברי חיים (חו"מ סי' מ"ו) בא"ד שרשות בי"ד זה שהתובע יוכל ליתבע מהנתבע ההוצאות, אבל לגבי שהתובע היה פטור על ההוצאות של הנתבע לזה מספיק שהתרה בו.

שומת ההוצאות

כד. פסק הרמ"א (סוף סעיף ה')

כשהסרבן צריך לשלם ההוצאות אין אומרים שישבע כמה הוציא ויטול אלא צריך לברר כמה הוציא, או הב"ד ישומו לו הוצאותיו וכזה ישלם לו,

ומקורו מתשו' הרא"ש, ומבאר הסמ"ע (סק"ל) דלהוציא ממון מחבירו לא נאמן ע"פ שבועה רק צריך לברר, ומביא את הע"ש דלא כל כמיניה שיוציא מה שירצה על דעת שזה ישלם לו הכל, אבל הש"ך (סקט"ז) סובר דבתשו' הרא"ש כתוב צריך לברר והב"ד ישומו לו, ז"א צריך גם בירור וגם שומא, ואחד מהם לא מספיק, דבירור לבד לא מספיק שלא יוציא כפי מה שרוצה, ושומא לבד לא מספיק כי אולי לא הוציא כל זאת, וע"פ זה מובן הע"ש דהסמ"ע משיג עליו.

אמנם זה ברור דמאי דאמרינן דמשלם הוצאות זה רק הוצאות שהכרחיות לתביעה, וכלשון השער משפט (סקי"ד) ואם הוציא בדרך הממוצע, אבל אם הוציא הוצאות שהם לא הכרחיות לתביעה, את זה לא משלם, כדפסק בתשו' מהרש"ם (ח"א סוף סי' ח') וז"ל

ובדבר ההוצאות שתבע ראובן וכו' דאין חיוב על יהודה אלא בהוצאות התביעה בדין אומות העולם, ולא בהוצאות רבות שגרם ע"י עיכוב שהב"ד לא נתנו רשות לזה בדבר שאין לו קץ וגורם היזקות רבות.

כה. הנתיבות (סי' י"ד ביאורים ו', חידושים י"ח) מחדש שבאופן שאי אפשר לברר ולא ע"פ שומא הדין כתומים (סק"ה) שנשבע ונוטל, וכשב"ד שמים סובר הנתיבות דשמים בפחות שבשומות, וכן שמים רק את ההוצאות שמוכרח להיות כמבואר לעיל [ביש"ש דהש"ך פוסק זאת], אבל הקצות במשובב חולק וסובר דכיון דזה רק דינא דגרמי, לא עשו בזה תקנת נגזל, וכן סבר השער המשפט (סק"ד) דלא תקנו תקנת נגזל.

באופן שבא לב"ד וטוען שמוכן לעשות קנין שיקבל פסק בי"ד, אבל אינו מוכן לחתום על שטר בוררות

כו. והנה באופן שבא לב"ד ואומר שמוכן לעשות קנין שמקבל את פסק בי"ד, אבל אינו מוכן לחתום על שטר בוררות, נפסק בשואל ומשיב (מהודרא תילתאה ח"ג סוף סי' קכ"ה) שב"ד יכולים לכוף לחתום שטר קומפרומס [שטר בוררות בזמנינו], ואם לא חותם נחשב למסרב דין, כיון שאין כח ב"ד יפה מבלי שמקבל על עצמו לחתום, ממילא חייב לחתום, וכן נפסק בשו"ת נאות דשא (סי' נ"א) שהמסרב לחתום דינו כמסרב, ובשו"ת מהרש"ם (ח"ד סי' קס"ה בסופו), ובתשו' דברי חיים (חו"מ ח"ב סי' ס"ח), וכן נפסק בשו"ת הרי בשמים (מהדורא ג' סי' צט') בא"ד וז"ל ולענין שאלתם אם נוכל להכריח את הנתבע שיחתום על הקאמפריש שיקיים ככל אשר יושת עליו עפ"י דיו תוה"ק, לפענ"ד הדבר פשוט שכופין על זה.

באופן שהנתבע מוכן לחתום על שטר בוררות רק בתנאי שיהי' כתוב ע"פ דין תורה, ולא ע"פ פשרה קרובה לדין

כז. הציץ אליעזר (ח"ז סי' מ"ח קונ' אורחות המשפטים פרק ח') הביא שאלה זו אם הבעלי דינים יכולים לדרוש שבשטר בוררות יהי' כתוב רק לפי דין תורה ולא לפשרה, והכריע שבקשה זו נחשב כסירוב, ושני נימוקים לזה:

א. דהרי הטור הביא (בסי' י"ב ו') בשם הסמ"ג צריכים הדיינין להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה כי מאד נתמעטו הלבבות וגרסינן בירושלמי פ"ה דסהנדרין בימי ר"ש בן יוחאי בטלו דיני ממונות, אמר רבי שמעון בר יוחאי לית דחכים בדין רבי יוסי בן חלפתא באו שני אנשים לפניו אמרו לו על מנת שתדיננו דין תורה אמר להם איני יודע לדון אתכם דין תורה, ונפסק בשו"ע שכח הדיין הוא לעשות דין כעין הפשרה, וגם לוותר חוץ מן הדין כדי להשקיט ממריבות, וא"כ אין ביכולת הבעל דין לדרוש מהבי"ד שיתנהג אחרת מכפי הכח הנתון בידו, ולכן בעל דין שמסרב לסמוך בזה על שיקול דעת הב"ד והכרעתו, נחשב כדין מסרב.

ב. היות ומנהג מקובל בכל בתי הדין בארץ שמחתימים הבעלי דינים על שטר בוררות שכתוב בו הן לדין או לפשר, לאו כמיניה של בע"ד לדרוש שינהגו אחרת לגבי דידיה, והוכיח זאת מחידושי רעק"א (גליון חו"מ סי' ג') שהביא בשם שו"ת מגן גיבורים (סי' ה') שהביא בשם מהרש"ך (ח"ב סי' רכ"ט) על מחלוקת בין תובע לנתבע א' אומר שרוצה להתדיין בד"ת וא' אומר שאין לן להתדיין אלא בפני סוחרים, שכך הוא המנהג במקום שנעשה העסק הדין עמו, כיון דבמקום שנעשה העסק יש מנהג להתדיין כפי דרך הסוחרים ולא כפי ד"ת מנהג מבטל הלכה, ומזה מוכיח דהדברים ק"ו אם מועיל מנהג להתדיין כפי דרך הסוחרים ולא כפי ד"ת, כ"ש דמהני מנהג להתדיין לפני בית דין הן לדין והן לפשר שגם זה תורה, ולא יוכל השני לדרוש שיפסקו רק כפי דין תורה.

תבנא לדינא

א.     תבע תביעה בב"ד, והתובע נתחייב בדין, אינו חייב לשלם לנתבע ההוצאות, אפ' שגרם לו הוצאות.

ב.     תבעו בערכאות במסרב לדין שהי' לו רשות מב"ד, הדין דהנתבע משלם לו הוצאותיו, אפ' יצא זכאי, כי הסרבנות שלו גרמה, לבד אם זה היה תביעה בערמה ומרמה, הדין בזה שהנתבע לא משלם ההוצאות לתובע.

ג.      תבעו בערכאות מבלי שהי' לו רשות ב"ד, התובע משלם לנתבע ההוצאות שהי' לו מחמת זה.

ד.      באופן שיש תביעה אפי' על ענין שלא ברור לב"ד דיש ממש בתביעה, אם הנתבע מסרב לבוא לדין מתירים לו לפנות לערכאות.

ה.     שהנתבע מסרב לדין, ולכן הוצרך התובע לתבעו בערכאות שידון בדיני ישראל, הדין הוא דמשלם הנתבע ההוצאות לתובע.

ו.        כשמשלם ההוצאות יוכיח כמה היה ההוצאות, ורק הוצאות שמוכרח להיות מהתביעה, ולא כל מה שמסביב לתביעה, ואם לא יכול להוכיח כמה היו ההוצאות, בי"ד ישומו השיעור ההוצאות, וישומו כפחות שבשומות.

ז.       ובאם ב"ד לא יכולים לשום ההוצאות, הדין הוא שנשבעים, ובזמן הזה דהמנהג שלא נשבעין, הדין דיש לפשר ככל דין שבועה בזמן הזה, והכל כפי ראות הדיינים.

ח.     באופן דהנתבע בא לב"ד ומוכן להתחייב בקנין שישמע לפסק בי"ד, רק לא רוצה לחתום על שטר בוררות, יש לו דין מסרב.

ט.     וכן אם מוכן לחתום על שטר בוררות רק בתנאי שיהי' כתוב בשטר בוררות דהפסק יהי' ע"פ דין תורה ולא ע"פ פשרה וכדומה, אין שומעין לו.