בס"ד


מס. סידורי:13160

ערעור מצד אם ילד

שם בית דין:בית הדין הרבני לערעורים
דיינים:
הרב הדאיה עבדיה
הרב אלישיב יוסף שלום
הרב ז'ולטי בצלאל
תקציר:
בהסכם גירושין נכתב שהאם אינה יכולה להוציא את בנה לחו"ל. האם ביקשה אישור יציאה לצורך טיפול רפואי לבן. היה"ד נתן אישור אך התנה זאת בהתחייבות ששת אלפים ל"י באם הבן לא יחזור. לאחר דהבן עבר ניתוח האם ביקשה להאריך את השהות בחו"ל לצורך בדיקות ובית הדין לא אישר זאת, ולאחר שהבן לא חזר ביה"ד אישר לגבות את הסעום הנ"ל. כעת ב"כ המערערת טוען שהתחייבות זאת הרי היא אסמכתא ולכן אין חיוב.
פסק הדין:
ביה"ד דחה את הערעור ע"פ רוב דעות.
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך: כ"ו אדר תשכ"ה

פד"רים כרך ה' עמ' 258-271

בעניו: המערערת: א. (ב״כ הרב אוירבך)

נגד: המשיב: ב. (ב״כ הרב א. שולמן)

ערעור מצד אם ילד על החלטת ביה״ד האזורי ת״א שהאב זכאי לגבות מהבנק את הערבות הכספית שאשתו לשעבר נתנה לו באם לא תחזיר את ילדם המשותף לארץ. — טענת נציג האם שהתחייבות האשה וערבות הבנק אינם אלא אסמכתא. — דיני אסמכתא.—אם סיטומתא מועיל בדבר שלא בא לעולם ובאסמכתא. — אימתי אומרים דינא דמלכותא דינא.

מסקנות

לפי הדעה הראשונה

א. מדין תורה אסמכתא קניא ורק מדרבנן היא דלא קני.

ב. ערב בשעת מתן מעות משתעבד מטעם דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה.

ג. לדעת הרמב״ם ערב על תנאי, כגון שהשתעבד בתנאי אם יהיה כך או לא יהיה, לא נשתעבד דהוה אסמכתא. להראב״ד משתעבד גם בכה״ג דאין בערבות משום אסמכתא, דבמקום דאיכא הנאה גמר ומקנה וזה מסלק פגם האסמכתא.

ד. ערב של כתובה אעפ״י שקנו מן הערב, לשיטת הרמב״ם לא משתעבד, והראב״ד חולק ע״ז.

ה. אם השלישו משכנות זה כנגד זה בערכאות של נכרים ובשטרותיהן, קנו אפילו באסמכתא. משום דדינא דמלכותא דינא. ומטעם זה מועיל גם שטר ערבות בנקאית.

ו. 1) אם צוה לכתוב בשטר — בדבר שיש בו משום אסמכתא, שקנו ממנו בבי״ד חשוב, אף דידעינן בודאי דלא קנה בבד״ח, אין בו משום אסמכתא. כי מכיון דהודה ואמר שקנה בבד״ח ה״ז כאילו ידענו שגמר ומקנה.

2) אך בדבר שלא בא לעולם בכה״ג, אף שנכתב בשטר שנעשה באופן המועיל והתובע מודה שלא נעשה באופן המועיל — לדבר שלא בא לעולם, לא קנה דבדבר שלא בא לעולם לא שייך הטעם דגמר ומקנה.

ז. 1) סיטומתא קונה באסמכתא, דכל טעמא דאסמכתא לא קני הוא משום דלא סמכא דעתיה ומכיון שנהגו כך שפיר סמכא דעתיה וקני.

2) יש שיטות בפוסקים אם סיטומתא מועיל בדבר שלא בא לעולם, לדעת רוב הפוסקים מהני גם בדבר שלא בא לעולם. אף לאלה הסוברים שבדבר שלא בא לעולם לא מועיל סיטומתא, מודים באסמכתא דמועיל סיטומתא, דדוקא בדשלב״ל דלא תופס שום קנין י״ל דסיטומתא לא עדיפא מקנין אחר, משא״כ באסמכתא דהלוא יש אופנים דגמר ומקנה, כגון בקנין בבד״ח.

ח. יש לדון דבערבות בנקאית לא שייך בכלל ענין אסמכתא — מצד הבנק, דענין אסמכתא הוא באופן ״דקניס נפשיה״ והוא מתחייב מתוך הכרח או כשהוא מעונין שחבירו ישיג הלואה וכיוצ״ב, לכן הוא מכניס את עצמו לסיכון הזה שבמקרה והחוב לא ישולם ע״י הלוה, ישלם הוא מכספו, משא״כ בערבות בנקאית ובדרך כלל אין הבנק מוציא מתחת ידו ערבות ללא כיסוי וללא ביטוח מלא, באופן דלא שייך בנידון זה ענין של קניס נפשיה ואין לפי״ז חסרון בערבות הנ״ל — בגמירת דעת.

ט. אין נפרעין מן הערב תחילה.

י. 1) מי ששאל חפץ מחבירו ואמר לו אם לא אחזירנו לך לזמן פלוני אתן לך כך וכך כסף, והעמיד ערב על סכום הכסף, אף שלגבי השואל הזה אסמכתא ופטור, מ״מ הערב חייב לשלם.

2) במה דברים אמורים שהערב חייב לשלם בזמן שהערב קיבל בקנין ובבד״ח, ואף שאי אפשר לתבוע את השואל אעפי״כ חל עליו החיוב, שהרי התחייב במה שלא היה השואל חייב.

לפי הדעה השניה

א. פוסקים רבים סבורים שסיטומתא מועיל רק בדבר שמועיל קנין אחר, אבל בדבר שלא מועיל קנין, כגון בדבר שלא בא לעולם וכדו', לא מהני גם סיטומתא, כמו כן לא מועיל סיטומתא באסמכתא, כי הטעם שלא חל קנין באסמכתא ודשב״ל חד הוא, משום דלא סמכא דעתיה.

ב. אף לדברי הפוסקים שלא מהני סיטומתא בדשב״ל, יתכן שמשום דינא דמלכותא קונה והוא הדין שקונה באסמכתא. אולם יש סוברים דכל הטעם של דינא דמלכותא הוא משום דהוי סיטומתא א״כ אין לחלק ביניהם.

ג.1) ישנן דעות שדינא דמלכותא מהני רק כשהנהיגה המלכות שלא יעשו שוב שטר רק בערכאות בלבד, אבל כשאפשר לעשות שטרות וקנינים גם כדין תורה, לא אומרים דינא דמלכותא דינא.

2) ויש אומרים עוד דדינא דמלכותא מהני רק לגבי שטרות, אבל לא בדרכי הקנינים, כי אל״כ בטלת דין תורה ח״ו.

3) ועוד שאין זה מועיל אלא בערכאות של הגויים, באשר גם בני נח נצטוו על הדינים, אבל כאן שכולנו מצווים לקיים את משפטי התורה, כל שטר שנעשה שלא כדין תורה אין לו תוקף מדינא דמלכותא, אלא מדין סיטומתא.

לפי הדעה השלישית

א. 1) זה שאומרים שערבות על תנאי הוי אסמכתא, היינו במקום שהערב סומך דעתו שלא יתקיים התנאי ואינו משעבד נפשיה, אבל במקום שיש בתחילה חשש שיעברו על התנאי ואדעתא דהכי נכנס הערב לערבות לבוא במקום המתחייב, גמר הערב ומקני ואין זו אסמכתא.

2) אם הערב בטוח בממונו, שבמקרה שישלם מה שהתחייב בערבותו, יחזירו לו את הפסדו, שפיר משעבד נפשיה ולא הוי אסמכתא.

ב. 1) לחוקים של מדינת ישראל יש תוקף משום דינא דמלכותא, אבל בתנאי שאינם נגד ההלכה.

2) אולם במה שנוגע לקנינים, מכיון שעל ידי החקיקה הם נעשים מנהג המדינה שמועיל מטעם סיטומתא, הרי נמצא שאינם נגד ההלכה.

פסק - דין

זהו ערעור על החלטה שניתנה ע״י כב׳ ביה״ד האזורי בתל־אביב ביום י׳׳ט טבת תשכ״ה, תיק מס׳ כג/9881, לפיה נדחית הבקשה לעכוב בצוע פסה״ד שניתן ביום כ׳ אייר תשכ״ד שלפיו זכאי המשיב לקבל את הסך ששת אלפים ל״י מבנק קפת־עם בהתאם לערבות בנקאית שניתן להמשיב ע״י הבנק הנ״ל.

העובדות בקיצור:

אחרי דיונים ממושכים בין הצדדים, נערך הסכם ביניהם באדר ב׳ תשי״ט.

בהסכם נאמר: ״הואיל ולפי פסה״ד חייבים הצדדים להתגרש, והואיל ולפי פסה״ד צריך הילד ג. להיות אצל האב, והואיל והילד מסרב להיות אצל האב... לכן באו הצדדים לידי הסכם כדלהלן: הבעל נותן ג״פ לאשתו... אסור להוציא את הילד מתחומי מדינת ישראל בלי הסכמה בכתב משני הצדדים...״, ביה״ד אישר את ההסכם ונתן לו תוקף של פס״ד. הצדדים התגרשו, והילד נשאר בחזקת האם, ולבקשת האב הוציא ביה״ד צו לעכב את יציאתו של הילד מן הארץ, ומזמן לזמן חודש הצו ע״י ביה״ד.

בכ״ב כסלו תשכ״ב הוגשה בקשה לביה״ד, היות וברצונה של המבקשת לבקר בקיץ בחו״ל למנוחה ולחופש ואין לה כל מגמה לעזוב את הארץ לצמיתות, הנסיעה היא רק זמנית ובדעתה לקחת אתה גם את הבן ג., הנסיעה של הבן תביא לו תועלת חינוכית, ילמד לדעת חלק בכדור הארץ כו׳, אי לזאת בקשתה מביה״ד לתת את הרשות המבוקשת לנסיעת הבן בחו״ל. נימוק נוסף להבקשה הנ״ל, היות והילד סובל מלקוי באשכים, ויש צורך לדעת הרופאים כאן לבצע ניתוח, ברצונה להתיעץ עם מומחים בחו״ל, כדי להפיג חששת האב שהילד לא יוחזר, היא מציעה להטיל עיקול על רכושה, ואם הילד לא יוחזר יוכל האב לקבל את הרכוש.

האב התנגד לזה, לדבריו זוהי רק אמתלה כדי להוציא את הילד לחו״ל לצמיתות.

יש להאשה אח בארה״ב — בשיקגו, אדם עשיר ואין לו בנים, ופניה לאמריקה לצמיתות. אפשר לסדר בחו״ל דברים שונים ולהוציא תעודות והיא תעשה הכל כדי שלא להחזירו לארץ.

הופיעו רופאים בביה״ד, לפי דבריהם אין צורך לנסוע במקרים כאלה לאמריקה או לשויץ, זה דבר רגיל, אין טיפולים אחרים, הניתוח היא התרופה לזה, המדע הרפואי בארץ די גבוה.

ב״כ האם טען, מצפונה של האם יהי׳ יותר שקט אם הניתוח יהי׳ בחו״ל, היא רוצה להוציא את הילד לטיול ויחד עם זה לעשות את הניתוח, כי היא נותנת אמון ברופאי חו״ל. ביה״ד נעתר לבקשת האם ופסק לבטל את צו עיכוב הנסיעה שהוצא בשעתו נגד הילד לאחר שהמערערת־האם תמציא לביה״ד ערבות מספיקה להבטחת שובו של הילד ארצה.

אחרי שביה״ד דן עם כל צד לחוד, סוכם בין הצדדים שהאם תתן ערבות בנקאית ע״ס ששת אלפים ל״י, שאם הילד לא יחזור יקבל האב את הסכום הזה, ובהתאם לזה פסק ביה״ד כי ״האם זכאית להוציא את הילד לתקופה של 4 חדשים והיות והיא נוסעת ב־6 ביולי ש. ז. עליה לההזיר את הילד ארצה לא יאוחר מ־6 בנובמבר 1962, וכדי להבטיח את החזרת הילד ארצה תוך הזמן הנ״ל, האם מתחייבת שבמקרה והילד לא יוחזר ארצה עד התאריך הנ״ל היא נותנת סך ששת אלפים ל״י למר ב. ונותנת לו מיד כתב ערבות בנקאית מאת בנק... המתחייב לשלם לאב את הסך הנ״ל אם הילד לא יוחזר ארצה בתאריך הנ״ל ולא ישמעו שום טענות אונס או טענה אחרת שהיא...״

הילד נסע לחו״ל, הניתוח לא בוצע ובהתאם למוסכם חזר לארץ, וביה״ד ביטל את הערבות, ושוב חידש את הצו לעכב את יציאת הילד מן הארץ.

לאחר זמן שוב הוגשה בקשה לביה״ד ע״י האם לבטל את עיכוב הנסיעה נגד הבן בטענה שהיא צריכה לקחת את הבן עמה לשויץ לצרכי טיפול רפואי של הילד. כאן בארץ לא ידוע על טיפול אחר מלבד ניתוח, אולם בשויץ יש רופא מומחה עולמי ויתכן שאותו המומחה ימציא תרופה מבלי להזדקק לניתוח. בנסיעה הקודמת לא היה, לפי דבריהם, הרופא הנ״ל במקום, ביה״ד שמע עדות רופא שטיפל בילד וקיבל מכתב מהרופא בשויץ שאמנם לדעתו יתכן שלא יהיה צורך בניתוח.

ביה״ד שוב החליט להרשות לאם להוציא את הילד לשויץ למטרת ריפוי לאחר שהאם תמציא כתב ערבות להבטחת שובו של הילד לארץ כהסכם שנערך בשעתו בין הצדדים. בפסה״ד מיום ב׳ אייר תשכ״ד נאמר: — ״האם א. זכאית להוציא את הילד שלהם ג. לחו״ל לתקופה של ששה חדשים... עליה להחזיר את הילד ג. ארצה לא יאוחר מאשר יום 1 בינואר 1965, כדי להבטיח את החזרת הילד ארצה תוך הזמן הנ״ל מתחייבת האם א. שבמקרה והילד הנ״ל לא יוחזר ארצה עד תאריך 1 בינואר 1965 לתת לאב סך ששת אלפים ל״י והיא נותנת לאב מיד כתב ערבות בנקאית מאת בנק קופת עם סניף ר״ג המתחייב לשלם לאב את הסך הנ״ל אם הילד לא יוחזר ארצה בתאריך הנ״ל ולא ישמעו שום טענות אונס או טענה אחרת שהיא..."

בי״ח טבת תשכ״ה הוגשה בקשה לביה״ד האזורי ע״י ב״כ האם־המערערת להאריך את מועד החזרת הילד בשנה נוספת, היינו עד ליום 1.1.66 כי הילד נותח בשיקגו וזקוק להישאר לתקופה של שנה נוספת כדי להיות תחת בקורתו של הרופא המנתח וטיפולו. לשם כך נרשם הילד למשך השנה השוטפת ללימודים בשיקגו, כמו״ב מתבקש כב׳ ביה״ד לעכב את ביצועו של סעיף ד׳ מפסה״ד הנ״ל עד ליום 1.1.66.

צורפה תעודה מהרופא בשיקגו המאשר שהילד נותח. הרופא כותב: —

״ג. נותח לאחרונה בקשר לאשך הימני שלא ירד, הוא יהיה רשום בבי״ס בשיקגו בשנה הבאה כדי שיוכל להיבדק על ידי מדי פעם בפעם במשך אותו זמן ולהישאר תחת השגחתי״.

כאמור דחה כב׳ ביה״ד את עיכוב ביצוע פסה״ד, וביום ב׳ שבט תשכ״ה החליט ביה״ד: ״בהתאם לסעיף ד׳ בפסה״ד שניתן על ידינו ביום ב׳ אייר תשכ״ד פנה אלינו... מאשר ביה״ד כי הילד ג. לא הוחזר ארצה עד היום״. והמשיב ב. זכאי לקבל את ששת אלפים ל״י מבנק קפת־עם.

והנה הטענה שהשמיע ב״כ המערערת כי מה שנאמר בפסה״ד: —

— ״כדי להבטיח... במקרה והילד לא יוחזר ארצה... לתת לאב ב. סך ששת אלפים ל״י... והיא נותנת לאב מיד כתב ערבות בנקאית... המתחייב לשלם לאב את הסך הנ״ל אם הילד לא יוחזר ארצה ולא ישמעו שום טענות אונס...״

— הכוונה היא אם לא יוחזר הילד וגם לא תושמע בינתיים טענת אונס מצד המערערת המצדיקה השארת הילד שם בחו״ל, ואז רק אז יימסר הסך הנ״ל לידי המשיב, והואיל והוכח לביה״ד ע״י הרופא המנתח שהילד צריך להישאר בחו״ל לשנה נוספת, הרי אין לך אונס גדול מזה.

— לטענה זו אין כל יסוד, כונת הדברים ״ולא ישמעו שום טענות אונס או טענה אחרת שהיא״ ברורים ופשוטים שכוחה של התחייבות האם יפה גם במקרה של טענות אונם או טענות אחרות כל שהן ולא הותנה התחייבות הנ״ל אלא באי החזרת הילד ארצה.

אכן מטענותיו של ב״כ המערערת אשר צריכה לפנים, לכאורה, היא הטענה שאין כל ערך לכל מה שנאמר בפס״ד, הואיל והתחייבות האם המערערת לתת להמשיב את ששת אלפים ל״י במקרה והילד לא יוחזר ארצה, הוה אסמכתא גמורה, והלכה פסוקה בחו״מ סי׳ ר״ז דאסמכתא לא קניא, אלא א״כ הי׳ קנין מעכשיו ובבית דין חשוב, מה שבמקרה דנן לא ירד ביה״ד לדיני אסמכתא כלל ולא דאג לקבל קנין כו׳ באופן שההתחייבות של המערערת בטלה ומבוטלת.

ב״כ המשיב דחה את טענת ״אסמכתא״. לדבריו, בזה שבוטל הצו וקיבלה רשות לקחת אתה את הילד ולטייל עמו, יש לראות כאילו קיבלה תמורה, המטרה של המערערת היא שהבן יישאר בחו״ל ולהרחיקו לצמיתות מאביו, ישנה תכנית בקשר לכך. הטענה על סיבת הוצאתו מן הארץ היתה כוזבת. בביה״ד טענה שרוצה לנסוע לחו״ל בכדי למנוע את הניתוח, לבסוף מתברר שכן נעשה ניתוח, לאחר שעבר הניתוח אין כל הכרח שיישאר בפיקוח רפואי בחו״ל, הוא יכול להיות בפיקוח רופאים בארץ. האב דאג ודואג לחינוכו של הילד ונפשו קשורה בנפש הילד, הוא מקווה שאם יהי׳ בארץ סו״ס ישתנה דעתו, ישתחרר מהסתת אמו ויתקרב אליו. ברצונו של המשיב לנסוע לארה״ב כדי להיודע בעצמו על מצב בריאותו של בנו ולפעול למען החזרתו לארץ והששת אלפים ל״י ישמשו לו למטרה זו, ביה״ד לא ראה צורך לקבל קנין מהאשה ולהחתימה על התחייבות מיוחדת אחרי שיש ערבות בנקאית.

פסק הדין

א. והנה בש״ך סי׳ ר״ז סק״ח כתוב:

״שכל האומר אם יהי׳ אם לא יהי׳ לא גמר והקנה שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה׳ ועיין בב״ח מ״ש ליישב הא דמהני תנאי בני גד ובני ראובן אף שהי׳ תולה בדעת אחרים, ודבריו תמוהים דמ״ש דמדאורייתא אסמכתא קניא והביא ראי׳ מערב, דלמא שאני ערב דבההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשתעבד נפשיה וכמ״ש בהדיא בש״ס ב״ב קעג...״

ועיין בקצוה״ח ובנתיבות דדברי הב״ח הן הן דברי המרדכי בפ׳ שור שנגח, וקו, הש״ך על הראי׳ מערב תי׳ הנתיבות (שם ס״ק ט״ו)

״דמסתבר למרדכי דסברת גמר ומקני לא מהני רק אי אמרי׳ דאסמכתא קניא מדאורייתא ורק מדרבנן לא קניא, מהני לדחות הדרבנן, אבל אי מדאורייתא קנין ספק לאו קנין כלל הוא, לא מהני סברת דגמר ומקני דהא מ״מ לאו קנין הוא...״

מכל זה משמע לכאורה דאין חסרון בקנין אסמכתא במקום שיש להמקנה הנאה בגווה כי ע״י הנאה גמר ומשתעבד נפשי'. [ועי׳ מהרי״ק שורש קפ״א דכייל ומני כמה מיני הנאות ובחדא מחתא מחתינהו:

״...בההיא הנאה דקא סמכי אהדדי גמרי ומקני אהדדי, ובפסיקתא נאמר: בההיא הנאה דקא מיחתני אהדדי גמר ומקני אהדדי, ובערב נמי אמרינן בההיא הנאה דקא סמיך עלויה ומהימן גמר ומשעבד נפשיה...״].

אבל א״כ למה פסק הרמב״ם בפכ״ה מה׳ מלוה ה'ח (וכ״ד המחבר קל״א סעי׳ י'):

״ערב או קבלן שחייבו עצמם על תנאי אע״פ שקנו מידו לא נשתעבד מפני שהיא אסמכתא, כיצד, כגון שאמר לו תן לו ואני אתן לך אם יהי׳ כך וכך אם לא יהי׳, שכל התולה שעבוד שאינו חייב בו באם יהיה ואם לא יהיה, לא גמר והקנה קנין שלם ולפיכך לא נשתעבד".

וע״כ צ״ל דערב שאני וכמ״ש הרמב״ן בהלכותיו נדרים פ״ג:

״...כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא משום דלא תליא מילתא בדעתיה אלא בדעתיה דחבריה... לאו אסמכתא הוא דהא לא סמיך על דעתיה... ואי ק״ל והא אמרינן בפ׳ ג״פ איתמר ערב משתעבד... ואיצטריך גמרא למימר דשאני התם דבההיא הנאה דקא מהימן לי׳ גמר ומשעבד נפשיה הא לאו הכי אסמכתא הוי והא תולה בדעת אחר הוא... ולטעמך ערב דלאחר מתן מעות דלית ביה הנאה דהימנותא לכלום לא לישתעבד בקנין דהא קנין באסמכתא לא ניקני, אלא ערב נמי לא אסמכתא... דמי לאסמכתא דאנן סהדי דאי לאו דסמיך באומדנא דנפשיה בודאי פרעי ליה משום דלא עביד אינש דלישוי נפשיה לוה רשע ולא ישלם... ואסמכתא זוטרתי היא דסמיך בנפשיה וכי איכא תנאה דהימנותא, או קנין משתעבד דלא אסמכתא גמורה היא כיון דתולה אף בדעת אחר".

ולכן כשתולה שיעבודיה בתנאי וא״ל ״תן לו ואני אתן לך אם יהיה כך״ דהוה אסמכתא גמורה לא משתעבד אף בקנו מידו.

אכן לפימ״ש בגדו״ת במה״ת שער ל״ה חלק א׳ אות ו׳ בטעמו של הרמב״ם דלא מועילה ערבות על תנאי וז״ל: —

״דכיון דהערב רואה שאין ערבותו מוחלטת לפרוע למלוה כ״ז שלא יפרענו הלוה אלא הוא תנאי אם יהיה כך ונמצא שכשלא יתקיים התנאי מתרצה המלוה שלא יפרענו הערב, א״כ אינו מלוה לחלוטין על אמונת הערב, וכיון דאיכא צד שלא יתחייב למלוה פרעון הערבות אפי׳ כשלא פרע הלוה, איכ״ל דאדעתא דהכי נתערב בקנין על סמך שלא יתקיים התנאי המחייבו והיא היא האסמכתא המוחלטת שלא נשתעבד״.

לפי״ז לדבריו ז״ל דערבות בתנאי איכא למימר דלאו על אמונתו הלוהו וליכא הנאה גמורה דמהימן לי׳, אכתי י״ל דבמקום דאיכא הנאה משתעבד גם במקום אסמכתא.

אמנם נראה דאפילו לדעת הראב״ד החולק על הרמב״ם (הוא הי״א שהביא הרמ״א בסי׳ קל״א) וסובר ״דאין ערבות משום אסמכתא״׳ ומשתעבד אפילו בחייבו עצמן על תנאי, ומשום ״דהסברא דבהאי הנאה גמר ומקנה מסלק גם שאר אסמכתא כמו דמסלק אסמכתא דערבות״, מ״מ כתב הנתיבות בסי׳ קל״א דאם התחייב הערב יותר ממה שהוציא ממון על פיו הוה אסמכתא גם להראב״ד.

ולכאורה מוכרח כן מהא דאיתא בב״מ דף ס״ו. :

״הלוהו על שדהו - אמר רב הונא בשעת מתן מעות קנה הכל... (ואפי׳ היתה שוה כפלי כפלים, שט״מ שם), א״ל אני אומר אסמכתא קניא, ומניומי קשיא מתני׳, איבע״א מתני׳ ר״י היא דאמר אסמכתא קניא״,

וז״ל הראב״ד (הו״ד בשטמ״ק):

״ק״ל כיון דשויא טפי אפי׳ בשעת מתן מעות אמאי קנה הכל והא אמרי׳ לעיל משכן לו בית או שדה וא״ל כשתרצה למכרן לא תמכרם אלא לי אלא בדמים הללו אסור, ולא היא התם כשתרצה למכרם קאמר והדבר תלוי בדעתו אם ארצה למכור, אבל הכא תנאי מכירה היא אם לא יפרענו ליום פלוני, הילכך בשעת מתן מעות קנה הכל — באסמכתא כר״י מפני, שאין אונאה לקרקעות ותנאי מכירה היא, א״נ קנה אמרינן, אבל איסור רבית איכא...״

ואם בא״ל הלוה לפלוני ואני ערב אמרינן דבההיא הנאה דקא מהימן ליה ומוציא ממון על פיו גמר ומשעבד נפשיה והנאה זו מסלק חסרון האסמכתא, כ״ש בא״ל הלוני, ומעתה כשאמר לו אם לא אפרע לך מכאן ועד שלש שנים הרי השדה שלך. למה אינו קונה ומשום דהוה אסמכתא, וע״כ דבההיא הנאה דמשעבד נפשיה לא מהני אלא להתחייב רק באותו הסכום שהוציא המלוה על פיו ולא בסכום יותר גדול.

ומעתה אף אם נניח דלהנאת עצמה התכוונה, ועי״ז שבוטל צו עכוב הנסיעה של הילד והיא יכולה לטייל עם בנה ברחבי תבל כאוות נפשה, לא גרועה הנאה זו מ״ההיא הנאה דקא מהימן ליה״, ומסתלק בזה קנין אסמכתא, אכתי לא פלטינן מאסמכתא, שהרי לפי האמור אין תוקף להתחייבותו אלא בשיעור הכסף שהלה הוציא על פיו, לא יותר מזה, מה שלא שייך במקרה דנן (ועי׳ חו״מ סי׳ קל״א סעי׳ י״ב).

ב. אולם אף שלפי האמור אין תוקף לההתחייבות שקיבלה עליה המערערת ומשום דהוה אסמכתא, מ״מ נראה שמן הדין זכאי המשיב לגבות את הששת אלפים ל״י מבנק קופת עם, ע״י ערבות בנקאית שקיבל המשיב מהבנק, והנה הלכה פסוקה היא ברמ״א חו״מ סי׳ קכ״ט סעי׳ ח׳: —

״מי ששאל חפץ מחבירו ואמר לו אם לא אחזירנו לך לזמן פלוני אתן לך דמים כך וכך והעמיד ערב בעד הדמים, אע״פ שלגבי השואל הוי אסמכתא ופטור, הערב חיים לשלם״,

ומקורו תשובת הרשב״א סי׳ אלף נ. ומסיק הרשב״א:

״ואע״פ שאמרו איו נפרעין מן הערב תחילה, דאלמא דאין הערב משתעבד כדאיכא לזה, לא היא דכל שהלוה מתחייב אין נפרעין מן הערב תחילה, אבל זה הרי חייב עצמו במה שלא הי׳ השואל חייב״ (סמ״ע סקכ״ה),

מבואר דאף דלגבי השואל הוה אסמכתא ואין עליו שוב חיוב לשלם הכסף שהותנה ביניהם, מ״מ הערב חייב לקיים תנאו.

אמנם הש״ך פסק כהב״ח דלענין מעשה אין להוציא ממון מהערב אא״כ קנו מידו, ועיין בנתיבות שם סק״ח:

״עיין בב״ח ובתומים דבעינן ג״כ קנין ובבית דין חשוב מן הערב רק דבא להשמיענו דלא תימא כיון דהלוה פטור דלא קנה בבד״ח ה״ה הערב, קמ״ל כיון דהערב קונה בבד״ח נתחייב הוא אע״פ שלא נתחייב הלוה״,

ג. מ״מ בנ״ד נראה פשוט דבודאי יש תוקף להערבות הבנקאית שניתן ע״י הבנק וכמבואר ברמ״א סי׳ ר״ז סעי׳ ט״ו:

״וי״א דאם השלישו משכנות זה כנגד זה במשפטי גויים ובשטרותיהן קנו אפילו באסמכתא משום דינא דמלכותא דינא״ (ועי׳ שו״ת השיב משה סי׳ צ׳),

ועיין ח״ס ח״מ סי׳ ס״ו: — סיטומתא קונה באסמכתא ״דכל טעמא דלא קני משום דלא סמכא דעתיה ומכיון שנהגו שפיר סמכא דעתי׳ וקני״.

והנה אם סיטומתא מועיל בדבר שלא בא לעולם, דעת החת״ס בתשו׳ הנ״ל דמהני, ועי׳ משפט שלום להמהרש״ם סי׳ ר״א שהביא תשו׳ הרא״ש כלל י״ב סי' ב׳:

״ומה שטענו היורשים לבטל החכירות משום דהוי דשלב״ל ודבר שאינו ברשותו, אני מודה לדבריהם דמד״ת אין קנין נתפס בחכירות... אלא שאני רואה מנהג הארץ כל היום שחוברים זמ״ז ואין בהם חזרה  וכיון שנהגו כן הוי קנין כדאמרי׳ בפ׳ איזהו נשך ״הא סיטומתא קניא״׳.

הרי מבואר דגם בדשלב״ל מהני קנין, וגם בתשו׳ רש״ל סי, ל״ו כ׳ דמטעם סיטומתא מהני ג״כ שכירות הראנדע, וכן בתשו' מבי״ט ח״ב סי׳ קנ״ג פסק בפשיטות כדעת הרא״ש, וכ״ד המהרשד׳׳ם סי׳ ש״פ, וכ״ד המקו״ח בסי׳ ת״ג, וכ״כ בשו״מ ח״ב סי' ל״ט, ובד״ח חו״מ סי׳ כ״ח, ובשו״ת שם ארי׳ ח״מ סי׳ ל׳ כ׳ בפשיטות דסוגיין דעלמא דסיטומתא מהני גם בדשלב״ל וא״ב ממש, ע״ש ובקונט, משמרת שלום למהרש״ם ז״ל.

ונראה פשוט דאף להחולקים הסוברים דבדשלב״ל לא מועיל סיטומתא ומטעם דלא עדיפא סיטומתא מקנין ממש ובדבר שלב״ד הרי לא תופס שום קנין, מ״מ באסמכתא מהני סיטומתא שהרי קנין במעכשיו ובי״ד חשוב מועיל גם באסמכתא ועי׳ רמ״א סי׳ ר״ז סעי׳ ט״ו: —

״ואם צוה לכתוב בשטר שקנו ממנו בב״ד חשוב אע״ג דלא קנה מהני דהודאת בע״ד כק׳ עדים דמי״.

ובסמ״ע שם

״אע״ג דידעינן דבודאי לא קנה בבי״ד חשוב מהני הודאתו, והטעם דכיון שהודה ואמר שקנה ה״ל כאלו ידענו שגמר והקנה, משו״ה מהני כאן טפי מהמקנה באגב קרקע דמוכח בסוס״י קי״ב, דאם ידענו בודאי שאין לו קרקע דל״מ הודאתו שהקנה אג״ק... אבל כאן דתלוי בגמר ומקנה והרי הודה שקנה בבד״ח וה״ל כאנן סהדי דגמר והקנה...״

ועיין בנתיבות שם סקי״ח:

״ולפי״ז נראה דבדבר שלא בא לעולם אף שנכתב בשטר שנעשה באופן המועיל והתובע מודה שנעשה רק בק״ס ולא בשאר אופן המועיל לדבר שלב״ל דלא קנה, דבדבר שלא בל״ע לא שייך הטעם דגמר ומקנה...״.

ד. ובלא״ה יש לדון לכאורה דבערבות בנקאית לא שייך ענין אסמכתא — מצד הבנק, וזה לפימ״ש הריטב״א בפירושו על הלכות הרמב״ן פ״ב דנדרים, וז״ל: —

״... עיקר אסמכתא הוה כל מאן דמיחייב נפשיה וממוניה במאי דלא הוה מיחייב מדינא אי לא הוה מילתא פלן ותולה התנאי בדעת... הא כל היכא דליכא קנסא דממונא... לא חשיב אסמכתא והכי מוכח בכל דוכתא. וערב דהוה חשיב תלמודא אסמכתא משום דהוי קנסא, דהא איהו לא יזיף מידי וקניס נפשיה למפרע אי לאו פרע חבריה וסמיך דפרע חבריה ולא להוי לוה רשע... והיינו דלא אשכחן שום דין אסמכתא בתלמודא בעסקי גיטין וקידושין באומר ה״ז גיטך, ה״א מקודשת אי לא באתי, אם לא עשיתי, משום דלא קניס נפשיה וממוניה במידי ואיהו עביד מדעתיה בדלא מכרחי ליה במידי... ואין דין אסמכתא אלא במתנה מתוך הדחק כההוא דהלוהו על שדהו שהיה צריך למעות וכההוא דמשליש שטרו שחבירו דוחקו שיפרענו שאר החוב...״.

ובכן ענין אסמכתא הוא רק באופן ד״קניס נפשיה״ והוא מתחייב מתוך ההכרח והדוחק, ובערב דחשיב תלמודא אסמכתא משום שהוא הלוא מעונין שחבירו ישיג הלואה או שהמלוה יאריך לו הזמן וימתין לו בגביית החוב, לכן הוא ״קניס נפשיה״ ומכניס את עצמו לסיכון זה שבמקרה והחוב לא ישולם ע״י הלוה ישלם הערב מכספו הוא. ומכיון ד״סמיך דפרע חבריה ולא להוי לוה רשע ולא ישלם״ משום כך חשיב זה תלמודא לאסמכתא — לחייבו לשלם החוב מכיסו הוא במקרה והלוה לא שילם, כי חסר כאן גמירת דעת, משא״כ בערבות בנקאית הרי בדרך כלל אין הבנק מוציא מתחת ידו ערבות ללא כיסוי וללא ביטוח מלא להערבות שהוא נותן באופן ״דלא קניס נפשיה וממוניה במידי״ ויש לדון לפי״ז דאין בזה חסרון בגמירת דעת).

ה. ולכאורה אכתי יש לדון על יסוד דברינו ממ״ש הרשב״א בתשו׳ הנ״ל, עפ״י מ״ש בתשו' מהרש״ך ח״א סי׳ קל״ז׳ וז״ל:

"... נתבאר מכ״ז שאין ליוסף שדם חיוב מצד הדין לפרוע מה שפרע שמעון הב״ח מצד שהעליל עליו שנכנס ערב בעדו מה שלא הי׳ כן בעולם, ומאחר שמצד הדין אין לחייבו יראה דגם כן מצד מה שנתחייב בשטר לפרוע לו מזה ג״כ אין עליו תפיסה כיון שמסר מודעה ומודיע אונסו... ומה שנשאר לבאר אם הער כשנתחייב לפרוע אי הוי חיובו חיוב גמור או לא, דאפש״ל דנהי דיוסף המתחייב אין חיובו חיוב מטעם אונס אמנם בערב שלא נאנס אפש״ל שיחויב לפרוע, והנה זה ימים נשאלתי על ענין דומה לזה וחשבתי דהערב אינו חייב לפרוע אלא במה שנתחייב הלוה ואם הלוה אינו מחוייב מה יתחייב הערב, אח״כ לקצת ימים ראיתי בתשו' הרשב״א סי׳ אלף נ׳ שהשיב על ראובן שהשאיל חפץ לשמעון... א׳׳כ יראה מזה דיש לדקדק ולומר שאעפ״י שהלוה לא יתחייב, הערב מתחייב בחיובו ואומר דאיברא לכאורה יראה הכי, אמנם כד מעינינן יראה דלא דמי ההיא נדון שכתב עליו הרשב״א לנ״ד, דבההיא נדון שראובן התנה על החפץ שהשאיל לשמעון שאם לא יחזיר לו החפץ לזמן שיתחייב לפורעו הדמים שפסק באופן שלא הי׳ משאיל לו החפץ כי אם על סמך אותו התנאי שהתנה עמו, וגם לא היה משאילו כי אם על סמך ערבות לוי ואמונתו שנתחייב, א״כ דין הוא דאעפ״י שלא יתחייב הלוה מטעם אסמכתא מ״מ יתחייב הערב כיון שבטל קנין והמשאיל השאילו על סמך ערבותו ואמונתו, א״כ הו״ל כאילו הוא בטל החפץ משעה ראשונה, ודמי לההיא דתן מנה לפ' ואקדש אני לך דאמרי׳ דמקודשת מטעם ערב, דאע״ג דאותו פ׳ אינו מתחייב מ״מ האשה מתחייבת כיון דהאיש ההוא הוציא מעותיו ונתנם על פיה לאיש ההוא הו״ל כאילו קבלתם הוא, אבל בנ״ד שזה האיש לא הוציא מעות ולא נתן על פי הערב כלום ומה שנתחייב הערב הוא לפרוע מה שנתחייב יוסף, ואם יוסף לא נתחייב במה יתחייב הערב כיון שזה האיש לא הוציא מעות ולא נתן שום דבר ליוסף לא כסף ולא שוה כסף, שנאמר שאעפ״י שיוסף לא יתחייב מ״מ דין הוא שערב יתחייב כיון שעל סמך אמונתו הלוהו, אבל כיון שיוסף לא נתחייב על שום דבר שהיה מחויב מן הדין כדכתיבנא רק שכדי להנצל מן האונס הנז׳ הוכרח להתחייב מה שלא הי׳ מחויב מן הדין, א״כ אין לחייב גם את הערב ויש לפוטרו אעפ״י שנתחייב בקנין מטעם שהרי מצוה עשה להציל ליוסף מתאונה וכמ״ש הרמב״ם לענין ערב של כתובה... וא״כ בנ״ד שזה הערב מצוה עשה להציל עשוק מיד עושקו וגם לא חסריה מידי שלא היה מחויב לו כלום מצד הדין, הרי הוא פטור ואין טעם לחייבו מטעם כיון שעל אמונתו סמך והטה ידו מעליו״.

ובנ״ד לדבריה של המערערת הרי מטרת נסיעתה לחו״ל עם הילד הוא מטעמים רפואיים, למצוא ארוכה ומרפא לבנה להינצל מאיזמל של מנתחים, ומעתה הבא לתת ערבות — בכדי להסיר את צו עיכוב הנסיעה מבנה — המכשול העומד על דרכו — הרי לכאורה יכול לטעון מצוה קא עבידנא ולאו מידי חסדיה ואין לחייב לפי״ז את הערב.

אכן יסודו של המהרש״ך ז״ל הפוטר את הערב אף שנתחייב בקנין מבוסס ע״ד הרמב״ם פי״ז מה״א ופכ״ה מה' מלוה הפוסק בערב של כתובה אע״פ שקנו מידו פטור מלשלם (ודלא כהראב״ד שכתב: "מה שאומר אע״פ שקנו מידו אין חייב לשלם׳, לאו כלום הוא), והנה בטעמו של הרמב״ם כ׳ ה״ה (וכן החזיקו אחריו שאר האחרונים ז״ל, עי׳ אה׳׳ע סי׳ ק״ב סעי׳ ו' בח״מ, ב״ש, ובביאור הגר״א שם) הואיל והרמב״ם סובר דבאסמכתא לא מועיל אפי׳ בקנין, והואיל וערב אסמכתא הוא אלא דבההיא הנאה דקא מהימנא לי׳ גמר ומשעבד נפיה, ומשו״ה בכתובה דמצוה קעביד ולאו מידי חסרי׳ בהימנותא לא גמר ומשעבד נפשיה, והו״ל אסמכתא, והא דלאחר מתן מעות אעפ״י שלא על אמונתו הלוהו בשקנו מידו חל הערבות, שאני התם דמ״מ היתה שם הלואה וחסרון כיס למלוה מעיקרא, ע״ש.

ובכן הפטור שפטר המהרש״ך ז״ל את הערב נובע מדינא דאסמכתא, ומשום לתא דאסמכתא קאתי עלה, והואיל ולפי האמור במקרה אשר לפנינו, דהיינו בערבות בנקאית אין לבטלו משום אסמכתא, לכן זכאי המשיב לגבות את הכסף הנ״ל.

לפי האמור יש להחליט לדחות את הערעור.

יוסף שלום אלישיב

ו. הנה מש״כ ידי״נ הגאון הגריש״א שליט״א, שיש תוקף להערבות הבנקאית, ואין בזה משום אסמכתא, אע״פ שגם בערב בעינן קנין ובבי״ד חשוב, כמש״כ התומים והנתיבות בשו״ע חו״מ סי׳ קכ״ט סק״ח, דכתב הח״ס חו״מ סי׳ ס״ו ״סיטומתא קונה באסמכתא דכל טעמא דלא קני משום דלא סמכא דעתיה ומכיון שנהגו שפיר סמכא דעתיה וקני״.

אמנם לדעתי יש לדון בזה, דהנה יסוד דברי הח״ס הוא מהא דסיטומתא קני גם בדשלב״ל, והלא בדבר זה יש פלוגתא דרבוותא, עיי׳ קצוה״ח סי׳ ר״א סק״א דהביא מרדכי בשבת דכתב בשם רבינו יחיאל הא דסיטומתא קניא דוקא בדבר הבא לעולם ומועיל בו קנין הלכך מועיל המנהג להחשיבו בקנין גמור, אבל דבר שלא יועיל בו קנין כגון בדשלב״ל לא מצינו שיועיל בו המנהג להחשיבו כקנין גמור.

וכן כתב בשו״ת הגרע״א סי׳ קל״ד בשם הרדב״ז והיש״ש דסיטומתא לא מצינו דקנה רק בדבר שבא לעולם דהוי כמו קנין גמור, אבל בדשלב״ל לא מהני סיטומתא למחשבי׳ יותר מקנין גמור, ונראה מדברי הגרע״א שם שתפס כן להלכה, וא״כ גם באסמכתא לא מהני קנין סיטומתא אלא בבי״ד חשוב.

אכן הח״ס הנ״ל כתב שם בתו״ד

"אבל הרא״ש בתשובה מיירי שנהגו לחכור דברים שלא בא לעולם משו״ה מהני׳ והכ״נ וכ״ש באסמכתא... דכל טעמא דלא קני משום דלא סמכיה דעתיה, ומכיון שנהגו שפיר סמכא דעתיה״.

ולכאורה משמע מדבריו דסיטומתא עדיפא לקנות באסמכתא ממה שקניא בדשלב״ל שהדי כתב ״וכ״ש באסמכתא״. אולם באמת אסמכתא ודשלב״ל חד טעמא הוא משום דלא סמכא דעתיה כמבואר בב״מ ט״ז ע״א דדבר שלב״ל אינו קונה משום דלא סמכא דעתיה, ועיי׳ בפ״ת חו״מ סי׳ ר״א סק״ב מה שהעיד על דברי הח״ס והניח בצ״ע. וזה פשוט שערבות בנקאית היא ככל ערבות שדנין בזה דיני אסמכתא, שהרי גם בנק נותן ערבות אף אם אין לחייב כל כספים בבנק אלא על יסוד האימון שנותן לו הבנק.

עוד כתב הגאון הגריש״א שליט״א בהמשך דבריו, ״דבודאי יש תוקף להערבות הבנקאית שניתן ע״י הבנק וכמבואר ברמ״א סי׳ ר״ז סעי׳ ט״ו: וי״א דאם השלישו משכנות זה בנגד זה במשפטי גויים ובשטרותיהן קנו אפילו באסמכתא משום דינא דמלכותא דינא״ (ב״י בשם רשב״א).

ז. הנה לכאורה יש להוסיף על זה, הא דמבואר בנתיבות סי׳ ר״א סק״א, דאף דסיטומתא אינה קונה בדשלב״ל, אבל משום דינא דמלכותא קונה גם בדבר שלב״ל, וא״כ ה״ה באסמכתא קונה משום דינא דמלכותא.

אולם בחדושי הרשב״א גיטין ד״י ע״ב ד״ה ואי כתב:

״ורבעו הרב נ״ר פירשה... דה״ק תני חוץ מכגיטי נשים ולא משנינא ליה משום דינא דמלכותא דינא, לפי שאין המלך מפקיע ממון ישראל אצל חבירו, אלא כ״ז שהוא בא לדון בערכאות שלהם, הילכך אע״פ שעשה ישראל שטר לחבירו בערכאות שלהם לא הופקעה השדה מן המוכר על אותו שטר כ״ז שלא באו בערכאות שלהם, והא דקאמר שמואל טעמא משום דדינא דמלכותא, חידושו שאין המוכר יכול לחזור בו עוד שכבר הופקעה ממנו השדה בדד״מ, וכשיחזיק בה הלה יזכה ולא בשטר עצמו זוכה בה... א״נ אפשר וכדאמרינן התם האי סיטומתא קניא באתרא דנהיגי למיקנא ודד״מ נמי כמנהגא הוי״.

וכ״ה בש״מ ב״ב נ״ה ע״א ד״ה אריסות עיי״ש.

הרי כתב דדינא דמלכותא דמהני הוא בשני אופנים, חדא כשבאים לדון בערכאות שלהם, ועוד דד״מ מהני משום דהוי כסיטומתא דקניא באתרא דנהיגי למיקנא, ודד״מ נמי כמנהגא הוי.

מעתה לשיטת הפוסקים דסיטומתא לא מהני למיקני באסמכתא כנ״ל, ה״ה דד״מ לא מהני באסמכתא שהרי כל דין דד״מ הוא מדין קנין סיטומתא.

ח. ואפילו אם נאמר דדינא דמלכותא עדיף מקנין סיטומתא, ועיי' אבני מלואים סי׳ כ״ח ס״ב דד״מ מה״ת הוא, ואילו קנין סיטומתא כתב הנתיבות סי׳ ר״א סק״א דהוא רק מדרבנן עיי״ש.

אמנם כתב הטור חו״מ סי׳ ס״ח בשם הרא״ש וז״ל:

״אם הנהיג המלך שלא יעשה שום שטר אלא בפני הערכאות אז היו כל שטרות הנעשים בערכאות כשרים אפילו שטרי מתנות והודאות משום דינא דמלכותא, אבל כיון דהאידנא ליכא דד״מ שיהיו כל השטרות נעשין בערכאות, הני שטרי מתנות הנעשים בערכאותיהן חספא בעלמא הן".

עוד הביא שם הטור בשם הרמב״ן דלענין דרכי הקנאה לא מהני דד״מ, ועיי' בתומים שם סק״ו שכתב בתו״ד:

״אך זה הכל בענין כתיבת השטר, אבל מה שנוגע לשארי קנינים... דזה אינו ענין לשטר פשיטא דלא שייך דד״מ דינא דאל״כ בטלת דין תורה ח"ו".

ולפי זה בנדון דידן דליכא דינא דמלכותא שיהיו כל השטרות נעשין בערכאות, אלא אפשר גם לעשות שטר וקנין כד״ת, ועוד דהערבות שנתן הבנק היה על יסוד פס״ד של בי״ד רבני, א״כ הני שטרי הנעשים בערכאותיהן חספא בעלמא הן כמש״כ הרא״ש הנ״ל.

והא דכתב הרשב״א הנ״ל שהביא הרמ״א, דאם השלישו משכנות זה כנגד זה במשפטי גוים ובשטרותיהן קנו אפילו באסמכתא, היינו משום דהרשב״א לטעמיה דד״מ הוי כמנהגא וקני מדין סיטומתא, ולפי האמור הרי יש בזה מחלוקת הפוסקים אם סיטומתא קני באסמכתא, וא״כ אין להוציא מהמוחזק.

ט. עוד יש לדון דבמקרה דנן לא שייך בכלל לבוא מכח דד״מ, דכתב רש״י בגיטין ד״ט ע״ב בטעמא דד״מ, משום דבני נח נצטוו על הדינין, וא״כ נמצא דד״מ הוא כדין, שהרי אצל ב״נ אלו הדינים שלהם, ולכן, אפילו ישראלים שעשו שטרותיהן במשפטי הגויים קנו, שהרי אצל הגויים השטר קונה כדין, משא״כ כאן שכולנו מצווים לשמור ולקיים את כל משפטי התורה, א״כ כל שטר שנעשה שלא כד״ת אין לו כל תוקף, אלא שי״ל שלא גרע מסיטומתא דקני וכנ״ל.

ולפי זה אפשר לומר דהא דפסק הרמ״א בשם הרשב״א דד״מ מהני גם באסמכתא, היינו בשטרות שנעשו במשפטי הגוים שדד״מ שלהם הוא כדין, אבל בנידון דידן שלא שייך לומר בזה דד״מ, אלא רק מדין קנין סיטומתא, בזה גם הרמ״א סובר דלא מהני לקנות באסמכתא, וכמש״כ הגרע״א הנ״ל דלא מהני סיטומתא למחשבי׳ יותר מקנין גמור.

בצלאל זולטי

י. ערבות בנקאית, אם דינה כשאר ערבות דיש בה דין אסמכתא, א) הנה מרן ז״ל בחו״מ סי׳ קל׳׳א ס״י פ׳ וז׳׳ל:

ערב קבלן שחייבו עצמם ע״ת אע״פ שקנו מידו לא נשתעבד מפני שהוא אסמכתא, כגון שאמ״ל תן לו ואני אתן לך אם יהיה כו״כ מפני שלא גמר והקנה, ואם קנה מידו מעכשיו וכו׳ אין בו משום אסמכתא, (וי״א דאין בערבות משום אסמכתא) ע״כ,

ועי׳ לבאה׳׳ט שם סקכ״ב שכ׳ הטור מסיים בזה וז״ל:

ואע״ג דכל ערב הוי אסמכתא שאני כל ערב דלא תלה שעבודו בתנאי בדבר אחר, אבל חכא שתלה שעבודו בתנאי לא גמר ומקני, דסמכא דעתיה שלא יתקיים התנאי ולא ישתעבד ע״כ והנה פשוט דלהלכה נקטינן, בס׳ הסתם דיש אסמכתא בערבות באם הוא ע״ת, אפי׳ אם הוא ערב קבלן כנ״ל.

ב) והנה לפי טעם הטור הנ״ל, שכ׳ דסמכא דעתיה שלא יתקיים התנאי, נראה דדוקא, אם ניכר הדבר דע״פ רוב לא יתקיים התנאי, וע״כ לא סמכא דעתיה דערב לשעבד נפשיה, אבל אם הדבר להיפך, שניכר הדבר שיעבור על התנאי, שע״ז באה הערבות, ל״ש לומר לא סמכא דעתיה שלא ישתעבד, דהרי אדעתא דהכי נכנס לערבות, שיתחייב במקום המתחייב אם לא יקיים תנאו, מפני שחושד בו המחייב שעלול המתחייב לא לקיים התנאי. ועוד אני אומר. דכ״ז שהערב אינו משתעבד בע״ת, אינו אלא ביוצא ערב, ע״ד שהוא לא חייב רק הוא יוצא ערב בעד אחרים, דלא סמכא דעתיה בע״ת לשעבד נפשו, אבל אם הערב יש לו אסמכתא על ערבותו, שלא יפסיד אם במקרה שישלם מה שנתחייב בערבות, ל״ש לומר לא סמכא דעתיה, דהרי הוא בטוח בממונו שתיכף שיקיים ערבותו, עקבל התמורה מה שנתחייב, ולא יארע לו שום נזק בערבותו זאת.

ג) והנה הדבר ברור, שזה שדורש המתחייב לחבירו באיזה שהוא, להביא לו ערבות בנקאית, ולא סתם בן אדם אמיד וכדומה, הוא מפני שיודע ברור, שהבנק לא יתן ערבות בכדי, אלא אחר שיש לו בטחון על כספו שלא יפסיד, ועל הרוב, הבנק שנותן ערבות בנקאית, הוא באופן שזה שמבקש ממנו לתת הערבות, יש לו בבנק פקדונות של כסף אצלו ומבקש מהבנק לתת ערבות על סמך הפקדונות שיש לו בבנק, ובאופן זה, ודאי שהבנק סמכא דעתיה להשתעבד בשיעבוד גמור, אפי׳ בע״ת, מכיין דלהבנק לא מגיע שום הפסד בין אם יתקיים התנאי או לא מתקיים, בפרט אם הערבות היא על סמך פקדונות שיש להמתחייב בבנק, וזה יותר חשוב מההיא שכ׳ רמ״א סי׳ ר״ז סקט״ו משום דינא דמלכותא דינא, בכאן כך הוא חק הבנקים, ובכגון זה מתייחס הבנק כשליש שמושלש אצלו הפקדון לשם זה שבמקרה שלא יתקיים התנאי שהפקדון ישולם בתמורת הערבות.

יא. ובעיקר הדבר, אם יש במדינת ישראל הכלל של דינא דמלכותא דינא, כבר הארכתי בס׳ ישכיל עבדי ח״ו סי׳ כ״ח, ובאתי למסקנה שיש דד״מ במדינת ישראל, ע״ש ואכמ״ל. אף דשם סיימתי בזו הלשון, שזה רק בדבר שאינו נגד ההלכה, הנה גם כאן לא היה זה נגד ההלכה כפי שביארתי ושאבאר — אם הסוחרים היו נוהגים בכך, ולכן אף שלא היה מנהגם בכך רק עתה ע״י ד״ד, כיון שסו״ס עתה נהגו כולם בכך משום ד״ד, הדר דיניה כשאר כל מנהגי הסוחרים דדינא יתיב שמנהגם מנהג ולא מקרי נגד ההלכה, מכיון דאף בלי טעם דד״ד אם נהגו בכך מנהגם מנהג, א״כ ד״ד לא מגרע המנהג, אלא אדרבה נותן לו תוקף יותר, וזה פשוט.

ד) ואשר לטענה שכולנו מצווים לשמור ולקיים את כל משפטי התורה, א״כ כל שטר שנעשה שלא כד״ת אין לו כל תוקף אלא מדין סיטומתא, ובדב״ז יש פלוגתא, אם סיטומתא קני באסמכתא, ואין להוציא מן המוחזק, הנה מה שיש פלוגתא, הוא בדבר שלא בא לעולם, כמ״ש הקצוה״ח סי׳ ר״א סק״א, אבל באסמכתא אי מהני סיטומתא לא מצינו פלוגתא בזה, דאף דהחת״ס בחו״מ סי׳ ס״ו, יליף לה מדבשלב״ל ע״ש, הנה פשוט דיש מקום לחלק, דדבשלב״ל שאני דהוא גריע מערב באסמכתא, דערב הרי הוא כמתחייב ומשתעבד בגופו, כמו שכן מתבאר מדברי החת״ס שם שדקדק לכתוב ״וכ״ש באסמכתא״, הרי דעדיף ליה האסמכתא מדבר שלב״ל, ובכן י״ל דע״כ לא פליגי דל״מ סיטומתא אלא בדבר שלב״ל, אבל באסמכתא מודים רבנן דמהני אסמכתא אם נהגו בכך, ועי׳ להכנה״ג בסי׳ קכ״ט הגה״ט או״ל וז״ל דאם נהגו הסוחרים להתחייב בלי קנין אפי' שלא בשעת מתן מעות מנהגם מנהג ע״ש, וע״ע לו בסי׳ ר״א בהרב״י שהאריך להביא כמה מנהגים שנהגו הסוחרים, שקיים המנהג, אף דאינם כמשפטי התורה, דבכל כיוצא בזה אמרינן דמנהג מבטל הלכה.

יב. 

ה) ועוד אני אומר, דכיון דהערבות היתה בשטר ובחתימה על בול, וביה״ד אישרו אותה, שעל סמך זה חייבו להנתבע, הרי זה עצמו מחייבו אף בלי קנין כדברי הכנה״ג הנ״ל דזה שאישרו אותו הוי כנעשה למפרע בב״ד חשוב, ועי' בדברינו בישכי״ע ח״ה חו״מ סי׳ ב׳ ס״ה או״ד שכתבנו שאם חתמו בשטר אלימא מילתא דשטרא, וכן אם הפשרנים היו ז׳ טובי העיר ל״צ קנין והרי פשוט דאישור ב״ד עדיף מזטה״ע, וע״ע בדברינו ח״ז חו״מ סי׳ א׳, אוט״ו ואכמ״ל. ועי׳ בכנה״ג סי׳ ר״ז הגה״ט צ״ז שכ׳ ממהראד״ב סי׳ קכ״ב: ״ולא שייך דין אסמכתא אלא בתנאים שבין אדם לחבירו אבל בגזרת הדיינין ליכא אסמכתא״, אמרו לשון גזירה מפני שהאסמכתא בלשון אם יהיה כך וכך וכו׳ ע״פ חיוב בי״ד מתייחס בדרך גזירה.

ו) ובעיקר מ״ש הקצוה״ח, כבר כתב החת״ס שם וז״ל ומ״ש במרדכי בד״א דמילה בשם ר׳ יחיאל במי שנדר לתת בנו למול מהני מטעם סיטומתא שכן נהגו אבל אם עדיין לא נולד הנער ל״מ דאין סיטומתא מועיל לדבשלב״ל, היינו מפני שלא נהגו וכו׳ וזה ששינה ממנהג למוהל טרם שבא לעולם ל״מ סיטומתא, אבל הרא״ש בתשו׳ מיירי שנהגו לחכור דברים שלב״ל משו״ה מהני וה״ה וכ״ש באסמכתא וכו', ומכיון שנהגו סמכא דעתיה וקני וכו׳ ע״ש, הנה לך מפורש יוצא, דאפי׳ ר׳ יחיאל מודה במקום שנהגו, משום דכיון שנהגו סמכא דעתיה, וא״כ ה״ה בנ״ד, שנהגו בכך להתחייב בערבות אפי׳ בלא קנין ואפי׳ במקום אסמכתא, שפיר סמכא דעתיה להתחייב, בפרט דסמכו עליה ב״ד וחייבו אותו בפסק דינם, ונוסף ע״ז שחתם עליה בבול כחק המדינה ודאי דיש לה תוקף גמור להתחייב, אף במקום אסמכתא וכ״ש כפי שהסברנו דאין כאן ענין אסמכתא מכיון שלעומת זה יש לו בטחונות של פקדונות בבנק, זה הנלע״ד.

עובדיה בכמהר״ש הדאיה

לפי האמור מחליטים ברוב דעות לדחות את הערעור ומאשרים פסה״ד המעורער, ומה מתבטלות החלטותינו מיום ט׳ שבט תשכ״ה ומיום י״ז שבט תשכ״ה המעכבות את ביצוע פסה״ד ביה״ד האזורי, מיום ב׳ אייר תשכ״ד ומיום י״ט טבת תשכ״ה, אשר בהן ניתן צו לבנק קפת־עם ברמת גן לא לתת למשיב הסך ששת אלפים ל״י.

נותנים צו לבנק קפת־עם סניף רמת־גן רחוב שילה 2, לתת מיד הסך של ששת אלפים ל״י למשיב ב.׳ לפי כתב ערבות מס׳ 904 מיום 6.4.64 שניתן על ידם. אין צו להוצאות.

ניתן היום כ״ו אדר א׳ תשכ״ה.

עובדיה הדאיה                                                            יוסף שלום אלישיב                                               בצלאל זולטי

תגיות