תשלום עבור שימוש במבנה שבנה שכן אחר

כרך שביעי סימן כ עמוד שמה

ראשי פרקים

                    א.      שותף שירד והשביח

                    ב.      מוציא הוצאות גם עבור חבירו

שאלה

בהמשך למש"כ בח"ו סי' יד, נשאלתי גם בענין שני שכנים, תחתון ועליון. לפני כשבע שנים הרחיב התחתון את דירתו בתוספת חדר, ולשם כך גם בנה עמודים שיוצאים מרצפת היציקה. כשאושרה התוכנית, אמר העליון לתחתון שכעת אין לו כסף להרחיב את הדירה, וכשירחיב בע"ה, ישלם לתחתון את חלקו בהוצאות (אדריכל להגשת התוכנית לעיריה, עמודים, שימוש בתקרת העליון). ומלכתחילה בתוכנית העמודים ותקרת העליון נבנו באופן שיוכל העליון לבנות מעל התחתון. בינתיים העליון מכר את דירתו, והקונה חפץ להרחיב, והוא מוכן לשלם כמתחייב. הם לקחו שמאי שנתן הערכה לסכום שעל העליון לשלם. והשאלה ששואלים הצדדים, האם על העליון לשלם לפי המחיר היחסי של ההוצאה כפי שהיתה לפני שבע שנים, או לפי המחיר נכון להיום. (הערכת השמאי קובעת את החלקיות של העליון בהוצאה, ואת התחשיב נכון להיום).

תשובה

א.     שותף שירד והשביח

יש לדון (לפחות על חלק מהתחשיב) אם דינו של התחתון כשותף שהשביח, או שכיום העמודים הם בבעלותו והוא מוכר את הזכות לעליון לבנות במקום, ואף שאינו יכול למנוע מהעליון לבנות, דינו כמוכר הזכות, או שכאמור דינו כשותף שהשביח. ולכאורה הנפק"מ, שאם דינו כשותף שהשביח, יש לחייב את העליון לפי השבח בשעת ההשבחה (וגם זה צ"ב, מהי שעת החיוב). אולם אם התחתון הוא הבעלים על המבנה, והוא כמוכר לעליון, א"כ יש לדון לפי שעת המכירה כיום, מה השווי של הזכות אותה התחתון מוכר כעת לעליון.

איתא בב"ב מב,ב:  גופא אמר שמואל, שותף כיורד ברשות דמי. מאי קמ"ל, שותפות אין לו חזקה, לימא שותף אין לו חזקה. אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה, לומר שנוטל בשבח המגיע לכתפים בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע. וברשב"ם שם פירש, שדין השותף כדין אריס שיורד ברשות, ואפי' השביח בשבח המגיע לכתפים גמר פירי, כגון קמה לקצור וענבים לבצור, נוטל כל החצי כדין אריסי העיר, ואפילו ירד בשדה שאינה עשויה ליטע, נוטל כבשדה העשויה ליטע כדין היורד ברשות. דיורד שלא ברשות שמין לו וידו על התחתונה, דאם השבח יתר על ההוצאה, נוטל את ההוצאה, ואם ההוצאה יתרה על השבח, נוטל את ההוצאה עד לשיעור השבח, כדאיתא בב"מ קא,א-ב. והכא חשיב להאי שותף כיורד ברשות, והלכך שקיל בשדה שאינה עשויה ליטע כשדה העשויה ליטע. ולעיל ביאר הרשב"ם ששותף כיורד ברשות: "כאילו נתן לו חבירו רשות וצוהו להיות במקומו כדין אריס דמי". ולפ"ז נוטל הגבוה מביניהם, שאם ההוצאה יתרה על השבח, נוטל השותף מה שהוציא, ואם השבח יתר על ההוצאה, נוטל מה שהשביח. ובפירוש שבח המגיע לכתפיים נחלקו הראשונים, עיי"ש בתוס'.

והראשונים הקשו מכתובות פ,א, מדברי רבא שם, לענין המוציא הוצאות על נכסי אשתו קטנה, שאם היתה הוצאה יתירה על השבח, אין לו אלא הוצאה שיעור שבח ובשבועה. ומבואר דשבח היתר על ההוצאה אין לבעל בנכסי אשתו קטנה, אף שדינו כשותף. והריטב"א בסוגיא (ב"ב מב,ב), כתב וז"ל:

"גבי שותפים שאני, דיורד ברשות גמור הוא, ועל דעת כן נשתתפו שישביח כל אחד ברשות גמורה. אבל מורי נר"ו מפרש בשם רבותיו, דהכא נמי אם ההוצאה יתירה על השבח אינו נוטל אלא ההוצאה שיעור שבח בשבועה כדינא דהתם, ולא אמרינן כאן שידו על העליונה אלא כשהשבח יתר על ההוצאה, שאין אומר לו [טול] עצך או הוצאתך בלבד".

הרי שלריטב"א בתרוץ הראשון בשותף נוטל גם הוצאה היתירה על השבח, אבל דעת רבותיו ששותף דינו כבעל בנכסי אשתו הקטנה, דאם ההוצאה יתירה על השבח, אינו נוטל אלא שעור שבח, ואם השבח יתיר על ההוצאה, נוטל מה שהשביח. גם הר"ן בחידושיו לב"ב (שם) הביא מהרא"ה, דאין דינו לחלוטין כיורד ברשות, דאלו יורד ברשות נוטל הוצאה אף שהיא יתירה על השבח, ובשבועה, דהא שליחותיה עבד. משא"כ שותף דאין לו אלא הוצאת שיעור שבח ובשבועה, דלא עדיף ממוציא הוצאות על נכסי אשתו וגרשה, דנוטל מה שהוציא בשבועה. וכן הביא בנימוק"י (ב"ב כג,א בעמוה"ר). וכדבריהם פסק הרמ"א חו"מ קעח,ג. ועיין ברמב"ם (גזילה ואבידה י,ז), שכתב וז"ל:

"היורד לשדה חבירו ברשות, אפילו נטע שדה שאינה עשויה ליטע, שמין לו וידו על העליונה, שאם היתה ההוצאה יתירה על השבח, נוטל ההוצאה, ואם השבח יתר על ההוצאה, נוטל השבח. ובעל בנכסי אשתו והשותף בשדה שיש לו חלק בה, כיורד ברשות הן ושמין להם וידם על העליונה".

ואף שלכאורה משמעות הרמב"ם דדינו כיורד ברשות גם לענין הוצאה היתירה על השבח, דהסיפא קאי ארישא, מ"מ גם הדמיון לבעל בנכסי אשתו, אף די"ל דגם באשתו נוטל כל ההוצאה אף מעבר לשבח, כבר כתב הסמ"ע קעח,ד ושעה,ח, דלהכי נכתב כיורד ברשות ולא יורד ברשות – בכ' הדמיון, שאין דינו שוה ליורד ברשות בכל ענין, ואם ההוצאה יתירה, אין לו אלא שעור שבח.

אמנם מדברי הב"ח חו"מ שעה,ד, לכאורה יש לעיין. הב"ח דן בדברי האחרונים אם מש"כ הרמב"ם "בעל בנכסי אשתו", מיירי דוקא בקטנה, וכמש"כ הכס"מ שם. ודעת הב"ח דהרמב"ם מיירי גם בגדולה וגם בקטנה, אך בנכסים שניתנו לה ע"מ שאין לבעלך רשות בהם, דדוקא בנכסי מלוג שהבעל אוכל פירות בעודה תחתיו, יש חילוק בין אשתו קטנה ומיאנה, לגדולה וגירשה, דבגדולה וגירשה הוי כיורד שלא ברשות וידו על התחתונה, אבל באותם נכסי מלוג שאין הבעל אוכל הפירות, כגון שניתן לה מתנה ע"מ שאין לבעלך רשות בהן אלא מה שתרצי עשי בהם, בזה כתב הרמב"ם דהבעל כיורד ברשות הוא כמו שותף שיש לו חלק בה, דהכא נמי יש לו כמו חלק בגוף הקרקע, דכשמתה יורשה. ובנכסים אלו אין חלוק בין גירשה ללא גירשה. ולכן כתב הרמב"ם דין זה בהלכות גזלה, מפני שאינו נוגע בענין אישות כשאר נכסי מלוג. וכיון דלשיטת הב"ח מה שהשוה הרמב"ם בעל בנכסי אשתו לשותף הוא לא באופן של אשתו קטנה בכתובות פ,א, ממילא אפשר דהן שותף והן בעל בנכסי אשתו בדברים שאין לו בהם פירות, ידו על העליונה ממש כיורד ברשות, אף לענין ההוצאה היתירה על השבח, וצ"ע.

ומדברי הב"ש פח,כ מבואר להדיא שלומד בדעת הרמב"ם, שהן בשותף והן בעל באשתו קטנה, דינם כיורד ברשות לכל דבר, גם בהוצאה יתירה על השבח. הב"ש מדייק מדברי המחבר שם (פח,י): "המוציא הוצאות על נכסי מלוג של אשתו קטנה ומיאנה בו, רואין כמה אכל וכמה הוציא וכמה השביח, ושמין לו כאריס, שהרי ברשות ירד".  מדייק הב"ש דדינו כיורד ברשות ממש ונוטל הוצאה אפי' יתרה מהשבח. וכתב דכן נראה מהרמב"ם (הנ"ל) דס"ל דשותף נוטל ג"כ כיורד ברשות אפי' אם הוצאה יותר משבח, ולא כנימוק"י בסובר דשותף אינו נוטל שיעור הוצאה כשהוצאה יותר משבח: "ובסי' שעה הביא המחבר ל' הרמב"ם דמשוה דין שותף לדין בעל בנכסי אשתו קטנה. ולכאורה נ"ל כמש"כ דהרמב"ם לא ס"ל כנימוק"י. גם דברי הסמ"ע תמוהים, שכתב שם בסי' שעה ... וע"כ באשתו קטנה קאמר, דהא באשתו גדולה דינו כיורד שלא ברשות אפי' אם השבח יותר מהוצאה. אלא ע"כ אשתו קטנה קאמר. ולא הביא דכל הפוסקים הנ"ל ס"ל באשתו קטנה נוטל אפי' הוצאה יותר משבח". ומבואר להדיא דעת הב"ש דלרמב"ם נוטל אף הוצאה יתירה על השבח. ולפ"ז באנו למחלוקת הנו"כ, הסמ"ע והב"ש, אם לשיטת הרמב"ם שותף נוטל הוצאה יתירה על השבח.

ונראה דבנדו"ד אין דינו כשותף שהשביח, שהרי לא השביח השותף את השותפות המשותפת לדיירים בבנין אלא את ביתו בלבד השביח, וכן ממילא השביח את דירתו של השכן העליון. דכל דין שותף שהשביח הוא בדוקא שהשביח בחלק השותפות, אבל לענין הדירות, העליון והתחתון חלוקים ואינן שותפים. ומה שהשביח כאן הוא את דירת השכן, ע"י שבנה עמודים שגם הוא יוכל לבנות. וברור שאם היה השכן העליון מוכר את דירתו, הרי שבמצבה העכשוי היא שוה יותר, וההשבחה היא על דירת העליון ולא על חלק השותפות. ובכגון זה כלל אין לשום את השבח אלא את ההוצאות בלבד וכמו שיתבאר. דאין כאן שותף שהשביח. דאף שהוא שותף לענין הרכוש המשותף, אינו שותף לענין מה שהשביח. (ואין לומר דסוף סוף בנה עמודים על הרכוש המשותף, דאדרבא, בזה הפחית את ערך הרכוש המשותף ולא השביחו).

ב.     מוציא הוצאות גם עבור חבירו

ולענין זה יש לחייב ממש"כ הרמ"א בדין מוציא הוצאות עבורו ועבור חבירו. הרמ"א בשו"ע חו"מ רסד,ד כתב לחייב נהנה ממעשה חבירו בשני אופנים: א – כאשר הוצרך להרבות בהוצאות עבור חבירו, אף שאת ההוצאות הוציא בעבור עצמו ורק חבירו נהנה, רק מסיבות שונות הוצרך להרבות בהוצאות בגלל חבירו. ב – כאשר לא הוצרך להרבות בהוצאות, אבל לכתחילה בשעה שהוציא את ההוצאה ירד גם על דעת חבירו. הרמ"א מתיחס למי שהציל ממון חבירו, שאין חבירו יכול לומר שגם ללא השתדלות המציל, היה ממונו ניצל, אלא חייב ליתן לו שכרו. וז"ל הרמ"א:

"וכן שנים שנתפסו והוציא אחד הוצאות, אם השני יצא מן המאסר בלא השתדלות חבירו, אין חייב ליתן לחבירו כלום, הואיל ולא התנה עמו. ואם לא יצא רק ע"י השתדלות האחר, לא יוכל לומר לא הייתי צריך להשתדלותך כי ידי תקיפה, אף על פי שהאמת אתו, מ"מ חייב ליתן לו לפי מה שנהנה, לפי ראות ב"ד, כן נראה לי (ועיין במרדכי פ' הגוזל בתרא תשובת מהר"ם ודלא כמהר"ם פדוואה סי' ס"ג). ואם נראה לב"ד שלא הוצרך להרבות בהוצאות בשבילו, דאפילו בשבילו לבדו היה צריך לכל הוצאות אלו, אינו חייב ליתן לו כלום, דזה נהנה וזה אינו חסר. לכן יש מי שפסק, מי שהציל ספריו וספרי חבירו, אם לא הוצרך להרבות הוצאות בשביל חבירו, אין חבירו חייב לשלם לו כלום (הגהות אלפסי פ' הגוזל). ונ"ל דווקא שירד תחלה להציל שלו, אלא שהציל גם כן של חבירו עמו. אבל אם ירד על דעת שניהן, חייב ליתן לו מה שנהנה, מאחר שהציל של חבירו, וכמו שנתבאר, כן נ"ל. וכן כל אדם שעושה עם חבירו פעולה או טובה, לא יוכל לומר: בחנם עשית עמדי הואיל ולא צויתיך, אלא צריך ליתן לו שכרו (ר"ן פ' שני דייני גזירות)".

ולכאורה יש להבין דברי הרמ"א ביורד על דעת שניהם, וכי בכוונה תליא מילתא, ולבחון כליות ולב. אמנם מדברי הנתיבות רסד,ו נראה דמיירי בדבר הצריך לשניהם. ומשמע דבכל דבר הצריך לשניהם, חשיב כיורד על דעת שניהם. ועיין מה שכתבתי בח"ג סי' א,ג לבאר בדברי הרמ"א, שההבחנה היא אם ניתן לבצע את הפעולה רק עבור עצמו מבלי שחבירו יהנה, אומרים אנו שירד רק על-דעת עצמו. אולם כאשר הפעולה שנעשתה אינה יכולה להעשות רק עבור העושה ומן ההכרח הוא שחבירו יהנה, בכגון זה אמרינן שירד על-דעת שניהם וחייב לשלם מה שההנהו. וכן נראה מהנתיבות רסד,ו וכמש"כ. דוגמה למי שירד על-דעת להציל את שלו והציל את של חבירו, מביא הרמ"א מהשלטי גבורים בב"ק. בנידון שם ירד להציל ספריו וללא הוצאות מיותרות הציל את ספרי חבירו. ספריו וספרי חבירו הם גופים מחולקים. כשהוא יורד להציל את ספריו, אין הכרח שע"י כך יציל גם ספרי חבירו. בכגון זה דינו כיורד על-דעת שלו והציל גם את של חבירו. דוגמה למציאות של יורד על-דעת שניהם, ניתן להביא מדברי המרדכי בב"ק סי קסז הנ"ל. לראובן ושמעון היה משכון שנלקח מהם בכח. ראובן שילם לשר ופדה את המשכון. ברור שבפדיון המשכון יהנה גם שמעון. בכגון זה דינו כיורד על-דעת שניהם, שהרי מן ההכרח ששמעון יהנה, וע"כ משלם מה שההנהו.

ועיין בחכמת שלמה (חו"מ רסד,ד) שדן בענין מקום שיש בו הגבלה על מספר החנויות, ובדרך זו ערך החנויות גדול יותר, וקם אחד והשתדל אצל השר לבנות עשרים חנויות חדשות, ושיחדו חלק מבעלי החנויות הקיימים את השר שלא יאפשר זאת. ותבעו בעלי החנויות שנפגשו עם השר מבעלי החנויות האחרים שיפרעו את חלקם בהוצאה זו, וטוענים בעלי החנויות (שלא היו בפגישה אצל השר) שאינם מעונינים בפעילות זו. ופסק הגר"ש קלוגר שחייבים לפרוע את חלקם, וזאת ע"פ מה שפסק הרמ"א בחו"מ רסד,ד שמשלם מה שההנהו. ונראה דבכגון זה חשיב כירדו בעלי החנויות על-דעת כולם, וכמש"כ לעיל שהגדר בדבר אם ניתן לבצע את הפעולה רק עבור העושה או מן ההכרח שחברו יהנה, ובנדון זה מן ההכרח שכל בעלי החנויות ירויחו מפעולה זו, וע"כ חשיב כירדו על-דעת כולם, ועל כל בעלי החנויות לפרוע את מה שהוציאו. ועיי"ש בחכמת שלמה כיצד יבצעו את החלוקה בפועל.

ובנדו"ד חלקית ודאי הוצרך להרבות בהוצאות עבור חבירו (בניית העמודים ויציקת הגג), וגם בשאר הענינים דברו ביניהם שיורד גם עבור חבירו. לכן פשוט שחייב העליון להשתתף בחלקו בהוצאות. אבל בזה יש לדון: א – האם משלם לו הוצאות יחסיות למה שהוציא בעבר, הגם שעברו כמה שנים. ב – טענת הקונה, שהחיוב הוא ביחס לבעלים בשעת ההוצאה, דהינו העליון שמכר לו, וכלפי הקונה אין לתחתון כל תביעה.

ונראה דמש"כ הרמ"א הנ"ל הוא ביחס לטענת הנהנה שאינו חייב לשלם, כיון שמי שהוציא הוצאות, הוציא עבור עצמו. על זה ענה הרמ"א שאין בטענת הנהנה טענה, וחייב לשלם. אך כל זה שכבר נהנה, אולם אם יש למוציא אפשרות למנוע מהאחר להנות ממה שהוציא, על זה לא דיבר הרמ"א, דלכאורה בזה הוא כמוכר לו כעת את זכות השימוש, ופשוט שיכול לתבוע ממנו את ההוצאות בתמורה לזכות השימוש.

לכן נראה דבנדו"ד למעשה השביח בשלו, וכעת מוכן לתת זכות שימוש. ואף דכשמוכר זכות שימוש יכול לתבוע כמה ששווה כעת זכות שימוש זו, והיינו סכום ההוצאות החלקי לפי הערך של היום, מ"מ נראה דבתחילה כשהסכימו שהתחתון יבנה, היה זה על דעת שיאפשר לעליון לבנות, והוא ישלם לו את חלקו כנהוג וכמקובל. לכן חיוב זה חל גם על הקונה שקנה את הדירה מהעליון, שקונה כעת מהתחתון את הזכות להשתמש במבנה שלו (של התחתון). אולם אף שהיחס בין העליון לתחתון הוא של קונה ומוכר, מ"מ כיון שאין העליון יכול להתנגד למכירה, עקב ההסכמה שהיתה בזמן הבניה שיוכל העליון להשתמש במבנה, ויש מקום לפרש את הסכמתם שיתן לו את ההוצאות לפי הזמן שסיכמו ביניהם בשעת הבניה, לכן לענ"ד יש לפשר בדרך של צדק ויושר, ולחייב את העליון בתשלום ההוצאות (לפי החלק היחסי, לפי חו"ד המומחה שלקחו) לפי זמן ההוצאה, בצמוד למדד, מזמן ההוצאה ועד לזמן התשלום בפועל.

וכיון שכעת מוכר ולא היתה הלואה בעבר, אין בזה איסור ריבית. דאין לומר שהוציא את ההוצאות כהלואה גם עבור העליון, שהרי יכל העליון שלא להשתמש כלל ולא לפרוע, וממילא מה שהוציא התחתון, הוציא עבור עצמו, בדעה שאם העליון ירצה להשתמש, הוא ימכור לו את הזכות ולא ימנע ממנו להשתמש, ביודעו מראש שקיימת אפשרות שגם העליון יהנה מהבניה. לכן אין כאן הלואה אלא מכירה, ואין בהצמדה למדד משום ריבית. גם י"ל דמעיקר הדין המחיר הוא ע"פ השווי כעת, דהוא גבוה מההוצאות שהיו בצמוד למדד, ורק התחתון בדרך של פשרה מוותר לעליון ומוכר לו במחיר נמוך יותר. וכן נראה נכון להצמיד למדד יוקר המחיה ולא למדד תשומות הבניה. כיון שכל ההצמדה היא מטעם צדק ויושר, כדי שלא יפסיד התחתון, דיינו במה שנצמיד למדד יוקר המחיה.

כל זה אם מלכתחילה כל האישורים היו באופן שגם העליון וגם התחתון קבלו אישור הרחבה, וכבנדו"ד. אולם אם התחתון הרחיב ללא כל קשר ושייכות לעליון, וכעת הוציא העליון רשיון ורוצה להרחיב, הרי התחתון מוכר לעליון את הזכות, ורשאי לדרוש לפי שומת המחיר דהיום.

לאור האמור,

על הדייר העליון לשלם לתחתון את חלקו היחסי בהוצאות בפועל (לפי חו"ד המומחה שלקחו העליון והתחתון). להוצאות אלו יש להוסיף את מדד יוקר המחיה, מיום ההוצאה עד לתשלום בפועל.

כל הנ"ל במקרה ומלכתחילה נבנה על דעת שניהם, אולם אם התחתון בנה וכעת נותן לעליון רשות להשתמש במה שבנה, יש לשלם לפי המחיר דהיום.