שכר שדכנות

כרך שביעי סימן כב עמוד שעח

ראשי פרקים

                    א.    טול דינר והעביריני את הנהר –  בדבר מצוה

                    ב.    חלוץ לה ע"מ שתן לך מאתים זוז

                    ג.     שכר שדכנות

                    ד.    ההפסד ושעורו

                    ה.    אונאה בקבלן

                     ו.    טענת השטאה ללא תביעה

                     ז.    אופנים בהם לא שייכת טענת השטאה

                    ח.    כשבליבו לא היה להשטאה בשעת ההתחייבות

שאלה

נשאלתי במי שבתו הגיעה לגיל 25 ולא נשאה, והבטיח לשדכנית אחת שאם תצליח לשדך את בתו, יתן לה 5000 דולאר שכר שדכנות, הגם שמקובל לתת רק 1000 דולאר. השדכנית אכן הצליחה בס"ד לשדך את הבת. האב טוען שלא התכוין ל5000 דולאר ממש אלא שישלם לה מעבר למקובל, ורק רצה להמריץ את השדכנית. השדכנית טוענת שעקב ההבטחה, היא פינתה מזמנה הרבה כדי לחפש בחורים מתאימים וכמעט לא עסקה בשידוכים אחרים, מה עוד שהיו לה הוצאות רבות של טלפונים וכד'.

תשובה

א.     טול דינר והעביריני את הנהר –  בדבר מצוה

על הא דתנן ב"ק קטו,א-ב: זה בא בחביתו של יין וזה בא בכדו של דבש, נסדקה חבית של דבש ושפך זה את יינו והציל את הדבש לתוכו, אין לו אלא שכרו. ואם אמר אציל את שלך ואתה נותן לי דמי שלי, חייב ליתן לו. הקשתה הגמ' שם קטז,א: אמאי, ונימא ליה משטה אני בך, מי לא תניא הרי שהיה בורח מבית האסורין והיתה מעבורת לפניו אמר לו טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו, אלמא אמר ליה משטה אני בך, הכא נמי לימא ליה משטה אני בך. הא לא דמי אלא לסיפא, ואם אמר לו טול דינר זה בשכרך והעבירני, נותן לו שכרו משלם, מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא. אמר רמי בר חמא בצייד השולה דגים מן הים, וא"ל אפסדתני כוורי בזוזא (והיינו בשכרו דקתני, טול דינר בשכר שאתה מפסיד כאן ותעבירני, נותן לו אותו שכר משלם, ומתני' נמי הרי הפסידו ניכר  - רש"י).

וגמרא זו הביאה להלכה הרי"ף ב"ק (מב,א בעמוה"ר), והרא"ש ב"ק י,כא, והרמב"ם הל' גזילה ואבידה יב,ו-ז, וז"ל:

"היה זה בא בכד של דבש וזה בא בקנקנים ריקנים, ונסדקה כד הדבש ואמר לו בעל הקנקנים איני מציל לך דבש זה בקנקני עד שתתן לי חציו או שלישו או כך וכך דינרין, וקבל עליו בעל הדבש ואמר לו הן, הרי זה שחק בו ואינו נותן לו אלא שכרו הראוי לו, שהרי לא הפסידו כלום. וכן מי שברח מבית האסורים והיתה מעבורת לפניו, ואמר לו העבירני ואני נותן לך דינר והעבירו, אין לו אלא שכרו הראוי לו, ואם היה צייד ואמר לו בטל מצודתך והעבירני, נותן לו מה שהתנה עמו וכן כל כיוצא בזה".

דאף שהתנה בעל החבית עם בעל הדבש על שכר יותר מהראוי, כיון שאין לו הפסד, הואיל וקנקניו היו ריקים, אין לו אלא שכרו הראוי והמקובל. וכן במי שהעביר אסיר בורח במעבורת והתנה בשכר גבוה, אם אין לו הפסד, אין לבעל המעבורת אלא שכרו, אולם אם נגרם לו הפסד, נותן כל מה שהתנה. ולכאורה מבואר בגמ' דדוקא אם ההפסד הוא בענין אחר, דהיינו שכיון שמעבירו במעבורת, מתבטל מדייג של דגים, אבל הוצאות המעבורת אינם בכלל הפסד אלא בכלל שכרו. וכן אם שופך הדבש, זו הוצאה אחרת, ולכן חייב לשלם כל מה שהתנה, אולם אם יש הוצאות בגין החביות עצמן וכד', זה נכלל בשכרו, דהשכר הראוי מחושב לכתחילה גם מהוצאות שיש לבעל המעבורת בגין המעבורת, כגון שכרה או מיסים וכד'. אלא דלכאורה צ"ע, דהחילוק בין היה צייד ואמר לו בטל מצודך, שחייב לשלם כל מה שהתנה, לאם לא היה צייד וכד', דכל טענת משטה שייכת בהתחייבות, אבל כשבא בתמורה, לכאורה לא שייכת טענת השטאה. אלא דא"כ גם על פעולת הפועל, העברה במעבורת או מילוי הכדים בדבש, התחייבות הבעלים היא התחייבות בתמורה, וא"כ לכאורה לא שייך בה טענת השטאה. [גם צריך להבין בדברי הרמב"ם, מדוע בהל' ו לענין דבש וקנקנים, לא כתב דאם יש לו הפסד, חייב ליתן כל מה שהתנה. ובזה י"ל, כיון דדין הפסד נאמר לענין הסיפא של הברייתא במעבורת, כך דרכו של הרמב"ם לפרש דבריו על מה שנאמר בגמ', ומינה נדון לדין הקנקנים והדבש]. והר"מ מסרקסטא, הובאו דבריו בשטמ"ק בסוגיא, כתב וז"ל:

"ואם היה צייד ואמר לו בטל מצודתך והעבירני, נותן לו מה שהתנה עמו כיון שבטלו, שמא באותה שעה היה מזדמן לו דג גדול, וכן כל כיוצא בזה".

לכאורה י"ל, דבסתם התחייבות בתמורה שייכת טענת משטה, אם התמורה לא שווה את ההתחייבות, אבל במעבורת, כיון ויתכן וידוג דג בשווי כהתחייבות, א"כ יתכן ויהיה לו הפסד כזה, ע"כ ההתחייבות ראויה, שזה המחיר לעבור במעבורה שמנהיגה דייג שיכול לדוג גם דג גדול .

עוד י"ל דאה"נ בכל שכיר שהתחייב לתת לו יותר מהשכר הראוי, חייב ליתן לו כמו שהבטיחו. דהנה מהרמב"ם בהל' שכירות ט,ג מוכח שאם אדם שוכר פועל והתחייב לתת מעבר לשכירות, חייב לשלם כל מה שהבטיח, ורק בשליח שהתחייב יותר ואמר שכרכם על בעל הבית, יש לדון כדאיתא בגמ' ר"פ האומנין (ב"מ עו,א), אבל בעה"ב שהתחייב בארבע, חייב לשלם ארבע, אף אם כל הפועלים נשכרים בג'. ובנדון חבית ומעבורת, הרמב"ם הביא הדין בהל' אבידה ולא בהל' פועלים, דדוקא במקום שבעל החבית הבא ריקן ובעל המעבורת, מחויבים לעשות את פעולת ההצלה, כיון שממונו נפסד או גופו נפסד, דבבורח מבית האסורים מיירי הברייתא ולא בכל מי שרוצה לעבור במעבורת, ועיין בדברי הרמ"ה, הובאו דבריו בשטמ"ק ב"ק קטז,א, וז"ל:

"ואוקימנא לסיפא בצייד השולה דגים מן הים, דאמר ליה אפסדתן טפי מהאי. והיינו דקאמר טול דינר בשכרך - בשכר בטלתך. מכלל דרישא אע"ג דאפסדיה טפי מהא, כיון דלא אמר ליה בשכרך, דמשמע בשכר בטלתך, אין לו אלא שכרו. ושמע מינה דאפילו אמר ליה טול דינר בשכרך נמי דוקא היכא דאפסדיה כשיעור דינר, אבל היכא דלא אפסדיה ולא מידי, אע"ג דאמר ליה טול דינר בשכרך, אין לו אלא שכרו. והוא הדין בזה בא בחבית של יין וזה בא בכדו של דבש וכו', אין לו אלא שכרו. ואפילו אמר לו על מנת שאתה נותן לי סלע, אבל אם אמר לו אציל את שלך ואתה נותן לי דמי שלי, גלי אדעתיה דאגר פסידיה קא שקיל וחייב ליתן לו. והני מילי היכא דשפך את יינו, אבל אם היתה חביתו ריקנית והציל דבשו של חברו לתוכה, אע"ג דפסק בהדיה דינר או סלע בשכרו, אין לו אלא שכרו דומיא דמעבורת, מדקא מדמינן להו בגמרא להדדי, שמע מינה תרווייהו חד דינא הוא. מיהו דוקא כגון הני דמחייב ההוא שכיר לאיטפולי בההוא שכירות, אי בחינם ואי בשכר, כגון שהיה בורח מבית האסורין דמיירי באבדת גופו, וכגון זה בא בחביתו דמיירי באבדת ממונו, דכיון דמצוה עליה לאיטפולי באבדת גופו ובאבדת ממונו היכא דלית ליה פסידא, וכי אית ליה פסידא לא שרי ליה למשקל מיניה טפי ממאי דאפסדיה, אמטו להכי מצי אמר ליה משטה אני בך ואין לו אלא שכרו הואיל והוא חייב לטפל בה בכדי שכרו. אבל היכא דלא רמיא עליה למעבד ההיא מילתא כלל, ופסק בהדיה למיתב ליה דינר באגריה, אע"ג דלא הוה חזי ליה אלא פרוטה באגריה, יהיב ליה דינר".

וכדברי הרמ"ה אפשר לבאר ברמב"ם. הרמ"ה מיירי דוקא באומר לו טול דינר בשכרך, דהיינו בשכר בטלה שלך. וברמב"ם בה"ז אמנם לא הזכיר לשון הברייתא "טול דינר זה בשכרך והעביריני", אלא נקט; "ואמר לו בטל מצודתך והעבירני", להדגיש שלא תטעה ש"בשכרך" הכוונה על שכר העברה, לכן שינה הרמב"ם ולימד שהפשט בשכרך – שכר ביטול המצודה. דבענינים של השבת גופו והשבת ממונו, אינו רשאי ליטול שכר, ואינו ככל פועל שאם התחייב יותר משכרו, חייב לשלם כל מה שהתחייב. כאן בבורח מבית האסורים או בדבש שעומד להאבד, יש על בעל המעבורת/ החבית מצוה להצילו ולהציל ממונו, וכל מה שמותר ליקח הוא רק שכרו, דהיינו שכר שמותר לקחת (וכנראה מיירי לענין שכר המעבורת ושכר הכלים, וכן שכר פועל בטל, כמבואר בב"מ ל,ב ובשו"ע רסה,א, ועיין להלן), אבל מה שנגרם לו הפסדים, אם והתחייב האסיר או בעל הדבש, חייב לשלם כדי הפסדיו של בעל המעבורת/החביות. לכן זה דין מיוחד בהשבת אבידה, שאין לו אלא שכרו, אא"כ יש הפסד והתנה, אבל בכל פועל שהתחייב לתת יותר משכרו, חייב לתת כפי שהתנו ביניהם. ומה דמבואר בגמ' דבאין לו הפסד צריך לטעון משטה אני בך, דל משטה, אינו חייב מפני שבעל המעבורת/החבית חייב להציל. י"ל דיכול בעל המעבורת/החבית לטעון מה ענינך באיסורים שלי, אתה קיים התחייבותך, דעל משיב אבידה יש איסור, אבל אתה קיים התחייבותך. וע"ז התשובה של המתחייב, דכיון שאינו חייב מהדין, הרי התחייב במה שאינו חייב, ודמי למנה לי בידך ואמר לו הן, שיכול לטעון משטה אני בך (ואם טענינן ליה, יבואר להלן). ועיין בשטמ"ק מה שהביא מרבינו יהונתן, וז"ל: "ולימא משטה אני בך, ואע"פ שהתנה לו לתת דמי חמורו כולו לא יתן לו אלא שכרו, דהא מצוה היא להציל בהמת חברו בשכר". דהיינו רק שכר של פועל בטל, ומעבר לזה כיון שאינו חייב, ואינו חייב ליתן דמי חמורו כמו שהתחייב, יכול לטעון על ההתחייבות טענת השטאה. וכן מבואר בראב"ד, הובא בשטמ"ק שם: "נימא ליה משטה אני בך, שהרי חייב אתה להצילו, ואם התניתי לך יותר, משטה הייתי בך". וכן נמצא במרדכי ב"ק (סי' קעד), וז"ל:

"דוקא אם היה עוסק במלאכה שהפסיד לו כל כך, אז נותן לו שכרו משלם אפילו יותר מכדי טרחו הרבה, אבל אם לאו הכי, לא יתן לו רק שכר טרחו, דדמי לבורח מבית האסורין, דמצי אמר ליה משטה אני בך. וטעמא דהוא מסוכן וחייב להצילו וליטול שכר טורחו, והכי נמי מצוה להביא רפואה לחולה, אבל בשאר מלאכות [ר"ל שאינה של מצוה], חייב לתת לו כל אשר התנה לו".

הרי מבואר שלהתחייבות אין תוקף כיון שחייב בעל המעבורת להצילו בחינם מכח המצוה. ומ"מ לפ"ז דוקא אם קיימת אפשרות להפסד כזה וכמש"כ לעיל, אבל אם אין היכי תימצי להפסד כזה והתחייב לו סכום גבוה בהרבה ממה שיכול להפסיד, לכאורה ההתחייבות בטלה ואינו משלם לו אלא שכרו ולא את החלק מההתחייבות אותה יכול להפסיד. ואין לומר שהדבר תלוי לכאורה בדין קני את וחמור ובג' הדעות לענין מקנה מעות ומטלטלין בקנין חליפין, דאף שמעות לא קנה, הביאו המרדכי ג דעות, אם קנה הכל, רק המטלטלין או הכל לא קנה, עיין ברמ"א חו"מ סו"ס רג. ובדבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם, פסק הרמ"א חו"מ רט,ד דקנה מחצה. ובנודע ביהודה (מהדו"ק חו"מ סו"ס כט) כתב לישב ולחלק, דבהקנה מעות ומטלטלים ביחד, כיון שהמעות בעין, נוכל לומר שני טעמים הנ"ל, דלטעם האחד מיירי שהמעות והמטלטלים מונחים לפניו ואמר כל מה שמונח כאן אני מקנה לך. וכן לטעם השני הקונה אין דעתו לקנות זה בלא זה, אבל בדבר שאינו ברשותו עם דבר שברשותו א"א לומר שמונחים לפניו, שהרי אכתי אינו ברשותו. ובפרט דבסי' רט מיירי שלא בא לעולם עדיין, וא"כ אינו לפניו ולא שייך לכוללו בדיבור אחד. וכן טעם השני דנימא שאין דעת הקונה לזכות זה בלא זה כיון שזה עדיין אינו בעולם וזה ישנו לעולם והוא מקנה לו מעכשיו, וזה יודע הלוקח שאחד מהם אינו בעולם ובשום ענין לא יהנה בו עכשיו, לא שייך לומר שאינו רוצה לזכות בזה בלא זה. ולכאורה לדעת הנודע ביהודה היכא שכללם בסכום אחד, כיון שאיחד את כל הסכום, אין דעתו להתחייב על זה בלא זה. וכן נראה לדעת קצוה"ח רי,ה שכתב לחלק בין מקנה לשני בני אדם, למקנה שני דברים לאדם אחד, דבשני דברים לאדם אחד, הקנין תלוי האחד בשני. וא"כ בנדון מעבורת שהתחייב בסכום גדול מהפסד שיכול להיות לו, אינו חייב כלום. אולם עיין בקצוה"ח רסד,ב שכתב להדיא שאם נראה לעינים בבירור שאי אפשר בשום פנים להעלות כ"כ דמים כמו שיעור פסיקתו, אין צריך ליתן אלא כשיעור שהיה יכול לצוד. הרי שחייב עכ"פ לשלם כשעור שהיה יכול לצוד.

ואם החיוב של בעל המעבורת ובעל החבית הוא מדין השבת גופו וממונו, יש להקשות לכאורה מדוע יש לו שכרו, הרי משיב אבידה שהיה בטל ממלאכה, אין לו שכר כלל. ואפשר ששכרו הכוונה לשכר הכלים והמעבורת וכמש"כ. אך הלשון "שכרו", לא משמע כן אלא שכר הפועל ממש. אמנם מצאתי ביד המלך גזילה ואבידה יא,כ שכתב מעין זה, דאין חיוב בהשבת אבידה אלא לטרוח בגופו אך לא בכליו, ולכן שכרו לא יטול אלא שכר כליו, וז"ל:

"ואפשר לחלק דהתם בהצלת הדבש שהציל בקנקנים, ג"כ אינו מחויב ליתן לו רק שכר הקנקנים אבל לא שכר טרחתו, ומשום דגם באבדה גמורה אינו מוטל השתדלות החזרה רק על גופו של המוצא אבל לא על כליו. ובאמת לא מצינו שיהיה אדם מחויב להשתדל בממונו ובכליו להציל של חבירו. הילכך בשהציל בקנקנו דבשו של זה, שפיר מחויב לשלם לו שכר כליו אשר נתן לו על סמך הבטחתו שהבטיח לו עבורם סך רב, או מצד נדבת לבו מרצונו ולא מצד חיוב המצוה, אבל שכר טרחת עצמו בהצלת מטלטלין, בודאי אין צריך לשלם לו, כיון דהוא מחויב מצד חיוב המצוה שבו, הרי הוי כמו כל טרחת קיום שאר המצוות סוכה ולולב וכדומה. וגם בהצלת קרקע משמע מסתימת כל הפוסקים שמחויב לגדור ולהציל בחנם, דלא מצינו בשום מקום כלל שהזכירו בגדר שדה בעת סכנת איבוד שיהיה בעל השדה מחויב לשלם מאומה בעד טרחתו, וצ"ע לדינא".

הרי שמחלק יד המלך בין שכר כליו לשכרו שלו כפועל, ו"שכרו" שחייב לשלם היינו שכר כליו. ובסמ"ע רסד,יט ג"כ התקשה בזה שיכול ליטול שכרו, וכתב בתרוץ אחד לישב דמיירי בשכר הטירחא ושכר הכלים, דמיירי באיש הנשכר לאחרים לעסוק בכלים אלו במלאכת אחרים, ושכר בטלתו ניכר, שאלולי עסק בהצלתו של זה, היה עוסק בשכירות אחרת, ואין עליו לבטל ממלאכתו בחנם בשביל הצלת ממונו או גופו של אחר. והיינו דגם שכר הכלים בכלל שכרו, אך גם שכר בטלתו המוכחת, שנשכר לאחרים. אך אה"נ, אם לא נשכר לאחרים בזמן הזה, לתרוץ זה של הסמ"ע אין לו אלא שכר הכלים. אך בתרוץ שני, כתב הסמ"ע וז"ל:

"דאפילו אם ידוע שלא היה לו עסק אחר לעת עתה לעסוק בו, וה"ה לבעל מעבורת שלא היה לו לעת עתה מי להעבירו, מ"מ צריך ליתן לו שכרו כאחר, כיון דכל השנה כשבא אחד ומבקש ממנו להעבירו או לעסוק לו בכליו מלאכה כזו או קלה או כבידה ממנה מדרכן ליתן עליה שכר, אינו מן הדין שיהא זה עדיף משום צורך הצלת ממונו או גופו, משו"ה צריך עכ"פ ליתן לו שכר כאינש דעלמא".

כיון שזו גופא מלאכתו, להעביר אנשים במעבורת, כאשר מגיע דבר מצוה להעביר במעבורת, הרי עכשיו אלולי היה זה דבר מצוה, היה לו השתכרות בהעברתו במעבורת, הרי המצוה מבטלת אותו ממלאכה ומשכר שיכל לגבות מאותו אדם, אלולי היה זה דבר מצוה. ועיין במחנה אפרים שכירות טו שהקשה על הסמ"ע, דא"כ אם אחד ששכרו להעביר חבילות, עוסק בשליחויות, ימצא חבילה, האם יוכל לקבל את שכר השליחות, כיון שאלולי היה זה דבר מצוה היה גובה שכר. ולכאורה יש לחלק ולבאר בסמ"ע, דבמעבורת אלולי דבר מצוה היה משלם, במציאת אבידה אין מי שנתן למשלוחן תמורת כסף. אלולי היה זה דבר מצוה, היה משאיר האבידה במקומה. לא הזדמנה לו כאן השתכרות. אך במחנה אפרים כתב לבאר בדרך שונה, דכל היכא שגמר בליבו לתת לו, חייב לתת למציל, אף שהוא דבר מצוה, ואע"פ שעובר על מה אני בחינם וכו', חייב ליתן כיון שגמר בליבו. אך כשטוען משטה אני בך, לא גמר בליבו, אך שכרו בלבד, בודאי גמר בליבו לתת. ומעין זה ראיתי באבה"ז גזילה ואבידה יב,ו ד"ה אכן. ועיי"ש שכתב דלדעות הסוברות שאין לו שכר שהתחייב מפני שזה דבר מצוה, י"ל דאף בהשבת אבידה יכול ליטול שכר טרחו.

התשב"ץ (טור המשולש ח"ג סי' כ) דן בחולה שדרשו ממנו שכר סממנים כפל כפליים מעלותם, וכן שכר רופא נדרש לשלם סכום גבוה במיוחד, והסכים החולה לסכומים הנ"ל, ולאחר שהתרפא מסרב לשלם אלא את המחיר הראוי. ומדברי התשב"ץ למדנו חילוק בין סוגים שונים של מצוה, אם מדובר במצוה המוטלת על היחיד שבא לפניו, כמו הצלת ממונו או גופו כשהבורח לפניו ואם לא יעבירו יתפסוהו הסוהרים, או אם לא ימלא את הדבש בקנקניו, ילך הדבש לאיבוד, משא"כ חולה ששוכב במיטתו ולא במצב שדורש טיפול מיידי, שכל ישראל מצויים להצילו, ואינו בכלל חיוב הצלת גופו ללא שכר. עוד חידוש למדים מהתשב"ץ, דיש חילוק בין סממנים ורפואות לשכר רופא. רופא יכול לדרוש בעבור חכמתו כל סכום, וכל סכום הוא בבחינת שכר הראוי. על סממנים אינו יכול לדרוש (ולכאורה, אם הוא בחכמתו המציא תערובת סממנים, חשיב כמכירת חכמתו, משא"כ אם מוכר תרופה של אחרים, וצ"ע).  וז"ל התשב"ץ:

"בענין הסימנים נראה פשוט שלא יתן לו אלא דמים הראויים להם, ודומה לזה אמרו בהגוזל בתרא (קטז,א) תניא הרי שברח מבית האסורים והיתה לפניו מעבורת ואמר לו טול דינר והעבירני, אין לו אלא שכרו. ופסקוה הפוסקים להלכה כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפי"ב מהלכות גזילה ואבדה, וכן כתב בעל הטורים. והטעם בזה משום אונס, דמחמת אונסו הוא שנדר לו כך, ולכן לא יתן אלא שכר הראוי לו, וא"כ הוא הדין והוא הטעם למוכר הסימנים, שלא יתנו לו אלא דמים הראוים לו. ומצאתי שכתב ה"ר חזקי' ז"ל על מה שאמרו (שם) שכרו להביא כרוב ודרמוסקין לחולה ומצאו שמת או שהבריא, לא יאמר לו טול מה שהבאת בשכרך אלא נותן לו כל שכרו. וכתב וז"ל דוקא אם עסוק במלאכה שהפסיד כל כך אז נותן לו כל שכרו משלם אפילו יותר מכדי טרחו, אבל אי לאו הכי לא יתן לו אלא שכר טרחו, דדמי לבורח מבית האסורי' וכו', והכא נמי מצוה להביא רפואה לחולה אבל בשאר מלאכות חייב לתת כל מה שהתנה, עכ"ל. הנה נתבאר מדבריו מה שרצינו לדמות דין מכירת סימנים לדין בורח שמצא לפניו מעבורת, דכמו שיש מצוה לסייע בהצלת הבורח מבית האסורים, כן מצוה להביא רפואה לחולה או למכור לו סימנים להצלת נפשו, ובשניהם אינו מוטל עליו לעשות בחנם, דהא כל מצוה דרמיא אכוליה עלמא, אין חייב לעשותה בחנם. אבל מה ששואל יותר מהראוי לו, שלא כהוגן שאל, מאחר דסוף סוף מילי דמצוה נינהו, ולכן אע"פ שהודה לו לתת כמו שהוא רוצה, פטרו אותו משום דהוי אנוס. וכן הדין בכל דבר שהוא מצוה דלא רמיא עליה לחודיה. אבל מה שפסק עם הרופא בשכרו, צריך לתת לו משלם, דחכמתו הוא מוכר לו ואין לה שיעור, וכל מה שיתן בה מיקרי שכר הראוי לו. וכן כתב הרשב"א ז"ל בחידושי יבמות בשם הרמב"ן ז"ל, דבסימנים אין לתת אלא שכר הראוי לו, וברפואה חייב לתת כל מה שנדר לו".

ומה שחילק בין שכר רופא לסממנים, דבר זה נמצא במחלוקת הראשונים אם רופא שמוכר את חכמתו, חייב להציל את החולה מדין אבידת גופו, עיין בנימוק"י יבמות (לד,ב בעמוה"ר), שהביא מחלוקת בין הרמב"ן והריטב"א, וז"ל:

"וכתב הרב ז"ל, דמהא שמעינן דמי שהוא חולה וסממנים ביד חבירו שוים כ, והתנה עליו ליתן הרבה בדמיהן מחמת אונס חוליו, אין לו אלא דמיהן. אבל רופא יש לו שכרו משלם, שחכמתו מכר לו והיא שוה דמים הרבה. וכתב הריטב"א ז"ל דאינו מחוור, שהרי חייב הוא לטרוח בחכמתו לרפאותו מדין אבדת גופו, ודיו בשכר טרחו כפועל בטל או כפי הראוי לו".

ונמצא שנחלקו הראשונים הנ"ל אם דין מעבורת היא מחמת המצוה או מדין אונאה ואונס, דדעת הרמב"ן לחלק בין רופא לסממנים, כיון דס"ל שדין מעבורת הוא מחמת התחייבות באונס, וכפי שיובאו להלן דעות הראשונים בזה. ולדעת הריטב"א מדין מצוה, ולדעת הריטב"א גם אין חילוק בין רופא למעבורת, ובשניהם מוטל עליו. גם מדברי המרדכי (ב"ק סי' קעד הנ"ל) מבואר דאין חילוק בין רפואות למעבורת לענין חיוב המצוה, וכן נראה לדברי הרמב"ן ביבמות קו,א. ואפשר דהראשונים הנ"ל מיירי ברפואה מיידית, וע"כ מוטל עליו. ועיין לשון המרדכי הנ"ל שכתב דבבורח מבית האסורים: "דהוא מסוכן וחייב להצילו וליטול שכר טורחו, והכי נמי מצוה להביא רפואה לחולה". ואפשר להסביר דאף בחולה הוא מסוכן, ולכן מוטל עליו דומיא דבורח מבית אסורים. אך אין הכרח. [ועיין בתש' חוות יאיר סי' קפו בענין בעל תוקע שביקש שכר מופרז, דחשש הבעל תוקע פן יהתלו בו, לכן בקש שיקדימו לו את שכרו, דדמי לטול דינר והעבירני. וכתב החו"י דאפשר הדמיון למעבורת, אם היתה זו שנה פשוטה של שלום ושלוה, דנהי דאין לכופו מפני דהמצוה לא רמיא עליו, מ"מ י"ל דאם סירב עד שהוצרכו להפריז לו יותר מן הראוי, אין לו רק שכר הראוי לפי הטורח אם היה דבר רשות, והוא כענין מטען דגבי פועלים. מש"כ אם הזמן אינו של שקט ושלוה אלא שעת חירום ויש חשש סכנה, הדרך לתת הרבה, לכן מחויב לתת לו כל מה שפסקו].

ומ"מ מדברי התשב"ץ הנ"ל מבואר שלמד פשט בסוגיא בבורח מבית האסורים וכו', דאינו חייב לשלם מה שהתחייב מחמת אונס. ואח"כ הביא את פירוש הר"ר חזקיה, שהוא מדברי המרדכי (עיין הגמ"י שכירות ט,ל), וכתב החילוק בין מצוה המוטלת על הרבים, כמו רפואה (כשאינו צריך באופן דחוף, דאם צריך באופן דחוף ומיידי, כיון שכעת רק הוא יכול להצילו, דמי למעבורת ודבש), למצוה המוטלת על היחיד, כמו הצלת גופו וממונו שמצא כעת. וזה הסבר אחר בסוגיא ממש"כ בתחילה בענין התחייבות באונס. גם עצם הפרוש לפטור התחיבות באונס בכה"ג, צ"ב. עיין סמ"ע רה,כחד במתחייב לחבירו מה שאינו חייב לו, הרי דינו כמתנה. ובמתנה אף שלא מסר מודעא, כיון שהוא אנוס, המתנה בטלה, עיין בנתיבות רה,ח. אך לכאורה כל זה באנסוהו לתת או למכור, וכאן דמי לאונס דאתי ליה מנפשיה. כמו כן במקרה שהוא מקבל תמורה על האונס, דמי למכירה, ובזה בעינן למודעא ושיכירו העדים באונסו (עיין מהרי"ק סוף שורש קיח, ובב"י חו"מ סו"ס רה). ואפשר דכיון דמכריחו לשלם יותר משכרו הראוי, דמי למש"כ המחבר בשו"ע חו"מ רה,ד, והוא מהרבינו יונה, שאם כפהו למכור לו בסכום נמוך קרקע, הרי זה כמתנה ולא כמכר, והוא הדין בהתחייב לשלם עבור סממנים. ואפשר דהתשב"ץ מיירי דהסוגיא מיירי מדין אונאה ואונס וכדלהלן. ומ"מ מדבריו נמצאנו למדים לסוברים דהסוגיא מיירי דוקא במקום מצוה, לחלק בין מצוה המוטלת עליו, למצוה המוטלת על הכלל.

ויש להסתפק בגדר הצלת גופו, מה הדין בחולה שאין בו סכנה, והתחייב לסכום גדול עבור סממנים, או מי שיש לו מיחושים. ולכאורה הצלת גופו שחייב אינו רק הצלת נפשות אלא גם הצלת כל עינוי, וכדקיי"ל לענין ענה תענה אותו, אחד עינוי מועט ואחד עינוי מרובה (עיין מכילתא דר"י משפטים פי"ח, ומס' שמחות ח,ח). דכמו בהצלת ממונו אין חילוק בין דין פרוטה לדין מאה, הוא הדין לענין הצלת גופו, גם בהצלה מועטת שלא יסבול – חייב. ואחר כן מצאתי ברדב"ז (ח"ו ב אלפים רעט) שדן בזה. אך הרדב"ז דן מכח דברי הרמב"ן, שההתחייבות לשלם ממון רב בטלה, מחמת היותה התחייבות באונס, ודן הרדב"ז האם גם חולי שאינו מסוכן, הרי הוא בהול ואנוס להתחייב, וע"כ גם בזה ההתחייבות בטלה. אבל לשיטות דהתחייבות בטלה מחמת המצוה, נראה לכאורה דגם במיחושים ובסממנים למיחושים (אם אינה מצוה אכ"ע כדעת הראשונים שיובאו להלן), גם בזה אינו חייב. וז"ל הרדב"ז (בדעת הרמב"ן):

"מסתברא דאמרה אפי' בחולה שאין בו סכנה אלא שהוא בהול למהר רפואתו והוי אנוס, אע"פ שהסמנין נמצאו ביד אחרים, כיון שהוא נבהל למהר רפואתו אין לו אלא שכרו, דומיא דמי שהיה בורח מבית האסורים, מי לא עסקינן שהיה חבוש על ממון ואין שם סכנת נפשות. ומי לא עסקינן שהיתה מעבורת אחרת ופגע בזו תחלה. אבל אם אינו בהול על הרפואה והסמנים מצוין ביד אחרים, מסתברא שנותן לו כל מה שהתנה עמו, אע"ג שלא הפסידו כלום, מ"מ כל תנאי שבממון קיים. ואם אין הסמנים מצויים ביד אחרים כלל אע"ג דאינו בהול כ"כ על רפואתו, מסתברא דאין לו אלא מה ששוים הסמנין, דסוף סוף אנוס הוא כיון שאין שם אלא אלו".

וכוונת הרדב"ז דאסור על ממון, שאין לו סכנת נפשות אלא רק עינוי שישאר בבית האסורים, ואינו עינוי של פקוח נפש, ובכל זאת אין לו אלא שכרו, דעדיין הוי קציצה מחמת אונס ופטור. וגם בהמשך דבריו במצוי ביד אחרים ואינו בהול, דאינו אנוס כ"כ ולא הוי קציצה מחמת אונס. אבל אם אינו מצוי אצל אחרים והוא בהול, הוי קציצה מחמת אונס. ולשיטות הראשונים דהוי מדין דבר מצוה, לכאורה כמש"כ דגם בהצלה מועטת הוי דבר מצוה.

ועיין ביש"ש ב"ק י,לח שכתב בהסבר הסוגיא, הן מחמת אונאה והן מחמת החיוב להשיב גופו, וגם הוא חילק בין סממנים, שאינו יכול ליטול יותר משכרם, לחכמת הרופא, שיכול ליטול אף יותר משכרו. היש"ש כתב דהעיקר נראה, דבכל פעולות שאין להם קצבה, משלם לו שכרו משלם. לאפוקי אם יש בו קצבה, יש בו אונאה. ומה שמעביר במעבורת בורח מבית האסורים, שאין לו אלא אלא שכרו, דסתם מעבורת יש לה קצבה; "ועוד מסוכן הוא, וחייב הספן להצילו, וליקח שכר טרחו". וברפואות וסממנים לחולה, ס"ל ליש"ש דדינו כמעבורת, אבל שכר רופאים צריך ליתן כפי שהתחייב, ואף שכתב הר"ן בשם הריטב"א בפ' מצות חליצה (נימוק"י יבמות לד,ב בעמוה"ר) שגם לרופא אין לו אלא שכרו, ולא כפי מה שקצב, שהרי הוא חייב לטרוח בחכמתו לרפואתו מדין אבידת גופו, מ"מ ס"ל דעיקר כמו שהביא הנימוק"י הנ"ל לחלק בין רופא לסממנים, דכן דעת רוב הגאונים, ועיקר. וכן בכל שארי מלאכות, חייב לתת לו ככל אשר התנה. ועיין גם בנתיבות רסד,ח שהביא דברי תשב"ץ אלו, וג"כ נראה שכתב שני הדינים, הן מדין קנין באונס והן מדין מצוה המוטלת עליו, ונפק"מ לקנין, עיי"ש.

והחילוק שכתב התשב"ץ בין מצוה המוטלת עליו למצוה המוטלת על הכלל, נמצא גם בתש' מהרי"ל (החדשות סי' קעח), דדוקא במעבורת "משום דמסוכן הוא, ומצוה רמי עליה להצילו". והקשה מדברי המרדכי ב"ק קעב דמדמה שידוכין למעבורת; "ושמא לא מחלק בין מצוה ולאו מצוה, אלא חשיב לכלהו השטאה".

ב.     חלוץ לה ע"מ שתן לך מאתים זוז

ודין זה הובא גם ביבמות קו,א לענין מי שהבטיחה שכר עבור חליצה:

 בת חמוה דרב פפא נפלה לפני יבם שאין הגון לה, אתא לקמיה דאביי, אמר ליה חלוץ לה ובכך אתה כונסה. אמר ליה רב פפא, לא סבר לה מר להא דאמר רבי יוחנן (דבעינן שיתכוונו שניהם לחליצה, כמבואר ביבמות שם). ואלא היכי אימא ליה. אמר ליה, חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז. לבתר דחלץ לה אמר לה זיל הב ליה (דהא קבילת עלה, ואע"ג דחליצה בהכי לא מיפסלא, מיהא איחייבא לקיומי תנאה מדינא כשאר שכירות דעלמא  - רש"י). אמר ליה משטה אני בך עבדה ליה, מי לא תניא, הרי שהיה בורח מבית האסורין והיתה מעברא לפניו ואמר ליה טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו, אלמא אמר ליה משטה אני בך, הכא נמי משטה אני בך (כיון דחליצה כשירה היא, משום דינא נמי לית ליה, דכיון דעליה רמיא למיעבד ולא בעי, משטה אני בך עבדה ליה).

מפרש"י עולה כי הטענה של החולץ היתה שחייבת לשלם לו מאתים זוז מדין שכירות, ללא כל קשר אם החליצה קיימת או מתבטלת, ועל כך התשובה שהחליצה אינה מותנית בשכר, ושכר אין לחולץ מפני שהיה עליו חיוב לבצע את החליצה, ויכולה לטעון משטה הייתי בך בכך שהתחייבתי לשלם מה שאיני חייבת. ומבואר מפרש"י דס"ל כדעות לעיל, דכיון דמיירי בדבר מצוה, ניתן לטעון משטה אני בך, ודוקא בדבר מצוה וכנ"ל. (ועיין בריב"ש סי' תעו שכתב דגם רש"י פירש דפטורה מחמת שהיתה הקציצה באונס, וכדעת הראשונים דלהלן. ואפשר דאין כוונת ריב"ש דכן פירש רש"י לענין טענת משטה אלא לענין הרישא, עיי"ש).

אך השאלה מדוע חייב לחלוץ לה, שנאמר דרמיא עליה למיעבד. וי"ל דרש"י ס"ל כדלעיל דממונא חזא לה, שרצה גם כאן לקחתה לשם ממון, ובזה חייב לחלוץ כיון שאינו יכול ליבם כשמתכוין לשם ממון. ועיין במחנה אפרים שכירות טו דבכה"ג היה אפשר אפי' לכופו לחלוץ, וכל הפחות במילי (לחולקים על רש"י), כיון דמצוה רמיא עליה מהתורה לחלוץ. גם הרמב"ן בסוגיא הקשה, דהא גם במעבורת היכא שמפסיד לו, חייב לשלם כפי שהתנה, וכאן מפסידים ליבם בנכסים ובאשה. ותירץ הרמב"ן, דהסוגיא מיירי ביבם שאינו הגון לה, דכיון דמצוה מן התורה בחליצה, דכתיב; ודברו אליו, ורמיא עליה לחלוץ, ולכן חשיב כהתנתה במקום שאין לו פסידא. וע"ע ברשב"א בסוגיא ובנימוק"י יבמות לד,ב בעמוה"ר, ובמאירי בסוגיא ביבמות. [ובזה א"ש מה שהקשו על רש"י מדוע בחליצה נחשב כחייב לחלוץ, דלכאורה אינו חיוב. וי"ל, דכיון שאינו רוצה ליבם, וגם אינו מתכוין לשם שמים ואסור לו ליבם, יש עליו מצוה לחלוץ, וכופין לכל הפחות במילי, ועיין במחנה אפרים שכירות טו].

והריטב"א כתב על דברי רש"י דיפה פירש, אך הוסיף טעם לפטרו, כיון שהקציצה היתה באונס, וז"ל:

"ויפה פי' ז"ל, ומ"מ עדיין צריך להוסיף בזו ובההיא דמעבורת, כי אף על פי שקצץ עמו שכירות ועשה פועל מלאכתו על פי השכירות ההוא, ובעלמא כי האי גוונא אינו יכול לחזור בו וחייב לתת מה שפסק עמו משלם, שאני הכא כי מתוך האונס פסק, וכהא דהכא דיבם שאינו הגון לה היה וכדי שלא תתעגן קצבה עמו. וכן במעבורת אנוס היה ומחמת האונס פסק, וקציצה באונס כמאן דליתא דמיא ואין לו אלא שכרו".

נראה דמה שהוצרך הריטב"א להוסיף בטעם רש"י, דעדיין י"ל דמה אני בחינם, אינו דומה לאיסור ריבית, באיסור ריבית יש איסור גם על הלוה. במה אני בחינם, האיסור הוא על הנוטל שכר ללמוד תורה ולהשיב אבידה, והנותן אין לו איסור, וא"כ מבחינת דיני ממונות חייב המתחייב לתת, ומה שיטול החולץ או בעל המעבורת, אינו ענין בדיני ממונות שביניהם אלא בדיני הלכות תלמוד תורה של הנוטל. וע"כ הוצרך הריטב"א להוסיף, דכיון שהחולץ ובעל המעבורת חייבים לעסוק בחינם, וכל ההתחייבות היתה מחמת אונס, התחייבות מחמת אונס כמאן דליתא (רק קצת קשה הלשון משטה אני בך, היה לומר אנוסה היא, וי"ל).

ותוספת ביאור מצאנו עוד בריטב"א בב"מ נו,ב, לענין ספיקת הגמ' אם בשכירות יש אונאה, דהיינו שכירות מטלטלין, ואסיקנא דשכירות ליומיה ממכר הוא, ויש לשכירות מטלטלין אונאה. ודעת הריטב"א דבשכירות פועל אין כלל אונאה, דדוקא בממכר, דוכי תמכרו ממכר לעמיתך אמרה התורה, אבל שכירות פועל אינה ממכר (דלא כרמב"ם שפסק דבפועל אין אונאה מפני שדומה לעבד, ובקבלן יש אונאה, עיין בשו"ע חו"מ רכז,לג, ועיין להלן). והביא הריטב"א ראיה ממי שהיה בורח מבית האסורין, דבעינן לטענת משטה אני בך, ולא אמרינן שפטור מפני שהתאנה. אלא שאין בשכירות משום ממכר (והסוגיא מיירי לכאורה בקבלן, דנותן לו דינר על פעולה ולא לפי שעות. והרמב"ם אפשר ויפרש דנותן לו דינר לפי שעה. או כיון שיכול לעשות מלאכתו באיזה שעה שירצה, דין השדכן כקבלן, עיין להלן). ומ"מ מתבאר בריטב"א שאין הטעם לאי חיוב המתחייב משום אונאה. וע"ע בשטמ"ק ב"מ נח,ב ד"ה תניא בשם הרמ"ך.

גם מדברי הרמב"ן בחידושיו ליבמות קו,א (וכן הוא בחדושי הרשב"א שם, וכן נראה גם דעת המאירי) משמע שהטעם שפטורה המתחייבת לחולץ והמתחייב לבעל המעבורת או החבית, מפני שכל התחייבות יותר מהראוי מחמת אונס, אינה התחייבות, משא"כ ברופא שמכר לו חכמתו, כיון שאין לה דמים והיא שוה הרבה, אין כאן התחייבות יותר מהראוי. גם סתר הרמב"ן את טעם רש"י שההתחיבות אינה תקפה מחמת המצוה שהוא חייב לחלוץ ולהעביר האסיר במעבורת, וז"ל:

"ושמעינן מינה דמי שהוא חולה וסמנין ביד חבירו שוין עשרים, והתנה עליו ליתן הרבה בדמיהן מחמת אונס חליו, אין לו אלא דמיהן, אבל רפאהו יש לו שכרו משלם שחכמתו מכר לו והיא שוה דמים הרבה, ויש מפרשים דטעמא דמתניתין משום דחייב הוא להצילו משום השבת אבידה, ומשום הכי אין לו אלא שכרו כפועל בטל, ולדבריהם אין לרופא אלא שכר בטלה שלו, ולא מסתברא דמדמינן לה לחליצה בשמעתין, דהא מ"מ ליכא עליה חיובא ממש למיחלץ, ולישנא דמשטה אני בך נמי דיקא הכי כדפרישית".

הרמב"ן סובר שאין לפרש בטעם אי תקפות ההתחייבות כיון שחייב לעשות הפעולה, דהא בחליצה אינו בגדר חייב, וא"כ גם במעבורת ודבש שחייב להציל גופו וממונו, אין זה מטעם החיוב, שבכולם טעם אחד נאמר, כיון שמדמים להדדי. וגם אם אי תקפות ההתחייבות היא מטעם החיוב המוטל עליו, מה שייך בזה טענת משטה אני בך. הרמב"ן מבין דלשיטת רש"י לא שההתחייבות לא תקפה מצד המתחייב, אלא החולץ ובעל המעבורת והחבית אסור להם לקחת שכר, ולכן ההתחייבות כנגד מי שחייב לעשות פעולה – בטלה, וא"כ זה לא מחמת כוונת המתחייב ולא שייך טענת משטה. משא"כ אם ההתחייבות לא תקפה כיון שהתחייב באונס ביותר מהשכר הראוי לאותה פעולה, א"כ אי התקפות של ההתחייבות מצד המתחייב, ושייך טענת משטה, שהיא טענה לאי תקפות ההתחייבות מצד כוונת המתחייב.

עוד כתב הרמב"ן דנפק"מ לענין רופא, שאם כדברי רש"י, הרי רופא ג"כ מצוה קעביד, משא"כ לשיטתו שאי תקפות ההתחייבות מחמת התחייבות באונס על סכום יותר מהראוי, הדבר לא שייך ברופא. ומזה שלא כתב הרמב"ן סברא לחלק בין מצוה המוטלת על הרבים כרפואה, למצוה המוטלת עליו, כמש"כ התשב"ץ הנ"ל, מוכח דלא ס"ל כחילוק זה. וזה דלא כריטב"א, דחייב הרופא לרפאותו מדין הצלת גופו, עיין בריטב"א בסוגיא ביבמות, ובנימוק"י יבמות (לד,ב בעמוה"ר), ועיין בתשב"ץ בחוט המשולש ח"ג סי' כ הנ"ל.

ובשו"ע יור"ד שלו,ג פסק כדברי הראשונים הנ"ל לחלק בין שכר רופא לרפואות, דשכר רופא, חכמתו מכר לו ואין לו דמים, ובטור הוסיף דהוי מצוה דרמיא אכ"ע, וכסברא הנ"ל, וכן פסק הרמ"א שם. משא"כ רפואות; "אפילו פסקו לו בדמיהם הרבה, מפני צורך השעה שלא מצאו סמנין אלא בידו, אין לו אלא דמיהן". ומבואר לכאורה שהוא מטעם "צורך השעה", והיינו התחייבות באונס, ולא הזכיר מחמת המצוה, וזה כראשונים הנ"ל. וכן למד הגר"א שם בבאוריו ס"ק יא, וז"ל:

"דלא כי"מ דטעמא דבורח משום דחייב להצילו משום השבת אבידה. ולדבריהם אפי' התנה בשכר הרופא, וליתא, דא"כ מאי ראיה הביא רב פפא שם לחליצה, דהא חליצה לא רמי עליה למיחלץ. ואף על גב דיבם שאינו הגון, מ"מ אי כניס לאו איסורא עבד, אלא הטעם משום שמתנה בשכירות יותר מכדי דמיה מפני האונס והדחק הוא וה"נ באשה ..."

ומבואר שהטעם בדעת המחבר לא מפני שהתחייב בדבר שחייב מכח מצוה אלא עקב ההתחייבות מחמת אונס, שהתחייבות מחמת אונס אינה כלום, וכתב דדעת המחבר כדעת הראשונים שאין מצוה לחולץ לחלוץ, דאף באינו הגון אם יבם, לא עביד איסורא. ובהמשך בס"ק יב כתב הגר"א, דהרמ"א, והיא דעת הטור, שכתב דהוי מצוה המוטלת אכ"ע, לישב הקושיא דהא מחויב בהצלת גופו, וע"כ ישב דהוי מצוה המוטלת אכ"ע.

ובתוס' פירשו באופן שונה מדוע יכולה לטעון כנגד החולץ משטה אני בך ולא לשלם מה שהתחייבה, וז"ל (בד"ה אין לו):

"היינו דוקא כגון הכא ששואל דבר גדול במקום שאין לוקחין אלא דבר מועט, וכן ההיא דהגוזל בתרא (ב"ק קטז,ב) גבי הלך להביא כרוב ודורמסקין לחולה דאין לו אלא שכרו. אבל היכא שלוקחין דבר גדול, התם אין יכול לומר לו משטה אני בך, ואע"פ שלא הוציא כלום מאותו דבר שתובע עליו שכר".

וכן כתב גם הרא"ש ביבמות יב,טז. נראה מדברי התוס' והרא"ש דטענת משטה אני בך בנדון שכירות בחליצה/ מעבורת/קנקנים, שונה במהותה מטענת משטה המבוארת בפ"ג דסנהרין (כט,א) לענין מודה בהיותו חייב לפלוני. דכאשר מודה על טענת חוב, לא ניכר בהודאה כל השטאה, רק יכול לטעון השטאה בתנאים מסוימים ויש לו נאמנות, אבל אין בעצם ההודאה על פניה השטאה. לא מדובר בהודאה או התחייבות שהיא במהותה נראית כהשטאה, כמו בהתחייבות לתשלום מוגזם במעבורת וחליצה, דמי שמתחייב לשלם על דבר מעבר (או הרבה מעבר, עיין נתיבות סו"ס רסד) למה שצריך לשלם, מעצם ההתחיבות מדובר בהתחייבות שעל פניה אינה התחייבות גמורה ומוחלטת, דבעצם מהותה כאשר ההתחייבות היא מופלגת מהמחיר האמיתי או מהמחיר שמקובל לשלם, זו התחייבות שעל פניה נראית בה ההשטאה, לכן אינה כלום. משא"כ כאשר יש המשלמים סכום כזה גבוה על שרות או חפץ מסוג זה, אינו יכול לטעון טענת משטה. ומעין סברא זו י"ל בדעת היש"ש בטעם הראשון מדוע במעבורת אין לו אלא שכרו; "דסתם מעבורת יש לה קצבה. וא"כ בודאי שיחק בו". כלומר, לא שצריך לטעון טענת השטאה. הטענה כבר מונחת בעצם ההתחייבות, ואנן סהדי שמשטה בו, דכיון שיש לה קצבה, התחייבות מעבר לקצבה מורה על השטאה. (ועיי"ש ביש"ש שכתב בטעם השני שאינו חייב לשלם כל שכרו, דמסוכן הוא, וחייב הספן להצילו, וכן הדין ברפואות, והיינו כשיטת רש"י והראשונים הנ"ל דכיון שחייב מדין השבת אבידה והצלת גופו, אינו חייב לשלם. ועיי"ש שחילק בין רפואות לשכר הרופא, וכדעת הרמב"ן).

ולכאורה יש להקשות בדברי הרמ"א, דביור"ד שלו,ג הנ"ל, המשיך כדברי המחבר דברפואה הוי התחייבות באונס ולכן פטור, וכתב דלא הוי מצוה, כיון שהיא מצוה המוטלת אכ"ע. וכן נראה שהסכים לדעת המחבר המחלקת בין רפואה לסממנים. ובשו"ע חו"מ רסד,ז, פסק הרמ"א כדעת התוס' והרא"ש, וז"ל:

"י"א הא דאין לו אלא שכרו היינו בדבר שאין רגילות ליתן עליו הרבה, אבל בדבר שדרך ליתן הרבה, כגון השבעת שדים או רפואה, חייב ליתן לו כל מה שהתנה עמו".

והיינו כדעת התוס' והרא"ש הנ"ל. ורפואה ממ"נ, אם הכוונה לשכר רופא, גם אם אין רגילים לתת הרבה, כיון שחכמתו מכר לו (לראשונים הנ"ל, וכמו שפסק המחבר ביור"ד שלו,ג). ואם הכוונה לתרופות, הרי דעתו לכאורה כמחבר דהוי קציצה באונס ופטור, ומדוע כתב דרגילים לתת הרבה. והבנת התוס' והרא"ש, היא הבנה אחרת מהבנת הראשונים הנ"ל שפסק המחבר כמותם. ואפשר דביור"ד כתב לשיטת המחבר, ובחו"מ פסק כתוס' והרא"ש.

ועיין ברא"ש ב"מ ב,כח לענין שכר השבת אבידה ופריקה וטעינה: "... ואם הוצרך לפסוק בשכר מרובה יותר מן השכר הראוי לו ליתן על טורח כזה, לא יתן לו אלא כפי הראוי, מידי דהוה אטול דינר והעבירני דאין לו אלא שכרו, אבל פריקה והשבת אבידה בחנם, ואם הוא פנוי אין רשאי ליטול שכר". ומזה שדימה הדינים להדדי, נראה דס"ל דגם בטול דינר והעביריני, אין לו אלא שכרו מפני שחייב לעשות עימו בחינם, דומיא דהשבת אבידה ופריקה וטעינה. ואפשר דאינו מוכרח כ"כ, ודימה הדינים ולא טעמיהם.

ג.       שכר שדכנות

נפק"מ מהסברים הנ"ל לענין שכר שדכנות, דאם הפטור במעבורת וחליצה מפני שהם דבר מצוה, לכאורה אין שידוכים דבר מצוה כבורח מבית האסורים וחליצה, דשדוכים היא מצות חסד המוטלת על הכלל. ואם מדין התחייבות באונס, השאלה אם רגילות לתת שכר הרבה, וכמש"כ התוס' והרא"ש. ובמרדכי ב"ק (סי' קעב) הביא בענין זה מחלוקת ראשונים, וז"ל:

"אומר ר"מ דה"ה לשכר שדכנין שאינו מחויב לתת לו כ"א שכר טרחו. אמנם ראיתי בספר או"ז שפסק משם רבינו שמחה שחייב לתת לשדכן כל מה שהתנה ליתן לו, ולא דמי לטול דינר והעבירני, שבשכר שדכנין רגילין לתת הרבה יותר מכדי טרחו. והביא ראיה דמעשה בא לפני ר"י באחד שעשה בהשבעה של שדים שהוחזרה הגניבה, ונדר לו זקוק, ואחר שעשה המעשה לא רצו ליתן לו אלא שכר טרחו, ופסק ר"י לתת לו כל מה שהתנה, דבדבר זה רגילין לתת יותר מכדי טרחו. ואמרתי לפני מורי שכן ראיתי, ולא השגיח. ושוב מצאתי כן בספר המצות משום רבינו יהודה דה"ה לענין רפואות דדרך ליתן דמים מרובה, ולא נאמר בזה שיחק בו, עיין פ' מי שמת. ושוב הרצו הדבר לפני רבינו מאיר שכן ראו בספר המצות, ולא השגיח. ובספר החכמה כתב רבינו ברוך ממגנצ"א על בעל הבית שחייב לתת לשדכן כל אשר התנה לו, וכן פסק רבינו שמחה".

ומה שהביא המרדכי מאור זרוע, הוא בדברי האור זרוע (פסקי ב"ק תנז), שנשאל רבינו שמחה באשה שהבטיחה שכר שדכנות גבוה לראובן, אם ישדכה לשמעון וישא אותה. ועוד נשאל במי שטוען השדכן שהאשה הבטיחה לו שכר שדכנות גבוה, בין ישא אותה המשודך לבין לא ישא אותה. ויש שרוצים לדמות הדבר לטול דינר והעבירני דאין לו אלא שכרו. וכתב רבינו שמשון השואל, דאינו דומה, "דהדבר ידוע שיש בני אדם נשואי פנים ונשמעים איש לחבירו זה יותר מזה כאיכא אינשי דגייסי גבי הדדי, ופעמים שנשמע לעצתו יותר מלגדול הימנו, וראוי זה לשכירות גדול יותר מאדם אחר שאין נשמע לו כמוהו. וגם היא אינה רוצה לגלות עצתה לכל אדם, והאי צנוע לה טפי. גם אין אדם מתבזה לעסוק בדברים הללו בשכר מועט". ולכן מקרה זה הינו כשאר שכירים דעלמא, ולא דמי לבורח מבית האסורים ומעבורת, ולא שייך בזה טענת משטה אני בך. והשיב רבינו שמחה, וז"ל:

"ודאי מעשים בכל יום להרבות בשכר השדכנים וכן כל הסרסורים לפי חיבת המקח, והרי הוא ככל פועל ששכר טרחו עומד ונוטל ואין כאן דין אסמכתא, כי קונה שכרו בפעולתו דומיא הרי את מקודשת לי על מנת שאדבר עליך לשלטון, הדבר ידוע שאין קילקולו שוה פרוטה אם לא שיתפייס השלטון על ידו, אף על פי שאין בידו להשיב שכר דבורו כמו עשה לי שירים ונזמים ואקדש אני לך דמילי דמזדבני בדינרי, ומחמת חיבת המקח מרבה שכר גדול לסרסור על דיבור".

א"כ דעת רבינו שמחה אינה מהנפק"מ בין ההסברים בטעם הדין. לרבינו שמחה שכר שדכנות וסרסרות אין לו מחיר, והכל לפי הענין, והיינו כשיטת התוס' והרא"ש בדבר שרגילים לתת בו הרבה. וכן היא דעת התשב"ץ (חוט המשולש טור ג סי' כ) הנ"ל, דבשדוכים יש דרך לתת הרבה. וכן נמצא בחדושי רבי משה קזיס (תלמיד הרמ"ע מפאנו) ב"ק קטז,א דבשדוכים יש דרך לתת הרבה. רק כתב דאין צורך לזה, דכיון שאין בזה הצלת גופו או ממונו, חייב בכל מה שהתחייב, וכן היא דעת היש"ש ב"ק י,לח (יובא להלן), וכן פסק במחנה אפרים שכירות טו, דדעת מהר"מ דעת יחיד ולא קיי"ל הכי, בפרט בשכר שדכנות, שהרגילות לתת הרבה. וכן נראה דעת הגר"ש קלוגר בחכמת שלמה חו"מ רסד,ז.

[והסתפקתי במקום שיש מנהג לתת סכום מסוים עבור שידוך, אם חשיב כיש לו קצבה, או כיון שיש הנוהגים, אמנם בודדים, לתת הרבה יותר, הרי זה כאין לו קצבה. אם קצבה פרושו שנוהגים שלא לתת יותר מסכום מסוים, או אם נוהגים כסכום המסוים, חשיב כיש לו קצבה לפי המנהג. ועיין בזה מש"כ בתש' מהרי"ל החדשות סי' קנח: "וכן שכר סרסרו' חק קבוע מן הקבוע אין אדם פוצה פה, דאדעתא דהכי נכנסין, דהוי כשוכר פועלים באתרא דיש מנהג לדונם וליתן להם כמנהג המדינה, וכל כה"ג בתר מנהגא אזלינן, וכל הטוען שהתנה נגד המנהג, עליה דידיה רמי להביא ראייה אפי' להחזיק". ולכאורה לא הוי כקצבה, שיכול להתנות נגד המנהג. אך אפשר שהתנה באופן המועיל בקנין וכד', וצ"ע.]

ודעת מהר"מ מרוטנבורג המובאת במרדכי, היא בתש' מהר"מ (פראג, סי' תתקנב, ועיין גם וביתר הרחבה בדפוס לבוב סי' שח, ובדפוס פראג תצח), וז"ל:

"טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו, מכאן נ"ל דהאומר לאותן שדכנים אני אתן כך וכך שפלוני יזווג [לי] או לבני או לבתי, אין לו אלא שכרו שכר טרחו ותו לא, אבל אם [השדכן אומנתו] בכך שהולך במלכות תדיר ומזווג זיווגין, שמא זה ראוי לדמותו לסיפא, לציד השולה דגים מן הים, דא"ל אפסדתי כוורי בזוזי, או שמא לא דמי, דהתם שמא הריוח ברור יותר, התעלה מצודה מן המים [ולכוד] לא תלכוד, אבל [השדכנים] פעמים רבות הולכים ואינם עושים, ורפיא בידי אי דמיא לסיפא, והבא להוציא צריך ראיה ברורה, לכן טוב שיעשו בקנין סודר מה שנודרים להם".

גם מדבריו בדפוס לבוב וגם כאן מבואר שדימה שידוכים לבורח מבית האסורים, וכתב (בדפוס לבוב) דאין לומר דוקא בורח מבית האסורים, דהא דימו למציל הדבש בחבית. ומהר"מ לא הזכיר בתשובותיו לא את ענין המצוה ולא את ענין ההתחייבות מחמת אונס. ונראה דמהר"מ קאי בשיטת התוס' והרא"ש וכהסבר דלעיל. דבכל דבר שאדם מתחייב בשכירות הרבה מעבר למקובל, הרי בעצם ההתחייבות מונחת כבר ההשטאה. לא שיש התחייבות וצריך לטעון משטה בגדרי טענות משטה המובאים בפ"ג דסנהדרין ובשו"ע חו"מ סי' פא. שם יש הודאה, וצריך טענה השטאה כדי לסתרה. כאן מלכתחילה התחייבות כזו שהיא מופלגת אין בה ממש, וההשטאה כבר בתוכה. וס"ל למהר"מ דשדוכים אינם מהדברים הרגילים לתת להם הרבה, ולכן אין לשדכן אלא שכרו.

עוד עולה מתש' מהר"מ, האם ההפסד צריך להיות בגובה שעור ההתחייבות, או אפי' פחות, ואפי' פחות בהרבה. מתש' מהר"מ הנ"ל ממש"כ: "התעלה מצודה מן המים ולכוד לא תלכוד", ולכאורה נראה שהכוונה שתלכוד משהו לכל הפחות, וא"כ אפי' במקצת הפסד, מגלגלים עליו כל ההתחייבות. אבל בתש' בדפוס לבוב הדברים מבוארים אחרת: "שהוא קרוב לודאי שתעלה מצודתו מן הים לכל הפחות שוה דינר". הרי דמיירי בהפסד בגובה ההתחייבות. וכן מסתבר, או שלכל הפחות יש אפשרות כזו. דלומר שאם מפסיד פרוטה, מגלגלים עליו כל ההתחייבות, אינו מסתבר, דדבר זה שייך בכגון זה נהנה וזה לא חסר, אבל בנדו"ד אם מטעם מצוה, אינו נוטל שכר אלא במה שמפסיד. ואם מחמת התחייבות באונס, י"ל שאם מפסיד חייב לשלם לו כפי שהתחייב, דכל הסברא דהתחייבות באונס אינה כלום היא רק בדברים שאין רגילות לקחת הרבה, אבל כשיש הפסד, הרי זה כדבר שיש רגילות לקחת הרבה. ולראשונים שלא כתבו כסברת התוס' לחלק בין רגילות לקחת הרבה, אפשר שלענין זה מסכימים לסברת התוס'. או י"ל שאם מפסיד, הרי זה שכרו, ורק כשלא התחייב י"ל שמחל על ההפסד, משא"כ בהתחייב. או י"ל, דמה שאומר לו טול דינר זה בשכרך, היינו שכר ביטול מצודתך, וזה לא שכר העברה (רק שמותנה בכך שיעבירו) אלא שכר ביטול המצודה, וזה שכרו של ביטול המצודה ואינו שכר ההעברה. (ויתבאר להלן, דקצוה"ח רסד,ב כתב דאפי' בהפסד קצת מגלגלים עליו הכל, דומיא דזה נהנה וזה לא חסר אלא שחרוריתא דאשיתא, לפי דעת הרא"ש לענין השבת אבידה).

והנה הרא"ש בתש' קה,א מביא דיש מרבותי שמדמין שכר שדכנין להיתה מעבורת לפניו. ולפ"ז אין לו אלא שכרו, ורק בהפסד דומיא דכוורי, חייב לשלם התחייבותו. ולפי מש"כ ביבמות יב,טז כדעת התוס' לחלק בין דבר שרגילים לתת הרבה לאין רגילים לתת הרבה, ודימה שדוכין לטול דינר, נראה דס"ל לרבותיו דגם בשדוכין אין רגילים לתת הרבה. וכדברי הרא"ש פסק הרמ"א בחו"מ רסד,ז, דבשדכנות אין לו אלא שכרו, אע"פ שהתנה עמו לתת לו הרבה. אולם בתש' הרמ"א הביא ב הדעות אם שדוכין הוא דבר שרגילות לתת בו הרבה, ולא הכריע. [ומה שהוסיף הרמ"א בתש': "מ"מ בנדון דידן צריכה לשלם לו, מידי דהוה אצייד שבטל ממצודתו וכו', דהא מי שנוסע והולך למרחקים מביתו, אין לך מפסיד גדול מזה", יש ללמוד מה שהסתפקתי אם צריך שההפסד יהיה דוקא חיצוני, כמו מעבורת וההפסד הוא בדבר אחר, שיכל לדוג דגים, או גם הפסד מתוך המלאכה, כגון אם עולה לו דלק למעבורת וכד'. דהרמ"א בתש' מיירי בשדכן שהלך למרחקים לענין השידוך, ולכאורה הפסד זה צריך להיות בכלל הוצאות השידוך וביש לחשבו בכלל שכרו ואינו הפסד חיצוני, דמה שהלך למרחקים, בסיבת השידוך הלך. ומזה מוכח לכאורה שאפי' ההפסד מיניה וביה, גם חשיב הפסד שיהיה חייב לשלם מה  שהתחייב. ונראה דהדבר הזה תלוי אם אמר לשדכן טול דינר בשכר הליכתך, או טול דינר בשכר ההפסד שיש לך במעבורת, וצ"ע].

וביש"ש י,לח  נראה דעתו דשכר שדכנים וסרסורים הוא כשכר שאין לו קצבה, ומשלם מה שהתחייב, אא"כ דומיא דמעבורת שקצץ מחמת אונס. ואף שהביא דעות הסוברים והחולקים אם בשדכנות יש דרך לתת הרבה, נראה דהכרעתו דכל דבר שאין לו קצבה, הרי הוא כדבר שדרך לתת בו הרבה, כיון שמעצם העובדה שאין לו קצבה, הרי שאין לו גבול למעלה ולמטה. ואת דברי היש"ש הביא הש"ך רסד,טו על דברי הרמ"א הנ"ל, וכתב דלא פליגי, דהרמ"א מיירי במקום שיש לשדכנות קצבה, והיש"ש מיירי במקום שאין לשדכנות קצבה. וכן נראה דעת הנתיבות דהכל תלוי אם יש לשדכנות קצבה, עיין בבאורים רסד,ח, ובחדושים סוס"ק יט.

ובקצוה"ח רסד,ג כתב לשיטתו בס"ק ב דאפי' בהפסד קצת מגלגלין עליו הכל (יובא להלן), בשדכנות כיון דרוב פעמים מפסיד השדכן בביטול זמנו על כל פנים פרוטה שהיה יכול להרויח, מגלגלין עליו הכל ומחויב לשלם לו כל מה שפסק, אם לא שעשה השדכן פעולתו בדיבור בלא שום ביטול זמן: "וגם בלא"ה דעת יש"ש (ב"ק י,לח) דבשדכנות משלם כל מה שפסק". מדבריו עולה שפסק כדעות שחייב לשלם בשדוכים כל מה שפסק, גם מטעמיה דהיש"ש, וגם לסברתו בס"ק ב, דכיון שהיה לשדכן ביטול זמן בפעולתו, עכ"פ ביטול של פרוטה, מגלגלין עליו הכל. [ומזה יש להוכיח במש"כ לעיל, דדעת קצוה"ח דלא בעינן דוקא הפסד בדבר חיצוני דומיא דכוורי, אלא גם אם יש לו הפסד של דלק במעבורת, הוי ג"כ הפסד דלשיטת קצוה"ח מגלגלים עליו הכל. וצ"ע, דא"כ במעבורת בודאי ביטל זמן של פרוטה גם ללא כוורי, ומדוע אין מגלגלין עליו הכל].

ובפת"ש חו"מ סו"ס רסד הביא מחלוקת אחרונים אם לפסוק כרמ"א שבשדוכין אין נותנים כל מה שפסק, או כדעת היש"ש, שבשדוכין הוי דבר שרגילות לתת הרבה, ע"כ נותן כל מה שפסק. דעת הב"ח בתש' סי' כח שצריך לשלם כל מה שהתחייב לשדכן. הב"ח דן בשדכן שנדרו לו סכום מסוים בפני עדים אם ישתדל בעבור שידוך זה, וטרח השדכן בכל מאי דאפשר לו עד שהביא השידוך לידי גמר, והמשודך מסרב לשלם מעבר לשכרו ע"פ תקנת המדינה. והביא ממהר"ל מפראג שפסק דחייב ליתן לשדכן כל מה שנדר. ותורף דבריו, דמאחר דמנהג כל בתי דינין שבישראל, אף במקום שאין תקנה קבועה לחייבו לבעל הבית שישלם לשדכן יותר מכדי טרחו כפי ראות עיני ב"ד, ע"כ אי אפשר לומר דמנהג זה הוא ממנהגים הגרועים דלא אזלינן בתרייהו, שהרי הוקבע עפ"י חכמי הדור ובתי דינין שבישראל, לפי שראו חכמי הדור שהכל רגילין לתת לשדכן מעצמם יתר על שכר טרחו כפי אשר יאות, דאע"ג דלא התנה כמו שהתנה, דחכמי הדור שנהגו כך קים להו כפי' רבינו שמחה ודעימיה, דבהתנה צריך לתת לשדכן כל מה שנדר לו, ודלא כדעת מהר"מ:

"כיון דקי"ל כרבינו שמחה, השתא ודאי אפילו היכא דאיכא תקנה קבועה כמה יתן לכל מאה, מ"מ היכא דנדר לו כך וכך צריך ליתן לשדכן כל מה שנדר לו, דהתקנה אינו אלא היכא דלא התנה, דהתם הוי השכר לפי ראות עיני ב"ד, ולפיכך תקנו דבר קצוב כדי שלא יבואו לידי מחלוקת, דזה יאמר כך הוא ראוי וזה יאמר לא כך אלא כך. אבל אם התנה בפירוש עם השדכן, על זה לא תקנו שום תקנה, ופשיטא דצריך לקיים לו כל מה שנדר לפי טעם רבינו שמחה וסיעתו שרגילין לתת בזה שכר הרבה, ואינו יכול לומר משטה הייתי בך. ותו נראה דסברא ישרה דלפי דגם הב"ה יודע שהשדכן יוכל להשתדל שידוך זה לשדכו לאיש אחר ולא יהיה נפסד משכרו הקבועה, לפיכך נדר לו לתת לו שכר יותר כדי שיטרח בעבורו ביתר שאת ועוז, א"כ אינו יכול לומר לו משטה אני בך שכך הוא ההנהגה בכל הדברים לתת שכר הרבה למי שטורח בעבור פלוני להשתדל לו חפץ זה שלא יקדימנו אחר, כי חפץ בו מאד".

הב"ח ס"ל דהתקנה בדבר קצוב הוא רק למציאות שלא התנו, כיון דקיי"ל כרבינו שמחה, וגם במציאות יש טעם מדוע רגילים לתת הרבה כשמבקש ממנו שידאג לו לשידוך, כדי שישתדל ביותר, ולכן אף אם יש תקנה בהתנה, כל זה בשדכנות רגילה, אבל כשמתנה, הרי הוא רוצה שישתדל יותר, א"כ השכר הוא לא על השדכנות אלא על ההשתדלות יתר, ועל זה לא היתה תקנה, כך נראה בבאור דברי הב"ח. עוד הביא הב"ח ראיה מב"מ ר"פ האומנין לענין שליח ששוכר ביותר מהשכר הנהוג, שאם אמר שכרכם עלי, משלם כל מה שהתנה, משום דמנהג העולם בכל כיוצא בזה להוסיף על השכר הקבוע כדי שתהא מלאכתו נעשית מיד, ולא אמרינן בכה"ג משטה אני בך, ומק"ו בשדכנות שמנהג פשוט הוא שמוסיף להרבות שכר לשדכן, הלכך חייב לתת לשדכן כל מה שהתנה עמו, ואע"פ שנדר לו יותר על התקנה הקבועה.

ובתש' פנים מאירות (ח"א סי' צז) כתב, דאנו אין לנו אלא פסקו של הרמ"א שבשדוכין אין לו אלא שכרו. ומה שהביא הב"ח ראיה מתש' מהר"ל, ס"ל דהכריחו לשלם יותר מכדי טרחו, דראו שכן נהגו לשלם, אבל במקום שיש תקנה שכבר אמדוהו חכמי הדור כמה ראוי להוסיף על שכר טירחא, י"ל דאין אחר התקנה כלום, וכל מה שמבטיח יותר אין רגילין ליתן שכר זה, א"כ י"ל דקי"ל כרבינו מאיר דאין לו אלא שכרו הרגיל בו. ואת הראיה מר"פ האומנין דחה, דהן אמת אם אמר שכרכם עלי וכולם נשכרים בג', אין להם אלא שכרם. ואף אם נאמר שצריך לתת כמו שהתנה, מפני ששכר פועל שדינו כעבד, ועבדים אין להם אונאה (וזה כשיטת הרמב"ם, אבל לחולקים גם בקבלן אין אונאה, כמש"כ לעיל ולהלן), אבל בעושה לחבירו איזו פעולה טובה כדוגמת שידוך, אין לו דין של עבד, ואין לו אלא שכר הראוי לו. וא"כ בדין שדכנות אין לזוז מפסק רמ"א במקום דאיכא תקנה, אף שמבטיח לו ליתן יותר, אין לו אלא שכרו כפי התקנה. ומדבריו במסקנה לא ברור אם דוקא במקום שיש תקנה, אבל בלא תקנה נותן לו כל שכרו, דהרמ"א ומהר"מ מיירי אפי' בלא תקנה, רק נדון פנ"מ מיירי במקום שיש תקנה, ומעשה שהיה כך היה, וצ"ע.

ועיין בתש' שבות יעקב (ח"ב סי' קנז) דן בדברי הב"ח וראיתו מר"פ האומנין, ודן בדין אונאה בפועל וקבלן, ובשדכנות דעת הרמ"א לפסוק שאין לו אלא שכרו וכו', ואף גם לדעת מהר"מ שפסק דבשדכן יכול לומר משטה ואין לו אלא שכרו שמדמה למעבורת, דאף אי סבר כהרמב"ן דאין דין אונאה בקבלן, אפ"ה בשדכן מדמי למעבורת דמצד אונס א"ל כך כדי לשדך שידוך זה לקיים פריה ורביה ושלא לעגן, וא"כ במתווך אפשר שצריך לתת לו כל שכרו שפסק עמו. אולם מכיון שהרמ"א הכריע כדעת מהר"מ, אין להוציא מיד מוחזק, הן בשדכן והן במתווך, דלא כתשובת דברי ריבות (סי' שצו) שדעתו להכריע כאו"ז ורבינו שמחה. ומ"מ בשתדלנות שהוא חמור יותר, צריך ליתן לו כל מה שפסק עמו. וע"ע בחכם צבי (סי' נז) דיכול המוחזק לומר קים לי כדעות הסוברות שצריך ליתן כל מה שפסק.

[ומה שהביא הב"ח ראיה מר"פ האומנין, עיין קצוה"ח קכט,ח שהקשה, דמשמע שם דאפילו כל הפועלים מיתגרי בשלשה ולהם התחייב ארבעה, דצריך לשלם להם ארבעה, ומשמע דאפילו בדיבור בעלמא ללא קנין, ולא אמרינן דאין לו אלא שכרו. וכתב לישב דפועלים שאני דאין קצבתם ידוע, דיש שעושים עבודה יותר טובה ושכרם בהתאם, לכן אין שכר קבוע לפועל. וגם משתנה לפי העת והזמן, דיש זמני לחץ שמשלמים לפועל יותר מזמנים רגועים, לכן צריך לשלם כל מה שהתחייב. וגם פועל אית ליה טרחא טפי, ולא אמרינן אין לו אלא שכרו אלא בסרסור ושדכן ורופא. ומעין זה כתב גם בחקרי לב חו"מ ח"ב סי' עח ד"ה והנה, דאין שכר קבוע ממש לפועלים, ויש זמנים של דבר האבד, ויש מלאכה קשה יותר, משא"כ במעבורת ששכרה קבוע בזוז, עיי"ש].

והגרש"ש בחידושיו לב"ק יט,ו (ד"ה אמנם) הקשה איך יכול להשטות בשדכנות, דרק במקום שיש לו רשות להטעות את חבירו, כמו בחליצה או מעבורת או השבת אבידה, שהם דבר מצוה, יכול גם להשטות. אבל בכל מקח או פועל, אין לו רשות להטעות. וכתב לישב ע"פ דרך הנתיבות שהוא מטעם אונאה, דכיון דאמרה תורה בקרקע דליכא אונאה, וגם אין אומדנא שלא היה מוכר בלאו הכי, יכול להשטותו, דכיון שאמרה התורה שאין אונאה, וממילא היה מתרצה גם בפחות, נמצא שרק לחינם הבטיח תוספת לחבירו. וא"כ הוא הדין בשדכן שדינו כקבלן, לשיטות הראשונים שאין בקבלן אונאה. ועיי"ש שחידש לפ"ז, דגם במבטיח בקרקע יותר משוויה, יכול לטעון טענת השטאה. (ובעבר היה נידון לפני, במי שהבטיח עבור דירה לחג סכום גבוה מאד, ואחר החג טען השוכר שלא התכוין באמת לסכום כזה, ולא קיבלתי טענתו מכמה טעמים, ובין השאר מפני שקנין החזקה בדירה הוי כקנין לחייב דמי השכירות שהבטיח, ואכמ"ל).

ולפ"ז באנו בנדו"ד לכאורה למחלוקת ראשונים ואחרונים אם בשדוכים רגילים לתת סכום רב. ונראה דאף לשיטת הרמ"א הוא דוקא במקום שמדובר בשידוך רגיל, אבל בנסיבות מיוחדות, כמו זיווג שני או מבוגרים או כשיש בעיה מסוימת, נהגו לשלם אף מעבר לקצוב. וסכום של 5000 דולאר אפשר שיש רגילים להתחייב בנסיבות דומות. בפרט שמצד הבחור תקבל השדכנית רק סכום של אלף דולאר, כך שאפשר שיש המשלמים סכום של 6000 דולאר משני הצדדים, לשידוך מסוג זה.

ד.      ההפסד ושעורו

כאן טוענת השדכנית שהיו לה הוצאות כמו טלפונים, וכן פינתה הרבה מזמנה ולא עסקה בשדוכים אחרים, כדי למצוא שידוך לבת המבקש. ולכאורה מדויק מדברי רש"י בסוגיא על אפסדתני כוורי בזוזא: "והיינו בשכרו דקתני, טול דינר בשכר שאתה מפסיד כאן ותעבירני, נותן לו אותו שכר משלם, ומתני' נמי הרי הפסידו ניכר". ומבואר שהפסדו ניכר, ואם לא ניכר הפסדו, אינו חייב. דכך אומר האסיר לבעל המעבורת, טול דינר במה שאתה מפסיד. וא"כ כשלא ניכר הפסדו, אינו נותן לו כפי שהתנה, אם התנה מעבר למה שניכר.  וכן נראה מדברי התוס' ב"ק קטז,ב ד"ה להביא: "... דליכא למימר משטה אני בך, שהוא מפסיד במקום אחר כיוצא בזה". מתוספת המילים כיוצא בזה, יש לדייק לכאורה דדוקא בהפסד כיוצא בהתנאה שהתנה, חייב לשלם מה שהתנה ואינו יכול לומר משטה אני בך, אבל בהתנה מעבר להפסדו, יכול עדיין לומר משטה אני בך, לכל הפחות למה שמעבר להתנאה. (ולפ"ז עד הפסדו חייב לשלם, ולא כמש"כ לעיל, דאינו מחמת ההתחייבות, אלא שאינו י"ל משטה. ועדיין צ"ע, דכיון שיכול לומר משטה על המקצת, יאמר על כל ההתחייבות).

ולעיל הבאנו את דברי הר"מ מסרקסטא, הובאו דבריו בשטמ"ק בסוגיא, דנותן לדייג כל מה שהתנה עימו: "שמא באותה שעה היה מזדמן לו דג גדול". מבואר שאין צריך להיות הפסד ודאי, אלא כיון שיתכן ושמא היה מזדמן לו דג גדול, הרי זה הפסד. וכן נראה מדברי הרמב"ם גזילה ואבידה יב,ז: "... ואם היה צייד ואמר לו בטל מצודתך והעבירני נותן לו מה שהתנה עמו וכן כל כיוצא בזה". הרי שלא התנה שצריך שיהיה מוכח שיעלה לו דגים כשעור ההתנאה, ושיהיה ההפסד ודאי. וכן למד הסמ"ע רסד,כ מדברי הרמב"ם (וכן מהרא"ש לענין השבת אבידה, יובא להלן), דאפילו אין נראה לעינים שהיה לו ריוח כל כך אם היה צודה דגים, מ"מ כיון דעכ"פ היה לו לצוד דגים, ואפשר שהיה עולה במצודתו כל כך דגים כשיעור פסיקתו שכר זה, משו"ה צריך ליתן לו כל שכרו. בניגוד לר"מ מסרקסטה שכתב שמא יעלה במצודתו דג גדול, אבל אם ודאי לא היה עולה דג גדול אלא קטן, אפשר שהיה נותן לו רק שעור של דג קטן, הרי שמדייקים ברמב"ם שאפי' ודאי לא היה עולה במצודתו אלא דג קטן, מ"מ כיון שהיה לו הפסד מסוים, נותן לו כל מה שהתנה. וכן מבואר בלחם משנה שם: "משמע אע"פ שהתנה עמו יותר ממה שהפסיד במצודתו, חייב ליתן לו". אולם בקצוה"ח רסד,ב מבואר שלמד ברמב"ם שאם נראה לעינים בבירור שאי אפשר בשום פנים להעלות כ"כ דמים כמו שיעור פסיקתו, אין צריך ליתן אלא כשיעור שהיה יכול לצוד. והיינו שדייק ממה שעלה בפועל במצודתו, אבל אפשר שהיה עולה יותר, אבל אם ודאי לא היה עולה יותר, אין צריך לתת מעבר למה שיכול לעלות במצודתו (ועיין לעיל דצ"ע אולי כל הפסיקה בטלה, כיון שפסק סכום גבוה, ואין לו אלא שכרו). אמנם י"ל דהרמב"ם נקט רק מה שהוזכר בגמ', ולא נכנס לחילוקים שלא הוזכרו בגמ', אבל אפשר דס"ל כדעת מהר"מ דלהלן.

ולעיל הובאה תש' מהר"מ מרוטנבורג, דאמנם ממש"כ מהר"מ: "התעלה מצודה מן המים ולכוד לא תלכוד", לכאורה נראה שהכוונה שתלכוד משהו לכל הפחות, וא"כ אפי' במקצת הפסד, מגלגלים עליו כל ההתחייבות. אבל בתש' בדפוס לבוב הדברים מבוארים אחרת: "שהוא קרוב לודאי שתעלה מצודתו מן הים לכל הפחות שוה דינר", הרי דמיירי בהפסד בגובה ההתחייבות. ומ"מ מבואר מתש' מהר"מ דמיירי בהפסד הקרוב לודאי, דודאי מצודה תעלה לכהפ"ח דגים בשווי דינר. וכן מבואר בדברי המרדכי (ב"ק סי' קעד) בשם הר"ר חזקיה: "דוקא אם היה עוסק במלאכה שהפסיד לו כל כך, אז נותן לו שכרו משלם אפילו יותר מכדי טרחו הרבה". הרי שדוקא בהפסידו כל כך, והיינו כל כך כמו שהתנה עימו. וא"כ דוקא בגובה הפסד כזה, ודוקא בעוסק במלאכה שהפסדו כ"כ, וא"כ דוקא בתורת ודאי, ודוקא בגובה ההתנאה.

גם מדברי רבינו יהונתן, המובא בשטמ"ק ב"ק קטז,א, נראה דדוקא בהפסד ניכר חייב לשלם מה שהפסיד. רבינו יהונתן כתב דמיירי הסוגיא שכבר נתן לבעל המעבורת הדינר, דומיא דדבש, שהדבש ביד בעל בחבית, ולכן אינו יכול לטעון טענת השטאה. וביאר רבינו יהונתן בקושית הגמ' מאי שנא רישא ומאי שנא סיפא, וכי מפני שמחזיק בדינר, לא יוכל הבורח לתבוע את בעל המעבורת, הרי נתאנה. ותירצה הגמ':

"דאין שם אונאה כלל, דבציד השולה דגים מן הים עסקינן, כלומר שהפסדו ניכר, ומשום הכי אינו רוצה לזוז ממלאכתו עד שנותן לו דינר זהב כשיעור שהיה מרויח היום, ובמתניתא נמי הפסדו ניכר לכל דבידים קא מפסיד שלו ושופך יינו, ומשום הכי דין הוא שתיכף שמכניס הדבש בחביתו יזכה בו מיד, אבל ברישא דמעבורת דלא מפסיד כלום, שהרי אינו צייד, ולפיכך הוא בוטח בו בתנאי לבדו שיתן לו מה שפסק הוא מאליו על עצמו. והוא הדין אפילו נתנו לו שהרי נתאנה ..."

ומבואר דאין לו אלא שכר שהפסידו, בהפסד ניכר ותו לא. ולכן במקרה שאינו דייג, אין לו כלום. עוד מבואר ברבינו יהונתן דכאשר הקדים לו שכרו, אין לו טענת משטה ורק מדין אונאה יכול לתבוע. וכן הוא בנימוק"י (ב"ק מב,א בעמוה"ר): " דהכא שהפסדו ניכר יותר, דבידים קא מפסיד, ששופך יינו בידים בשבילו".

ובקצוה"ח רסד,ב דייק מדברי הרא"ש ב"מ ב,כח לענין שכר פריקה וטעינה, דאם יש שם בי"ד או הבעלים, והתנה עימהם, דאפי' הפסיד מעט, כיון שהתנה, נותנים לו כל מה שהתנה, אף שהוא יותר מהראוי, והביא שכן כתב המעדני מלך שם, והביא ראיה מדין זה נהנה וזה לא חסר, דאם הפסידו שחרוריא דאשיתא, שוב לא מקרי אינו חסר, ובגין החסר קצת, משלם הכל. ומקור דברי קצוה"ח מדברי הרא"ש ב"מ ב,כח, וז"ל:

"אבל אם הוא עסוק במלאכה והניח מלאכתו, שמין כמה אדם רוצה לפחות משכרו ויניח מלאכתו ולטרוח בהשבת אבידה זו ובפריקה, ונותנין לו עד כדי דמי אבידה. והיינו אם עושה מעצמו, אבל אין מחויב להניח מלאכתו להשיב אבידה ולפרוק ולפחות משכרו. אבל אם יש שם ב"ד או הבעלים והם אומרים לו הנח מלאכתך והשב או פרוק ויתנו לך כל שכרך, חייב ליתן לו כל שכרו אף אם פסק לו יותר מן הראוי. מידי דהוה טול דינר בשכרך והעבירני דנותן לו שכרו משלם. דאמרינן בפרק הגוזל בתרא (קטז,א) ... בצייד השולה דגים מן הים דא"ל אפסדתני כוורי בזוזא. וכיון שיש לו קצת הפסד, יטול כל מה שפסק לו".

מדברי הרא"ש נמצאנו למדים דמה שחייבה התורה לעסוק בחינם במצוות כהשבת אבידה ופריקה וטעינה, ממה אני בחינם אף אתם בחינם (עיין בראשונים ב"מ לא,ב), היינו דוקא כשאינו עוסק במלאכתו, אבל כשעוסק במלאכתו, לא חייבה התורה להשיב בחינם, וכיון שאפשר שלא יוכל לגבות את הפסד מלאכתו, לא חייבה התורה להחזיר אבידת חבירו, דקיי"ל (ב"מ לג,א): אבידתו ואבידת חבירו, אבידתו קודמת, וילפינן מאפס לא יהיה בך אביון, וכיון שאין שם בי"ד להתנות, אינו חייב להשיב אבידת חבירו. (ועיין בשטמ"ק ב"מ ל,ב מתלמיד הרי"ף). ואפשר גם לפרש בדרך אחרת, שאם עוסק במלאכתו, לא חייבה התורה כלל להשיב אבידה. ונפק"מ אם יש שם בי"ד או הבעלים ויכול להתנות, אם מחויב להתנות ולהשיב אבידה. דלצד הראשון, התורה לא חייבה את המוצא להחזיר אבידה במקום שיהיה לו הפסד, ואם לא יהיה לו כל הפסד, דיפרעו עבור מלאכתו, אין כאן אבידתו ואבידת חבירו אלא רק אבידת חבירו, ומחויב להתנות ולהשיב אבידת חבירו. משא"כ לצד השני, כיון שיש כאן הפסד, מעין הותרה, לא חייבה התורה להשיב אבידה ולהשתדל להמנע ממצב של "אבדתו", והוא פטור מלהשיב אבידה. ומדברי הרא"ש מדויק שאם הבעלים אומרים לו הנח מלאכתך והשב או פרוק ויתנו לך כל שכרך, דלכאורה חייב לפרוק ולטעון. ואף שהרא"ש מיירי לענין שחייבים ליתן לו כל שכרו, ממהלך הרא"ש נראה לכאורה שחייב לעשות כן. דבתחילה כתב לענין אם אין בי"ד או הבעלים, דאינו מחויב להניח מלאכתו. ובהמשך כתב כנ"ל. ולכאורה י"ל שחייב לפרוק ולטעון, וגם הם חייבים ליתן לו כל שכרו.

וכן נראה גם מדברי הנימוק"י (ב"מ טז,ב בעמוה"ר), ממה שכתב דכשמלאכתו מועטת, יחזיר של חבירו ויטול מהאבידה את המעט שלו אפי' אין שם בי"ד, וז"ל:

"דוקא כגון שהיה בטל מן הסלע, דלא מצי למשקל מחבריה בלא תנאי, כדאמרן. א"נ היכא דשלו מרובה, דהיה מפסיד דודאי, לא יטול מבעל אבדה טפי ממה שהחזיר לו, אבל כל היכא דשלו מועטת [וליתנהו לבעלים], כיון דמן הדין שלו קודם, אפילו היכא דליכא ב"ד, מניח את שלו כדי להחזיר את של חברו ונוטל ממנו שיעור זה שהפסיד בודאי, דהו"ל כשכרו של פועל בטל, ודבר ברור הוא".

ולכאורה אם נאמר כדרך השניה הנ"ל, מדוע בהפסד מועט ואין בי"ד יניח שלו ויציל של חבירו, הרי התורה לא חייבה אותו להשיב בכה"ג כשיכול לגבות את ההפסד המועט מאבידת חבירו. אלא בהכרח כשאפשר להמנע מההפסד, ע"י התנאה או ע"י גביה מהאבידה של חבירו, אין כאן "אבידתו", ורק אבידת חבירו כאן, וחייב להציל את של חבירו.

עוד י"ל בדברי הרא"ש, שדין השכר המבואר ברא"ש אינו דין בהלכות השבת אבידה, אם צריך להשיב אם לאו, אלא דין בנטילת שכר, דמה שציוותה התורה מה אני בחינם אף אתם בחינם, היינו דוקא שאין לו כל מלאכה, אבל ביש לו מלאכה ובטל ממנה, לא ציוותה התורה לעשות בחינם, וכמו שמצאנו לענין דיין שחייב לדון בחינם, אבל אם יש לו מלאכה דבטל הימנה, אינו חייב לדון בחינם, עיין בכרורת כט,ב, עיין רש"י שם ובתוס' ד"ה כפועל.

ואם כהסברנו זה, קשה להבין מש"כ הפלפולא חריפתא (שם אות ה), הביאו קצוה"ח שדימה דין זה לשחרוריתא דאשיתא בענין זה נהנה וזה לא חסר, דבזה נהנה וזה לא חסר, כיון שהחסירו מעט, כבר אין בו מידת סדום, אבל כאן הוא דין בהלכות השבת אבידה או בדין מה אני בחינם, דכשיש לו הפסד, לא חייבה התורה להשיב אבידה, או שהתורה לא חייבה לעסוק בחינם, וכיון שכן יכול להתנות אפי' יותר מהפסדו, דאפי' יש לו הפסד מועט, חייב לשלם כל מה שהתנה, כיון שלא היה מחויב להשיב האבידה ולא היה מחויב להשיב חינם, ועצם הדמיון משחרוריתא דאשיתא לכאן, קשה להבנה. אולם בקצוה"ח כתב שדומים הם להדדי, וז"ל:

"... והכי נמי בטול דינר והעבירני, מיקרי זה נהנה דהא צריך למעבורת, אלא דאם לא היה חסר כלום הו"ל זה נהנה וזה לא חסר, אבל אם יש לו הפסד קצת, מגלגלין עליו כל מה שפסק, דמה לי משתמש בביתו או משתמש בגופו. ואם כי מדברי האחרונים לא נראה הכי, אבל מדברי הרא"ש ומדברי מעדני מלך מבואר להדיא דאפילו בהפסד קצת, צריך ליתן כל מה שפסק".

קצוה"ח לומד פשט בטול דינר והעבירני דפטור. לא כמש"כ שהוא מדין קציצה באונס או מדין מה אני בחינם וכו', אלא מדין זה נהנה וזה לא חסר, ורק באית ליה הפסד קצת, יכול ליטול כל מה שהתנה. ולפ"ז הוא הדין אם יהיה לו הפסד קצת בשכר המעבורת כגון בדלק ומיסים וכד', ג"כ יגלגלו עליו הכל. אלא שקשה, דא"כ מדוע יש לו שכרו, הרי בזה נהנה וזה לא חסר פטור לגמרי. ועוד, כשיורד על דעת שכר, אין דין של זה נהנה וזה לא חסר, דכל הדין הוא בדר בחצר חבירו שלא מדעתו. ועוד, דהיה לו לחלק אם זו עבודתו של בעל המעבורת, א"כ לכאורה חשיב כעבידא למיגר. ועוד, הרי גילה דעתו שרוצה ליתן שכר, עיין חו"מ שסג,ח. ודוחק לומר שדין זה נהנה וזה לא חסר הוא רק ביותר משכרו.

וקצוה"ח אזיל לשיטתו גם בס"ק ג לענין שכר שדכנות, כיון דרוב פעמים שמפסיד השדכן בביטול ימים ושעות על כל פנים פרוטה שהיה יכול להרויח, מגלגלין עליו הכל ומחויב לשלם לו כל מה שפסק, אם לא שעשה השדכן פעולתו בדיבור בלי שום ביטול זמן, באופן שלא היה לו שום הפסד. וכן להלן בסי' רסה,ב. דהרמ"א שם בחו"מ רסה,א הביא דעת הרא"ש והטור דמחויבים לשלם כל מה שפסקו, אפי' פסקו יותר מהראוי. והסמ"ע ס"ק ז, דר"ל יותר ממה שראוי לאדם אחר דנוטל פחות מדמי מלאכתו כדי לישב בטל, וכמש"כ בס"ק ו, דבכה"ג אין לו עבירה מה שנוטל שכר על השבת אבידה, דלא חייבתו תורה להשיב בחינם במקום פסידא. אבל אם פסקו לו יותר מדמי מלאכתו, ודאי שאין צריך ליתנו לו, כי יאמר לו משטה הייתי בך אפילו לדבר הרשות, וכל שכן בזה שמצות השבה עליו לקיימה. ובקצוה"ח שם ס"ק ב כתב לחלוק על הסמ"ע, וציין לדבריו ברסד,ב.

ועיין מהרי"ט בתש' (ח"א סי' מה  סד"ה תשובה) שכתב בדין טול דינר והעבירני, דאע"ג דשליחותו קעביד, וכל מילי דשליחות בדיבור בלבד משעבד משיעשו שליחותן, מ"מ מעבורת זו שלכך היא עומדת להעביר בני אדם בשכרן, ולפי שראוהו להא בהול ונחפז ללכת, לא נתרצה אלא בדינר, והואיל ולא חסרו כלום אין לו אלא מה שהוא רגיל ליקח או במה שחסרו, עיי"ש. וא"כ למד ג"כ שכל מה שהוא מעבר לשכרו, אינו חייב לשלם מדין זה לא חסר. אך מ"מ לא דמי למש"כ קצוה"ח. דקצוה"ח דימה ממש לזה נהנה וזה לא חסר, דבשחרוריתא דאשיתא נותן לו הכל, ולמהרי"ט נראה שמשלם רק מה שחיסרו.

והגרש"ש בחידושיו לב"ק יט,ו הקשה על קצוה"ח, דא"כ לעולם ישלם, דהרי חסר קצת במה שטרח בגופו. ומה שהביא ראיה מהרא"ש ב"מ ב,כח (הנ"ל), נראה דכוונת הרא"ש במה שכתב "כיון שמפסיד קצת", שאינו הפסד גמור, דכעת עושה עבודה קלה ממה שהיה עושה במלאכתו. וכן אולי לא היה מזדמן לו ריוח, וכיון שיש לו הפסד קצת, שוב אינו חייב להשיב. וכתב הגרש"ש לבאר, וז"ל:

"ונראה בירור הענין, דאין צריך לשלם כל הנאתו, דכיון דחייבה תורה לו לעשות בכה"ג, ליכא דין נהנה, דהוה כזיכתה לו תורה בכך ונהנה משל רחמנא, רק כפי הפסדו חייב, דלא חייבה תורה את המשיב היכי דמפסיד שלו, דשלך קודם, אבל אם נותנים לו כדי הפסדו, חייבתו תורה. ולפ"ז לא דמי לחסר קצת, דהתם אינו יכול לכופו ע"י נתינת הפסד. וכמו כן בטעינה אם נותנים לו שכר פעולה כפי הראוי, יכול לכופו, ומשום הכי אם הבטיח יותר יכול לומר משטה אני בך".

מבואר מהגרש"ש שדין זה נהנה לא שייך בכה"ג, דדבר שהתורה חייבה את המהנה לעשות, לא נחשב המקבל נהנה. ולכן בחליצה, השבת אבידה, מעבורת, כיון שחייב לעשות, אין דין נהנה על הבורח, הבעלים או הנחלצת. וכל הדין שחייב לשלם "כפי הפסדו", מפני שכשיש הפסד אין מוטל עליו חיוב השבת אבידה וגופו, אבל כשמשלם לו הפסדו, כבר אין בו דין של "אבדיתו ואבידת חבירו", וחייב להשיב אבידת חבירו. ולפ"ז סגי במה שישלם לו כדי הפסדו ולא יותר.

גם הגרא"ז באבן האזל גזילה ואבידה יב,ז דן בשאלה אם צריך לתת יותר מכדי הפסדו דמוכח, ומשמע דדעתו כדעת הסמ"ע שאין צריך ליתן אלא ההפסד דמוכח. וגם לדעות החולקות וסוברות שצריך לשלם כל מה שהתנה, מחלק הגרא"ז בין אם ההפסד הוא מחמת פעולת המצוה או הפסד חיצוני. אם ההפסד הוא חיצוני, כדוגמת דגים שיכל לצוד בזמן הזה, חייב לשלם כל מה שהתנה. אבל אם מבקש שכר הרבה על סממנים לרפואה, או על פעולה הפריקה או על פעולת ההשבה או על פעולת החליצה, כיון שהתורה חייבה אותו לעשות, רק מה שמפסיד אינו חייב, אבל מעבר למה שמפסיד, חייבה אותו התורה לעשות הפעולה, ולכן אם תובע הרבה על הפסד מתוך הפעולה, פטור, משא"כ אם ההפסד לא מפעולת המצוה אלא ממניעת פעולה אחרת בזמן המצוה. ולפ"ז אם לשדכן היה הפסד מחמת טלפונים וכד', אם שדכנות היא פעולת מצוה, אין לו אלא שכרו והוצאותיו. משא"כ אם בזמן הזה יכל להרויח במקום אחר. אולם כאמור דעת הגרא"ז דבכל ענין אינו חייב אלא כדי הפסדו ולא כל מה שהתנה.

ומה שכתב הגרא"ז לחלק בין הפסד מתוך פעולת המצוה להפסד חיצוני, מדברי הרמ"א בתש' סי' פו, ומהרש"ם ח"ד סי' עד מבואר שאין לחלק, ואף בהוצאות מתוך הפעולה של המצוה, חייב לשלם. דהרמ"א בתש' כתב דאם נסע מביתו למרחקים עבור הסרסרות, אין לך הפסד גדול מזה, והוי כציד שביטל מצידתו ולכו"ע חייב לשלם לו גם בשדכנות. וכתב ע"ז מהרש"ם, דהכי נמי גם בלא נסע למרחקים, כיון שטרח הרבה במשך כל השנה, הרי זה כבטל מצודתו. וכן ראיתי שכתב מהרש"ג בח"ג סי' קג, דאם היה השדכן ת"ח ובטל מלימוד תורתו, יכול לומר הפסדתני מלימוד תורה, ובשביל שכר מועט לא הייתי מוכן להתבטל מלימוד תורה. ומבואר שהסברא שצריך לשלם כל מה שהתנה, מפני שיכול לומר שבשביל שכר מועט לא היה מתבטל ממלאכתו. וצ"ע אם סברא זו שייכת בדייג שיכל לדוג בדינר, והתנה עמו ארבעה דינרים, דלכאורה גם בדינר היה מבטל ממלאכתו, ואפשר דדוקא בתלמוד תורה שכל חפציך לא ישוו בה, אמרינן הסברא הנ"ל. [ועיי"ש עוד בסי' קכא דאפי' במניעת ריוח, כגון שהיו לפניו שתי אבידות, של ישראל ועכו"ם, שמהעכו"ם יכול לתבוע שכר, שיכול לקחת מהישראל שמחזיר לו האבידה, מה שמפסידו בהפסד החזרת אבידת עכו"ם].

ה.     אונאה בקבלן

הזכרנו לעיל את דברי הראשונים (ריטב"א ב"מ נו,ב, רמב"ן, רבינו יהונתן) והאחרונים (הנתיבות, השבות יעקב, פנים מאירות ועוד), שדנו בשאלת התשלום מדין אונאה. ובנתיבות רסד,ח הקשה, דאם הטעם שכשאין לו הפסד יכול לטעון טענת אונאה בקבלן, מדוע נצרכה הגמ' לטעם משטה. ותירץ, דודאי לית ביה משום אונאה, דהא ביותר מכדי שהדעת טועה לא שייך דין אונאה כמבואר בב"ב עח,א גבי צמד ובקר, דאמרינן מתנה יהיב ליה. וכן הוא בט"ז חו"מ רכז,ז, דבידע בשעת מקח והוא ביטול מקח, דאינו יכול לבטל המקח. אך כתב לחלק בין מקח לפועל, דהיינו בין כשיכול להחזיר המקח, לפועל שעשה מלאכתו ואינו יכול להחזיר המקח, דדוקא כשהמקח בעין, ואם יטען אונאה יתבטל המקח, אין לומר דדעתו היתה לחזור ולתבוע ולבטל המקח, דמה טעם היה לו לקנות מקודם, ולכך אמרינן דודאי מחל. משא"כ בפועל דהדין דיכול לחזור ולתבוע אונאה לעולם, כמבואר בסמ"ע רכז,סז, דמי למאנה רק בשיעור אונאה המבואר שם ברמ"א ס"ז, דאפילו ידע הלוקח, שיכול לטעון שלא מחל ולא קנה רק משום שיכול לחזור ולתבוע אונאתו. וא"כ אפי' באין הדעת טועה, יש לו טענת אונאה.

והנתיבות דחה חילוק זה, דדוקא בלא ידע ונתאנה והמקח בטל למפרע, אבל כשידע שנתאנה ואפילו הכי עשה מלאכתו על ידי הפועל, יש לומר דמחל ונתרצה בהמקח והרי נתקיים המקח מרצונו, לזה אמרו בש"ס טעמא דהשטאה. יוצא שמדין אונאה אינו יכול לתבוע מה שנתנאנה, דודאי מחל מדין אונאה גרידא, ורק מפני שמשטה אני בך, יכול שלא לשלם. ונפק"מ אם כבר נתן, שאם מדין אונאה, יכל לתבוע אונאתו גם כשכבר נתן, משא"כ בטענת השטאה, כשכבר נתן, אינו יכול לתבוע אונאתו, ממש"כ הרשב"א בתש' (ח"א אלף רמ) דאין השטאה אחר נתינה. ומסקנת הנתיבות:

"היוצא מזה, דבמילי דמצוה יכול לטעון משטה ואפילו קנין לא מהני (עיין בתחילת הס"ק שהביא הנתיבות מחלוקת ראשונים בזה), אבל במידי דלאו מצוה כגון פועל וסרסור ושדכן, כשיש אונאה בדבר אף שהוא בכדי שאין הדעת טועה יכול לטעון משטה, אם לא שהיה קנין, או שהוא דבר שדרך ליתן פעמים סך רב ואין לו קצבה, דשוב לא הוי אונאה כלל ואינו יכול לטעון משטה. ועיין תשב"ץ חלק ד (טור השלישי סימן כ) דאם היתה התוספת קרוב למה שראוי לו חייב, ודוקא בתוספת הרבה יותר מדאי יכול לטעון משטה. ולפענ"ד דהשיעור קרוב היינו שתות, דהא כתב בספר פנים מאירות (ח"א סימן צז) דהא דב"מ בהאומנין הטעם דבפועל אין בו דין אונאה, אלמא דכל שאין בו דין אונאה לא יכול לטעון דין משטה, אם כן ה"ה בפחות משתות דאין בו דין אונאה, אין יכול לטעון משטה".

מבואר בנתיבות דטענת משטה הוא דוקא אם ההתחייבות היתה ביותר משתות ממה שרגילים להתחייב, ומהני בשדכן, אא"כ היה קנין בדבר. ומ"מ לענין אונאה אין בזה דין אונאה בלבד אלא רק יכול לטעון טענת משטה (ועיין מה שהבאנו לעיל מהגרש"ש ב"ק יט,ו), וההיתר לטעון טענת משטה הוא מפני שסוף סוף עבר בעל המעבורת על לא תונו.

אמנם לראשונים והאחרונים הנ"ל שכתבו דמה שיכול לא לשלם הוא מדין אונאה, לכאורה דין השדכן יהיה תלוי במחלוקת הראשונים אם יש אונאה בקבלן וכנ"ל, דדעת הרמב"ם מכירה יג,טו, ושם הי"ח דבקבלן יש אונאה, והרשב"א (ב"מ נו,ב), הרמב"ן שם, הנימוק"י (ב"מ לב,א בעמוה"ר) דגם בקבלן אין אונאה. ועיין בריטב"א בסוגיא ובמאירי. ודעת המחבר בשו"ע חו"מ רכז,לו הוא כדעת הרמב"ם דבקבלן יש אונאה, ורק פועל דדמי לעבד אין בו אונאה. וא"כ אפי' יהיה השדכן מוחזק, איך יוכל לטעון קים לי כנגד דעת המחבר. אמנם להסבר הנתיבות בכ"ע יכול לטעון טענת השטאה, ודין אונאה הוא רק להיתר ההשטאה וכנ"ל.

ועיין בחכמת שלמה חו"מ רסד,ז שהקשה, מדוע במעבורת כשאין לו הפסד, אין לו אלא שכרו, הרי לפועל אין אונאה. וא"ת שדינו כקבלן, כאן במעבורת אין דינו כקבלן, דקבלן אינו משועבד לזמן, ויכול לעשות באיזה זמן שירצה, משא"כ במעבורת מחויב להעבירו מיד, וא"כ דינו כפועל, ואין לפועל זה קצבה, כיון שאין בו אונאה. ורצה לחלק, דאולי על שכר הפועל אין קצבה, אבל שכר מעבורת, יש קצבה ויש אונאה, דומיא דשוכר סוס ופועל (עיין תה,ד סי' שיח, הובא ברמ"א חו"מ רכז,לג). ודחה, דא"כ הו"ל לפוסקים לחלק בין שתי השכירויות, וכמש"כ תה"ד דיש לחשב שכר הפועל לחוד ושכר הסוס לחוד. גם אין לומר דמיירי שכבר נתן לו שכרו, עיי"ש שנשאר בצ"ע.

ועיין ב"מ נח,ב: תניא רבי יהודה בן בתירא אומר, אף המוכר סוס וסייף וחטיטום במלחמה אין להם אונאה, מפני שיש בהן חיי נפש. ובשטמ"ק שם הביא מהרמ"ך מחלוקת אם קיי"ל בזה כרבי יהודה בן בתירא, וז"ל:

"איכא מאן דפסק כרבי יהודה דאמר דאין להם אונאה ללוקח. ורבינו האי פסק דכל הני אית להו אונאה. מיהו נראה לומר דסייף וחטיטום וסוס במלחמה, לית דינא ולא דיינא דלית להו אונאה כרבי יהודה בן בתירא, דליכא מאן דפליג עליה בברייתא. ומצינן למימר לאידך גיסא, דאפילו במלחמה יש להם אונאה, הא לא דמי אלא למי שהגיע לעבור בנהר ולא רצו לעוברו בפחות מדינר ופסק עמהם בדינר והעבירוהו דאמר אין להם אלא שכרן הראוי להן. וצריך עיון".

הרי שהביא צד לדמותו למעבורת, דסוס במלחמה אין להם אונאה כמו במעבורת, ולא דן מצד קציצה באונס או במקום הצלת גופו, אלא אפי' שיש בהם צורך גדול, יש בהם אונאה דומיא דמעבורת. ואפשר דגם הרמ"ך מה שהביא לאידך גיסא, לא מדין אונאה יש להם אונאה, אלא מהטעמים הנ"ל שכתבו הראשונים, כיון שמחויב להציל גופו או קציצה באונס, ולכן אין לו אלא שכרו. [ועיין ביד דוד סנהדרין יט,ב במה שהתחייב שאול עושר גדול למי שינצח את גלית, דכיון שעשה דוד השליחות, נתחייב שאול בשכר השליחות ולא בעי קנין. וכתב דאפשר דדמי למעבורת, דאין לדוד אלא שכרו, ולא היה מחויב ליתן לו שאול עושר גדול. והוסיף, דבדבר שרגילים לתת שכר גדול, לא שייך לטעון משטה, "והכא בודאי רגילין ליתן שכר גדול להלחם נגד איש גבור כמו גלית, דהרי לא היה איש בכל מחנה ישראל שהיה רוצה להלחם עימו". וא"כ חלוק מעבורת ממלחמה, דבמלחמה נותנים שכר רב, וצ"ע בכלי מלחמה].

ו.        טענת השטאה ללא תביעה

ולמש"כ לעיל בדעת התוס' והרא"ש לחלק בין טענת משטה האמורה בפ"ג דסנהדרין (כט,א) לטענת משטה האמורה במעבורת, דטענת משטה במעבורת מעצם ההתחייבות המופרזת היא במהותה ועל פניה השטאה, ואילו במנה לי בידך וא"ל הן, אין בעצם הטענה השטאה, ורק אם טוען משטה שומעין לו, אתי שפיר מה שיש להקשות מדוע יכול לטעון הבורח טענת משטה, הרי לא תבעו, ודעת הרא"ש סנהדרין ג,כה, והנימוק"י (סנהדרין ז,ב בעמוה"ר), וכ"פ המחבר בשו"ע חו"מ פא,ה דלא מהני טענת משטה אלא כשתבעו והודה, אבל בלא תבעו והודה מעצמו, אינו יכול לטעון טענת משטה, ואף דבש"ך פא,יב הביא דדעת ראשונים רבים דאפי' בלא תביעה יכול לטעון טענת משטה, מ"מ דעת המחבר ועוד ראשונים דדוקא בתבעו והודה, וא"כ במעבורת הרי לא תבעו והודה אלא מעצמו התחייב. ולמש"כ בדעת התוס' והרא"ש י"ל, דכיון דמעצם ההתחייבות המוגזמת יש בה כבר את טענת ההשטאה, לא בעינן תבעו והודה, דסתם אדם שמודה אין את הסיבה לומר שמשטה, ורק כשתבעו והודה י"ל כמש"כ רש"י בסוגיא בסנהדרין כט,א, דכשם ששיטית בי, כך אני משטה בך, אבל כאשר בעצם הטענה כבר ניכר שיש בזה דבר חסר הגיון, שיתחייב באופן מופרז, הרי ההשטאה כבר מונחת בתוך ההתחייבות, ולא בעינן תבעו והודה כדי שיהיה ניכר שלא התחייב באמת.

וכך מוצאים אנו בדברי המרדכי (סנהדרין סי' תשד), הובא ברמ"א חו"מ פא,א לענין אם טענינן טענת השטאה, דאף דלא טענינן, מ"מ אם סבא אמר לחתנו העשיר שילמד עם נכדו, בן החתן, ואני אשלם לך, אף אם לא טעין משטה, טענינן ליה. וכתב הסמ"ע שם בס"ק ה, דאע"ג דכתב הטור וגם המחבר חו"מ פא,ה דלא אמרינן משטה אלא כשתובעו, היינו דוקא כשהודה שחייב לחבירו מנה בלא תביעה, דאין טעם להשטאתו, אבל היכא שיש טעם וסברא לומר שכונתו היתה להשטות, כגון זה שלמצוה נתכוין שילמד עם נכדו שהוא בן החתן, וגם שחתנו עשיר, שהיה מוטל עליו ללמוד עמו או לשכור לו מלמד, בכה"ג טענינן שלהשטות נתכוין. וכן כתב הש"ך שם בס"ק ו והוסיף (וכן הוא במרדכי), דכן הוא הדין בכל מקום כשאינו חייב לו ורק מבטיח לו עתה בדיבורו, כמו במי שברח מבית האסורים והיתה מעבורת לפניו ואמר לו טול דינר והעבירני, דאין לו אלא שכרו (ובסבא שהתחייב לא חייב לתת לו שכרו, כיון שחייב ללמוד עם בנו), וכן גבי חליצה מוטעית, חלוץ ע"מ שתתן לך מאתים זוז, דפטורה מלתת לו, כיון דבלא"ה הוא חייב לחלוץ. וביתר ביאר מצאנו בתש' מימונייות לספר משפטים סי' סד, וז"ל:

"מדקפסיק ותני אין לו אלא שכרו, משמע דכל שעתא הוי דינא הכי, דאפילו אי לא טעין אנן טענינן ליה, משום דאנן סהדי דלא נתכוון בלב שלם לתת לו אלא להשטאה בעלמא. ועוד, מדפריך התם אמתני' דהתם ולימא משטה אני בך מי לא תניא הרי שהיה בורח כו', ולא משני מתני' בדלא טעין משטה אני בך וברייתא בדקטעין, ש"מ דכל כה"ג אפילו אי לא טעין טענינן ליה".

מבואר דיש בהתחייבות זו אנן סהדי שהתכוין להשטאה. כך במתחייב לחתנו העשיר שילמד עם בנו, כך במעבורת וכך בחליצה, דזה יסוד ההשטאה כאן, דבעצם ההתחייבות עצמה כבר מונח האנן סהדי של ההשטאה. לכן טענינן ליה, ולכן לא צריך גם תבעו והודה. דתבעו והודה צריך כדי שיהיה סיבה להשטאה, משא"כ במעבורת ובחליצה ובמתחייב לחתנו, אין צורך לסיבה להשטאה, דאנן סהדי שמשטה. [ועוד יותר ס"ל לש"ך דבכגון זה אפילו אמר אתם עדי פטור, דאפילו תימא שמתחייב עתה לשלם לו, הא הסכימו רוב הפוסקים שאין אדם יכול להתחייב באתם עדי בלא קנין בדבר שלא היה חייב כבר (חו"מ סי' מ), ואפילו להרמב"ם הסובר שיכול להתחייב, דעת הש"ך מ,ד דהיינו דוקא כשמתחייב בלא תנאי כלל, משא"כ כשההתחייבות מותנית.]

ז.       אופנים בהם לא שייכת טענת השטאה

המחבר בשו"ע חו"מ פא,ז, ומקורו מדברי הראשונים, פסק דאינו יכול לטעון טענת משטה, אם הודה בכתב ידו ונמצא הכת"י אצל הזוכה, או הודה בקנין. והנה הרשב"א בתש' (ח"א סי' אלף רמ) לענין הבטיחה לחולץ מאתיים זוז (יבמות קו,א), כתב וז"ל:

"אבל אם הקדימה ונתנה לו, אין השטאה אחר נתינה. והא דקתני בברייתא טול דינר והעבירני, לאו למימרא שנטל קודם שהעבירו, אלא טול לאחר שתעבירני קאמר. וקרוב בעיני שכל שחלץ קודם שנטל מעות, שאין מוציא מיד האשה, ואפילו חייבה עצמה לו בשטר ואפילו בקנין".

הרשב"א מדבר על שלש אפשרויות: אם הקדימה לו את מה שהבטיחה, שאינה יכולה להוציא ממנו, אבל בלא הקדימה, אפי' התחייבה בשטר או קנין, אין החולץ יכול להוציא מידה. ואפשר לומר, או דהרשב"א חולק בזה על הרא"ש בתש', שהוא מקור דברי המחבר בשו"ע חו"מ פא,יז, וסובר הרשב"א דאף בשטר או קנין יכול לטעון משטה. או י"ל דדוקא במשטה שהוא טוען טענת השטאה, שאם התחייב בשטר או קנין, מוכח שלא התכוין להשטות. אבל בטענת השטאה כמעבורת וחליצה, שאנן סהדי שהתכוין להשטות, אף בשטר או קנין עדיין אנן סהדי שמתכוין להשטות, דהשטר או הקנין לא מוסיף לגרע כח ההשטאה בהתחייבות מופרזת שבמהותה היא השטאה. ולכן אפשר בדרך זו דהרשב"א מסכים עם דעת המחבר לענין טענת השטאה של טענו מנה לי בידך והודה, דבשטר או קנין אין טענת השטאה.

ועיין בדברי רבינו יהונתן שהובא בשטמ"ק ב"ק קטז,א (הנ"ל) שביאר את הסוגיא באופן שכבר נתן לבעל המעבורת דינר, דומיא דדבש, שנמצא כבר ביד בעל החבית, ובכגון זה אין טענת משטה אלא טענת אונאה: "... שאם נתן לו מידו לידו קודם שיכנס במעבורת דינר זהב, שוב אינו יכול לומר לו משטה אני בך כיון שפרעו, הכא נמי במתניתא זוכה מיד בדבש של חברו קודם שיבא לידי חברו, ומשום הכי אין יכול לערער עליו ולומר משטה אני בך". וכן כתב המאירי בסוגיא שם: "ואם פרעו קודם שיעבור אף הראשונה, אין כופין אותו להחזיר לו כלום. ויש פוסקים שאם רצה זה תובעו לדין, ומחזיר כל שיש שם יתר על שכרו". כלומר כנגד טענת משטה של הבורח, אין בעל המעבורת חייב להחזיר, אולם יש אומרים שיכול לתובעו מדין אונאה. הן רבינו יהונתן והן המאירי לא הזכירו קנין או שטר. ואפשר דבמעבורת אין רגילות לעשות קנין או שטר רק להקדים שכר, ולא מוכח דס"ל כרשב"א או כרא"ש.

דמדברי הרא"ש בתש' סד,ג מבואר שגם במעבורת וחליצה מהני התחייבות בקנין, שכתב שם לענין מעבורת; "אלמא אע"פ שהתנה לו ליתן לו דמי שלו, כיון שהוא יותר מכדי שכרו, צריך קנין". ומבואר דבמעבורת מהני קנין. אולם מדברי מהר"מ מרוטנבורג (פראג סי' ל) אפשר לדייק לכאורה דס"ל דלא מהני קנין אלא דוקא אם נתן קודם או שהקנה במעמד שלשתן, וז"ל:

"אם היא אמרה לשליש במעמד שלשתן, תן לו אותם כ זקוקים אחר שיחלוץ לי, אז ודאי יש לו לשליש לתנם לו, שהרי קנאם במעמד שלשתן מיד לתנם לו אחר החליצה, ולא מצי' בתר הכי לאפוקי שטר כתובה ולשבע ולגבות בכתובה, דלא שייך משטה אני בך בדבר שכבר זכה בו ובא לידו. והא דאמר (ב"ק קטז,א) טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו, לא מיירי דיהיב ליה הדינר מיד, דבהא לא הוי שייך משטה אני בך, אלא איירי כגון דאמר תטול דינר לבסוף לכשתעבירני, בהא קיי"ל אין לו אלא שכרו".

ובמרדכי יבמות סי' כה הביא דבריו דבמעמד שלשתן הוי כאילו בא לידו, עיי"ש. והחילוק בין מעמד שלשתן לשטר או קנין, דמעמד שלשתן זכה מיד כשחלץ, משא"כ בשטר או בקנין, זו רק התחייבות ולא זכה. ומזה שמהר"מ כתב דחייב השליש לתת מפני שכבר זכה, משמע דוקא כשכבר זכה דומיא דמעמד שלשתן או שהקדים לו שכרו, אבל בקנין ושטר יכול לטעון משטה.

אולם מתש' אחרת של מהר"מ (פראג סי' תתקנב, הובא גם בתש' מימונייות לספר נזיקין סי' כב) מבואר בענין שדכנים שמבטיחים להם שכר הרבה (הובאה לעיל), מסיים מהר"מ; "לכן טוב שיעשו בקנין סודר מה שנודרים להם". ומבואר דמהני התחייבות בקנין סודר לסתור טענת השטאה, וזה לכאורה כדעת הרא"ש. ועיין מש"כ בזה מהריב"ל ח"א סי' ק. ועדיין י"ל דבשדכנים דהוי דבר הרשות, כ"ע מודו דמהני קנין, משא"כ במעבורת.

ועיין בתשב"ץ (חוט המשולש ח"ג סו"ס כ) שהביא את דברי מהר"מ הנ"ל, וכתב דבשדוכים מהני קנין וכל שכן שבועה; "ולענין שכר השידוכין אם היה ביניהם קנין, חייב לתת לו כל מה שנדר לו, וכ"ש אם היתה שבועה שודאי כופין אותו". אמנם דעת התשב"ץ דבשדוכים שהוא אינו מילי דמצוה, אפי' קנין אין צריך, ובמידי דמצוה כמו מעבורת, גם קנין לא מהני, דהוי קנין באונס, וז"ל:

"בכל מידי צריך לתת כל מה שנדר, ומדסתם דבריו נראה דאין לחלק בין איכא קנין לליכא קנין, דבמידי דמצוה אפי' איכא קנין הוי קנין באונס ואינו כלום, ובמידי דלאו מצוה אפי' בלא קנין צריך לתת כל מה שנדר".

וא"כ י"ל דס"ל כדעת הרשב"א דקנין לא מהני במעבורת, דאף דקנין מהני לענין טענת השטאה, מ"מ במילי דמצוה כמו מעבורת וחליצה, כיון שלא היה חייב, ומה שהתחייב היה באונס, לא מהני קנין. וע"כ י"ל דמסכים התשב"ץ (ולכאורה גם הרשב"א) דלכל טענת השטאה של מנה לי בידך וא"ל הן, מהני קנין, ורק במעבורת כיון שהוא מילי דמצוה, קציצה באונס אפי' בקנין, לא הוי קציצה. וכן דעת הב"ש קסט,נג, על דברי הרמ"א שם סע' נ שפסק כרשב"א בחלוץ ע"מ שאתן לך מאתים זוז, דאם נתנה לו המעות או השלישה לו המעות, אינה יכולה לחזור, וז"ל הב"ש:

"אבל אם חייבה את עצמה בשטר או בקנין, אין מוציאין מיד האשה, תשובות רשב"א שם. אע"ג דקי"ל אם נתן כתב לחבירו אינו יכול לפטור את עצמו בטענת השטאה כמ"ש בתה"ד סי' פא, שאני הכא דהא ידוע לנו העסק דחייב זה לחלוץ בחנם, ומהיכי תיתי לומר דיתחייב את עצמו בחנם, משא"כ שם דאמרינן מסתמא אמת הוא שחייב לו כאשר נתן לו כתב ידו עליו".

דשטר או קנין מהני במקום שמחייב עצמו מרצונו שלא יוכל לטעון טענת השטאה, אבל בדבר שחייב הזוכה לעשות בחינם, ומה שהתחייב היה מחמת אונס, גם הקנין וגם ההתחייבות שנעשו כשהזוכה היה חייב לעשות בחינם, אנן סהדי שכיון להשטאה, דמהיכי תיתי שיתחייב סתם כך, ולכן לא הוסיף הקנין דבר לסלק את ההשטאה המוכחת מתוכה.

וכן כתב בנתיבות פא,ב, לאחר שהביא את דעת התומים פא,ו, דאם התחייב לחתנו שילמד עם בנו בקנין, שהוא מחלוקת הרשב"א והרא"ש, כתב דבזה לא מהני הקנין, דכיון שהוא מחויב בדבר לית ביה משום שכירות, דהוי כמו שאמר עשה לך סוכה או תפילין לעצמך, דלית ביה משום שכירות, ולכ"ע לא מהני קנין. וכן בסי' רסד,ח הביא את התומים הנ"ל, וכתב דלפ"ז אם בשדכנות קבל קנין, יהיה הדבר תלוי לתומים במחלוקת הרא"ש והרשב"א, וכתב דבזה אף הרשב"א יודה שמועיל קנין, דהרשב"א דס"ל דאפילו קנין לא מהני דוקא במילי דמצוה כמו בטול דינר והעבירני, וכמו בערב דכתובה דס"ל להרבה פוסקים באה"ע קב,ו דלא מהני קנין משום דמצוה קעביד, וגם שם הוא אנוס והוי קנין באונס, משא"כ במידי דלאו מצוה דהטעם הוא רק דלא מתחייב בדיבור, מהיכי תיתי לא יועיל קנין. הרי שחילק הנתיבות בין דבר מצוה, דלא מהני קנין, לדבר הרשות, דמהני קנין לכ"ע לסלק טענת השטאה.

ועיין בתש' פנים מאירות (ח"א סי' צז הנ"ל) שדן בהתחייב לשדכן סכום גדול, ונתן לו משכון וכן ממרני בחתימת ידו על הסכום. ובתחילה כתב דכיון דקיי"ל ברמ"א חו"מ סו"ס רסד דאם נתן לו, בכל אלו הדברים אינו יכול להוציא מידו, א"כ לכאורה כיון שנתן משכון ושט"ח הוי כאלו נתן לידו, ואין יכול להוציא מידו, ואין לומר דמנה אין כאן משכון אין כאן. ובהמשך נו"נ בדברים דיש אופנים דמנה אין כאן ומשכון אין כאן עד שיאמר לו קנה בגוף המשכון, מ"מ נראה דעכ"פ בנתן משכון או שט"ח דיכול השדכן לומר קים לי כהנך רבוותא דס"ל דאם הבטיח לו יותר משכר הראוי לו, דצריך לקיים תנאו. ומבואר דשטר מהני, ולכאורה הוא הדין קנין, כמבואר בגוף התש'. וזה כדעת הרא"ש, או גם הרשב"א מודה בשדוכין שהוא דבר הרשות, וכמש"כ התשב"ץ והב"ש.

והתומים פא,ו, על דברי הרמ"א הנ"ל באחד שהתחייב לחתנו שכר אם ילמד עם בנו שהוא נכדו, כתב התומים דאם התחייב בקנין, הדבר תלוי במחלוקת הרשב"א והרא"ש. ולכאורה לדברי התשב"ץ והב"ש, כיון שהתחייב לחתנו בדבר שאינו חייב בו, וחתנו העשיר מצווה ללמוד עם בנו, דמי למעבורת וחליצה דבזה דעת הרא"ש לא נפסקה להלכה, וקיי"ל שאינו חייב.

והרמ"א בשו"ע חו"מ קכט,כב הביא להלכה את דעת הרא"ש בתש' (סד,ג), במי שנדר שכר לחבירו שיערב בעדו, אם קבל קנין ליתן לו שכר, חייב כפי מה שקצב. ואם לא קבל קנין, אין צריך ליתן לו שכר באמירה בעלמא. והתומים קכט,כ כתב דהדבר תלוי במחלוקת הרא"ש והרשב"א הנ"ל. ולמש"כ התשב"ץ והב"ש י"ל דבזה שהוא דבר הרשות, שאינו חייב לערוב לו חינם, מהני קנין. ובקצוה"ח ח כתב ג"כ דהרשב"א מודה בזה, וז"ל:

"ולפענ"ד נראה דכאן גם הרשב"א מודה. ועיין ריש פרק השוכר את האומנין (ב"מ עו,א), ומשמע שם דאפילו כל הפועלים מיתגרי בשלשה ולהם הבטיח בעל הבית ארבעה, דצריך לשלם להם ארבעה, ומשמע דאפילו בדיבור בעלמא ולא אמרינן דאין לו אלא שכרו. וצריך לחלק, דפועלים שאני דאין קצבתם ידוע, דיש דעביד עבידתא שפירתא טפי וגם משתנה לפי העת והזמן, לכן צריך לשלם כל מה שהבטיח, וגם פועל אית ליה טרחא טפי, ולא אמרינן אין לו אלא שכרו אלא בסרסור ושדכן ורופא, ובקנין אפילו בסרסור ושדכן ורופא מהני שיתחייב בכל מה שקצב".

מחלק קצוה"ח דפועל אין לו קצבה לכן מהני התחייבות ולא יכול לטעון משטה, ובשדכן וסרסור ורופא מהני קנין. והרי הרשב"א להדיא פסק במעבורת וחליצה דלא מהני קנין. וי"ל דדוקא במעבורת וחליצה שהוא דבר מצוה, לא מהני קנין וכטעם התשב"ץ והב"ש, משא"כ שדכן וסרסור ורופא שהוא דבר הרשות, ואינו חייב לעשות להם פעולה בחינם, בזה מהני קנין לסלק השטאה כבכל טענת השטאה. ועיין בגר"א בבאוריו קכט,נז; "כיון דאין דרך ליטול ע"ז שכר ולא אפסדיה, וכמ"ש בב"ק קטז,א אמאי ונימא כו' מי לא כו', וביבמות קו,א לענין חליצה, ע"ש". הרי שדימה דין ערב למעבורת וחליצה שאין דרך ליטול על ערבות שכר, ולא חילק כחילוק התשב"ץ והב"ש. ועדיין י"ל דכל דבריו הם בהתחייבות ללא קנין, דיכול לטעון משטה כיון דאין דרך ליטול שכר, אבל לענין קנין מהני אף באין דרך ליטול שכר, כיון שאינו מחויב להיות ערב.

ובקצוה"ח רסד,ד על דברי המחבר רסד,ח: "במה דברים אמורים, בשלא נתן לו, אבל אם נתן לו בכל אלו הדברים אינו יכול להוציאה מידו", כתב קצוה"ח דאם נשבע או תקע כף ליתן לו, דצריך ליתן לו כל שכרו, דהפטור הוא מטענת משטה אני בך, ושבועה מסלק השטאה, דשכירות נקנה בדיבור, ומטענת משטה אין לו כל מה שהתחייב, וכיון דשבועה מסלק השטאה, חייב לקיים כפי מה שפסק כיון דשכירות נקנה בדיבור. ודברי קצוה"ח הם על דברי המחבר המתיחסים גם לענין מעבורת, וא"כ מוכח דס"ל כרא"ש דאף במעבורת מהני שבועה או קנין. דאין חילוק בין שבועה או קנין, דבשניהם לא קנה כבמעמד שלשתן או בהקדים לו שכרו, וכיון שמסלק השטאה בחייב אני לך מנה וא"ל הן, הוא הדין בזה. הרי שלא חילק בין דבר הרשות להיכא שחייב לעשות הפעולה.

ומ"מ לענין שידוך שהוא דבר הרשות, מהני קנין או שבועה או תקיעת כף, וכל שכן מעמד שלשתן, לסלק טענת השטאה. וכן מהני אם הקדים לו שכרו או שכבר נתן לו אח"כ, שאינו יכול לטעון טענת משטה, וכמש"כ הראשונים הנ"ל, וכמש"פ המחבר בשו"ע חו"מ רסד,ח, וברמ"א אהע"ז קסט,נ, וכן ברמ"א אהע"ז קסה סו"ס א דאם השלישו הסכום, דאינו יכול לטעון טענת השטאה. ועיין פ"ת אהע"ז קסט,מג שהביא מתש' הרמ"א סי' כד (ולא מצאתי שם, ואפשר דהכוונה לסי' פו) דאף בהשלישה יכולה לטעון השטאה, כיון דרק הימניה לשליש ולא זיכה לו ממש. וי"ל דאם השלישה שאם יחלוץ שיתן לו, בזה חשיב כהקדים לו שכר, דהשליש לאחר החליצה, ידו כיד החולץ, משא"כ אם השלישו שאחר החליצה ידונו אם לתת לחולץ, רק שהאשה לא תהיה מוחזקת, בזה יכולה לטעון השטאה.

ח.     כשבליבו לא היה להשטאה בשעת ההתחייבות

ויש להסתפק האם כיון שיכול לטעון טענת השטאה, יש בזה חסרון בעצם ההתחייבות, דכמו שבעינן קנין בהתחייבות (עיין שו"ע חו"מ ס,ו) וללא הקנין אין גמירות דעת, כך גם כשמתחייב באופן שיכול לטעון טענת השטאה, חסר בעצם ההתחייבות וההודאה, ואפי' באמת לא התכוין להשטאה ובלבו חשב להתחייבות גמורה, הרי זה דומה למי שמתכוין להתחייב בהתחייבות גמורה ללא קנין, דלא מהני, כך גם כשההודאה או ההתחייבות היתה באופן שיכול לטעון טענת משטה, הרי זה פגם בעמם ההתחייבות וההודאה. או שהיכולת לטעון השטאה, אינה פגם בעצם ההתחייבות אלא זכות של המתחייב לטעון שכך היה, אם היה, או שטענינן שכך היה, ולכן ההתחייבות/ההודאה בטלה, אולם אם באמת לא התכוין להשטאה, ההתחייבות חלה, דביטול ההתחייבות היא במציאות שהיתה השטאה בפועל ולא מחמת שהיא בכח, משא"כ לצד הראשון, אפי' התכוין להתחייב, כיון שיש כאן בכח טענת השטאה, אין כאן התחייבות.

ואמנם הרא"ש בתש' סה,ד דן במי שאמר לחבירו מנה לי בידך, והלה הודה ואמר הן, באופן שיכול לטעון משטה אני בך, הביא מרב סעדיה גאון שחייב להשבע שכיון להשטות, וז"ל: "ודין משטה אני בך, פסק רב סעדיה גאון, צריך לישבע שבאותה שעה בדעתו להשטות בו ולא נתכוון להודאה". וכן הביאו להלכה ברא"ש סנהדרין ג,כה: "ושמעתי בשם רב סעדיה גאון ז"ל שצריך לישבע שמה שהודה לו לא כוון אלא להשטות בו ולא לשם הודאה, ומסתברא כיון שתיקנו שבועת היסת לכפירה, הוא הדין לכל טענה שטוען לפטור את עצמו". הרי שזו טענה לפטור ולא פגם בהתחייבות. וכן פסק בשו"ע חו"מ פא,א. ועיין בסמ"ע פא,ב דהביא דעת המרדכי פ"ג דסנהדרין דאפי' לא טען שכנגדו שישבע, חייב להשבע. ובש"ך פא,י הביא שהם שתי דעות בראשונים שם. ומ"מ בין אם טענינן ובין אם לא, אם היה הפגם בעצם יכולת הטענה, מהיכי תיתי להשביעו שכיון להשטות, דהרי אפי' לא כיון להשטות הוי פגם בעצם ההתחייבות. ואם חייב להשבע שכיון להשטות, מוכח שאם לא כיון להשטות, לא יכול לטעון טענת משטה, דהיכולת לטעון משטה אינה פגם בעצם ההתחייבות אלא ביטול ההתחייבות/ ההודאה מחמת המציאות שהיתה כאן השטאה, ואם התכוין להתחייב, אין מה שיבטל את ההתחייבות.

ולכאורה היה מקום לחלק בין טענה השטאה של מנה לי בידך וא"ל הן לטענת השטאה בנדון כמעבורת והתחייבות מוגזמת וכנ"ל, דדוקא במנה לי בידך, שאין ההשטאה בעצם ההודאה אלא מחמת טענתו, ולכן אם לא טען, לא טענינן ליה וכנ"ל, אבל במעבורת ומי שהתחייב לחתנו העשיר סכום כסף אם ילמד עם בנו/נכדו, שעצם ההשטאה מונחת בהתחייבות המוגזמת, אפי' התכוין בליבו, בעצם ההתחייבות המוגזמת מונחת השטאה, והיא פגם בעצם ההתחייבות. ולכאורה יש ללמוד כן מתש' מימונייות לספר משפטים סי' סד (עיין גם במרדכי סנהדרין תשד) לענין מי שהתחייב לחתנו סכום כסף אם ילמד עם בנו (עיין ברמ"א חו"מ פא,א, הובא לעיל). וכתב שם דאף דלא טענינן משטה, בנדון שם טענינן, וכמו במעבורת וחליצה דלא בעינן שיטעון כן ואנן טענינן ליה, הוא הדין בנדון מתחייב לחתנו העשיר: "משום דאנן סהדי דלא נתכוון בלב שלם לתת לו אלא להשטאה בעלמא". והוסיף שם, וז"ל:

"ואע"ג דרב סעדיה זצ"ל כתב עלה דההיא דזה בורר דצריך לישבע שנתכוון להשטות, נ"ל דהני מילי בההיא דהתם כיון דאי לא טעין לא טענינן ליה, אבל בהא, מההוא טעמא שהוכחתי דאפילו כי לא טעין טענינן ליה, מההוא טעמא גופיה לא בעי לאישתבועי דלהשטאה נתכוון".

ומבואר שאינו צריך שבועה כל היכא דטענינן ליה. ובפשטות נראה היה לבאר דהוא מהטעם שכת', דכיון שההשטאה היא בעצם ההתחייבות שהיא מעבר למה שחייב, הרי שההתחייבות בעצמה פגומה כיון שבכח יש כאן טענת השטאה, ולכן טענינן וגם אינו צריך להשבע. אלא שקצוה"ח פא,ד כתב על תש' מימוניית זו:

"הרי מבואר להדיא דאילו היה בלבו שלא להשטאה היה צריך לשלם, דהא ס"ד להשביעו על זה אי לאו מטעמא דאנן טענינן ליה ומסתמא כיון להשטות, הא לאו האי טעמא הוי צריך שבועה ... אך אם הוא בעצמו שיודע כוונתו שלא כיון להשטות צריך הוא לשלם לפי שנתחייב בתורת שכירות, ואם היה ידוע לנו שלא היה כוונתו להשטות אנן נמי מחייבין אותו וכדמוכח מתשובת מוהר"מ הנזכר".

מבואר דמה דטענינן ליה ומה שאינו צריך להשבע, ס"ל לקצוה"ח מפני שאנן סהדי שאכן התכוין להשטות ומן הסתם לכך התכוין, אבל אם באמת לא התכוין להשטות, חייב לשלם. הרי שהבנת קצוה"ח שאין מושג של טענינן שהוא פגם בעצם ההתחייבות. זו זכות לטעון. רק לפעמים כיון שהטענה מונחת כבר בהתחייבות עצמה, אנן טענינן ליה. אבל אם התכוין בליבו לשלם, חייב לשלם. וזה לא כמש"כ. וכן כתב גם המחנה אפרים הל' שכירות סו"ס טו, שאם היה בדעתו לתת כל מה שהתחייב, חייב לתת לו, ושכן נראה מתש' מהר"מ (התש' המובאת לעיל בתש' מימוניות משפטים סד). וכן כתב הגרש"ש בחידושיו לב"ק סי' יט,ו ד"ה ובהא.

לפ"ז בנדו"ד, גם אם לא היה מקום לחייב את אבי המשודכת עקב טענת השטאה, מ"מ יש להורות לו שאם אכן בשעת מעשה התכוין לשלם וגמר בליבו עקב המצוקה הקשה שהיה נתון בה, ורק כעת מתעורר לטענת "לא התכוונתי", הרי שחייב בכל ענין לשלם את אשר התחייב.

[במאמר מוסגר אציין שהאמור לעיל מגיע לפתחו של ביה"ד, כאשר אשה תובעת תשלום של כתובה שנכתב בה סכום מופרז וגבוה לתוספת כתובה. ואין בהתחייבות זו משום מצוה כבהשבת אבידה, מעבורת וחליצה, דאינו מקיים בזה כל מצוה שכותב תוספת כתובה גדולה (ואולי אפי' יש בזה משום אונאת דברים, שהרי כנראה לא מתכוין אלא להשביח עצמו ומקחו בעיני האורחים ומשפחת האשה, ויש לדון בזה). גם אין בזה קציצה מחמת אונס דומיא דמעבורת וכד', דזהו אונס שהוא מביא על עצמו. והנידון בזה הוא ע"פ דברי התוס' והרא"ש שכיון שזו התחייבות מוגזמת, ומוכח מתוכו שהוא משטה, לכן פטור מלשלם, וכנ"ל. ואינו דומה לשכר שדכנות, שיש הסוברים שיש רגילות לשלם סכום גבוה וכנ"ל, דבכתובה מוגזמת, אף שיש רגילות להתחייב כך, אין רגילות לשלם, ופוק חזי. וכבר יצאו נגד צורה זו של התחייבות, שהיא כולה השטאה.]

והנה בנדו"ד למש"כ לעיל נראה דע"פ הכרעת הפוסקים (לעיל אות ג), אם יש רגילות לשלם סכום גבוה כזה עבור שדוך, מהני התחייבותו וחייב לשלם. ונראה דבמציאות שבתו בגרה והגיעה לגיל שבו בציבור שממנו האב מחפש שידוך, היא כבר נחשבת למבוגרת, ובודאי הדבר מצריך מלאכה מיוחדת, יש דרך להתחייב בכה"ג, והיינו שהסכומים הרגילים הנוהגים, נוהגים בשידוכים רגילים, ובשדוכים מיוחדים, אין להם מנהג וקצבה. בפרט שהרי מצד החתן תקבל השדכנית רק 1000 דולאר, דהיינו סה"כ בגין שדוך זה סכום של 6000 דולאר. ובנסיבות הענין נראה שהדרך להתחייב סכום כזה, ויש דרך לשלם סכום גבוה במקרים מיוחדים כאלה, ולא נראה כסכום מופרז ומופקע ביותר, וע"כ יש לנו לנקוט כהכרעת הפוסקים שאם שדוך הוי דבר שאין לו קצבה, חייב לשלם, וגם אם יש לו קצבה, כל זה בשדוך רגיל, ולא בשדוכים מיוחדים כנדו"ד.

לאור האמור לעיל,

יש לחייב את אבי המשודכת בסכום שהתחייב, ועליו לשלם לשדכנית סכום של 5000 דולאר.