בס"ד


מס. סידורי:13173

חזרת אם גרושה מהתחיבותה לזון ילדיה

שם בית דין:אזורי פתח תקוה
דיינים:
הרב קרליץ ש. ש.
הרב משורר ישעיהו
הרב גולדשמידט י.
תקציר:
תביעת מזונות נגד אב, על ידי בניו, בטענה שההסכם שעשה עם אמם לפטור אותו ממזונות אינו תקף כלפיהם, משום שאין סמכות לאמם, לוותר על זכויותיהם.
פסק הדין:
יש תוקף להתחיבות האם לזון את הילדים, כתחליף האב ואין כאן משמעות שהאם ויתרה על זכות הילדים למזונות.
במקום שההתחיבות נעשתה כדין הרי האם מחויבת לזון.
מיכוון שכאן נפל ספק בהתחיבות האם, הרי דמכאן ולהבא החוב חוזר לאב, בילד הקטן שתחת לגיל שש.
בילד גדול לא ניתן לחייב את האב לזונו, אך מן הראוי שישתתף בהוצאות.
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך: כ"ה תשרי תשכ"ו

פד"רים כרך ו' עמ' 225-247

התובעים: א. וב. (ע״י אמם האפוטרופוס ג. וע״י ב״כ עו״ד ש. נשר)

נגד: הנתבע ד. (ע״י ב״כ עו״ד ח. שרון)

חזרת אם גרושה מהתחיבותה לזון ילדיה

תביעה מצד אשה גרושה בשם ילדיה הקטינים כנגד אביהם לסיפוק מזונותיהם וצרכיהם, למרות שהתחייבה בעת גירושיה להחזיקם על חשבונה עד גיל שמונה עשרה. — ערך התחייבות האם לפרנס את הילדים. — קנין סודר בקטן ובקטנה. — דרך ההקנאה בסודר על ידי אחרים — קנין סודר לקטן ע״י אחרים. — חילוקי הדעות בקנינים להתחייבות. — קנין אודיתא. — התחייבות בדבר שאינו קצוב. — חיוב מזונות לילדים כשיש להם משלהם. — דינים של פורע חוב חבירו ביחס למזונות הילדים. — דיני תפיסה בממון שבידי המוחזק מספק.

מסקנות

א. 1) התחייבה אם לפרנס ילדיה, אין פירוש הדבר שקיבלה עליה חיוב נוסף על חיוב אביהם למזונותיהם, אלא שהחיוב של אביהם עבר עליה והיא עומדת במקומו. ולכן כל זמן שיש מקום לגבות ממנה, אין הבנים יכולים לתבוע מאביהם.

2) אין לאם אמצעים לפרנס את הילדים, חוזר החיוב לאביהם ועליו לפרנסם, אלא שיתכן שלאחר שהיא תעשיר, הוא יכול לגבות ממנה את הוצאותיו בהתאם להתחייבותה.

3) מה שאין כן בהתחייבות בעל לזון את בת אשתו, כי זו התחייבות מיוחדת מצדו כלפיה, ואף לאחר שהיא נשאת ובעלה מפרנס אותה, לא פקע חיובו.

ב. 1) לפי דעת הרמב״ם וכפי שנפסק להלכה, אין בקטן קנין סודר לא לקנות ולא להקנות, וכל קניניו אינם אלא במטלטלין — במשיכה, ובקרקע — בחזקה.

2) דין זה אינו אלא בקטן, שכשם שאין לו קנין חצר כן לא תיקנו לו קנין סודר, אבל בקטנה מכיון שאיתרבי לה מן התורה קנין חצר יש לה גם קנין סודר.

ג. 1) על ידי אחרים, יש לקטן זכייה אף בקנין סודר.

2) בטיב קנין סודר ע״י אחרים, שיטת קצוה״ח היא שהעדים לא נעשים שלוחים של הקונה להקנות בשבילו את הסודר למוכר, אלא כל הקנין נעשה על ידם בלבד, כמו בדין עבד כנעני שנפדה ע״י אחרים ואינם שלוחים של העבד להקנות הכסף לאדון עבורו, שהרי הפדיון מועיל אף בעל כורחו של העבד ; אולם לשיטת הרבה ראשונים, העדים נעשים שלוחים של הקונה להקנות את הסודר למקנה, ולפי״ז צ״ל שהקונה זוכה בסודר בזמן שהוא מגיע לידו של המקנה ויחד עם זה זוכה בו גם המקנה. ונמצא דזכיית הסודר לקונה והקנאת החפץ לקונה מצד המקנה באות כאחת.

ד. 1) האומר לחבירו בפני עדים בלשון הודאה גמורה שהוא חייב לו כסף, יש לזה תוקף בלי קנין אף אם לא אמר לעדים: הוו עלי עדים, או אתם עדי.

2) אם אין זו הודאה כי אם התחייבות חדשה, אף באומר בלשון הודאה, אין לדבר זה תוקף בלי קנין אלא אם אומר לעדים שיהיו עדים לכך, כי אחרת הוא יכול לטעון: משטה הייתי בך. כך היא שיטת הש״ך והסכים לו קצוה״ח. אולם הסמ״ע חולק בזה.

3) יש לדון מה הדין במתחייב בפני בי״ד, אם צריך לומר הוו עלי עדים, משום שאין אדם משטה בבי״ד.

ה. 1) המתחייב לחבירו בפני עדים בלשון התחייבות בסכום כסף או בהספקה מסוימת, חולקים הפוסקים אם יש לזה תוקף בלי קנין: לשיטת הרמב״ם חלה ההתחייבות בדיבור בלבד; ולשיטת הרמב"ן, הרשב״א, והר״ן, אין להתחייבות זו תוקף.

2) ויש מפרשים (קצוה״ח) שגם הרמב״ם סובר שההתחייבות אינה חלה בלי קנין אלא באומר בלשון הודאה — אעפ״י שידוע שאינו חייב לו כלום — משום שבעצם ההודאה יש משום קנין מדין אודיתא.

ו. בעצם קנין אודיתא יש מחלוקת הפוסקים, ואף לדברי הסוברים שיש לזה דין של קנין, משמע שצריכים לכוון לקנות בזה.

ז. חלוקים הפוסקים אם חלה התחייבות בדבר שאינו קצוב אף בעשו קנין.

ח. 1) התחייבה האם כלפי האב שהיא תספק מזונות לבניהם הקטינים והתעוררו ספיקות מצד הדין אם יש תוקף להתחייבות זו, חוזרים הבנים לתבוע מזונותיהם מהאב שחיובו לא פקע מעולם, כאמור, והוא אינו יכול לטעון; קים לי כאותם הפוסקים שחלה התחייבות האם.

2) במה דברים אמורים במזונות שמכאן ולהבא, אבל לגבי הוצאות המזונות שהאם הוציאה בעבר, יכול האב לטעון: קים לי כנ״ל.

ט. 1) לפי דעת רוב הפוסקים, חייב האב לזון את ילדיו עד גיל שש אף כשיש להם משלהם ; ואף לאחר שכבר התפרנסו משל עצמם או משל אחרים, הם יכולים לגבות מהאב את הוצאות מזונותיהם.

2) פירנסה אותם האם וטוענת שזה על חשבון עצמה וחיובו של האב בעינו עומד, יכול האב לדחותה בטענה שבעלי הדברים שלו הם הילדים ולא היא ושהוא ידון אתם על כך לכשיגדלו.

י. 1) אם המפרנסת את ילדיה שלא מדעת האב, יש לה דין של פורע חובו של חבירו שלא מדעתו והוא פטור.

2) אולם בכוחו של בי״ד להתנות בתחילה שהספקת המזונות לילדים מצד האם תהי׳ על חשבון האב ויהיה לה דין כפורע חובו של חבירו מדעתו.

3) אולם כוח זה יש לבי״ד כשחיובו של האב למזונות בניו ברור להם, אבל כשיש ספק בדבר והוא יכול לטעון: קים לי כדברי הפוטרים אין ביה״ד יכול לחייבו מספק, מאחר שהוא מוחזק.

יא. 1) במקום שאדם פטור לשלם מספק משום שהוא מוחזק ואם תפש השני אין מוציאים מידו, יש לדון אם המוחזק יכול להפקיד ממון בידי חבירו ולהתנות אתו שבממון זה לא תועיל תפישתו.

2) במה דברים אמורים בכספים שמוסרים לידו לאחר שנפל הספק ביניהם, אבל בנכסים שהם ביד המוחזק מעיקרא ואין יכולים להוציא מספק מחזקתו, לא מועיל תנאי שבספיקות שיתעוררו בזה לאחר מכן לא תועיל חזקתו.

3) ויתכן עוד, שלא מועיל תנאי זה אלא בהסכמת שני הצדדים, אבל בלי הסכמה, מועילה תמיד תפישה בספק, וכ״ש שתועיל חזקה מעיקרא.

יב. נפל ספק בין שני אנשים על מי מהן חלה התחייבות מסוימת ואומר אחד לחבירו: שלם אתה ואני אחזיר לך, והוא שילם על פיו, מסתבר שיוכל לדרוש ממנו לקיים הבטחתו.

פסק־דין

הצדדים הם זוג שנתגרשו (בכ״ה אלול תשכ״ב) ולהם שני ילדים שהם כעת: א. בן שמונה, וב. בן חמש, ולפי הסכם גירושין שביניהם הילדים נשארו אצל האם ועל חשבונה עד שיגיעו לגיל שמונה עשרה.

ב־י״א אב תשכ״ד הוגשה תביעת מזונות מצד הילדים הנ״ל ע״י אמם נגד אביהם. הם ביקשו לחייב את אביהם בסך שלש מאות ל״י לחודש למזונות ולהלבשה, וטענו שההסכם שנעשה בין ההורים שלהם לפטור את אביהם מן המזונות — אינו מחייב אותם. נוסף לזה אין באפשרות אמם לפרנס אותם. התקיים דיון בזה, ואב הילדים הסכים לתת עבור הבן ב. סך חמשים ל״י לחודש, וזה מחוץ הלבשה והנעלה, אולם בתנאי שהילד הגדול א. יועבר לרשותו. אח״כ התברר שהילד א. אינו מסכים לעבור לאביו.

א.

1.

והנה זה ברור שהסכם של הורים בקשר לילדיהם אינו יכול לחייב את הילדים במדה שזה פוגע בזכויותיהם כלפי אביהם. אולם במקום שתנאי ההסכם אינו מקפח את הילדים אלא מטיל את החיובים הכספיים על האם במקום האב, והילדים נמצאים ברשות האם והיא מפרנסת אותם, וכל רע לא יאונה להם, ודאי שאין מקום לתביעת הילדים שהאב יפרנס אותם, ואין זה אלא תכסיס מצד האם להוציא כספים מהאב שלא כדין. ואין מקום למה שבדו מלבם לחלק שרק האם אינה יכולה לתבוע עבור הילדים במקום שיש הסכם לפטור את האב ממזונות, אבל הילדים בעצמם יכולים לתבוע מהאב כי ההסכם לא מחייב אותם. דברים אלה אין בהם ממש, משום דאין בכלל מקום ״לתביעה״ מצד האם, מפני שהאב אינו מחוייב שום דבר לאם באופן אישי, ואם יש מקום לתביעת מזונות מצד האם, אינה אלא משום שהיא שלוחם ואפוטרופוסם של הילדים לתבוע בעדם מזונות.

2.

ואף במקום שהאם פטרה את האב מלשלם מזונות הילדים שברשותה, והצהירה שאף פעם לא תדרוש ממנו כסף עבורם והיא אף התחייבה לפרנסם, בכל זאת כשאין באפשרותה לתת לילדים מזונותיהם — היא בעצמה יכולה לתבוע מזונות מאביהם כי ע״י התחייבות האם במזונות הילדים, לא פקע חיובו של האב כלפיהם, אלא שהאם משלמת חיובו של האב, וכשאין לאם כסף — חוזר החיוב לאב, אם כי יתכן שהאב יכול לתבוע מהאם, לאחר שתעשיר, שתחזיר לו את כל הכספים שהוציא עבור הילדים, מאחר שהיא מחוייבת לפרנסם. ותביעה כזאת מצד האם למזונות הילדים היא תביעה רגילה כמו כל תביעה שאם מגישה בשם הילדים, וא״צ לשנות את "שם״ התובע, בהיות שיש רק תובע אחד והם: הילדים.

והנה בעיקר התחייבות האם כלפי הילדים אחר הגט, ברור הדבר שאין זו התחייבות נוספת לחיובו של האב, וששניהם צריכים לשלם כשהילדים הם פחותים משש, שאז חיובו של האב מעיקר הדין ולא מטעם צדקה. דודאי זה אינו, מפני שכל מקרה שהאשה מתחייבת לפרנס את הילדים הוא רק לפי דרישתו של האב, שרוצה להתחמק מחיובו כלפי הילדים או שאין לו אפשרות לפרנסם, וכל עיקר התחייבותה היא רק שהאב לא יצטרך לשלם מזונותיהם, וא״כ ודאי שאין מקום לתביעת ילדים בזמן שהם נמצאים תחת רשותה של האם. ואין זה דומה כלל למתחייב לבת אשתו בזמן נישואיו עם אמה, שהוא מחוייב לשלם לה גם אחרי שהתחתנה הבת והבעל מפרנס אותה, וכדתנן בכתובות ק״א ע״ב, דשם ודאי שהיתה התחייבות סתם לבת אשתו שאינה קשורה עם אף אחד, ולא נפקע חיובו גם אחרי שיש כבר לבת בעל ; משא״כ במקרה דידן שמעולם לא חשבה האם להתחייב חיוב בפני עצמו נוסף לחיוב האב, ורק חיוב אחד יש: או של האשה או שהחיוב חוזר לאב.

והנה בנידון דידן, האשה התחייבה לפרנס את הילדים עד גיל שמונה עשרה.

ולפי האמור בדברינו, אין מקום לתביעה עצמאית מצד הילדים, מאחר שהאם מחוייבת לפרנס אותם.

ב.

1.

אלא שיש עוד מקום לדון בזה, כי אף שהאשה הצהירה בפני ביה׳״ד שהיא מתחייבת לפרנס את הילדים עד שיגיעו לגיל שמונה עשרה, מ״מ לא מצאנו רשום בתיק שהאשה קיבלה בקנין להתחייבות זו, וגם אין ביה״ד זכור אם נעשה קנין במקרה זה או לא.

והנה אם היה מתברר שהאם קיבלה בקנין והתחייבה לפרנס את בניה נראה ודאי שהיה מועיל.

אמנם הרמב״ם כתב בפכ״ט מהל׳ מכירה הלכה י׳

"קטן שקנה מטלטלין וקנו מידו ושכר מהם המקום, לא קנה עד שימשוך, לפי שאינו זוכה בדרכים שזוכים בהם הגדולים" 

וכן פסק שם בה״ט "אין הקטן מקנה מטלטלין לאחרים בקנין סודר ולא קנה הלוקח, שאין מוציאים מן הקטן בדין" 

והיינו שסובר הרמב״ם שהקטן אין לו קנין סודר והוא מופקע ממנו, ורק אם החפץ הגיע לידו קנה או כשבא לידו שלהלוקח הוא קונה. ויע״ש בראב״ד שחולק על הרמב״ם בזה וסובר שהוא קונה ומקנה ע״י קנין סודר.

והנה יש מקום לומר לפי שיטת הרמב״ם שגם ע״י אחרים שהקנו את הסודר במקום הקטן כדי שתתחייב האם במזונות בניה, שלא יועיל. בהיות שלקטן אין קנינים אחרים חוץ ממשיכה שאז בא לידו ממש, א״כ גם ע״י אחרים שעומדים במקום הקטן ועושים בשליחותו מצד זכיה, אינם יכולים לקנות עבורו ע״י קנין סודר, מאחר שלא תקנו לקטן קנין סודר ואינו בתורת קנין זה. ואף שפסק הרמב״ם בפ״ד מהל׳ זכיה ומתנה ה״ח שזכין לקטן אפילו בן יום אחד, אפשר לומר שזה רק ע״י משיכה או בחזקה בקרקע, וכמש״ב בה״ב שהמזכה לחבירו במתנה ע״י אחר כיון שהחזיק בה אחר, כגון שמשך המטלטלים או הגיע שטר הקרקע לידו או החליק בקרקע זכה חבירו וכ״ו.

ג.

1.

לכאורה סוגיה ערוכה היא דמהני קנין סודר לקטנים, מהא דמבואר בכתובות ק״ב ע״ב ובגיטין נ״א ע״א גבי פסק לזון את בת אשתו, דמפרשינן שם דמיירי בשקנו מידו, ומקשינן שם א״ה אפילו בנות נמי, ומתרצינן דבתו דלא הואי בשעת קנין לא מהני לה קנין, והיינו שהבנות לא היו עדיין בעולם בשעת נישואין ואין אדם יכול להתחייב לדבר שלא בא לעולם, ומוכח מזה שלאחר שנולדו וישנם בעולם, יכול אדם להתחייב להן ע״י קנין סודר אף שהן עדיין קטנות ואפילו הן בנות יום אחד (ועיין ברא״ש בפ״ק דקידושין סי׳ ל״ה שהביא ראי׳ מסוגיא זו דמהני קנין שלא בפני הקונה).

אלא שאין ראיה מסוגיא זו רק שיכול להתחייב לבנות קטנות, אבל אין ראיה משם שיכול להתחייב לבנים קטנים ע״י קנין סודר, דהא הרמב״ם ז״ל בפכ״ט מהל׳ מכירה הלכה י' כתב לחלק

"וכן קטן שקנה מטלטלין וקנו מידו ושכר מהם המקום לא קנה עד שימשוך לפי שאינו זוכה בדרכים שזוכין בהן הגדולים ראיה לדבר שאין חצר של קטן ולא ארבע אמות שלו קונין לו מפני שנתרבו מדין שליחות ולא מדין ידו כמו שיתבאר ולא יהיה הקניין או שכירות המקום גדול מחצירו אבל הקטנה שנתרבתה חצירה מידה תקנה המטלטלין מאחרים אם קנו מידה או בשכירות מקום"

 ולפי דברים אלה של הרמב״ם בעצמו, אין ראי׳ מסוגיות הנ״ל אם מועילה זכיית קטן בקנין סודר ע״י אחר, דדין חיוב מזונות שמדובר בסוגיות הנ״ל אינו אלא לבנות אבל לא לבנים, וא״כ אף שמוכח מסוגית הש״ס הנ״ל שמועיל ק״ס להתחייב לקטנה ע״י אחרים, זהו רק גבי קטנה שגם היא בעצמה זוכה ע״י קנין סודר, לכן גם אחרים יכולים לזכות עבורה.

אולם גבי קטן שאין לו דין קנין סודר והוא מופקע מקנין זה, וכמ״ש הרמב״ם

״לפי שאינו זוכה בדברים שזוכין בהן הגדולים״

יש מקום לומר שגם אחרים אינם יכולים לזכות עבורו ע״י מעשה קנין זה (ובעיקר הדין שדימה הרמב״ם קנין סודר לקנין חצר, שכמו שאין לקטן קנין חצר כמו כן אין לו קנין סודר, הוא תמוה לכאורה, וכבר נתקשה בזה המ״מ שם, אבל אכ״מ להאריך בזה).

אולם הדבר מבואר בתשו׳ הרשב״א ח״ד סי׳ רס״א, שנשאל שם הרשב״א

מהא ששנינו בגיטין ובהל׳ זכיה ומתנה להרמב״ם ז״ל קטן שנותנים לו צרור וזרקו ואגוז ונוטלו זוכה לעצמו כו׳ ושאל השואל על ראובן שנתן בקנין לפחות מזה קרקע וכתב שטר אם יזכה בקרקע הזו כו׳ והשיב הרשב״א שלא אמרו בפחות מזה שאינו זוכה כו׳ אלא בזוכה ע״י עצמו לפי שאין לו יד כלל אבל בקנין ע״י אחרים או במזכה לו ע״י אחרים, דבר ברור הוא שזכין לו, דאפילו במזכה לעובר נחלקו בב״ב דא־כא מ״ד דקנה ולקטן לית דין ולית דיין דקנה כו' יע״ש.

וכ״ה בתשו' הרשב״א המיוחסות להרמב״ן סי׳ פ״ו. הרי שכתב הרשב״א להדיא דמועיל קנין סודר ע״י אחרים אף בקטן, ומשמע מדבריו שכותב דין זה גם בשיטת הרמב״ם, דבדברי השואל הוא מסתמך גם על שיטת הרמב״ם, וע״ש ברשב"א שמצדד שם דדין זכין לקטן הוא מדאורייתא.

וכן איתא בר״ן בפירושו להלכות בגיטין ס״ה

דהא דקטן זוכה לעצמו דוקא כשהגיעו לידו אבל בהקנאה אחרת כגון אגב וחליפין לא קנה, לפי שהקטן אינו יודע בדרכי הקנאה כלל וכו׳ ולפיכך מי שמתחייב לקטן בין בשטרי בין בקנין, כיון שאין אותו דבר תחת ידו אינו זוכה אא״כ זיכהו ע״י אחר כו׳.

וכ״כ התוס׳ שם בסוגיא בקיצור.

הרי מתברר מדברי רבותינו הראשונים ז״ל דלכו״ע יכולים להתחייב לקטן בקנין סודר ע״י אחרים. וכן הובאו דברי הר״ן הנ״ל בשו״ע חו״מ סי׳ רמ״ג סי״ט, וכ״פ בנה״ט שם דאפילו בקנין סודר אפשר להתחייב ע״י אחרים.

2.

ויש לעיין בטעמו של דבר שמועיל קנין סודר ע״י אחרים אף שהקטן אין לו קנין זה, כי לפי שיטת הרמב״ם שנתמעט מקנין חצר כן הוא נפקע מקנין סודר, וא״כ לכאורה גם ע״י אחרים שעומדים במקומו מדין זכיה שזכין לאדם שלא בפניו, מהראוי שלא יועיל לזכות ע״י קנין סודר מאחר שמעשה הקנין נחשב כמו שהקטן עשה. בשלמא מה שיכולים לזכות עבור תינוק בן יומו אף שבו בעצמו לא שייכים קנינים כלל, משום שזה שאינו בר קנין — הוא רק מחמת חסרון דעת דהו״ל כשוטה, ולכן אם אחר שהוא בר דעת זוכה בשבילו, שפיר מועיל הקנין, מאחר שיש כאן מעשה הקנין של גדול בר דעת.

ומשום זה גם לפי שיטת הר״ן גיטין לא קשה איך מועיל קנין סודר בקטן ע״י אחרים, דהא הר״ן דקדק בדבריו

"שלקטן אין הקנאה אחרת כגון אגב וחליפין, לפי שאינו יודע בדרכי הקנאה כלל״,

הרי שכתב הטעם משום שאין לקטן הבנה בקנינים, ולכן ע״י אחר שהוא בר דעת ויש לו הבנה, שפיר מועיל מעשה הקנין ; אבל לשיטת הרמב״ם דיליף ליה מקנין חצר, דכמו שהוא מופקע מקנין חצר כן הוא מופקע מקנין סודר, א״כ גם ע״י אחרים לא הי׳ צריך להיות מועיל מאחר שהם עושים הקנין עבור הקטן.

ולכאורה הי׳ נראה לפמ״ש קצוה״ח בסי׳ קצ״ה סק״ט דסודר שנותנים העדים לאו מתורת שליחות של הקונה הוא, דל״ש שליחות אלא אם הי׳ הקונה נותן סודר שלו ע״י שלוחו, אבל סודר שנותנים העדים מעולם לא זכה בו הקונה, אלא דהא דזוכה הקונה ע״י סודר של העדים — היינו מדין עבד כנעני כו׳ יע״ש, ולפ״ז יוצא כשאחד זוכה לקטן ע״י קנין סודר, מעשה הקנין נעשה ע״י האחר, ואין זה בתורת שליחות או זכיה לקטן, ולכן שפיר מועיל קנין סודר ע״י אחרים אף שהקטן בעצמו אינו בתורת קנין סודר, כי אין זה מעשה שנעשה ע״י הקטן באמצעותו של פלוני, אלא כל המעשה נעשה ע״י האחר שהוא גדול וישנו בקנין סודר.

אלא דדברי קצוה״ח מוקשים עכ״פ לשיטת הרמב״ם, דהנה קצוה״ח שם כתב סמוכין לדבריו דבפ״ק דקידושין ז ע"א אחרי שלמדנו דין ערב ודין עבד כנעני גבי קידושין, אמרינן: ״וכן לענין ממונא״׳ והיינו דגם לגבי ממון ישנם דין ערב ודין עבד כנעני, ואע״ג דקנין סודר אינו דומה לכסף, ילפינן קנין סודר מהא דעבד כנעני נקנה בחליפין, יע״ש. אולם שיטת הרמב״ם היא דליתא כלל בממון דין עבד כנעני, ולא הוזכר ״וכן לענין ממונא״ רק לענין ערב (עי׳ בר״ן בפ״ק דקידושין שנתן טעם לדברי הדמב״ם), ולפ״ז אין מקום לומר דקנין סודר דמהני שלא בפני בע״ד הוא מטעם עבד כנעני, דהא לפי שיטת רבינו אין בכלל בממון — דין ע״כ. ומכש״כ בקנין סודר דאינו שייך כ״כ לקנין כסף.

בודאי לא שייך שם דין ע״כ. ונוסף לזה הרי סובר הרמב״ם בפ״ה מהל׳ עבדים ה״ג דאין עבד כנעני נקנה בחליפין, א״כ אין מקור לפ״ז למילף שיש דין עבד כנעני לגבי קנין סודר. ועוד דהא שיטת הרמב״ם היא בפ״ה מהל׳ עבדים דבכסף ע״י אחרים יוצא העבד לחירות משום שזכין לאדם שלא בפניו, ומבואר מזה שבע״כ של העבד אינו יוצא לחירות, וא״כ לפ״ז בכלל לא מצינו חידוש דין של עבד כנעני שע״י קבלת הכסף ע״י האדון הוא יוצא לחירות. וכבר העיר קצוה״ח בעצמו שלפי שיטת הרי״ף שכתב גבי עבד כנעני מטעם זכין שלא בפניו, לא יתכנו דבריו.

ובפסקי ריקאנטי סי׳ שצ״ז הביא בשם רב עמרם גאון דתיקון רבנן דליקני בכליהם של עדים והוי שלוחי הקונה והמקנה, ומשמע מדבריו דהעדים הם שלוחים של הקונה גם לענין הקנאת הסודר למקנה (ומש״כ שהם שלוחים גם של המקנה צ״ב), וזה נראה דלא כקצוה״ח.

וכ״כ בעיטור מאמר שני, קנין, בשנוי לשון קצת, וז״ל:

"ואמר רב עמרם השתא תקינו רבנן במתיבתא דקני שליח בי״ד או עדים דעבדי שליחותא דקונה ומקנה״,

וע״ש שהביא בשם הגאון טעם התקנה (והובא בב״י חו״מ סי׳ קצ״ה). הרי גם מדבריו משמע שהם שלוחים של הקונה גם כשהם מקנים בסודר שלהם.

אלא מהעיטור שם בסוף דבריו נראה קצת שסותר לזה, וז״ל:

״ואפילו אמר להו מקנה קני מנאי דלאו שליחו של קינה הוא קני" (לפי הגהתו של הגאון בעל שער החדש).

ונראה מזה דאפילו כשהעדים אינם שלוחים של הקונה ג״כ קני. ואולי העיטור מחדש לנו דיש שני דינים בזה, דאם העדים נותנים את הסודר למקנה שיקנה, הם נעשים שלוחים של הקונה: ואם המקנה אמר להם קני מנאי שהמקנה מצד עצמו מקנה, אז הו״ל מדין עבד כנעני שא״צ רק דעת המקנה וכל הקנין נעשה מצד המקנה בעל החפץ. וכמ״ש קצוה״ח. מכל מקום נראה מדבריו שבסתם קנין ע״י העדים הם שלוחים של הקונה.

וכן הוא להדיא בתשו׳ הרשב״א המיוחסות להרמב״ן סי׳ ק״א,

באחד שאחז בכנף מעילו של חבירו ואמר אני נוטל קניין שאני חייב לאדון העיר כו׳ והשיב שקניין אין כאן דאין קונין אלא בכליו של קונה כו׳, ומה שאנו קונים בסודר של אחרים, שבעל הסודר מקנה סודרו לקונה, אבל זה שתפס בכנף חבירו שלא מדעתו לא עשה כלום כו',

והנה מזה שכ׳ רבינו: ״ומה שאנו קונים בסודר של אחרים״, ברור שכוונתו מה שאנו נוהגים להקנות בסודר של העדים, וכמ״ש רב עמרם גאון, וכן התוס׳ והרא״ש בקידושין כ״ו ע״ב, וע״ז כתב רבינו: "שבעל הסודר מקנה סודרו לקונה״, הרי מבואר בדבריו שאין זה מדין עבד כנעני וכדברי קצוה״ח, שהרי לפ״ז אין צורך להקנות הסודר לקונה, אלא ע״כ שהעדים הם שלוחים של הקונה ומשום זה הם צריכים להקנות הסודר לקונה כדי שמעשה הקנין יהא נחשב כאילו נעשה בשליחותו של הקונה. וכן הגאון נה״מ בסי׳ קצ״ה נקט לדבר פשוט שהעדים צריכים להקנות את הסודר מתחילה לקונה.

3.

והנה לפי מה שנתבאר דקנין סודר שנעשה ע״י אחרים הו״ל כאילו נעשה ע״י הקונה עצמו בשליחותם, שוב חוזר וניעור מה שנתקשינו, שלשיטת הרמב״ם דקטן אין לו קנין סודר כמו שאין לו קנין חצר, מה מועיל שהקנין נעשה ע״י האחרים, דהא מ״מ מעשה הקנין נחשב כאילו נעשה ע״י הקטן ולקטן הרי אין קנין סודר. ועוד יותר קשה, דלפי מה שהוכחנו שהעדים מקנים קודם את הסודר לזוכה, א״כ במקרה דידן שהזוכה הוא קטן, איך המקנה זוכה בסודר, הא בעינן דעת הקטן שיקנה מאחר שנעשה שלו וקטן אין לו דעת להקנות.

אולם נראה דהנה הנה״מ בסי׳ קצ״ה הנ״ל כתב להקשות כעין זה כשהעדים מקנים שלא בפני הקונה, דהא כיון שהקונה זוכה קודם את הסודר, א״כ חסרה אח״כ דעת בעל הסודר שאינו בפנינו כדי להקנות את הסודר למקנה בעל החפץ, וכתב שזו שיטת הסמ׳׳ע שבאמת לא מועיל קנין סודר שלא בפניו לפי דעת מהרי״ו. אבל הוא כתב להכריע דלא כדבריו והעיקר כשיטת הרמ״א, דמכיון שקנין סודר הוא קני ע״מ להקנות, מהני אפילו שלא בפני הקונה.

והנה נראה עוד ביתר ביאור, דהא הנה״מ מסתמך שם על שיטת הש״ך בסי׳ שנ״ח דבאומדנא דמוכח דניחא לי׳ להקנות נעשה החפץ של הקונה אף שאין לפנינו המקנה. והנה זה ברור שהעדים לא התכוונו להקנות את הסודר שלהם לקונה בתורת מתנה סתם אלא רק לשם קנין סודר שיוכל הקונה לזכות את החפץ, וא״כ ודאי שזה אומדנא דמוכח ואנן סהדי שניחא לי׳ להקנות את הסודר למקנה, דאם לא מקנה אין לו כלל זכות בסודר, דהא רק לשם זכיית החפץ הקנו לו את הסודר. וגם מוכרחים לומר שזכיית הסודר לקונה אינה חלה רק אחרי שכבר בא הסודר לידו של המקנה והוא שזוכה עבור הקונה, כי הרי העדים שהם הבעלים והמקנים את הסודר אינם יכולים לזכות בעצמם עבור הקונה, משום שאין חפץ נקנה למישהו אלא אם כן יצא מרשות בעל החפץ, וכל זמן שהוא ברשות המקנה אין כאן מעשה קנין.

וכן מבואר בגיטין כ״ג ע״ב:

״נראים דברים שהעבד מקבל גט לחבירו מיד רבו של חבירו אבל לא מיד רבו שלו״.

ופרש״י:

״אם שניהם של איש אחד, דיד עבד כיד רבו דמי וכשמסרו גט בידו לא יצא גט מרשותו״,

הרי שאף אם הגט נמסר לידו של עבד ששייך להמקנה, אין העבד השני משוחרר מפני שלא יצא הגט מרשות האדון מטעם יד עבד כיד רבו, וכש״כ כשהמקנה עצמו רוצה לזכות עבור הקונה שאינו כלום.

וכך מבואר גם בגיטין דף ל׳ ע״א גבי המלוה מעות את הכהן ואת הלוי כו׳ מפריש עליהן מחלקן כו׳ ומקשה הגמ׳ שם: ״ואע״ג דלא אתי לידי״, ופרש״י: "אע״פ שאינו נותן לכהן ויחזירם לו קתני מתני׳ דיפריש עליהן, וכיון דלא מטי לידי׳ מאן זכי ליה להאי כהן הך תרומה כו׳״. ותירץ שמואל שם ״במזכה להן ע״י אחרים״. הרי שאף שגוף התרומה אינה שייכת לישראל דהא התרומה הו״ל ממון השבט, (עי׳ תוס׳ חולין דף ק״ל ע״ב), בכל זאת מאחר שיש לבעלים זכות של טובת הנאה והוא נקרא בעלים לגבי זכות נתינה — אינו יכול לזכות בעצמו עבור הכהן ומקרי זה שלא יצא מרשות המקנה.

וכיון שכן, גבי הקנאת הסודר ע״י העדים עבור הקונה, אינו זוכה בו המקנה רק לאחר שיצא מרשותם ובא לידו (שבדעתו להקנות החפץ תמורת זכייתו בסודר) והוא זוכה עבור הקונה, ויחד עם זה הוא זוכה עבור עצמו, ונמצא שזכייתו עבור הקונה וקניית הסודר עבור עצמו והקנאת החפץ לקונה תמורתו — באות כאחת. ודמי זה למה שפסק הטור באהע״ז סי׳ ק״כ בשם הרמ״ה ״כשהבעל אמר לעדים שיכתבו ויתנו גט לאשתו, א״צ לזכות לו את הנייר קודם הכתיבה אלא אע״ג דכתבו מדידהו ויהבי לה, כיון דבשליחותי, קעבדי מכי יהבי לה בשליחותי, דבעל כמאן דיהבי לבעל כו׳, ונמצא דזכיית הבעל וגירושי האשה באין כאחד" עכ״ל. וכוונת הרמ״ה היא כפי האמור בדברינו, דהעדים שהם שלוחי הבעל אינם יכולים לזכות עבור הבעל את הנייר שלהם, ולכן רק כשהאשה מקבלת את הגט מידם היא זוכה את הגט עבור הבעל, ויחד עם זה היא מתגרשת בבת אחת. והרי זה דמי ממש למה שכתבנו בקנין סודר ע״י אחרים שהמקנה זוכה את הסודר עבור הקונה ויחד עם זה הוא זוכה עבור עצמו.

אולם הגאון בעל אבני נזר בחידושיו לקידושין דף ז׳ ע״א כתב, שדינו של הרמ״ה נלמד מדין עבד כנעני, והיינו שגם גבי עבד בכסף ע״י אחרים, האדון זוכה הכסף עבור העבד שניתן לו לשם פדיונו ויחד עם זה הוא זוכה לעצמו, וזכייתו ופדיונו של העבד באים כאחד. והנה לפי דברי הגאון ז״ל אי אפשר לומר גם בקנין סודר ע״י אחרים שהוא מצד שזכייתו לקונה וקנינו באים כאחד, דהא לפי שיטת הרמב״ם ליתא לדין עבד כנעני בממון וקנין סודר כדיני ממונות נינהו.

אמנם דברי הגאון ז״ל אינם מובנים לכאורה, דאם נפרש שחידוש דין עבד כנעני הוא שהאדון זוכה את הכסף עבור העבד שניתן לו ע״מ שיצא לחירות ויחד עם זה הוא זוכה עבור עצמו ונמצא דזכייתו ופדיונו באים כאחד, א״כ הדבר תמוה מהא דמפרש רב ששת בקידושין דף כ״ג ע״ב בטעמו של ר״מ שסובר דבכסף ע״י אחרים ולא ע״י עצמו (גבי עבד שפודה את עצמו מרבו) משום דאין קנין לעבד בלא רבו וכשנותנים את הכסף לעבד זוכה בו רבו, ואף כשנותנים לעבד ע״מ שלא תהא לרבו רשות בו אינו מועיל, ולר׳ אלעזר כשנתנו לו ע״מ שיצא בהן לחירות אין העבד זוכה, ונמצא שאין אפשרות שיהא לעבד כסף של עצמו, ומשום זה סובר ר״מ דדוקא בכסף ע״י אחרים הוא נפדה, ואם נפרש כפירוש אבני נזר שגם ע״י אחרים העבד זוכה בכסף ע״י רבו ויחד עם זה זוכה רבו גם עבור עצמו, הרי נמצא שהאדון מקבל כסף לא של העבד ולא של אחרים אלא משלו, דהא מיד כשזכה עבור העבד נעשה כסף שלו מצד הדין שמה שקנה עבד קנה רבו ואין קנין לעבד בלא רבו, וא״כ אין כאן כסף פדיון לא מצד העבד ולא מצד אחרים, ואיך אומר ר״ימ דהעבד נפדה בכסף ע״י אחרים.

זאת ועוד, דאף לרבנן שסוברים דנפדה בכסף ע״י עצמו ומשום שיש קנין לעבד בלא רבו כשנתנו לו ע״מ שלא תהא לרבו רשות בהן, וגם לר״א שאומר דוקא כשנתנו לו ע״מ שיצא בהן לחירות, הרי גם לשיטתם נפדה גם בכסף ע״י אחרים, וכמו מסקנת הש״ס בקידושין דף כ״ג ע״א, עיין בפרש״י שם. ולפי פירוש הגאון ז״ל אין כאן כסף של אחרים, דאף כשאחרים נתנו הכסף לאדון, הוא זוכה עבור העבד תחילה, וא״כ יצא שהוא משתחרר בכסף של עצמו ולא של אחרים, ועיין בפי׳ המשניות להרמב״ם בקידושין דף כ״ב ע״ב שכתב שם דלרבנן יוצא בכסף של עצמו וכש״כ בכסף ע״י אחרים, ולפי האמור אין כאן כש״כ דהא בכל האופנים העבד משתחרר ע״י כסף של עצמו.

4.

ועוד יש להסתפק אם האדון יכול לזכות מתנה עבור עבדו אף במקום שאין האדון יכול לזכות בה מדין מה שקנה עבד קנה רבו, וכגון שהנותן התנה ע״מ שאין לרבו רשות בו, לר״ש אליבא דרבנן ; או ע״מ שתצא בו לחירות, לר״א אליבא דרבנן (וכמו דאיתא בקידושין דף כ״ג ע״ב), דאף אם אחר יכול לזכות עבור העבד, מ״מ גבי רבו שעבדו קנוי לו וידו כיד רבו לא מסתבר לומר שע״י זכייתו של האדון עבור העבד שיזכה בו העבד, דכלפי רבו גופו של העבד קנוי לו, ונמצא דקניינו של האדון עבור העבד הו״ל כמו שזוכה עבור עצמו. ואם נניח כפי האמור בזה, גם האדון אינו יכול לזכות בכסף שנתנו האחרים, בהיות שהם התכוונו רק שהעבד יזכה בזה כדי להשתחרר, וכיון שהעבד אינו יכול לזכות, גם האדון אינו זוכה ואין כאן מעשה שחרור כלל.

והנה בירושלמי בפ״ק דקידושין ה״ג כתוב דאף שבמתנה מאחר לעצמו (והיינו לעבד) מחלוקת ר״מ ורבנן, ולדברי רבנן העבד זוכה מאחרים כשנתנו לו ע״מ שאין לרבו רשות בו, מ״מ במתנה מרבו לעצמו (לעבד), כולם מודים שאינו זוכה דהו״ל כנותן מימינו לשמאלו מאחר שיד עבד כיד רבו (סוף דברי הירושלמי הובאו בחי׳ הרשב׳׳א והריטב״א בקידושין דף כ״ג ע״ב). הרי מבואר מזה שאף שלגבי זכייה מאחרים הו״ל העבד כאדם העומד ברשות עצמו ויכול לזכות אפילו לאחרים, אבל במה שנוגע בין האדון לעבד הו״ל כיד רבו וכקנינו, וכשהאדון נותן מתנה לעבד הר״ז כמו שנתן מימינו לשמאלו. ולפ״ז יש לדון שגם כשהאדון רוצה לזכות מתנה עבור עבדו אין העבד בעל זכיה בפני עצמו וכמו שנתבאר.

הרי מוכרח מכל האמור, שבדין עבד כנעני שמשתחרר ע״י אחרים, אין האדון זוכה כלל הכסף עבור העבד, אלא מעשה השחרור נעשה ע״י הכסף שניתן לאדון ע״י אחרים, וזהו החידוש בדין עבד כנעני שמועיל כסף של אחרים שניתן לשחרור העבד כמו נתינת כסף ע״י העבד עצמו, והוא דילפינן שגם בקידושין מועילה נתינת כסף של אחרים כמו בעבד כנעני וכפי פשטות הדברים בסוגיא דקידושין דף ז׳ ע״א.

ובאמת מבואר דבר זה להדיא בדברי רבא בקידושין דף כ״ג ע״א, דמקשה הש״ס שם לר״מ דמ״ש דקונה את עצמו בכסף ע״י אחרים אפילו שלא מדעתו (אף שהוא סובר שחוב הוא לעבד שיוצא לחירות) ובשטר ע״י אחרים אינו יוצא שלא מדעתו, וע״ז מתרץ רבא: "כסף קבלת רבו גרמה לו, שטר קבלת אחרים גרמה לו״, ופרש״י ״שמקבל רבו הכסף גרמו לו להשתחרר מאליו כ״ו והרב אינו נעשה שלוחו אלא לצורך עצמו והקנהו מאליו, אבל חירות השטר קבלת אחרים גרמה לו, וכיון דחוב הוא לו אין חבין לאדם שלא מדעתו״. ומבואר מזה שבכסף ע״י אחרים, אין האדון זוכה כלום עבור העבד אלא בקבלת הכסף ע״י האדון הוא משתחרר, ורק בשטר הואיל ואחרים צריכים לזכות עבור העבד אינם יכולים לחוב לו, והיינו כמו שהכרחנו בדברינו הקודמים.

נמצא לפ״ז שדינו של הרמ״ה שעדים שהיו שלוחים של הבעל לכתוב וליתן את הגט, לא צריכים לזכות את הנייר לבעל, אלא כשמוסרים הגט לידי האשה היא זוכה עבור הבעל, וגירושיה וזכיית הבעל באים כאחד, — לא נלמד מדין עבד כנעני. וממילא אף במקום שאין שייך דין עבד כנעני כמו בממונות לשיטת הרמב״ם, ג״כ ישנו דינו של הרמ״ה. וא״כ בקנין סודר שניתן ע״י העדים עבור הקונה, שפיר אפשר לומר שכאשר בא לידו של המקנה הוא זוכה את הסודר עבור הקונה ויחד עם זה עבור עצמו והו״ל זכייתו עבור הקונה והקנאתו של החפץ ע״י המקנה באות בבת אחת .

(הבי״ש באהע״ז סי׳ ק״כ סק״ב כתב דהרמב״ן חולק על שיטת הרמ״ה, אולם יעויין בתורת גיטין שם שחולק על הבי״ש דאין הכרח שהרמב״ן חולק על דינו של הרמ״ה). וא״כ ודאי ניחא לי׳ לקונה שיקנו עבורו את הסודר למקנה, מאחר שכל זכייתו בסודר היא רק הקנאתו למקנה, ועי״ז הוא זוכה בחפץ שהמקנה רוצה להקנות לו.

ולפ״ז אפשר לומר שהעדים יכולים להקנות את הסודר מטעם זכיה גם בשביל הקטן, היות והקנאה זו של הסודר הו״ל חלק מהזכות מהמתנה שרוצים לזכות לו, וכל זכייתו בסודר הוא רק שע״י מעשה קנין זה יזכה במתנה, אשר לפ״ז יש גם מקום לומר שמה שהקטן אינו זוכה מטלטלין ע״י קנין סודר הוא שלא תקנו לו קנין זה ולכן מעשה הקנין שעשה אינו מעשה קנין, אבל אם קנין זה נעשה ע״י גדול בר דעת שיש כאן מעשה קנין, שפיר יכול הקטן לזכות ע״י קנין זה את המתנה שהמקנה נותן לו, ומ״מ צ״ע.

והנה התברר מתוך דברינו, שלפי שיטת הקצוה״ח אין צורך שהעדים או ביה״ד יקנו את הסודר לקונה בזמן שמוסרים את הסודר למקנה או למתחייב. ולפי מה שהוכחנו לדעת שאר השיטות, שהעדים הם שלוחים של הקונה, יש צורך להקנות את הסודר לקונה ובבת אחת גם למקנה כדי שיחול הקנין לטובת הקונה. מ״מ זה ודאי שמועיל קנין סודר להתחייב לקטן לפרנס אותו, אשר לפ״ז אם הי׳ בנ״ד קנין סודר, היתה חלה התחייבות האם כלפי בניה לפרנס אותם.

ד.

1.

אבל אם נניח שהאם לא קיבלה בקאג״ס להתחייבותה לפרנסת הילדים, הו״ל הבטחתה לזון את הילדים כדברים בעלמא שאינם מחייבים אותה, ונשאר איפוא כל החיוב רק על האב, וא״כ הרשות לילדים לתבוע מאביהם דמי מזונותיהם מאחר שאין להם מפרנס אחר.

אולם יש עוד לדון בדבר. הרמב״ם ז״ל פסק בפי״א מהל׳ מכירה הלכה ט״ו 

"האומר לעדים:הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, הר״ז חייב לשלם״ יע״ש,

והיינו ששיטת הרמב״ם היא שאדם יכול להתחייב בדיבור לבד בלי קנין אם אמר בפני עדים, ומדמה זה לערב שמשתעבד, וא״כ לפ״ז בנ״ד שהאם התחייבה בפני ביה״ד לפרנס את הילדים עד שיגיעו לגיל שמונה עשרה, הו״ל חיוב גמור לכאורה לפי שיטת הרמב״ם, אף אם נניח שלא הי׳ כאן קנין מצד האם, ושיטת הרמב״ם הובאה להלכה בחו״מ סי׳ מ׳.

אלא לכאורה ל״ד נ״ד לדברי הרמב״ם, ומשום שהאם לא אמרה בפני ביה״ד שהם יהיו עדים שהיא מתחייבת, ובדברי הרמב״ם מבואר שצריך לומר הוו עלי עדים, או אתם עדי שאני חייב לפלוני, ואם לא אמר אתם עדי אין כאן חיוב, ודוקא כשאמר הריני חייב מנה בשטר הו״ל כמו שאמר אתם עדי וחייב, וא״כ בנ״ד אף לשיטת הרמב״ם איננה מתחייבת ע״ פי דיבור לבד.

אולם נראה שאין הדבר כן, ומשום דנראה דטעמא דבעי אתם עדי כדי להתחייב, הוא משום גמירות דעת, דאם לא קיבל את העדים עליו יכול לומר משטה אני בך ואין כאן חיוב כלל, וכמו שכתב ה״ה שם שהרמב״ם מדמה דין זה להודאה שצריך לומר אתם עדי, ולפ״ז נראה דבהתחייב בפני בי״ד אין צריך לומר אתם עדי ומשום דאין אדם משטה בבי״ד, והו״ל גמירת דעת גמורה להתחייב אף שלא אמר אתם עדי, וכמו שפסקו הטור והשו״ע בחו״מ סי׳ פ״א סכ״ב בשם תשובה לגאון דבהודה בפני בי״ד הו״ל הודאה אף בלי אתם עדי ולא יכול לטעון משטה אני בך.

2.

אלא שהש״ך בחו״מ סי׳ פ״א סק״נ, כתב להשיג על הסמ״ע שם וסובר שאף אם אמר דרך הודאה גמורה בפני עדים שחייב לו מנה, שלשיטת הרמב״ם לא הי׳ יכול לטעון טענת משטה ואף לא טענת השבעה אף אם לא אמר אתם עדי, מ״מ כשיתברר אח״כ שאינו חייב לו ונמצא שאין כאן הודאת בע״ד, לא יועיל גם לשיטת הרמב״ם הנ״ל דיכול אדם להתחייב אף כששניהם יודעים שלא הי׳ חייב לו, משום שאפשר שלא תועיל התחייבות זו רק כשאמר לו אתם עדי, אם כי מצד דין הודאה הי׳ מספיק גם בלי אתם עדי. יע״ש בדברי הש״ך. ועיין בקצוה״ח סקי״ט שם שהסכים לדברי הש״ך, ולפי דבריהם יוצא שאף במקום הודאה גמורה, אינו מתחייב בחיוב חדש אא״כ אמר אתם עדי, וכנראה שזהו תנאי במעשה ההתחייבות שצריך אתם עדי. וא״כ לפ״ז יש לדון שגם כשהתחייב בבי״ד דהו״ל כהודאה גמורה מצד דין הודאה וכנ״ל, מ״מ כשאנו באים לחייבו מצד חיוב חדש, צריך דוקא אתם עדי, וא״כ בנ״ד לא מועיל מה שהתחייבה האם בבי״ד מאחר שלא אמרה אתם עדי.

ברם, נראה דיש לחלק, דבמודה בפני עדים דשייכת טענת משטה והשבעה, לכן אף באופן שהי׳ דרך הודאה גמורה ולא יכול לטעון טענות הנ״ל, מ״מ זהו דוקא כשאנו רוצים לחייבו מטעם הודאת בע״ד, אבל כשמתברר שאין כאן הודאה שחייב לו מכבר, ורק אפשר לחייב אותו מטעם חיוב חדש, בזה יש חידוש דין שצריך דוקא אתם עדי, אולם בהודאה בפני בי״ד ששם בכלל אינן שייכות טענות של משטה והשבעה ומשום דבפני בי״ד אין אדם משטה, בזה י״ל שיכול לחול החיוב אף כשלא אמר אתם עדי, מאחר שאין שם מקום בכלל לדין אתם עדי.

ה.

1.

ועוד הי׳ נראה דדברי הש״ך אינם אמורים אלא כשאדם מתחייב בלשון הודאה, בזה הוא שיש תנאים של אתם עדי וכדומה, מאחר שגוף דין הודאת בע״ד קשור בתנאים מסויימים ושאחד מהם הוא דין אתם עדי, ולכן הימנעות מאמירת אתם עדי — מעכבת בדין ההתחייבות, משא״כ כשאומר בלשון התחייבות להבא, כמו בלשון ״אני מתחייב״, שאף שבאופן זה ג״כ צריכים לומר אתם עדי, מ״מ במקום שמצינו שיש גמירת דעת להתחייב והיינו כשהתחייב בפני ביה״ד, לא בעינן אתם עדי.

אם כי יש לומר גם להיפך, שמה שהש״ך מזקיק לומר אתם עדי אף במקום שאין חשש השטאה והשבעה, זהו משום שסובר שמצד דין התחייבות יש צורך לומד אתם עדי, דהא מצד הודאה אין כאן חסרון, וע״כ יש לומר שכדי שתחול התחייבות על אדם בדיבור בעלמא בלי קנין, הוא מוכרח לומר בדיבור בפני עדים וכתנאי לזה גם אתם עדי, אשר לפ״ז יוצא שכש״כ בלשון התחייבות להבא, צריכים אתם עדי אף במקום שמצד דין הודאה לא הי׳ חסרון, ולפ״ז גם בפני בי״ד צריך לומר אתם עדי.

אלא שבעיקר דברי הרמב״ם שסובר שיכולים להתחייב בדיבור לבד, כתב הקצוה״ח בסי׳ מ׳ סק״א שאין טעם הרמב״ם מצד התחייבות בדיבור בלי קנין, אלא מטעם קנין אודיתא אתינן עלה, והיינו כשאומר הריני חייב לך מנה הו״ל כמו הודאה, ואף ששניהם יודעים שאינו חייב לו כלום, מ״מ חייב מטעם קנין אודיתא, וכההיא דב״ב קמ״ט א׳ גבי איסור גיורא, ולפ״ז מחלק קצוה״ח דבאמר בלשון התחייבות להבא שאין כאן ענין הודאה בכלל, מודה הרמב״ם שאינו מתחייב בלי קנין, וא״כ בנ״ד שהאשה אמרה בלשון התחייבות להבא, לא מועיל אף שאמרה בפני ביה״ד.

והנה אף מדברי בעל התרומות בשער מ״ב ח״ד ס״ג נראה שמפרש ההוא דכתובות ק״א ע״ב בחייב אני לך מנה בשטר דלר״י חייב, דזהו מטעם קנין אודיתא אע״פ שידוע שלא הי׳ חייב לו, והביא מהגאונים ז״ל דהודאה הו״ל אחד מדרכי ההקנאות, וכן בדברי בעל התרומות לעיל בשער מ״ב ח״א ס״ס מפרש דברי הש״ס בכתובות דאינו מטעם הודאת בע״ד אלא שרוצה להתחייב עכשיו בחיוב, והביא דברי הרי״ף והרמב״ם הנ״ל, ומבואר מדבריו שמפרש דברי הרמב״ם מטעם קנין הודאה וכמ״ש קצוה״ח.

אולם מדברי הרמב״ן והרשב״א והר״ן וה״ה נראה שמפרשים דברי הרמב״ם כפשוטו שאפשר להתחייב בדיבור בעלמא, וע״ז הוא שהקשו היכן מצינו שאדם יכול להתחייב בדיבור בלי קנין, והביאו ראי׳ מהא דמתנה שו״ח להיות כשואל שמפרש הש״ס שם ב״מ (צ״ד) שזה מטעם הנאה, ולא אמרינן שיכול להתחייב בדיבור לבד, כפי שיטת הרמב״ם, והרי לדבריהם אין הבדל בין מתחייב בלשון הודאה או בלשון התחייבות מכאן ולהבא, ובשני האופנים מתחייבים לשלם מכאן ולהבא, לפי שיטת הרמב״ם, ויוצא לפ״ז שלפי שיטת הרמב״ם מה שהתחייבה האשה־האם לפרנס את הילדים בפני ביה״ד — התחייבות זו קיימת אם אפילו נקבל שלא היתה בקנין.

2.

והנה מה שכתבנו לדון בדברינו הקודמים, שלפי שיטת הש״ך בסי׳ פ״א סק״ג יש מקום לומר שאם לא אמרה אתם עדי לא מועילה התחייבות של האם, וצדדנו לחלק בין התחייבות שהיתה ע״י הודאה ובין התחייבות שהיתה מעכשיו, ודוקא דרך הודאה בעינן אתם עדי ולא בהתחייבות חדשה.

הנה נראה קצת ראי׳ לזה מדברי הרשב״א בתשו' בח״ג סי׳ ס״ז, שכתב שם לדחות מסברא את דעת הסוברים דאודיתא הו״ל כמו מעשה קנין ממש כהגבהה ומשיכה, והביא ראי׳ לזה מהא דמיבעיא לן בגט פשוט קע״ה ע״א, שכיב מרע שהודה מהו, צריך לומר אתם עדי או אצ״ל אתם עדי, ומסקינן דאין צריך דאין אדם משטה בשעת מיתה, ואם נימא דהודאה הו״ל הקנאה ממש, א״צ אתם עדי, יע״ש. וכוונת הרשב׳׳א דיקשה מה היה הספק בש״ס דיצטרכו לאתם עדי, ול״ל טעם שלא יצטרכו לאתם עדי.

והנה בדעת הראשונים ז״ל שסוברים דהודאה הו״ל הקנאה — נראה דהם סוברים דכיון שהתחייבות זו באה כתוצאה מ״ההודאה״׳ א״כ אין ההתחייבות יכולה לחול אלא א״כ יש ״מעשה״ הודאה לכל דיניה, והיינו במקום שמצד ההודאה שלו היו יכולים לחייב אותו מדין הודאת בע״ד, אלא שאנו יודעים שבאמת המודה אינו חייב שום דבר וגם האיש שהוא מודה לו יודע מזה, שנמצא לפ״ז שמצד הודאת בע״ד גרידא היה אסור לו לקבל מאומה, מאחר שברור לו שהמודה לא חייב לו. ולזה מחדש לנו הש״ס (לפי שיטת הראשונים ז״ל שסוברים שאודיתא הו״ל קנין) בב״ב קמ״ט ע״א דאודיתא הו״ל קנין וממילא נקנה להמקבל מצד קנין אודיתא.

אבל זה אמור רק כשאדם רוצה להתחייב דרך קנין אודיתא, שבעצם היא הודאה על העבר שחייב לו מכבר, אבל אם ההתחייבות היתה בלשון חיוב מעכשיו, והיינו שאמר בפני עדים שהוא מתחייב לתת לפלוני כסף, בזה נשארת סברת הרשב״א שאין מקום לאתם עדי במעשה קנין.

ומה שסובר הרשב״א ז״ל שגם בדרך הודאה א״צ אתם עדי אף במקום שיש לומר שלא להשביע את בניו אמר כן, ולכאורה כיון שחסר כאן מעשה הודאה דהא יתכן דלא נתכוון כלל להודאה ורק אמר זה שלא להשביע כו׳, וא״כ אין כאן גם קנין הודאה, אשר לפ״ז דברי הרשב״א שכתב דאם אודיתא הו״ל מעשה קנין א״צ אתם עדי — צריכין ביאור.

ו.

ונראה דהנה יש להסתפק, כשנאמר דאודיתא הו״ל מעשה קנין, אם הוא צריך לכוון להקנות או להתחייב ע״י הודאה זו, או שעצם ההודאה על העבר (בזמן שאנו יודעים שהוא לא חייב לפלוני) הוא מעשה קנין או התחייבות לפלוני אף שלא כיון במפורש לשם קנין.

והנה מצד הסברא היה נראה כהצד הראשון, דהא לכאורה לא עדיפה הודאה זו משאר הקנינים, דאם אינו מכוון לקנות או שהמקנה אינו מכוון להקנות ע״י מעשה הקנין, אין הדבר נקנה לקונה, וכיון שכן גם ע״י הודאה אם אינו מכוון להקנות ע״י הודאה זו, אין הודאה זו כלום בתורת קנין. ולפ״ז כשאחד הודה וכיון גם להקנות ע״י הודאה זו, אין כאן מקום לומר שלא להשביע את בניו אמר כן, דאף שמצד עצם ההודאה הי׳ אפשר לומר כן, אבל מאחר שמכוון גם למעשה קנין, אין כאן טענה שלא להשביע, דאטו אם אחד מקנה לחבירו חפץ האם יוכל לטעון שלא להשביע את בניו כו׳, ומיושב לפ״ז דברי הרשב״א דמאחר שמכוון להתחייב או להקנות ע״י ההודאה, אין צורך לומר אתם עדי משום דאין כאן חשש משטה או טענה שלא להשביע כו׳ מאחר שמכוון עכשיו להקנות לפלוני׳ וכמו שנתבאר.

וכן מבואר גם מדברי הר״י מיגש בב״ב קמ״ט ע״א שכתב שם בתוך דבריו גבי מעשה דאיסור גיורא וז״ל: ״וכיון דאיפשיט דהודאה היא ולא מתנה לא תימא דכהודאת בריא הויא וצ״ל אתם עדי, אלא אע״פ דלא אמר אתם עדי לא מצי הדר בי״׳ כו', יע״ש. ומבואר מדבריו דאי הודאת שכ״מ הוי כמתנה, לא היה שום ספק דיצטרכו אתם עדי, אם כי מתנה זו נקנית ע״י הודאה, וזהו כשיטת הרשב״א ז״ל הנ״ל.

והנה מתברר מדברינו דלשיטת הרמב״ם יכול אדם לחייב את עצמו בדיבור לבד בפני עדים וא״צ אתם עדי, וזהו לפי מה שפירשו הרמב״ן והרשב״א והר״ן וכן הסמ״ע והש״ך בסי׳ מ׳ דדעת הרמב״ם היא שיכול לחייב עצמו בדיבור בעלמא, אשר לפ״ז בנ״ד שהאשה התחייבה בפני ביה״ד לפרנס את הילדים, חיובה עומד בתוקפו אף אם לא נעשה קנין על ידה, אלא דלשיטת קצוה״ח דברי הרמב״ם אמורים רק בלשון הודאה ומשום דאודיתא הו״ל מעשה קנין, ולפי דבריו אין דברי הרמב״ם ענין לנ״ד, מאחר שלא היתה הודאה רק התחייבות מכאן ולהבא שגם הרמב״ם מודה שבדיבור בעלמא אינו כלום.

אלא דלכאורה אי־אפשר לפרש דברי הרמב״ם דהחיוב הוא מטעם קנין אודיתא, דהא מבואר בדברי הרמב״ם בפ״ט מהל׳ זכי׳ ומתנה ה״ט דמפרש עובדא דאיסור גיורא מטעם הודאת בע״ד ולא מטעם קנין, ומה״ט מועילה הודאת הגר לבנו שאין הורתו בקדושה, אם כי במתנה אינו יכול ליתן, כמו שמפורש שם בה״ז, וכן מועילה הודאתו לעכו״ם, אם כי מתנת שכ״מ לעכו״ם אינה מועילה, כפי שפסק שם ה״י, וע״ש בה״ה שהביא בשם הר״י מיגש דהודאתו כהודאת בריא ואם עמד אינו חוזר שאין זה מתנה כו'. הרי מבואר שלפי דברי הרמר״ם עצמו אין מקור מאיסור גיורא דאודיתא הו״ל מעשה קנין, והדבר הוא עוד להיפך לפי שיטת הרמב״ם, ששם הוא מדין הודאת בעל דין ולא מדין הקנאה, א״כ לכאורה אין לפרש דברי הרמב"ם בהל׳ מכירה הנ״ל שיכול לחייב עצמו בממון כו׳ אע״פ שאינו חייב לו כו׳ שזהו מדין קנין אודיתא ומעובדא דאיסור גיורא.

אולם אף אם לא נפרש דברי הרמב״ם בהל׳ מכירה מטעם קנין אודיתא, מ״מ אין עדיין הכרח לפרש דבריו לכאורה שמועילה גם לשון שמשמעותה היא התחייבות להבא, ויתכן שדוקא לשון הודאה לשעבר היא דמועילה שיתחייב מעכשיו, וכמו דעתו של הר״י מיגש בתשו׳ בסי׳ ק״ו וסי׳ קנ״ג, שדוקא בלשון הודאה הוא שיכול להתחייב אבל לא בלשון הקנאה מעכשיו, ומקורו הוא מש״ס, כתובות ק״א ע״ב, מהא דחייב אני לך מנה שבשטר שסובר ר׳ יוחנן שהוא חייב, ושם היא לשון הודאה וכו׳ יע׳׳ש. הן אמת שצריך להבין ההבדל בין לשון הודאה ובין חיוב מעכשיו, דאם אינו מועיל חיוב מעכשיו — גם לשון הודאה שמשמשת בתור חיוב ולא בתורת הודאה לשעבר, מהראוי ג״כ שלא תועיל, וצ״ע.

ז.

1.

והנה הר״ן בר״פ הנושא בכתובות הקשה על דברי הרמב״ם הנ״ל מהא דמתנה שומר חנם להיות כשואל דמפרשינן בגמ׳ ב״מ צ״ד ע״א דבעי קנין, ולפי דברי הרמב״ם הרי בהתחייבות לא בעי קנין רק שיתחייב בפני עדים, ותירץ הר״ן דאה״נ דהי׳ מועיל להתחייב אם אמר ״אתם עדי״, אלא דהש״ס מתרץ בדבר הרגיל כו׳ יע׳׳ש.

והרי מבואר מלשון הר״ן דאף בהתחייבות להבא בעי אתם עדי לשיטת הרמב״ם, דהא במתנה להיות כשואל הרי זו התחייבות להבא ולא הודאה לשעבר, ואפ״ה נזכר בלשונו אם אמר אתם עדי. אמנם הוכחנו בדברינו הקודמים מדברי הרשב״א והר״י מיגש שאין צורך באתם עדי בהתחייבות שלהבא, ויתכן שהר״ן חולק עליהם.

אמנם בנ״ד שההתחייבות היתה בפני בי״ד, מסתבר לומר שגם הר״ן יודה שא״צ ב״אתם עדי״׳ שאם הוא מתחייב בפני בי״ד הו״ל כאומר אתם עדי ועיין בש׳׳ך חו״מ סי׳ פ״א סכ״ב שאף שהכריע שגם בפני בי״ד יכולים לומר משטה אני בך אם לא תבעו אותו, מ״מ אם אומר דרך הודאה ורואים שמתכוין לשם הודאה, מסתבר דהו״ל הודאה גמורה ולא יכולים לומר שוב משטה אני כו'׳ וא״כ גם בנ״ד שהאשה התחייבה לפרנס את הילד לפי בקשתו המפורשת של הבעל, ודאי שמועילה התחייבות זו בפני בי״ד גם כשלא הי׳ קנין.

והנה הקצוה״ח הוכיח שיטתו דהתחייבות להבא אינה מועילה בלי קנין אף לשיטת הרמב״ם, מהא דפסק השו״ע חו״מ סי׳ ס׳ ס״ו דיכול אדם להתחייב בפני עדים בדבר שלא בא לעולם בכך וכך, והוא שקנו מידו, והק׳ הש״ך שם הא המחבר פסק כהרמב״ם דיכול אדם להתחייב אף בלי קנין וא״כ למה התנה המחבר כאן שדוקא ע״י קנין מהני, וע״ז כתב הקצוה״ח דכיון דכאן מדובר בהתחייבות להבא, בזה גם הרמב״ם מודה שצריך דוקא קנין, ולכן דקדק המחבר וכתב ״והוא שקנו מידו״׳ ומזה ראי׳ לדבריו.

אמנם בתומים בסי׳ ס׳ שם כתב לתרץ ע״פ דברי הש״ך בסי' מ׳ שכתב גבי מתנה שו״ח להיות כשואל

דמשו״ח צריך קניו להתחייב, הואיל ואין חיובו בהחלט כי אם בדרך תנאי אם תגנב או תאבד ודמי לאסמכתא, וא״כ גם כאן הוא רק בדרך אפשרי אם יבא הדבר לרשותי אתחייב ליתן לך כו׳ יע״ש.

וכן הסכים נה״מ בסי׳ ס׳ לתירוצו של התומים. והנה לפ״ז אין ראיה מהמחבר רק באופן זה שמתחייב ליתן דבר מסויים שאינו ברשותו ושחסרה כאן סמיכת דעת גמורה, הואיל ויתכן שהדבר שהתחייב לא יבא לעולם לרשותו, ולכן יש צורך גם בקנין, אולם כשאדם מתחייב לשלם סכום מסויים או שמתחייב לפרנס את חבירו בלי שום תנאי, ודאי שאין בזה שום דמיון לאסמכתא דהא לא תלי חיוב זה בשום דבר, וכמ״ש הרמב״ם להדיא בפי״א מהל׳ מכירה, וחיובו הוא ברור מעכשיו, ואין צריך לפ״ז לקנין לשיטת הרמב״ם דאדם יכול להתחייב גם בלי קנין.

אולם אף שהתומים כתב זה לדבר פשוט, דכשאדם מתחייב בדבר שלב״ל בכך וכך ואין חיובו בהחלט, דמי זה למתנה שומר חנם להיות כשואל שכתב הש״ך דהו״ל דרך תנאי כו׳ וצריך קנין, וגם הנה״מ קילסו, ותמהו על הש״ך שלא תירץ כן לפי שיטתו בעצמו, הנה לפע״ד יש מקום לחלק ולהצדיק דברי הש״ך, ומשום דבמתנה שו״ח להיות כשואל אין עיקר התחייבותו לשלם כסף אלא אדרבה הוא קיבל עליו שמירה ובדעתו שיחזיר את הדבר לבעליו ולא יבא בכלל לידי תשלומים, אלא דאעפ״כ הוא מקבל עליו שבמקרה של גניבה או אונס שישלם עבור החפץ, ולכן שפיר אמרינן דכיון דמקבל עליו רק באופן שיגנבו ואינו מקבל עליו מעכשיו לשלם, אין כאן גמירת דעת להתחייב ומפני שהוא חושב שלא תיארע גניבה או אונס וממילא יהא פטור מלשלם, משום כך צריך דוקא מעשה קנין לאלומי מילתא, אבל אם אדם מתחייב ליתן לחבירו חפץ מסויים אם כי איננו עדיין בעולם, כיון שמרצונו הוא רוצה להתחייב ועיקר ההתחייבות הוא כדי שחבירו יקבל חפץ זה, לא איכפת לן מה שתלוי בתנאי שיבא לרשותו ואמרינן ודאי שהיה בדעתו להתחייב מעכשיו, ולפ״ז דברי הש״ך אינם סותרים זא״ז, דכשהתחייב ליתן דבר שלב״ל שפיר מקשה הש״ך דל״ל קנין, מאחר שעיקר מה שהתחייב הוא כדי שפלוני יקבל הדברים שהתחייב ודאי הו״ל גמירת דעת, אם כי זה תלוי כשהדבר יבא לרשותו.

אמנם אם כי תירצנו דעת הש״ך, אבל גם דברי התומים והנה״מ הם דברים שניתנו ליאמר, ושפיר אפשר לומר דדעת המחבר הוא כסברת התומים, ואין ראי׳ לפ״ז למה שחידש הקצוה״ח דבחיוב להבא צריך דוקא קנין.

והנה לכאורה יש עוד ראיה מוכרחת שאי־אפשר לפרש דברי הרמב״ם שאדם יכול להתחייב בפני עדים אף בלי קנין, שזהו מטעם קנין אודיתא ולא מטעם התחייבות, כמ״ש הקצוה״ח, אשר מזה מוכרח שאודיתא הו״ל מעשה קנין ומועיל גם לקנות חפץ עי״ז, וכמ״ש הקצוה״ח בסי׳ קצ״ה גבי קניית החמץ, כי זה נסתר לכאורה מדברי הרמב״ם בפ״א מהל׳ מכירה ה״א וז״ל:

״המקח אינו נקנה בדברים ואפילו העידו עליהם עדים כו' ורצה הלוקח כו' ורצה המוכר כו' ואמרו לעדים הוו עלינו עדים שמכר זה ושלקח זה, הר״ז אינו כלום וכשאילו לא הי׳ ביניהם דברים כר״ יע״ש,

הרי מבואר בדברי הרמב״ם שאף שאמרו לשון הודאה ״שמכר זה ושלקח זה״ ואמרו אתם עדי, בכל זאת אינו כלום, והרי להדיא דשיטת הרמב״ם דקנין אודיתא אינו מעשה קנין, ובמקום שידוע שאין כאן הודאת בע״ד אינו מועיל בתור מעשה קנין, וזהו כמו שהוכחנו בדברינו הקודמים מדברי הרמב״ם בהל׳ זכיה ומתנה שאודיתא באיסור גיורא הוא מדין הודאת בע״ד ולא מטעם קנין, וכמבואר באריכות גם בתשובת הראב״ד ז״ל בספר התרומה שער מ״ב, יע״ש, וע״כ דברי הרמב״ם בפי״א מהל׳ מכירה גבי התחייבות בלי קנין, שהוא מדין התחייבות להבא ולא מטעם הודאה, אשר לפ״ז יש לדון בנ״ד שמועילה התחייבות האשה כלפי ילדיה בפני ביה״ד כמו שנעשה בקנין והיא מחוייבת לפרנסם.

2.

אולם לכאורה לא הועלנו כלום בזה, דהא דברינו הם לשיטת הרמב״ם וכנ״ל באריכות, והרי הרמב״ם פסק בפי״א מהל׳ מכירה הט"ז דכשמתחייב בדבר שאינו קצוב כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסות חמש שנים אע״פ שקנו מידו לא נשתעבד כו׳, ודוקא בשעת קידושין או נישואין מועיל מטעם דברים הנקנים באמירה, יע״ש.

הרי שסובר הרמב״ם שאין אדם מתחייב בדבר שאינו קצוב, וכשמתחייב לזון חמש שנים, זה נקרא דבר שאינו קצוב מאחר שהמזונות של חמש שנים אלו אינן קצובין, א״כ בנ״ד שאף אם נקבל שיש כאן חיוב מצד האם לפרנס את הילדים למשך שנים קצובות, מ״מ הו״ל דבר שאינו קצוב לשיטת הרמב״ם ואיננה יכולה להתחייב.

ח.

1.

אכן נראה דאכתי להלכה יש מקום לדברינו, דהא המחבר בחו״מ סי׳ מ׳ פסק כהרמב״ם דיכול להתחייב בפני עדים אף בלי קנין, ואילו לענין דבר שאינו קצוב פסק המחבר בחו״מ סי׳ ס׳ דלא כהרמב״ם, ומשום דכל הראשונים חולקים עליו בזה, וע״ש בש״ך דאינם יכולים לומר קים להו כשיטת הרמב״ם מאחר שכולם חולקים עליו, א״כ יוצא לפ״ז דמצד דבר שאינו קצוב יכולים להתחייב וכשיטת שאר הראשונים, ושוב יש בנ״ד לחייב את האם לפרנס את הילדים.

אולם נראה דזה אינו, דודאי אם האשה היתה התובעת מזונות עבור הילדים והאב הי׳ מחוייב לשלם מזונות בניו לאם שמחזיקה אותם, אז האב הי׳ פטור מצד ספק מלשלם, אחרי שלפי שיטת הרמב״ם החיוב מוטל על האם לפרנס את בניהם, ואף שהרמב״ן והרשב״א חולקים וסוברים שבלי קנין אין אדם יכול להתחייב, מ״מ הי׳ האב פטור מצד טענת קים לי כהרמב״ם, אבל לאמתו של דבר החיוב של האב הוא כלפי בניו, והאם איננה נקראת תובעת ובעלת דין, כי היא תובעת רק בשם הילדים משום שהם נמצאים אצלה, א״כ כמו שהאב יכול לטעון קים לי כלפי אם הילדים, כמו כן מאידך גיסא גם האם יכולה לטעון קים לי כהרמב״ן והרשב״א שאני פטורה מפני שחסר מעשה קנין בהתחייבות, ונמצא לפ״ז שאין מי שיחוייב למעשה לפרנס הילדים, וכבר ביארנו שאף אם האם היתה מתחייבת בקנין גמור לזון את בניה, לא הי׳ נפקע בזה החיוב של האב, מפני שלאו כל כמיניה לבטל את חיובו שהטילו חכמים עליו ע״י זה שמישהו אחר התחייב עבורם, אלא דכל זמן שהאם היתה משלמת המזונות, הו״ל כמשלמת את חיובו של האב, אבל כשהאם פטורה למעשה מלשלם מצד ספק, א״כ חיובו של האב קיים ועומד, והוא המחוייב לשלם עבורם ואינו יכול לתבוע מהאם להחזיר לו מה שמשלם, מאחר שהיא יכולה לטעון קים לי וכמו שנתבאר, ונמצא לפי דברינו שאם לא הי׳ קנין בנ״ד, האם היתה פטורה לגמרי והאב הי׳ מחוייב לשלם.

אלא דאכתי הי׳ מקום לדון במזונות על העבר שהאם פרנסה את הילדים והיא תובעת מהאב שישלם לה מה שהוציאה, כי מכיון שהשאלה היא לא ע״ד תשלומים לבנים כי אם לאם שהוציאה כספים עבורו, יכול הוא לומר קים לי כהרמב״ם שחלה התחייבות האם אף בלי קנין ואני פטור מלהחזיר לה מה שהוציאה.

ט.

1.

ולכאורה יש לומר שהאם בפרנסה את הילדים לא התכוונה לשלם עבור חיובו של האב אלא פרנסה אותם מצד עצמה כנוסף לחיובו של האב, ונמצא דחיובו של האב קיים עוד כלפי הבנים, והיא תובעת עכשיו עבורם את החוב שהאב חייב להם, ובאופן כזה האב מחוייב לפרנס אותם אף שיש להם מי שמפרנסם, וכמו שפסק מהר״ם שאף אם יש נכסים לקטן ג״כ מחוייב לפרנסו, הובא ברא״ש בפ״ד דכתובות ובשו״ע אהע׳׳ז סי׳ ע״א.

אולם נראה דז״א, דמלבד דרחוק לומר שכוונת האם היתה לפרנס אותם מצד עצמה, ולהשאיר את חיוב האב כלפי הבנים, וברור הדבר שהיא פרנסה ע״מ לגבות מהאב מה שהוציאה ומשום שבדעתה היתה שמשלמת עבור האב, עוד הי׳ נראה דאם באמת לא התכוונה לפרנס עבור חיובו של האב, והתביעה שלה כעת היא עבור חוב שהאב חייב לבנים, לא היתה לאם זכות תביעה בזה, מאחר שזה חוב שהאם חייב לבנים ועכשיו אין צורך לבנים בכסף זה לצורך פרנסתם, וא״כ יכול האב לומר לה לאו בע״ד דידי את וכשיגדלו הבנים יתבעו בעצמם.

וגם אין האם יכולה לתבוע כסף זה עבור פרנסת הילדים להבא, דהא חיוב האב לא פקע עדיין והוא מחוייב גם להבא לפרנס אותם, וא״כ יכולה האם לתבוע אותו עבור חיובו של עכשיו, אבל עבור זמן העבר נשאר חוב שרק הבנים בעצמם יכולים לתבוע אותו, ואם האם תובעת בכל זאת עבור העבר, דינה כמו שכתבנו שהיא הוציאה על דעת לגבות מהאב ונמצא דהחיוב הוא לאם ששלמה חוב שהאב הי׳ חייב לשלם, וא״כ לפ״ז בנ״ד שיש ספק ויתכן שחלה התחייבותה של האם לשלם עבור בניה, לא תוכל לגבות כסף זה מהאב, בהיות שהאב יכול לטעון קים לי שאני פטור.

2.

והנה לפ״ז יש לדון שלמעשה האב יהי׳ פטור לגמרי מלשלם, ומשום שרגיל הוא שהאב משלם את מזונות הבנים אחרי כל חודש ועבור החודש שעבר, שנמצא לפ״ז שהאם מוציאה כל חודש מכספה ואח״כ היא מקבלת מהאב עבור מה שהוציאה, וכיון שבנ״ד יש ספק אם האב חייב לשלם לאם כי יתכן שחלה התחייבותה לפרנס, א״כ אחרי כל חודש יהי׳ פטור מלשלם לה מצד ספק, ולא תהי׳ תקנה לזה לכאורה רק אם תקבל הכסף מראש.

י.

ועוד נראה דלכאורה יש לפקפק עוד על עצם חיובו של האב במקום שהאם פרנסה את הבנים מכספה, אף כשלא התחייבה לפרנסם, והיא רוצה לגבות אח״כ מהאב, ומשום דהו״ל "פורע חובו של חבירו שלא מדעתו״, וקי״ל בחו׳׳מ סי׳ קכ״ח דפטור הלוה מלשלם, וכבר העיר בזה הגאון מהרש״ם זצ״ל בתשו׳ ח״ב סי׳ רל׳׳ו, אלא דבעובדא דידי׳ האשה תבעה עכשיו עבור שנתיים שפרנסה ולא היתה תביעה ממנה כל הזמן, וצידד שם לחייב מדין אפוטרופוס, אבל למעשה לא חייב משום שיש ספק שמחלה, אבל באמת צריך להבין שגם כשתבעה ובי״ד פסקו לה אחרי חדשיים שלשה סכום מסויים עבור מזונותיהם, דמ״מ איך היא יכולה לגבות על העבר דהא הו׳׳ל פורע חובו של חבירו, ואף על הזמן שכבר מחוייב לשלם אלא שלא שילם מראש והאם הוציאה מכספיה בינתיים, ג״כ הו״ל לכאורה פורע חובו של חבירו.

והנה אם הבעל קיבל ברצון את פסק־הדין של חיוב מזונות, הרי כשהאשה מוציאה אח״כ מכספה, הו״ל פורע חובו מדעת הלוה שמחוייב אח״כ לשלם, אבל אם הבעל לא מסכים ואת הכסף גובים בע״כ, אי אפשר לומר דהו״ל מדעת הלוה, וכש״כ מה שהיא הוציאה מזמן התביעה כשלא הי׳ עוד פסק דין לגמרי.

והי׳ נראה מזה דהנה אם נאמר דהאב יהי׳ פטור מלשלם אחרי כל חודש שעבר מטעם שהאם שפרנסה נקראת פורעת חובו של חבירו שלא מדעתו, הרי לא יהי׳ באפשרות האם לזון את בניה אחרי שלא תוכל לקבל בחזרה את כספה שהוציאה, ונמצא שעלול להיות שהילדים יגוועו מרעב ח״ו אחרי שהאם לא תפרנס אותם, וא״כ ביה״ד שתפקידו לדאוג שלא יעשה עוול לכל אדם, וכש״כ לילדים חסרי ישע שבגלל סכסוכי ההורים ביניהם או מפני אכזריותו של האב נמצאים הם, הילדים, סובלים מזה, והרי ביה״ד הוא אביהם של יתומים, ולא גרע חלקם של ילדים אלה שאם כי יש להם הורים הם מנותקים מהם למעשה, ועל ביה״ד לדאוג להם, וא״כ כשבי״ד מוציא פס״ד למזונות, גם נכלל בזה שהאם תפרנסם עד שתקבל הכסף מראש, ונמצא שהיא מוציאה הכסף ע״פ בי״ד ולא על דעת עצמה, ואין בזה דין פורע חובו של חבירו אחרי שביה׳׳ד אומר לה לפרנסם ולקבל אח״כ את הכסף מהאב, ולפ״ז גם משעת הגשת התביעה למזונות אף שלא יצא עדיין פס״ד, היא יכולה לגבות אח״כ מהאב, ומפני שמזמן התביעה דעת ביה״ד שהיא תפרנס אותם ואם יוצא פס״ד למזונות על האב להחזיר לה כל מה שהוציאה.

ולפ״ז הי' מקום לומר שגם במקרה דידן שהאם מוציאה עבור הילדים ולא תוכל לגבות אח״כ מטעם שיש ספק אם חל עלי׳ חיוב לפרנס את הילדים, וממילא אחרי החודש שעבר לא תוכל לגבות מהאב מאחר שהוא המוחזק בכסף, אבל אם הדבר ישאר כך לא יהי׳ לילדים אוכל מפני שיתכן שהאם תימנע מלתת להם אם לא תוכל לגבות אח״כ בחזרה ולכן יש מקום לומר שביחד עם פסה״ד למזונות, ביה״ד אומר לה שתפרנס בינתיים ע״מ שתוכל לגבות אח״כ מהאב.

יא

1.

אמנם נראה דז״א, דאף אם נאמר דלענין דין פורע חובו של חבירו יועיל מה שביה״ד אומר לאם שתפרנס בינתיים והאב יהי׳ מוכרח לשלם אח״כ — מ״מ אין נראה שבי״ד יכול לחייב את האב לשלם במקום שיש ספק שהוא פטור לגמרי. ומשום דבענין פורע חובו של חבירו שהחיוב הוא ברור שחבירו צריך לשלם. אלא שיכול לפטור עצמו מטעם ששילמו שלא מדעתו והמשלם הניח מעותיו על קרן הצבי, בזה שפיר אפשר לומר שבהיות שמוכרחים לפרנס את הילדים — ביה״ד אומר לאם שתתן מזונות, ואף שהאב מסרב לשלם מ״מ כח בי״ד יפה לחייב אותו והו״ל כאילו היא משלמת מדעתו מצד ציווי בי״ד, אבל במקום שיש ספק שהוא פטור מלשלם מטעם שיתכן שהיא התחייבה לשלם עבור הילדים, הרי כשעבר החודש שהאם פרנסה אותם, עובר החיוב של האב בשביל חודש זה לאם, מאחר ששילמה עבורי, וכיון שהאב מוחזק ואין להוציא ממנו מצד ספק, אין כוח לבי״ד לחייבו לשלם במקום שמצד הדין יש לו דין מוחזק שפטור מלשלם.

אלא דיש עדיין לדון בזה, דהנה במקום שאחד פטור מלשלם מצד ספק משום שהוא מוחזק, ואשר לפ״ז אם תפס השני אין מוציאין מידו, יש להסתפק במקרה שהמוחזק ימסור לתובע כסף לפקדון ויתנה אתו שלא יחיל בזה דין תפיסה, אם תנאי כזה מועיל להפקיע דין תפיסה ומוחזק מצד התובע, או שלא שייכים תנאים בזה משום שסוף־סוף הכסף עובר ומונח ברשות התובע וממילא נעשה מוחזק אף שהשני התנה אתו שלא תועיל חזקתו.

והנה מצאתי הדבר מבואר בב״ש סי׳ ק״ז סק״א בדין כותב כל נכסיו לאשתו שלא עשאה אלא אפוטרופוס, ופסק שם בשו״ע גם כשהי׳ בריא, וכתב ע״ז הב״ש שבש״ס היא בעיא דלא אפשיטא וא״כ תפיסה מהני (מצד האשה), וכוונת הב״ש נראה דא״כ איך פסק בשו״ע דבבריא לא עשאה אלא אפוטרופוס ולא זכתה בנכסים, והא כיון דהיא מקבלת הנכסים בתור אפוטרופוס, ממילא היא נעשית מוחזקת בהם וכיון שכן היא זכתה בנכסים מצד תפיסה, וע״ז תירץ הב׳׳ש דקודם שנותנים לה אומרים לה דאין תפיסתה תפיסה ואין נותנים לה אלא לשם אפוטרופוס, הרי מבואר מדברי הב״ש דיכולים להתנות שלא תועיל התפיסה לעשות מוחזק.

ולפ״ז כשהאשה מפרנסת הילדים, שלמעשה היא משלמת עבור האב שמחוייב במזונותיהם ובדעתה לגבות ממנו אחרי כל חודש, א״כ הו״ל כמו שהתנתה שהכסף שהיא מוציאה לא יחול עליהם דין מוחזק לגבי האב, וממילא יכולה האשה לגבות בחזרה מהאב כספה שהוציאה אף אם יש ספק שאולי חלה התחייבותה לפרנס את הילדים, היות שאין לו דין מוחזק.

2.

אמנם יש מקום לחלק מדינו של הב״ש, ומשום דשם התנאי הוא בגוף הדבר שצריך לחול עליו ע״י תפיסה של האשה דין מוחזק, ויוצא שהאשה מקבלת את החפץ בתנאי זה, ואינה נקראת תפוסה ועומדת אלא שהיא מחזיקה את זה עבור היורשים שמסרו לה החפץ, אבל בנ״ד הכסף שהאם מוציאה אינו נכנס לרשותו של האב אלא שהם רק תשלומין עבור חיובו של האב שמוציאים לפרנסת הילדים והאב צריך לשלם מכיסו את הכספים שהוצאו עבורו, וכיון שכן יש לומר דאין שייך כאן תנאי כזה שלא יחול דין מוחזק, בהיות שהכסף שהאב צריך לשלם הוא מוחזק בו כל הזמן ועל כסף זה מעולם לא הי׳ תנאי, ורק על הכסף שהאם הוציאה נעשה התנאי, וא״כ לפ״ז אינו מועיל התנאי שלא יהי׳ לו דין מוחזק מאחר שעל הכסף שצריך להוציא מכיסו הוא מוחזק מעיקרא, ולפ״ז שוב יש לדון שהאם לא תוכל בנ"ד לגבות בחזרה את הכסף שהוציאה עבור הילדים מחמת הספק שאולי חלה התחייבותה בפני ביה״ד והיא בעצמה מחוייבת לפרנס אותם.

ואולי יש לומר, דכיון דברגע שהאם מוציאה כספים עבור הילדים חל מיד החיוב על האב לשלם מה ששלמה תחתיו, וכיון שיש ספק בנ״ד שאולי האם בעצמה מחוייבת לפרנס, נמצא שחיובו של האב צריך לחול רק בתורת ספק וממילא יהיה פטור מטעם מוחזק, ועל כגון דא שפיר יש לומר שמועיל התנאי שהיא נותנת הכסף שלא יחול ברגע זה דין מוחזק אלא שיהא מחוייב בתורת ודאי לשלם ושלא ישתמש בזכות של טענת מוחזק.

אלא דאכתי יש לדון, דתנאי זה אינו מועיל רק במקום שצריך לעשות מעשה תפיסה בחפץ כדי לעשותו מוחזק, אבל במקום שלא שייכת תפיסה כמו בנ״ד, באמת לא יועיל התנאי שלא לעשותו מוחזק.

3.

ועוד יש לדון דנראה דגם בדינו של הב׳׳ש אינו מספיק מה שאנחנו אומרים לאשה שנותנים לה בתורת אפוטרופוס ולא בתורת תפיסה, אלא שגם היא צריכה להסכים לזה, ואז ממילא היא לא תופסת עבורה ורק מחזיקה בשביל היורשים, אבל אם האשה לא תסכים לזה, לא נראה שיועיל מה שאנחנו בלבד אומרים לה, דסוף סוף כשהיא מקבלת החפץ, למה לא תוכל לתפוס עבורה, ומה איכפת לה שאחרים אומרים לה שלא תתפוס הלא יש לה זכות תפיסה, ובעצם כל תפיסה היא בניגוד לרצונו של המוחזק ואפ״ה מועילה תפיסה, ולפ״ז בנ״ד אין שום הוכחה שהאב מסכים לשלם ולא רוצה להשתמש בזכות דין מוחזק ולהיות פטור מלשלם, וא״כ ודאי אם באמת יש ספק בחיובו של האב מלהחזיר הכספים לאם, אינו מחוייב מצד הדין לשלם.

ובמה שכתבנו נראה דיש להוסיף עוד נקודה לפטור את האב מתשלומין, והוא במה שנתבאר דאחרי שמתנים עם האשה לקבל את הנכסים בתורת אפוטרופוס, ממילא היא מחזיקה עבור היורשים, וא״כ היא באמת אינה מחזיקה את החפץ לעצמה, והיא כמו שומר שמחזיק החפץ עבור בעליו, ולכן שפיר מועיל תנאי כזה. אבל בנ״ד שאין כאן דבר בעין ואנו צריכים לומר שהחיוב יחול בתורת ודאי ולא בתורת ספק, בזה י״ל שאין שייך כאן תנאי, מאחר שלמעשה הוא מוחזק בכסף שעליו לתת ואין כאן מי שמחזיק הכסף עבור האם, ולכן אין מקום להפקיע זכות המוחזק שלו.

יב

אמנם מצד אחר אפשר לחייב את האב לשלם את הכסף שהאם מוציאה, דהנה כששני אנשים התחייבו לפרנס איש פלוני ונפל ספק מי מהם הוא המחוייב לפי הדין לפרנס, ולאחר זמן יאמר אחד מהמתחייבים להשני תפרנס אתה ועלי לשלם והסכים השני ושילם את מזונותיו של פלוני, ואח״כ טוען הראשון המצווה שאינו מחוייב להחזיר להשני מה שהוציא משום שיתכן ששהשני הוא המחוייב לפרנס, יש מקום להסתפק אם הראשון באמת מחוייב לשלם או לא, ומצד הסברא היה נראה שהראשון מחוייב להחזיר לשני אחרי שאמר שעליו לשלם, ואף שמצד הדין הי׳ פטור מצד ספק, אבל בהיות שהתחייב בזה והשני הוציא ממון על פיו, הוא חייב לשלם, ולפ״ז כפי מה שצידדנו בדברינו הקודמים דכשאשה מפרנסת את הילדים, אף שלא קיבלה עדיין את הכסף מהאב, אין זה נכלל בדין פורע חובו של חבירו ומשום דהו״ל כאומרים לה תשלמי את החוב של פלוני והו״ל כפורע חובו של חבירו מדעתו, דחבירו חייב לשלם, וא״כ גם לענין הספק שאולי האם מחוייבת לפרנס מצד התחייבותה בפני ביה״ד, מחוייב האב לשלם לה מאחר שזה דומה כאומרים לה להוציא כסף אשר לפי הסברא הנ״ל מחוייבים לשלם לה בתורת ודאי, ואין זה קשור כלל בדבר ספק התחייבותה למזונות הילדים מאחר שלמעשה היתה פטורה מלשלם מצד ספק, א״כ כשבי״ד אומרים לה לשלם, חל החיוב על האב להחזרת הכספים האלו וכמו שכתבנו בסעיף הקודם.

אלא דיש לפקפק אם בי׳׳ד בנידון כזה עומדים במקום האב ממש ואמירתם לאם שתפרנס, הו״ל ממש כמו שהאב הי׳ אומר ושיועיל לפ״ז גם במקום שיש ספק אם האם בעצמה מחוייבת לפרנסם, ומסתבר יותר שאם כי לענין דין פורע חובו של חבירו מועיל ציווי ביה״ד שתפרנס אותם ולא חשיב שהיא משלמת שלא מדעתו, אבל לגבי ספק התחייבותה של האשה לילדים ושאז האב הי׳ צריך להיות פטור אם היא כבר פרנסה והחוב עובר לאם, אלא שצידדנו לומר שאם האב הי׳ אומר במפורש שתפרנס אותם אז הי׳ חייב לשלם מצד דיבורו של עכשיו, אולם זהו רק כשהאב בעצמו אומר כך, יש חיוב מצדו לשלם, אבל שאמירת בי״ד תועיל לחייב אותו אינו מוכרח.

ובעיקר הדבר שכתבנו, דמה שהאם יכולה לגבות מהאב בחזרה את הכסף שהוציאה עבור הילדים הוא מצד ציווי בי״ד שיש לה רשות להוציא בינתיים, הנה אין לומר שמחוייב מעיקר הדין היות שביה״ד הוציא כבר פס״ד למזונות והיא יכולה לגבות את זה בע״כ של האב ולכן אין לומר בזה דין פורע חובו של חבירו מאחר דברור שיגבו ממנו את הכסף ואין לו שום עצה להתחמק מזה, כי זה אינו דגם במזונות אשתו דתלי לי׳ הש״ס בדין פורע חובו של חבירו, מיירי שהי׳ פס״ד למזונות וכמ״ש תוס׳ כתובות ק״כ ע״א ואפ״ה פטור הבעל מלשלם אליבא דחנן.

והנה הגאון מהרש״ם ז״ל שהזכרנו בדברינו הקודמים דן שם בתשו' באם שהחזיקה את בנה הקטן כשנתיים ובאה אח״כ לתבוע את אבי הילד שישלם לה עבור כל הזמן שזנח את הילד, וכתב מהרש״ם שאין לומר כאן דין הפורע חובו והאב יהי׳ פטור, היות שהאם נחשבת כאפוטרופוס, והסתמך על הרא״ש בתשו׳ באלמנה שהיו היתומים ברשותה ושלמה חוב עכו״ם עבורם, ועכשיו אין האפוטרופוס רוצה לשלם לאלמנה מה ששילמה עבור היתומים, וכתב הרא״ש שהואיל והאלמנה שהיא כמו אפוטרופוס היתה לה רשות לשלם חובות היתומים ולכן היא יכולה עכשיו לגבות מנכסי יתומים, הרי מבואר מדבריו שהאם בתור אפוטרופוס יכולה לשלם ולא אמרינן כאן דין פורע חובו של חבירו, א״כ ה״ה באם עצמה שפרנסה את הילד הו״ל כאפוטרופוס ואין לומר כאן פורע חובו של חבירו.

והנה לכאורה ל״ד לדברי הרא״ש שבעובדא של הרא״ש היתומים הם החייבים לשלם, ולכן כשהאם שילמה חוב זה עבורם אין זה נחשב פורע חובו של חבירו שלא מדעתו, היות שהיא בתור אפוטרופוס יש לה רשות לטפל ולשלם חובות היתומים אם זה לטובתם, והו״ל כאלו ברשותם ומדעתם שילמה חוב זה, ושפיר היא יכולה לגבות אח"כ מנכסי יתומים, משא״כ בעובדא של מהרש״ם שהחייב כאן הוא אב הילדים וכשהיא פרנסה אותם אין לומר שזה כמו מדעתו של האב, היות שהיא איננה אפוטרופוס של האב אלא של היתומים שחייבים להם, ולכל היותר הו״ל כמו שהוציאה מדעתם של היתומים אבל לא מדעתו של האב, א״כ שוב הו״ל פורע חובו של חבירו שלא מדעתו (של האב) שהחייב פטור מלשלם.

ואף שאם היתומים היו מתפרנסים מממונם שנפלו להם ממקום אחר, ודאי שהיו יכולים לגבות אח״כ מאביהם מה שחייב להם, לפי מה שאנו פוסקים שאפילו יש נכסים לבנים ג״כ חייב האב לפרנסם, וכדאיתא בשו״ע אהע״ז סי׳ ע״א, וא״כ אם האם פרנסה אותם והיא עומדת במקומם ותשלומיה עבורם הו״ל כמו שהיתומים בעצמם שלמו, יש מקום לכאורה לומר שאביהם יצטרך לשלם לאם מה שהוציאה כמו שהי׳ צריך לשלם ליתומים עצמם.

אולם זה אינו, דאם היתומים היו מתפרנסים מנכסיהם לא הי׳ בדעתם למחול את חוב המזונות של אביהם כלפם וחיובו של האב שריר וקיים, ולכן שפיר הי׳ האב צריך לשלם, משא״כ כשהאם פרנסה לא היתה כוונתה לתת מתנות לבן במקום שיש אב שמחוייב לפי הדין לפרנסו, והיא רק שילמה בינתיים את חוב האב ובדעתה הי׳ לגבות אח״כ מהאב, א״כ הו״ל ממש פורע חובו של חבירו שלא מדעתו שהניח מעותיו על קרן הצבי, ויע״ש במהרש״ם שמצרף שם עוד נימוקים לחייב את האב לשלם לאם הילד מה שהוציאה. אולם למעשה אינו ברור עדיין אם אפשר להוציא ממון מהאב, וגם בדברי הגאון ז״ל שם נראה שהי׳ עוד מהסס למעשה אם לחייב את האב, ובעובדא דידי׳ פסק שם שהוא פטור.

והנה כל זה כתבנו אם בנ״ד לא הי׳ קנין להתחייבותה של האם לפרנס את הילדים, אבל בהיות שביה״ד כאן רגיל לקבל קנין מהאם כשהיא מתחייבת להחזיק את הילדים על חשבונה ומסכימה להכניס התחייבות זו בפסק הדין, ובפרט כשהבעל דורש לפני נתינת הגט שרק אחרי שהאם תקבל על עצמה לפרנס את הילדים הוא מוכן ליתן את הגט, בזה ביה״ד נזהר זהירות יתר שחיובה של האם יהי׳ ברור ושעכ״פ שבשעת הגט תהא מחוייבת ועומדת ע״פ דין לפרנס את הילדים וזה ע״י מעשה קנין שהיא מקבלת על עצמה להחזיקם על חשבונה, היות שיש מקום לדון על כשרות הגט אם חיובה של האם אינו אלא בדיבור בעלמא ושע״פ דין לא מחייב אותה, ואף אם האם תמשיך באמת לפרנס את הילדים אחר הגט במשך כל הזמן שקיבלה על עצמה, מ״מ מאחר שבזמן הגט לא היתה מחוייבת לפרנס והיתה יכולה להתחרט מהבטחתה, נמצא שלא נתקיימה דרישת האב בשעת מתן הגט שיהי׳ בטוח שהאם תפרנס את הילדים ולא תבא אח״כ בדרישות כלפיו כל יום.

ואף שלפני נתינת הגט הבעל אומר שנותן את הגט בלי שום תנאים, מ״מ יש לדון שהוא מתכוין לתנאים בעלמא, אבל מה שנוגע לדרישות שעמד עליהן לפני סידור הגט, בזה הוא לא מוותר בהיות שהן כתמורה ותשלום לגט (ויעויין בתשובות עין יצחק ח״ב סי׳ מ״ו שדן שם בעובדא שהבעל דרש סכום מסויים לפני הגט ואחר הגט נתנו לו פחות מכפי שדרש יע״ש שפסק שהגט בטל), אם כי אנחנו לא קובעים מסמרות בזה ויש צדדים להתיר, אבל לכתחילה ודאי יש לחוש ויש ליזהר שהתחייבותה של האם תהי׳ ע״פ דין, ולכן קרוב לודאי שנעשה בנ״ד קנין עם אם הילדים. וראוי לציין דבמקום שהבעל אינו דורש שהאשה תתחייב בקנין, נרשם בפרוטוכול של ביה״ד שלא נעשה קנין, ובמקרה שלנו לא נרשם דבר כזה. אולם מאידך גיסא גם כשהאשה עושה קנין, נוהג ביה״ד כאן לרשום שנעשה קנין, כדי שלא יהיו ספיקות אח״כ, ובתיק זה לא נרשם דבר, אבל כפי האמור קרוב לודאי שנעשה קנין ואשר לפ״ז התחייבותה של האם יש לה תוקף ע״פ דין.

אמנם בהמשך הדיונים בביה״ד בקשר לתביעת האם למזונות הילדים, הסכים האב לשלם עבור הבן הקטן חמשים ל״י לחודש בתנאי שימסרו לו את הילד הגדול שהוא בגיל תשע, אולם האם התנגדה להעברת הילד הגדול לרשות האב מכמה טעמים, וגם הילד בעצמו ענה בשלילה כשנשאל ע״י ביה״ד אם הוא מוכן לעבור לרשות אביו.

והנה בזה שהאב הסכים לתת סכום מסויים עבור הילד ב. — יש לנו בזה הודאה או הוכחה שמאמין לאם שאין באפשרותה לפרנס ממשכורתה את שני הילדים יחד, ובשביל זה כנראה הוא שהסכים לשלם עבור ילד אחד, וכיון שכן הא כבר ביארנו בדברינו הקודמים שבהתחייבות האם לפרנס את הילדים לא פקע חיובו של האב כלפיהם אלא כל זמן שהאם מפרנסת אותם היא עומדת במקום אביהם והיא המשלמת עבורו את חיובו כלפי בניו, אבל בזמן שאין לה כסף, חיובו של האב חוזר וניעור ועליו לפרנס את בניו, ולכן שפיר אפשר לחייב את האב בסכום המתקבל על הדעת ובגבולות הסכום שנקב האב, היות שכדי לחייב אותו יש צורך להתחשב פחות או יותר עם הסכום שהזכיר האב שזהו הבסיס להודאה מצד האב — שאין כספי האם מספיקים עבור הילדים וזה תלוי באומדנא של ביה״ד.

אמנם בקשר למזונות הבן א. שהוא כבר למעלה משש, אין ביה״ד מוצא שאפשר לחייב את האב במזונותיו, והיות שלא הוכח לנו שהאם איננה יכולה לפרנס את הילד א. שהיא התחייבה לפרנס אותו, והאב לא הסכים כעת בשום אופן לשלם עבור מזונות הילד שחיובו הוא מטעם צדקה גרידא, לכן לא מצא ביה״ד שאפשר לחייב לפי הדין את האב במזונות הילד א.

אשר למזונות העבר עבור הילד ב. מיום הגשת התביעה, הנה חוץ מזה שלא ברור עדיין אם על הבעל לשלם עבור הזמן שהאם פרנסה את הילדים ואף מיום שהוגשה התביעה, ויתכן שהאב יצא ידי חובתו בזה שהאם פרנסה את הילדים בינתיים, כמו שכתבנו בדברינו הקודמים, נוסף לזה — התברר שאף לפי דברי האשה שהיא חייבת איזה סכום מסויים ומתוך זה גם עבור הוצאות של הילד, האב נתן להם מזמן לזמן כמה סכומי כסף.

בקשר להלבשה והנעלה שביה״ד לא קבע סכום קצוב עבור זה, מאחר שהאב אמר בפני ביה״ד שהוא רוצה שיהי׳ לו קשר הדוק עם הילדים והוא בעצמו יקנה מה שיש צורך לקנות עבורם, אולם ביה״ד הזהיר אותו שבמקרה שיתברר שהוא לא קונה עבורם שום דבר והצד השני יגיש בקשה לזה, ביה״ד יקבע את הסכום שעל האב לתת עבור הלבשה והנעלה, ועד עכשיו לא פנה הצד השני כדי לדון בזה.

לאור כל הנ״ל ביה״ד פסק:

א. לפי המסיבות בנדון, אין ביה״ד נזקק כעת להוציא פס״ד בתביעת האב להחזקת הילד הגדול של הצדדים א.

ב. אין ביה״ד מוצא שאפשר לפי הדין לחייב את האב במזונות הבן א., אולם מן הראוי ומן היושר, שעליו להשתתף בהוצאות החזקתו.

ג. אין ביה״ד מוצא שאפשר לחייב את האב במזונות הבן ב. על התקופה שבין הגשת התביעה לבין הוצאת פסה״ד למזונות מיום י״ט כסלו תשכ״ה.

ניתן ביום כ״ה תשרי תשכ״ו.

תגיות