ביה״ד לעניני ממונות שע״י הרבנות הראשית לירושלים תיק מס^, 127-נה כרך ד' עמ' פה-ק

בהרכב הדיינים: הרב יצחק קוליץ, ראב״ד; הרב אליהו קצנלבוגן; הרב חיים הרצברג.

פס״ד בתביעה לביטול מקח של דירה בטענה שהקונה לא שילם את יתרת החוב

הטענות

לגירסת התובע מר ר׳ העובדות היו כדלהלן: למר א׳ היתה דירה עם זכויות בגג, שהתובע רכש ממנו בסך כולל של 255.000$. מר א׳ מנימוקים השמורים עמו ביקש שירשם שהתשלום עבור הדירה הוא 205.000$, ועבור הגג 50.000$. כעבור חודש מכר את הגג למר ש׳ כשההסכם ביניהם שהנתבע ישלם עבור הגג 140.000$, ומסיבות שונות הוחלט שצורת התשלום תהא: 50.000$ ישירות למר א׳ המוכר הראשון, ו-90.000$ ניתן לתובע שט״ח שיפרע בעת שהתובע יסדיר את רישום הגג בטאבו על שמו של הקונה - הנתבע. כעבור שנה מעת חתימת החוזה כשהתברר לו שאכן אפשר להסדיר את העברת הנכס ע״ש הקונה, הודיע במכתב לב״כ הקונה כי מצידו מתאפשרת העברת הנכס, והקונה מתבקש להסדיר את התשלום הסופי. אולם מאז חלפה שנה ועדיין לא שולמה יתרת סכום הקניה, ע״כ מבקש שביה״ד יחליט על ביטול עיסקה, והוא יחזיר לקונה את הסכום ששולם עבור הנכס.

גירסת הנתבע שונה והיא: אמנם מר ר׳ בא בדברים עם מר א׳ לקנות את הנכס, אולם תוך כדי מו״מ הוא הביא את הענין לידיעתי, והבעתי את נכונותי לרכוש את הנכס ישירות ממר א׳ ועבור טרחתו ויוזמתו של התובע הוצע התשלום הנ׳׳ל. ואכן עובדתית הנכס נרשם על שמי בחוזה הרכישה שנערך ביני ובין מר א׳ וכן בפועל התובעים עדיין לא מסוגלים להעביר את הנכס בטאבו ע״ש הנתבעים עד היום.

התובע מביא חיזוק לטענתו שהם הקונים האמיתיים של הגג מאת מר א׳ שהרי הם מכרו את הדירה ב-160.000$, וזה מהווה ראיה חותכת שעלות הגג עמדה על 95.000$, רק היא נרשמה בחוזה ששויו של הגג 50.000$.

פס״ד

התביעה נדחית.

השאלות לדיון

א. ראובן קנה נכס משמעון וביקש שהקניה תירשם ע״ש לוי, האם בפועל שייך הנכס לראובן או ללוי.

ב. האם בעייל ונפיק אזוזי מתבטל המקח כולו או רק כנגד החלק היחסי שעדיין לא שולם עבורו.

ג. מהי הגדרת עייל ונפיק אזוזי.

תשובה

א.  אדם שביקש לקנות דירה על שם אדם אחר, למי הדירה שייכת?

גרסינן במסכת ב״ק דף ק״ב:

"ת״ר, הנותן מעות לשלוחו ליקח לו חיטין ולקח מהן שעורים, שעורים ולקח מהן חיטין, תניא חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו, ותני חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע. אמר ר׳ יוחנן לא קשיא, הא ר״מ והא ר׳ יהודה, הא ר״מ דאמר שינוי קונה, והא ר״י דאמר שינוי אינו קונה. מתקיף לה ר׳ אלעזר ממאי, דלמא עד כאן לא קאמר ר״מ אלא במידי דחזי ליה לגופיה אבל לסחורה לא אמר, אלא אמר ר״א הא והא ר״מ, ולא קשיא כאן לאכילה כאן לסחורה. מחכו עליה במערבא לר׳ יוחנן אליבא דר׳ יהודה וכי מי הודיעו לבעל חיטין שיקנה חיטין לבעל מעות. מתקיף לה רב שמואל בר ססרטי אי הכי אפי׳ חיטין וחיטין נמי לא, אמר ר׳ אבהו שאני חיטין וחיטין דשליחותיה קעביד, וכי בעה״ב דמי, תדע דתנן אחד המקדיש נכסיו ואחד המעריך את עצמו אין לו בכסות אשתו ולא בכסות בניו ולא בצבע שצבע לשמן ולא בסנדלים חדשים שלקחו לשמן, ואמאי, לימא הכא נמי מי הודיעו לצבע שיקנה צבעו לאשה, אלא לאו משום דאמרינן דשליחותיה קעביד, וכיד אשתו דמי, ה״נ שליחותיה קעביד וכיד בעה״ב דמי וכו׳, אלא אמר ר׳ אבא כל המקדיש נכסיו נעשה כמי שהקנה להן כסות אשתו ובניו מעיקרא. ת״ר הלוקח שדה בשם חבירו אין כופין אותו למכור, ואם א״ל ע״מ כופין אותו למכור, מאי קאמר, אמר רב ששת ה״ק, הלוקח שדה מחבירו בשם ריש גלותא אין כופין אותו ריש גלותא למכור, ואם אמר ע״מ כופין את ריש גלותא למכור. אמר מר הלוקח שדה בשם ריש גלותא אין כופין אותו ר״ג למכור, מכלל דמקנא קניא ליה. לימא פליגא דבני מערבא דאמרי וכי מי הודיעו לבעל חיטין שיקנה חיטין לבעה״ב, אי משום הא לא קשיא, כגון דאודעיה לבעל שדה ואודעינהו לסהדי וכו׳.

אמר מר הלוקח שדה בשם חבירו אין כופין את המוכר למכור זמנא אחריתי, פשיטא, מהו דתימא מצי א״ל מידע ידעת דאנא לנפשאי שקילנא ופנחיא בעלמא הוא דקבעינא וזוזי בכדי לא שדינא, אלא אדעתא דכתב ליה שטרא אחרינא קמ״ל דא״ל ענינא עבדי לך בהדי ההוא דזבנת ליה בשמיה ויכתוב לך שטרא אחרינא".

ובפשטות דברי הגמ׳ נראה שלדידן דקיי״ל כר׳ יוחנן ודלא כבני מערבא ולא אמרינן מי הודיעו לבעל חיטין שיקנה חיטין לבעל מעות.

א״כ כשלוי קנה נכס משמעון על שמו במעות ראובן, הנכס שייך לראובן בעל המעות.

וכן זה נראה מדברי הרשב״א בפירושו על המס׳ וז״ל:

"מדעת הרב בעל מתיבות שכתב בהא דאמרי׳ בקידושין בריש פרק האומר, ברבה בר חנה דיהיב זוזי לרב, ומוזבן ליה ההויא ארעא, אזל וזבניה לנפשיה, ואמרי׳ דה״מ בשלקחה רב במעות של עצמו, אבל אם ידוע שלקחן באותן מעות שנתן לו רבה בר חנה קנאה רבה בר חנה, ואע״ג דרב בפירוש קנאה בשם עצמו" וכו׳. עכ״ל.

ואף אם ראובן קנה נכס משמעון ע״ש לוי, נראה מדבריו שקנאה ראובן, שכתב שם בד״ה מכלל:

"מכלל דמקנה מיהו קני, לימא פליגי דבני מערבא דאמרי מי הודיעו לבעל חיטין וכו׳. אין להקשות אפי׳ לר׳ יוחנן דלא בעי שיודיעו היאך קני זה דשאני הכא דקנה בשם ריש גלותא, וכיון שכן לר״ג הוא מתכוון לקנות ולא לזה. וי״ל דלר׳ יוחנן לא שני הכי ולא שני הכי לעולם דעת המוכר למכור למי שהמעות שלו, או למי שדעת בעל המעות לקנות לו, שהרי כל שהלוקח לוקח סתם ה״ה אצל המוכר כלוקח בפירוש לעצמו, ואפ״ה לדעת ר׳ יוחנן לבעל המעות, וכיון שכן בין לוקח בשמו והמעות לאחר, ובין לוקח בשם ר״ג והמעות שלו, לעולם דעת המוכר למי שהדעת בעל המעות, אבל בני מערבא דבעי שיודיעו לבעל חיטים האיך קנה זה, ופרקינן כגון דאודעיה לדידיה", עכ״ל.

וכן פסק הרשב״א בתשובותיו סי׳ תתקנ״ז, וז״ל:

"שאלה - ראובן קנה בתים ועשה השטר בשמו ובשם אשתו ומת ראובן ובאה האלמנה לגבות כתובתה, ויורשי ראובן טוענים כי הבתים כולם שלהם, כי אע״פ שהבתים הם בשמה, והיא אומרת שמנכסים שנפלו לה מבית אביה קנו אותם, תוספת על מה שכתב לה בכתובתה, הודיעני אם טענתה טענה ואם היא נאמנת על מה ששיעבד לה בשטר הכתובה, ואפי׳ קנאן מנכסיו שתטול כתובתה ויהיו הבתים שלה.

תשובה - אילו קנה ראובן מנכסיו אע״פ שכתב השטר בשם אשתו לא קנתה, כדאיתא בפרק הגוזל קמא בשמעתתא הלוקח שדה בשם ר״ג ומשום דמימר אמרינן לפיוסא בעלמא הוא דעבדא להבריח מבע״ח" וכו׳, עכ״ל.

וכן נראה מדברי הרמ״א בסי׳ קפ״ד סעיף ב׳ ע״פ פירושו של קצוה״ח, וז״ל הרמ״א:

 "ואם קנה קרקע תחילה ע״ש לוי אע״פ שלוי לא עשאו שליח אם קנה במעות לוי לא יוכל לחזור בו".

וכתב הקצוה״ח: דברי הרמ״א מבוססים על דברי העיטור שכתב: שאלה לרבינו חופני - כיון דק״ל דבעינן מקנה מלוקח, ראובן דזבין ארעא משמעון ע״ש לוי, ולוי לא הרשהו, וכתב ע״ש לוי שהיה במרמה, וכיון שראה שמעון שלא בא לוי חזר בו מפני שלא הקנה לו כלום, מהו. והשיב שאינו יכול לחזור כדמוכח מהא דאמרינן הלוקח שדה בשם חבירו אין כופין אותו למכור, ומהאי מוכח דאין שמעון יכול לחזור בו אע״פ שלא הרשהו ולא עשאו שליח, ואם בא לוי ואמר במעותיו קנה, הדין ביניהם, עכ״ל.

ואחרי שבעל הקצות משיג על דברי הט״ז בפירוש דברי העיטור ומסכם וז״ל:

"ובדרך הזה יתפרשו דברי רבינו חופני, ראובן דזבין ארעא משמעון ע״ש לוי ולוי לא הרשהו, וכתב שטר ע״ש לוי שהיה במרמה, והיינו שקנה לעצמו אלא שכתב השטר ע״ש לוי במרמה כדי להטיל אימתו על המערערים וכיו״ב, וכיון שראה שמעון שלא בא לוי חזר בו באומרו שלא הקנה אותו לזה אלא ללוי, וכיון שלוי לא קנאו אינו רוצה למוכרו לראובן כיון שלא הודיעו, והשיב: שמעון אינו יכול לחזור וקנה ראובן, וכדמוכח מהא דאמרינן הלוקח שדה בשם חבירו אין כופין אותו למכור, ומכלל דמקני קניא ליה, והיינו לזה שנותן המעות, והוא הקונה האמיתי. ואע״ג דמוקי התם באודעיה למוכר והיינו לבני מערבא דסברי דצריך הודעה, אבל לדידן דלא ס״ל כבני מערבא אלא כר׳ יוחנן דאין צריך הודעה למוכר ומשום דכוונת המוכר לבעל המעות, א״כ אפי׳ לא אודעיה למוכר קנה הלוקח האמיתי שנתן המעות, ומשו״ה שמעון אינו יכול לחזור, ואע״ג דא״ל בשם אחר ולא אודעיה שקנה לעצמו". וסיים בתשו׳ הנז׳: "ואם בא לוי ואמר במעותיו קנה, ורוצה לוי בגוף המקח באומרו שעשאו שליח לקנות ונתן לו מעותיו והקונה מכחישו, הדין ביניהם, והיינו דשמעון המוכר כבר מכר לזה או לזה ואינו יכול לחזור אלא שהדין ביניהם בין ראובן ללוי, דהיינו שבועה לזה או לזה, וזה פשוט וברור בכוונת בעל העיטור". עכ״ל.

הרי שלפי דברי הקצות פסק הרמ״א שאם ראובן קונה משמעון נכס בשם לוי, הרי הנכס נקנה לראובן שהוא בעל המעות.

אולם משו״ת הרא״ש כלל צ״ו(ה) נראה כחולק על הדברים הללו, וז״ל:

"שאלה - ראובן לקח בית או שדה וכתב השטר בשם אחד מבניו ואמר לעדים שלא יעידו על מקח זה אלא בהראות השטר, והשטר היה תמיד בבית האב, ועכשיו נמלך להחזיר השטר בשמו, וגם המוכר רוצה בכך, נשאלתי אם יכול להחזיר השטר בשמו אם לאו וכו׳. תשובה - ההיא דפרק הגוזל אין לדון ולהורות הלכה למעשה ע״פ הברייתא כמו שהיא שנויה בצורתה, אלא צריך להוסיף בה דברים, דראובן שקנה שדה משמעון ואומר למוכר בפני עדים ללוי אני קונה אותו והמוכר הקנה אותו ללוי ע״י ראובן שהיה שלוחו של לוי וזכה בשבילו ונכתב השטר בשם לוי, אם אח״כ אמר ראובן לשמעון אותו שדה שקניתי ממך בשם לוי לעצמי קניתי אלא לפנחאי בעלמא קניתי בשם לוי, אין מחוייב המוכר לכתוב שטר אחר, וטעמא הוי משום דלא ניחא ליה לאינש דליפשו שטרי עלויה. תיפוק ליה אפי׳ אם היה המוכר רוצה לכתוב לו שטר אחר איך יכתוב לו ואיך יחתמו העדים והלוקח כבר זכה בשדה, דזכין לאדם שלא בפניו, כדאמרי׳ (ב״ב ע״ז) זכה בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר, חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה, ולמה יאמינו לראובן לומר שקר אמרתי, לעצמי קניתי, ונגזול את לוי וכו׳, אלא ע״כ צריך לפרש הברייתא שבא לוי לפני שמעון ולפני העדים והודה שכן הוא כדברי ראובן" וכו׳, עכ״ל.

הרי שדעת הרא״ש שראובן שקונה משמעון השדה בשם לוי, השדה נקנית ללוי, וראובן לא יוכל לטעון אח״כ לפנחאי בעלמא עשיתי זאת.

כמו״כ יש להעיר על דברי הרשב״א בתשובותיו שפסק שראובן שקונה שדה בשם לוי יכול לטעון אח״כ לעצמי קניתי זאת, מדברי הרשב״א בפירושו על המס׳ שכתב בסיכום דברי הסוגיא הנ״ל:

"ולענין דינא כיון דק״ל כר׳ יוחנן דלא בעינן שיודיעו, אף ה״נ קנה ואע״ג דלא אודעיה לדידיה. ובתוס׳ נראה שסבורים דע״כ צריך שיודיעו לעדים, שאל״כ מאין לנו שלא קנה ריש גלותא כיון שקנה בפירוש בשמו וכו׳, ומסתברא דכי אמרי׳ הכא לימא פליגי דבני מערבא הא לר׳ יוחנן מדינא קנה בעל המעות ולא ר״ג, אע״ג דלא אודעיה ליה למוכר ולא לעדים, היינו דוקא כל שהוא מצד המוכר דלא אמרי׳ שלא קנה הואיל שקנהו בשם ר״ג, וכדסברי בני מערבא, אלא קנה לוקח שהוא בעל המעות, כל שידע ר״ג שהלוקח קנה לעצמו, ומשום יקרא דידיה הוא דעבד, א״נ לפנוחי, הא לאו הכי אילו בא חבירו ששטר מקח בשמו לומר שהוא זכה בו, יכול הוא לומר כן וזכה", עכ״ל.

וצ״ל כדי שלא תהא סתירה בדבריו בין מה שכתב בפירושו על המס׳ לבין מה שפסק בתשובותיו שהאשה לא קנתה את הנכסים שבעלה קנה בשמה, משום דאמרינן שעשה כן להבריח מבעלי חובותיו, שדעת הרשב״א היא שהכל תלוי באומדן דעת, דסתם הקונה בשם חבירו בודאי חבירו זוכה בכך, כפי שהרא״ש ציטט את הגמ׳ במס׳ ב״ב: זכו בשדה זה לפלוני וכתבו לו את השטר, חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה, אבל היכא שיש לנו אומדן דעת שהוא קנה את הנכס לפנחאי בעלמא, או שהבעל רשם ע״ש אשתו כדי להבריח מבעלי חובותיו, א״כ הנכס נקנה לעצמו ולא למי שרשם על שמו. ויש לו הוכחה ברורה מסוגית הש״ס שם: אמר מר, הלוקח שדה בשם ר״ג אין כופין אותו ר״ג למכור, מכלל דמקנא קניא ליה. וכתב המהרש״א מהדו״ב וז״ל:

"ר״ל מכלל דהלוקח קנה השדה דאל״כ פשיטא דאין כופין אותו ר״ג למכור, כי הוא לא קנה הלוקח מעולם את השדה, אלא ודאי דמקני קניא ליה דלוקח השדה, וה״א כיון שהשדה היא של הלוקח חייב הר״ג ליתן לו שטר מכירה, קמ״ל דאינו חייב ליתן" וכו׳, עכ״ל.

וכ״נ מדברי התוס׳ שם ד״ה כגון, ומדברי הרשב״א בפירושו שמפרש את קושית הגמ׳ מכלל דמקנא קניא ליה דהיינו שהשדה נקנתה ללוקח ולא לר״ג שנכתבה על שמו. והא דלא תקשה מסוגית הגמ׳ בב״ב דהאומר זכו שדה זה לפלוני וכתבו לו את השטר שאינו חוזר בשדה, היא משום שהקונה ע״ש ר״ג יש לנו אומדן דעת חזקה וברורה שכל כוונתו ברושמו ע״ש ר״ג היא לפנחאי בעלמא, כפי שפי׳ שם רש״י, שנתכוון להטיל אימה שלא יצאו עליה עסיקין, אבל במקום שאין לנו הוכחה זו, הרי בודאי שהשדה נקנתה ע״ש מי שהיא נרשמה בשטר.

והיה לכאורה מקום לומר שגם דעת הרא״ש כן, אולם הרא״ש שם(שאלה ג׳) כתב:

 "וששאלתם אדם אחד היה לו אשה ובנים קטנים, ומתה האשה, ואותו אדם קנה בתים וקרקעות ועשה השטרות של הקניה בשם בניו הקטנים, וגם הלוה לבני אדם ועשה שטרי הלואות בשם בניו הקטנים, והפקיד כל השטרות ביד נאמן בשם בניו הקטנים, וא״ל כל השטרות יהיו בידך אם ימות יהיו לבניו אחריו, אבל כל זמן שאני קיים יהיו שלי, ואח״כ נשא אשה אחרת והוליד ממנה בן ונפטר, אם ירש הבן האחרון מהבנים הראשונים אם לא. תשובה - כיון שלקח והלוה בשם בניו, זכו בהם הבנים, וראיה מההיא דפרק הגוזל קמא (ק״ב ע״ב): ת״ר אין כופין ר״ג למכור הא מקנא קניא, נימא פליגי דבני מערבא דאמרי מי הודיעו לבעל החיטין שיקנה החיטין לבעל המעות, לא צריכא דאודיענהו לעדים מעיקרא, אלמא היכא דהודיעו לעדים מעיקרא שקנה לר״ג קנה ר״ג. וכן בנידון זה כיון שנכתבו השטרות בשם הבנים, גם הקנין היה לשם הבנים, כי בענין אחר לא היו העדים חותמים, א״כ קנו הבנים כי אביהם נתן להם הממון וזיכה להם וכו׳", עכ״ל.

הרי שהרא״ש למד מסוגיא זו דר״ג דאע״פ שהוא לקח בשם ר״ג, שודאי סביר להניח שהוא עשה זאת לפנחאי בעלמא, בכ״ז השדה נקנתה לר״ג.

ואמנם כך סיכם להלכה האו״ת בחו״מ סי׳ ס״ב ס״ק ה׳ על מש״כ שם הרמ״א היתה נו״נ בתוך הבית והיו שטרות כתובים על שמה, הם שלה. היו כתובים על שמה וע״ש בעלה הם שותפות של שניהם. וכתב:

"כבר כתבתי באורים מש״כ הש״ך נחלקו הרא״ש והרשב״א באם הבעל העלה ע״ש אשתו בקנין, להרא״ש ה״ה של האשה הואיל ונכתב על שמה, ולרשב״א כיון שנו״נ בבית הכל של בעל. ולענ״ד נראה כפי מש״כ הרשב״א בתשו׳ סי׳ תתקנ״ז דאף דהעלה ע״ש אשה מ״מ דמי להא דאמרי׳ בפ׳ הגוזל דאם העלה בשם ר״ג דלא זכה בו ר״ג, אף בזה לא זכה בו האשה. ולפי״ז תליא במחלוקת שהבאתי לעיל סי׳ ס׳ ס״ק י״ז, דאם ר״ג טוען הואיל ושטר נכתב על שמי הייתי זוכה בו, דיש בו מחלוקת הפוסקים, א״כ אף בזו, דמה בכך דאין לאשה דמי, מ״מ כיון דהבעל העלה בשמה, זכתה בו, ולכך הרא״ש דבררתי לעיל בתוך התשו׳ דזכה בו ר״ג לדעתו, אף כאן ס״ל דאשה זכתה בו, ולכן דין זה צ״ע כי תליא במחלוקת הנ״ל, וא״כ מי יוציא מיד אשה מספק וכו׳", עכ״ל.

(כבר הבאנו לעיל את דברי הקצות בסי׳ קפ״ד שביאר את דברי הרמ״א שם, ולדעתו ס״ל כשיטת הרשב״א.)

אך יש לתמוה על דברי הרא״ש שהביא מסוגית הגמ׳ דהלוקח בשם ר״ג, דלפי פירושו נראה שהוא מפרש שקושית הגמ׳ הא מקנא קניא הכוונה לר״ג, זה היפך מפשטות סוגית הגמ׳ שם. ואכן כבר העירו ע״כ הקצות בסי׳ קפ״ד והנתיבות בסי׳ קפ״ג ס״ק ב׳.

ויתכן לפרש ע״פ מש״כ הרא״ש בפירושו על סוגית הגמ׳ שם:

"מי הודיעו לבעל חיטים שיקנה חיטים לבעל מעות, וליתא לחוכא דבני מערבא דאע״ג דשני השליח, מ״מ אין מתכוון לקנות, ודעתו לזכות לצורך בעל המעות, ואע״פ שבעל החיטין מזכה לשליח החיטין ידו כיד בעל המעות, שהוא מתכוון לזכות, ולא בעינן שידע בעל החיטין שהוא זוכה לבעל המעות, ואע״ג דר׳ אבא משני הך משנה דערכין אליבא דבני מערבא, דאי לאו דכל המקדיש נכסיו אין דעתו על כסות אשתו ובניו, הוה אמרינן מי הודיעו לצבע שיקנה צבע לאשה, שאני התם דכיון שהצבע מזכה לבעל האשה, אפי׳ אם ירצה הבעל לזכות לאשתו בגד הצבוע, אין אדם זוכה בשלו לאחר, אם לא יזכה לו ע״י אחר, אי לכך צריך ר׳ אבא לתרץ כל המקדיש נכסיו אין דעתו על כסות אשתו ובניו, אבל הכא השליח זוכה לבעל המעות וכו׳", עכ״ל.

נמצינו למדים שנוי מהותי בפירוש סוגית הגמ׳ בין פירוש הרשב״א וסיעתו לבין פירוש הרא״ש. דלפי׳ הרשב״א המחלוקת בין ר׳ יוחנן לבין בני מערבא, לבני מערבא צריכים דעת המוכר שיכיר מיהו הקונה, ואם ראובן שלח את שמעון שליח לקנות מלוי שעורים, והשליח שינה וקנה ממנו חיטים, לא נקנו החיטים למשלח, מכיון שלוי לא מכיר את המשלח ודעתו היה להקנות רק לשליח - לשמעון. ואם ראובן שלח את שמעון לקנות חיטין וקנה חיטין, החיטין נקנו לראובן - המשלח, מכיון ששמעון לא שינה, והוא בפועל עושה את שליחותו של ראובן המשלח, וע״כ זה נחשב כאילו שמוכר החיטים דהיינו לוי, יודע למי הוא מקנה, ולדעת ר׳ יוחנן שאנו פוסקים כמוהו, אין אנו צריכים שמוכר החיטים יכיר את הקונה ויהיה בדעתו להקנות לו, אלא תמיד בדעתו של המוכר למכור לבעל המעות, ומכיון שראובן המשלח הוא בעל המעות, ע״כ אף ששמעון שינה בשליחותו, החיטים נקנו לראובן המשלח, מכיון שהוא בעל המעות.

ולשיטת הרא׳׳ש גם ר׳ יוחנן סובר שבעל החיטין דהיינו המוכר צריך לדעת למי הוא מקנה, ולא אומרים שמסתמא הוא מוכר לבעל המעות, אלא מחלוקתם של ר׳ יוחנן ובני מערבא היא האם באופן ששינה קצת השליח עדיין ממשיך לעשות את שליחותו, או שהתנתק משליחותו לגמרי, שלדעת בני מערבא באם ראובן אמר לשמעון קנה לי שעורים והלך וקנה חיטים, מכיון שהוא שינה בשליחותו ה״ה התנתק מלעשות שליחות המשלח, והרי בעל החיטים סבור ששמעון קונה זאת לעצמו, ע״כ לא נקנו החיטין לראובן, אולם ר׳ יוחנן סובר שגם במקרה זה ששינה שמעון בשליחותו, בכ״ז הוא מתכוון להיות שליח של ראובן ולקנות את החיטים עבור ראובן, ולכן אף שלוי לא מכיר את ראובן והוא מקנה את החיטים לשמעון, אבל מכיון ששמעון הוא עדיין שליח של ראובן, ה״ז כאילו שלוי מקנה ישירות לראובן, והחיטין נקנו לראובן.

והנ״מ לדינא באם ראובן קנה שדה משמעון ואמר לעדים שהוא קונה את השדה עבור לוי, אולם לשמעון הוא לא הודיע ע״כ, שלדעת הרשב״א היות שהמוכר מקנה תמיד לבעל המעות או למי שבעל המעות רוצה שהמקח יהיה נקנה לו, נקנתה השדה ללוי, שהרי זו היתה כוונת בעל המעות, אולם לשיטת הרא״ש שסובר שהמוכר צריך לדעת למי הוא מקנה, והיות שכאן בעל המעות לא הודיע למוכר שהוא מתכוון שיקנה את השדה ללוי, ושמעון המוכר סבור שראובן קונה את השדה לעצמו, ע״כ השדה נקנית לראובן ולא ללוי, וכפי דאיתא בש״ך סי׳ קפ״ג ס״ק ב׳ בשם רבינו ירוחם תלמיד הרא״ש.

וא״כ מה דאיתא שם בהמשך הסוגיא: הלוקח שדה בשם ר״ג אין כופין אותו ר״ג למכור מכלל דמקנא קניא ליה, הרי בהכרח שלשיטת הרשב״א השדה נקנתה ללוקח שהוא בעל המעות ולא לר״ג, אולם לשיטת הרא״ש שגם לר׳ יוחנן צריך המוכר לדעת מי הקונה, וכאן הרי הלוקח קנה את השדה בשם ר״ג, ע״כ בהכרח שקושית הגמ׳ מכלל דמקנא קניא ליה. שהכוונה שהר״ג קנה את השדה, וכפי שמשתמע מדברי הרא״ש בתשובותיו כפי שהבאנו לעיל. א״כ מש״כ הרא״ש בתשו׳ כלל צ״ו (ג׳ ה׳) שמי שקנה בשם בניו הקטנים הרי השדה נקנתה להם, הוא פועל יוצא מפירושו בגמ׳ שמקח נמכר למי שהיה בדעת המוכר למכור לו ולא לבעל המעות, אבל אין מכאן ראיה שבאם ראובן רשם את שדהו ע״ש שמעון או ע״ש אשתו שבעצם מעשה הרישום בשטר יהווה הוכחה לקנין, ואם יש מקום לטעון לפנחיא קא עבידנא גם הרא״ש יודה לכך שטיעון זה מתקבל, וכפי שכתב הרשב״א בתשו׳ סי׳ תתקנ״ז שכשרשם ע״ש אשתו את נכסיו אין זה מהווה הוכחה שהוא נתן לה במתנה, שהרי יתכן מאד שהוא רצה להעלים מנושיו, ויתכן מאד שגם הרא״ש יודה לכך.

וכן זה נראה מתשובותיו שם(ד) וז״ל:

"וששאלת אשה שטוענת על קצת קרקעות שהניח בעלה שהם חציים משלה כי בעלה קנה חציים משל מעותיה שנפלו לה מבית אביה, והשטר כתוב בשם שניהם, תשובה - יראה שכל הקרקעות שקנה בעלה והשטרות כתובים גם בשם האשה שהקרקעות חציים שלה, כי אדם הקונה קרקע אין דרך שיכתוב את אשתו בשטר הקניה, וזה שכתב שם אשתו, ניכרים הדברים שחצי דמי הקרקע הן משלה, אם היה שטר הקניה כתוב כולו על שמה הדבר ידוע שהקרקע היה שלה, מה לי כולו מה לי חציו, נידון זה הוי כאילו נכתב השטר השטר לאיניש דעלמא, מה לי אשתו ומה לי איניש דעלמא", עכ״ל.

הרי שמלשון שאלתו שהאשה טוענת שהקרקעות נקנו ממעותיה שהיו לה מבית אביה, וגם מהתשובה שהרא״ש מזכיר, ניכרים הדברים שחצי דמי הקרקע הם משלה, נראה שרק בדוגמא זו שהיא טוענת שהיא השקיעה מכספה, בזה סובר הרא״ש שיש הוכחה ברישום על שמה שאכן היא צודקת בטיעוניה, ובזה הוא חולק על הרשב״א שם, אבל אם היא היתה טוענת שעצם כתיבת השטר על שמה זו הוכחה שהבעל הקנה לה, גם הרא״ש היה סובר כשיטת הרשב״א שאין זו הוכחה ולא הוי קנין, מכיון שהבעל בודאי רשם על שמה כדי להעלים מנושיו.

ובכך מבואר מדוע הרא״ש כתב שם שלוש תשובות בנידון, שלכאורה הם נראים כתשובה אחת, והוא: שבתשובה ג׳ ענה לשאלה באופן שכתב הנכסים ע״ש בניו הקטנים, שלכאורה אין זה מוכח שהוא קנה בשבילם, שהרי הם עדיין קטינים, ויותר סביר לומר שהוא קנה את הנכסים בשבילו אלא הוא רשם אותם ע״ש בניו הקטנים לפנחיא בעלמא, בכל זאת סובר הרא״ש שמכיון שלמוכר נאמר שהקונים הם בניו הקטנים, לכן השדות נקנו לבניו הקטנים, מכיון שדעת המוכר היתה להקנות לבניו הקטנים, ואף שהיה מקום לומר שגם המוכר מבין שכוונתו לפנחיא בעלמא, וא״כ הוא מקנה את זה לקונה עצמו, וע״כ הביא ראיה מהלוקח שדה בשם ר״ג, אף שיש מקום לומר שמה שאמר למוכר שהוא קונה בשם ר״ג הוא רק בשביל לסלק מעצמו ערעורים כל שהם על המכירה, בכ״ז קנה הר״ג (לפי פירושו של הרא״ש).

ובתשו׳ ד׳ הוא נשאל היכא שאשה טוענת שהנכסים שרשומים על שמה נקנו ממעותיה מבית אביה, ובתשו׳ ה׳ הוא עונה לשאלה היכא שקנה ע״ש בנו הגדול אולם השאיר את השטר בידו, האם זה מהווה הוכחה שכל הרישום היה לפנחיא בעלמא או לא, וע״כ השיב שם הרא״ש שהיות ומדובר בבן גדול, ואין כאן הוכחה ניכרת למוכר שהוא התכוון לפנחיא בעלמא, ולכן כל זמן שמי שנרשם על שמו הנכס אינו מודה בכך שהקונה קנה זאת על שמו לפנחיא בעלמא, הרי הנכס נקנה ע״ש מי שזה רשום על שמו.

ולפי דברינו אלו יתבארו היטב דברי הטור בחו״מ סי׳ ס׳ שכתב:

"ראובן הלוה מעותיו ללוי ובשעת הלואה אמר ללוי שיחייב עצמו בקנין ובשטר ע״ש שמעון, אך שיתנו העדים השטר ליד ראובן, וכשתבע ראובן מלוי בזמנו טען לאו בע״ד דידי את, כי נתחייבתי לשמעון במצותיך והשטר נכתב על שמעון, וראובן טוען ממני קבלת המעות ואני הלויתי לך ואתה חייב להחזירו לידי, ולא הלויתי אותה ההלואה בשם שמעון אלא כדי שלא להשביע את עצמי, הדין עם ראובן, ולא מיבעיא אם הודיע דבר זה ללוה ולעדים שלצורך דבר שבלבו הוא תולה ההלואה בשמעון, ושמעון אינו מערער כלל בדבר, אלא אפי׳ עשה ענינו בסתר ושמעון מערער ואומר אע״פ שלא היה הממון שלי זכיתי בו, מאחר שציוית ללוי להשתעבד לי בקנין, ונכתב השטר על שמי, הרי נתת אותו לי, אין ממש בדבריו הואיל ואמר ראובן שיתנו השטר לידו ולא לשמעון, הרי גילה בדעתו שאינו לא לשון זכיה ולא לשון הודאה שיהיה של שמעון, שהרי לא הוציא בשפתיו אלא שיעשה השטר ע״ש שמעון, מדרך אמנה שסומך עליו ולא זיכה לו כלום, וכיון ששמעון מודה שלא נעשית ההלואה מממונו כופין הלוה לפרוע לראובן שהלוה לו", עכ״ל.

וכתב ע״כ הב״י שדברי הטור לקוחים הם מדברי בעל התרומות בשער נ״א, שלמדה מסוגית הגמ׳ ב״ק ק״ב ע״ב, ועי׳ בהרא״ש בתשו׳ כלל צ״ו סי׳ ה׳, עכ״ל.

נראה מדברי הב״י שהעיר בכך שכתב לעיין ברא״ש בתשובותיו, ששם כותב הרא״ש שאע״פ ששטר המכירה נשאר בידו, בכ״ז המקח נקנה ע״ש מי שהשטר נכתב על שמו. ואכן באו״ת סי׳ ס׳ סעיף י״ז תמה ע״כ איך סתם הטור דלא כדעת אביו הרא״ש ז״ל בתשובה.

אולם לפי מה שהסברנו לעיל שלדעת הרא״ש בעינן את דעת המוכר שידע למי הוא מוכר, וע״כ אם ראובן קנה שדה משמעון ובקש לרשום בשטר ע״ש לוי, הרי דעת המוכר למכור ללוי, וע״כ אף אם השטר נשאר אצל ראובן בכ״ז השדה נקנתה ללוי, שכן הקנין חל רק למי שדעת המוכר למוכרו, ולא מהני שראובן יטען שהרישום נעשה רק לפנחיא בעלמא, מכיון שאין אנו מתייחסים לשיקוליו של הקונה אלא אנו מתייחסים לדעת המוכר, מה שאין כן בהלואה שהלוה מתחייב לשלם למי שהמעות שייכים לו, וע״כ עלינו לברר מיהו בעל המעות, ומסברא מאומדנא דמוכח נראה שאם הוא בקש לרשום את שטר ההלואה ע״ש לוי, ואכן מסר את השט״ח ללוי, סימן שראובן הודה בכך שהמעות הם של לוי, אולם כשהשאיר ראובן את השט״ח בידו, אע״פ שביקש שבשטר ירשם שהמלוה הוא לוי, הרי זה סימן שהכספים הם של ראובן, וכל מה שנרשם ע״ש לוי זה רק לפנחיא בעלמא, ולכן הרא״ש בתשו׳ מדבר בשטר מכירה, ולכן הוא פוסק שאע״פ שראובן ביקש להשאיר אצלו את השטר בכ״ז השדה נקנתה למי שהשטר רשום על שמו, אולם הטור מדבר בשטר הלואה, ולכן הוא פסק שאם ראובן השאיר את השטר אצלו, אע״פ שבשט״ח נרשם שלוי הוא המלוה, בכ״ז שמעון חייב לפרוע לראובן.

ובמאמר מוסגר יש להעיר על דברי הנתיבות שכתב בסי׳ ס״ב ס״ק ז׳ ליישב את מה שנראה לכאורה כפסקי דין סותרים של הרשב״א בתשו׳ והרא״ש בתשו׳, והוא ר״ל דלא פליגי, אלא הרשב״א איירי במקום שהשאיר את השטר אצלו, והרא״ש במקום שמסר את השטר בידי מי שהשטר רשום על שמו, אולם לפי מה שהבאנו את תשו׳ הרא״ש שם(ה) הרי מבואר בדברי הרא״ש שאע״פ שהוא השאיר את השטר בידו, בכ״ז נקנה המקח למי שהשטר נכתב על שמו.

אחרי כתיבתי זאת ראיתי בשו״ת ושב הכהן סי׳ מ״ו שדן באריכות בסוגיא זו, וכתב בד״ה היוצא מזה וז׳׳ל:

"לכן צ״ל בפשיטות דס״ל להטור בדעת אביו הרא״ש דוקא שהודיעו בשעת ההלואה או בשעת הקנין שקונה או שמלוה בשם אחר, הוא שקנה זה שנכתב על שמו, אבל בלאו הכי לא קנה אפי׳ לדידן, דלא ק״ל כבני מערבא וכפי פירוש הראשון שכתבנו לעיל. ולפי״ז מש״כ הרא״ש בתשו׳ הנ״ל סעיף ג׳ דזכו בהם הבנים, היינו משום שהקנין וההלואה היה בשם בניו, וזהו שכתב כיון שלקח והלוה בשם בניו זכו בהם הבנים, גם א״ש מש״כ וכן בנידון זה כיון שנכתבו השטרות בשם הבנים גם הקנין היה לשם הבנים וכו׳, א״כ קנו הבנים, והיינו דוקא משום שהקנין היה בשם הבנים, וה״ה ההלואה היה בשם הבנים כנ״ל. והא דנקט הקנין קאי אתרווייהו שטרי קנין ושטרי הלואה, אבל משום זה לחוד שהשטרות נכתבו ע״ש הבנים לא קנו הבנים, משום דאפי׳ לדידן דק״ל דלא כבני מערבא אם קנה או הלוה סתם אע״פ שצוה לכתוב השטרות ע״ש אחר, לא קנה זה שנכתב על שמו מטעמא דכתיבנא וכו׳, עכ״ל.

וכ״נ מדברי המחבר בסי׳ קפ״ד סעיף ב׳ שכתב:

"ראובן שקנה שדה משמעון וא״ל ללוי קניתי אותה, וכתב שטר מכר בשם לוי, וחזר ראובן ואמר לשמעון לעצמי קניתיה, חזור וכתוב שטר מכר בשמי, אין כופין את המוכר לכתוב לו שטר אחר בשם ראובן" וכו׳, עכ״ל.

הרי משמע מדבריו שראובן אמנם קנה את השדה אע״פ שהוא אמר למוכר שהוא קונה את זה עבור לוי, אלא שאין כופין את שמעון לכתוב לו שטר אחר. ולכאורה הרי הרא״ש חולק על כך, אולם לפי דברינו שבעת שהלוקח קנה נכס ואח״כ ביקש מן המוכר לרשום ע״ש מישהו אחר, גם הרא״ש יודה שהנכס נקנה ללוקח, ולא ע״ש מי שזה נרשם על שמו, וכפי שכתב הנתיבות בסי׳ ס׳ ס״ק י״ט שבזה שהמחבר דקדק בלשונו וכתב: ״ללוי קניתי אותו״, דמשמע שקנה כבר סתם, רק שבשעת כתיבת השטר אומר ללוי קניתי אותו, משו״ה לא קנה לוי, עיי״ש.

וכ״נ מדברי המחבר סו״ס ס׳ שכתב:

"אשה שטוענת על הקרקעות שהניח בעלה שחציים שלה ממעות שנפלו לה מבית אביה, והשטרות כתובים ע״ש שניהם, הדין עם האשה, ואם כתובים בשמה לבד והיא טוענת שכולם שלה, כולם שלה".

משמע מדבריו דוקא כשהיא טוענת שהקרקעות נקנו ממעות שנפלו לה מבית אביה, אבל אם היא היתה טוענת שעצם מעשה הרישום על שמה מהווה קנין עבורה, זו אינה טענה. וכתב ע״כ הש״ך בס״ק ל״ט:

"אמנם מקור דין זה בתשו׳ הרא״ש כלל צ״ו סעיף ד׳, משמע אפי׳ בנו״נ בתוך הבית כשהבעל עצמו כתב השטרות, וכ״כ הסמ״ע לדעת הטור אבהע״ז סו״ס פ״ו (שכתב הטור שם שמה שנרשם על שמה הוא שלה) ובע״כ שהטור הוציא דבריו מתשו׳ רא״ש זו, מיהו לענין דינא כתבתי שם שהעיקר כתשו׳ הרשב״א סי׳ תתקנ״ז שחולק", עכ״ל הש״ך.

משמע מדברי הש״ך שמה שכתב הטור באהע״ז סי׳ פ״ו שמה שנרשם על שמה שייך לה, וזה לקוח מתשו׳ הרא״ש סעי׳ ד׳, שמשמע ממנו שדוקא אם היא טוענת שממעות בית אביה נקנו הנכסים.

ואם כנים דברינו הרי שהמחבר והרמ״א שם (לפי דעת הקצות) מסכימים לדעה אחת שבאם קנה שדה ואח״כ ביקש מן המוכר לרושמו ע״ש אחר, וטען אח״כ שכל זה היה לפנחיא בעלמא, ונראה לבי״ד שיש סבירות בדבריו, הרי הנכס נקנה לקונה ולא ע״ש מי שביקש שירשם על שמו.

ובתקופתנו שבני הזוג שבאים להנשא לא זכאים לקבל משכנתא אלא א״כ הדירה רשומה ע״ש הבעל והאשה, אם ידוע שהבעל קנה את הדירה מכספו ורשם על שמה מחצית מהדירה וטוען שלא היתה בכונתו להקנות לה את המחצית בעצם מעשה הרישום, אלא כל מטרת הרישום היתה בכדי לקבל משכנתא, הרי שגם לדעת הרא״ש הדירה תהא שייכת לבעל, ואף שהמוכר בשעת המכירה חשב להקנות הן לבעל והן לאשה, כפי שהצהירו לפניו, אולם מכיון שהם לא זכאים למשכנתא אא״כ הדבר ירשם כך בחוזה הרכישה, ה״ז נחשב שהאשה שקונה את מחצית הדירה מידי המוכר, שהיא שליח של בעל המעות - הבעל, וכמבואר בשו״ע סי׳ קפ״ג סעיף ג׳ שאף אם השליח התכוון לקנות לעצמו, בכ״ז זה נקנה למשלח שהוא בעל המעות.

וכ״כ בערוך השלחן חו״מ סי׳ ס״ב סעיף ו׳ וז״ל:

"כבר ביארנו בסו״ס ס׳ דבזמננו אין שום ראיה מה שנכתבו קרקעות ע״ש האשה, ואפי׳ נתקיים בערכאות, מפני שהרבה עושים כן מפני איזה טעמים שיש להם, ואין כוונתם להקנות להם, לכן צריכים הדיינים להיות מתון בזה מאד מאד".

ולנידון אשר לפנינו אם מעשה הקנין היה בשעה שמר א׳ רשם את מכירת הגג ע״ש שמעון, אף לגירסת התובעים שהם הקונים ממר א׳ והם אח״כ מכרו למר ש׳, ה״ז תלוי במחלוקת הרשב״א והרא״ש, שלדעת הרשב״א שדעת המוכר למכור לבעל המעות, וא״כ כאן שהן מר ר׳ והן מר ש׳ מימנו את רכישת הגג, הרי הגג קנוי לשניהם יחד באופן יחסי להשקעותיהם, ולדעת הרא״ש היות ובשטר נרשם רק שמו של מר ש׳ כי הוא הקונה, הרי הכל קנוי לו. ולפי שיטת התומים שכתבנו לעיל א״א להוציא מידי מי שהנכס רשום על שמו. וא״כ אין מקום לתביעה בכלל.

ואם יתברר שמר ר׳ נתן למר א׳ מעות לפני שערכו את החוזה עם מר ש׳ שלדעת הרשב״א הנכס נקנה כולו למר ר׳ אע״פ שביקש אח״כ לרושמו ע״ש מר ש׳, ולדעת הרא״ש מכיון שהנכס נרשם ע״ש מר ש׳ הרי הנכס נקנה לו, וכפי שמשתמע מדברי התומים שגם באופן זה הוי מחלוקת בין הרשב״א לרא״ש, וא״א להוציא המידי מי שהנכס רשום על שמו, ואין מקום לתביעה.

אולם לפי מה שהעלינו לעיל בדעת הרא״ש ושכ״נ שזו דעת המחבר והרמ״א בסי׳ קפ״ד, שבאם ראובן קנה משמעון נכס ואח״כ ביקש לרושמו ע״ש לוי הנכס נקנה ע״רש ראובן הקונה, וע״כ יש מקום לתביעה.

ב. איזה חלק מהמכירה מתבטל בגלל ש"עייל ונפיק אזוזי"?

גרסי׳ במס׳ ב״מ דף ע״ז ע״ב:

"הרי שמכר שדה לחבירו באלף זוז ונתן לו מעות מהן מאתים זוז, בזמן שהמוכר חוזר בו יד לוקח על העליונה, רצה אומר לו תן לי מעותי או תן לי קרקע כנגד מעותי, מהיכן מגביהו מן העידית, ובזמן שלוקח חוזר בו יד מוכר על העליונה, רצה אומר לו הילך מעותיך, רצה אומר לו הילך קרקע כנגד מעותיך, מהיכן מגביהו מן הזיבורית וכו׳. אמר מר מהיכן מגביהו מן העידית, קס״ד מעידית דנכסיו, ולא יהא אלא בע״ח, ותנן בע״ח דינו בבינונית, ועוד הא ארעא דיהיב זוזי, אמר ר״נ בר יצחק מעידית שבה ומזיבורית שבה. רב אחא בריה דרב איקא אמר אפי׳ תימא מעידית דנכסיו סתם מאן דזבין ארעא באלפא זוזי אוזולי מוזיל ומזבין נכסים, והו״ל כניזק, ותנן הנזקים שמין להם בעידית. רשב״ג אומר מלמדין אותן שלא יחזרו, כיצד כותב לו אני פלוני בן פלוני וכו׳, טעמא דכתב לו הכי הא לא כתב הכי לא קני, והתניא הנותן ערבון לחבירו וכו׳, אמר רשב״ג בד״א בזמן שאמר לו ערבוני יקון אבל מכר לו שדה באלף זוז ונתן לו חמש מאות זוז קנה ומחזיר לו את השטר אפי׳ לאחר כמה שנים, לא קשיא הא דקא עייל ונפיק אזוזי הא דלא עייל ונפיק אזוזי. רש״י - האי דקתני דאי לא זקפו עליו במלוה חוזר, בדעייל מוכר ונפיק ומחזר אחר הלוקח ליתן לו מעותיו, גלי דעתיה דזוזי אנסוהו למכור, וכיון דלא יהיב ליה בשעת דוחקו, אדעתא דהכי לא זבין ליה".

וכתב הר״ן על דף כ״ו במס׳ קדושין וז״ל:

"ואע״ג דאמרינן דעייל ונפיק אזוזי לא קני, היינו לומר שאינו קונה כולו, מיהו אמרינן התם דכל החוזר בו ידו על התחתונה, שאם חוזר בו מוכר יד לוקח על העליונה, רצה אומר לו תן לי מעותי או תן לי קרקע כנגד מעותי, ונוטל כשער המקח לפי הדמים שהתנו ביניהם על כל השדה, ונותן כחוש כדין חצי שדה אני מוכר לך, ואם רצה מעות מגביהו מן העידית שבה כשער של עכשיו ולא כפי פסק המכר שהרי זה כגביית חוב, אלא שהוא מן הזיבורית" וכו׳, עכ״ל.

והנה הסמ״ע בסי׳ ק״צ האריך מאד בפרשנותו את דברי הר״ן והרא״ש ז״ל, שלדעת הר״ן אף בדעייל ונפיק אזוזי קנה הלוקח כנגד מעותיו מ״מ, ועל היתר יד החוזר על התחתונה, ודעת הרא״ש היא שבדעייל ונפיק אזוזי מתבטל המקח כולו, אולם הנתיבות שם מסכם שכפי הנראה גם דעת הרמב״ם והרא״ש היא כדעת הר״ן שהמקח נקנה כנגד המעות ששולמו.

הרי שלדעת הנתיבות יש מקום לתביעה לביטול מקח רק על החלק היחסי של הנכס שלא שולם עדיין בעדו.

ג.   הגדרת עייל ונפיק אזוזי

כתב הרא״ש בפרק השוכר את האומנין ה״ז וז״ל:

"ר״ח פי׳ הא דעייל ונפיק לא קני היינו דגלי אדעתיה מוכר דלא מזבין אלא משום דצריך לדמי השתא בדוחקא, אבל אם מזבין לאשתלומי למחר וליומא אוחרא בלא נחיצותא מעידנא דאחזיק קנה, וזוזי מקבל להו לבתר הכי, דנעשה עליו כמלוה, ואפי׳ עייל ונפיק אזוזי".

והראב״ד ז״ל כתב:

"אפי׳ קבע לו זמן הפרעון וכשהגיע הזמן דוחקו לפרוע מעותיו וזה דחהו, גם זה נקרא עייל ונפיק אזוזי, ודייק לה מדקאמר רשב״ג מלמדין אותו שיזקוף עליו השאר במלוה, אלמא אפי׳ שהרחיב לו זמן אם לא זקפן במלוה מיקרי עייל ונפיק אזוזי. ואני אומר הכל לפי ראות הדיינים, כי לפעמים אדם דחוק למעות ומוכר קודם הגעת זמן הפרעון שלא יראוהו רחוק למעות ויזדלזלו נכסיו, ואין רוצה לקבל דמי המכירה עד שיצטרך לפרוע חובו פן יוציאם וכשיגיע הזמן אין עייל ונפיק אזוזי יותר מזה, הלכך בכל עת שיראו הדיינים שהוא דחוק למעות ועייל ונפיק אזוזי המקח בטל", עכ״ל.

ונראה מדבריו שדוקא אם הוא קבע מועד לזמן פרעון יתר התשלומים, שלדעת הר״ח ז״ל זה לא נקרא עייל ונפיק אזוזי, מכיון שזה למועד מאוחר יותר, ודעת הרא״ש היא שמכיון שקבע מועד לקבלת יתר התשלומים, והוא עייל ונפיק אזוזי, סימן שבשעת קביעת המועד דהיינו בשעת הסכם המכירה הוא ידע שבמועד שנקבע ליתר התשלומים הוא יצטרך למעות, ואם הלוקח לא פורע לו את המגיע לו המקח בטל, כי כל כוונתו היתה שיהיו לו מעות בעת שיצטרך, אבל אם לא קבע לו מועד לתשלומים אלא ההתחייבות לתשלום מותנית במילוי שאר התנאים, הרי אין זו הוכחה שהוא דחוק למעות, וע״כ אף אם הוא עייל ונפיק אזוזי, זה לא מהווה סיבה לביטול מקח.