בפסול נוגע ואוהב לדון

כרך י סימן יב עמוד קצא

דיין שמשמש בורר בין שני מוסדות, ובעבר היתה לו טובת הנאה ממוסד אחר של אחד הצדדים (הסכימו לקבל למוסד תלמיד בהשתדלותו), וכן חתנו של הדייןהוא חבר בקהילה. אמנם הדיין הודיע לצדדים את הנ"ל, ואמרו שאין להם התנגדות וסומכים על יושרו, והשאלה אם לכתחילה ראוי להסתלק, מאחר והוא מרגיש הכרתהטוב כלפי אחד הצדדים. דאף שלכאורה מהני קבלת פסולי עדות ובכללם נוגע,אפשר דכל זה שהמתדיין יודע מה הפסול, קרבת משפחה, פסול מחמת רשעות וכד,'אבל עד כמה חש הדיין בהכרת הטוב, את זה לא יודע המתדיין, והוא מודד בכליםשלו, דהיינו לדידו לא היה בזה כדי להשפיע, ואינו מכיר ברגישות נפשו של הדיין,שהכרת הטוב טבועה בליבו, ויהיה קשה לו ללמד קטגוריה על מי שיש לו הכרתהטוב כלפיו.

 א. שני  סוגי אוהב

איתא בכתובות קה,ב:

א"ר פפא, לא לידון איניש דינא למאן דרחים ליה, ולא למאן דסני ליה, דרחים ליה לא חזי ליה חובה, דסני ליה לא חזי ליה זכותא.

ובריטב"א בכתובות שם, פירש וז"ל:

"הא דאמר לא לידון אינש למאן דרחים ליה,וכולהו עובדי דלקמן דאמרי פסילנא לך לדינא, פירשו רבותינו ז"ל דלפנים משורתהדין ולמדת חסידות, דאילו מדינא לא פסילי, שאם כן אין לך דיין לדון, והכי מוכח במסכת סנהדרין, וכ"כ שם רבינו מאיר הלוי ז"ל".

מבואר שזה לא מעיקר פסולי הדיינים אלא מידות שהדיין צריך להיות ניחן בהם, שיוכל לדון דין אמת, ואינו דומה לפסולים מחמת רשעות או פסולי קורבה. וכן כתב מהרי"ק (סי' טז), דהלשון לא לידון, משמע דוקא לכתחלה ומשום מדת חסידות והרחקה, ממה שלא נאמר בגמ' שהוא פסול לדון למאן דרחים ליה או למאן דסני ליה.

וכך מבואר בסנהדרין ז,ב – ח,א:

אושפיזכניה דרב אתא לקמיה לדינא, אמר לו (ההוא גברא לרב – רש"י) לאו אושפיזכני את (כלומר, אין אתה זכור שעשיתי עמך חסד), אמר לו אין, אמר ליה דינא אית לי (ורוצה אני שתהא דיין), אמר ליה פסילנא לך לדינא (שהזכרתני טובתך). אמר ליה רב לרב כהנא פוק דייניה, חזייה (רב כהנא לההוא גברא) דהוה קא גאיס ביה (ברב, סומך ובוטח עליו ומדבר גבוהות), אמרליה, אי צייתא צייתא, ואי לא מפיקנא לך רב מאונך (אודיעך שאין רב יכול לסייעך,דמשמתינא לך).

ומבואר דפסול אוהב דאושפיזכני, שעשאו טובה, לכאורה אינו פסול מעיקר הדין אלא ממידות הדיין שצריך לסלק עצמו בדברים אלה, שיהיה ליבו שלם לדון דין אמת, אך אין זה כפסול מחמת עבירה או פסול קרבה. ובמשנה סנהדרין כז,ב התירו אוהב ושונא לעדות, דלא נחשדו ישראל על כך, ובגמ' שם כט,א, פסלו שונא לדין, וכן שלא ישבו שני ת"ח השונאים זה את זה בדין.

ובתוס' (כתובות קה,ב ד"ה לא  למאן) כתבו לחלק בין אוהב כמו שושבינו, לבין אוהב שעשה לו טובה, דאוהב כמו שושבינו, שהוא אוהב גמור, פסול לדון,אבל אוהב מחמת שעשה לו טובה, אינו אלא חומרא בעלמא:

"לאו באוהב ושונא דאיירי ביה רבי יהודה ורבנן גבי עדות איירי, דלגבי דיין אפי' רבנן מודו דפסול,כדמסיק מקרא בפ' זה בורר (סנהדרין כט,א), דא"כ הוה ליה לאתויי הכא קרא דהתם.אלא התם באוהב כגון שושבינו, ושונא שלא דיבר עמו שלשה ימים, אבל הכא באוהב כי הנך דפרח גדפא ארישא אתא ההוא גברא שקליה, דאינו אלא חומרא בעלמא שהיו מחמירין על עצמן, כדאשכחן בכמה דברים, אבל פסולין לא הוו".

וכן הוא בתוס' הרא"ש, ועיין במאירי בסוגיא. וכן מבואר בדברי הרא"ש (סנהדרין ג,כג), שמחלק בין שושבינו ורעהו אשר כנפשו, לסתם אוהב, דבשושבינו אסור לו לדון, ובאוהב סתם שעשה עמו טובה, לכתחילה יתרחק, שלא יטה הדין:

"והא דדיין פסול לדון את שונאו, היינו כשלא דיבר עמו שלשה ימים משום איבה, דומיא דעדות לרבי יהודה. וכן נמי אוהב שושבינו. ומיהו אפילו אין שונאו כל כך או אינו אוהבו כל כך, לכתחלה לא לידייניה, כדקאמר בפרקבתרא דכתובות (קה,ב), לא לידון איניש לא למאן דרחים ליה ולא למאן דסני ליה, דרחים ליה לא חזי ליה חובתא, ודסני ליה לא חזי ליה זכותא, כי ענין הזכות והחובה מבצבצא באדם בלא כיון רשע, לפיכך באהבה מועטת לבו נוטה לזכות, ובשנאה מועטת הלב נוטה לחובה".

דלכתחילה אף בלא כוונה יטה הדין לזכות או לחובה.

ומדברי הרמב"ם (סנהדרין כג,ו) מבואר לכאורה שאף באוהב שאינו אוהב גמור, פסול מדינא, ממש"כ הרמב"ם:

"אסור לדיין לדון למי שהוא אוהבו אע"פ שאינושושבינו ולא ריעו אשר כנפשו, ולא למי ששונאו אע"פ שאינו אויב לו ולא מבקש רעתו, אלא צריך שיהיו שני בעלי דינים שוין בעיני הדיינים ובלבם".

וממש"כ הרמב"ם דאסור לדיין לדון וכו', ולא כתב לא ידון למי שהוא אוהבו, משמע שהוא איסור ולא רק מידת הדיין להתרחק. והרדב"ז שם למד דדעת הרמב"ם שהוא רק איסור ולא פסול מעיקר הדין, ורק תפס לישנא דגמ':

"והוא תפס לישנא דתלמודא, דבכל הנך עובדי אמר פסילנא לך לדינא, וגבי אוהב ושונא אמר אסיר, ומשמע אסור הוא אבל אינו פסול מן הדין. וכן גבי הנך עובדי הוו מחמרי אנפשייהו, אבל לא מיפסלי בהכי".

ולכאורה לישנא דגמ' דלא ידון, ולא דאסור לדון. וצ"ל דס"ל לרדב"ז דלישנא לא לידון, היינו שאסור לדון ואינו פסול. ובכס"מ שם למד מזה שהרמב"ם לא חילק כחילוק התוס', ואסר לדון לכל אוהב אפי' אינו שושבינו, דממה שאסרה הגמ' בסנהדרין לאוהב לדון, ובגמ' כתובות אמר רב פפא דלא ידון מאן דרחים, ס"ל לרמב"ם דרבפפא מפרש דברי הגמ' בסנהדרין, ולא חילק רב פפא בין סוגי האוהבים, ס"ל לרמב"םדאין לחלק.

והנה באור שמח (סנהדרין כג,ו) למד מהגמ' בסנהדרין, שלמדו פסול שונא מהפסוק(במדבר לה,כג); והוא לא אויב לו ולא מבקש רעתו, דהפסול של שושבינו ואויב גמור הוא מגזירת הכתוב, וכיון שהוא פסול, גם אם הוא שושבין לשני בעליהדין, יש לפסול, משא"כ אוהב שאינו גמור שהוא רק מעין שוחד, ובשניהם אוהבים שעשו עימו טובה, לא שייך שוחד, וממשיך האו"ש:

"וכיון שכן נראה לנו, שבדיינותאשר השקר הוא רק באומד השכל לא במוחש, וקל בזה ההטעאה, א"כ גזה"כ לא אויב לו כולל כמו קרוב אפילו הוא קרוב לשניהם פסול לדיינות, כן אוהב זה שושבין לשניהם [או רעו כנפשו, שבדיינים לא שייך גדר רק לפי מדע נפשו] ג"כ פסול לדיינים, ותו א"כ נראה דהא דלא לידון אינש למאן דרחים ליה משום דלא חזי ליהחובא, שזה אינו באוהבו זה שושבינו, והוא בגדר שוחד, דמיירי כולא סוגיא תמן,א"כ ודאי דלא פסיל למידן רק אם אחד אוהבו, או אחד שונאו, אבל באוהב לשניהןלא שייך שוחד, ומותר לדון".

ומבואר מדבריו דאוהב רעהו אשר כנפשו, הוא פסולמגזירת הכתוב, דככל שיש הטעיה באומד השכל, כבר פסלה התורה להיות דיין,משא"כ מי שעשה לו רק טובה ומחמת זה הוא אוהבו, אין זה אוהב שיש נטיהאלא חשש יותר רחוק, ומזה לא גזרה התורה ואינו אלא מידת הדיין להתרחק מלדונו.

[ומה שנחלקו בגמ' סנהדרין כט,א לענין שושבינו בשעת ימי המשתה או רק ביום חתונתו, זה אליבא דמ"ד שאוהב פסול לעדות, אבל לדידן דקיי"ל דכשר לעדות ופסול לדיינות, אין חילוק בין שבעת ימי המשתה או יום חתונתו, אלא כל שהוא רעהואשר כנפשו, פסול להיות לו דיין.]

ומצאנו לאחרונים שלמדו בדעת הרמב"ם, שאין באוהב איסור תורה אלא דרבנן, ואםדן, בדיעבד דינו דין. הב"י (חו"מ סי' ז) כתב (כמו שכתב בספרו כס"מ

כנ"ל), דהרמב"ם ס"ל דמזה שלא חילקו בכתובות בין סוגים שונים של מאן דרחים ליה, משמע דס"ל לגמ' דלהלכה כל מאן דרחים ליה, כל סוגי האוהבים, שוים שאינם יכולים לדון. ודוקא לכתחלה אסר הרמב"ם, אבל בדיעבד אם דנו אפילו לשונא שלא דבר עמו שלשה ימים באיבה ולשושבינו, דיניהם דין, שבדינים אחרים כתב הרמב"ם שאין דיניהם דין, ובאוהב ושונא לא כתב כן, רק כתב שאסור לדון לאוהבו ולשונאו, ולא כתב שאם דנו אין דיניהם דין. ובתש' עבודת הגרשוני (סו"ס לג) למד ממה שכלל הרמב"ם כל סוגי האוהב, שהרמב"ם לא פסל אוהב מהתורה אלא מדרבנן, ולכן דינו דין בדיעבד:

"כי מוכרחים אנו לומר שאוהב ושונא אינם פסולי לדון אלא מדבריהם, והכתוב לא אויב וגו' אינו אלא אסמכתא בעלמא, והוא זה פשיטא לפי דעת הרמב"ם דס"ל לא שנא שושבינו ואוהבו כנפשו לא שנא אוהבו אשר אין אהוב לו כ"כ אלא דרחים ליה במקצת לעולם הוא אסור לו לדונו לכתחלה, אבל בדיעבד דינו דין ... גם לא כתב לשון פסול אלא לשון אסור, משמע דוקא לכתחילה אבל לא בדיעבד, ממילא פשיטא מוכרחים אנו לומר שאין אסור בדבר אלא מדבריהם".

גם בתש' חוות יאיר (סי' ב) מבואר שאין באוהב פסול מהתורה,ואינו דומה לפסול קרבה או מחמת עבירה, שפסולם מגזירת הכתוב, ובאוהב ישטעם מסתבר לפסול, אבל אינו פסול מהתורה, ולכן הכשיר אוהב בזבל"א, כיון שגםהשני בורר לו מי שירצה.

אח"כ מצאתי כן בהדיא במהרי"ק (סי' טז), דהפסול של מאן דרחים הוא בדיין ולא בבורר:

"דהא דאמר דלמאן דרחים ליה כולי לא לידון איניש כולי, היינו דוקא בדיין מומחה לרבים ובאים כולם לדון בפניו ועיקר הדין תלוי בו, כגון שמקבליםאותו לדון יחיד מחמת המחאתו או מאיזה טעם שיהיה, ואפי' אם תמצא לומר שיש גם אחרים עמו מדבר ואין דן יחידי, מ"מ הוא הראש מב"ד וברוב פעמים הדין נחתך על פיו, בכה"ג הוא דאמר דמדת חסידות הוא שלא ידון אותו. אבל כשזה בורר לו אחד עבורו וכן האחר בורר לו אחד עבורו, אפילו שזה בורר אוהבו, גם האחר יברור אוהבו, ויתברר הדין על פי הדיין השלישי השוה לשניהם, ואפי' משום מדת חסידות אין כאן."

וידועה מחלוקת האחרונים (בפירוש דברי הראשונים), אם נוגע פסול לעדות מחשש שמא ישקר, כיון שיש לו נגיעה, או שפסולו מדין קרוב, שמחמת היותו נוגע,הרי הוא כמעיד על עצמו, ולעיתים אף יחשב כבעל דבר עצמו, ויש בזה אריכות דברים, ואכמ"ל, רק מראה מקום לדברי הלבוש, הסמ"ע, הש"ך, תומים, נתיבות -חו"מ ר"ס לז, קצוה"ח לז,ה ועוד. ומעיקרא סברתי אפשר דשני סוגי אוהב, המה שני הטעמים לפסול נוגע. אוהבו אשר כנפשו ושושבינו, הרי הוא כמעיד על עצמו, דכמו שיש קורבה משפחתית הפוסלת, יש קרבה רגשית שעושה את המעיד ומי שמעידים עליו, כקרובים בקרבה הפוסלת, וזו גזירת הכתוב. משא"כ מי שעשה עמו טובה, דכמו שכתבו האחרונים יש חשש שיטה את ליבו, דכמו שבעדות יש חשש שישקר, כך יש שקר של דיין בהטיית הלב וממילא הטיית הדין. אולם זה אינו, דבשלמא באוהב אשר כנפשו, שייך לפסול מדין קרוב, אולם עיקר הפסוק וגזה"כ נאמרה בשונא, והוא לא אויב לו, ומה שייך פסול קורבה בשונא, ובודאי אף בשונא גמור החשש הוא שמא ישקר ויטה את ליבו. ולכן צ"ל דמה שאוהב ושונא לא ידונו, הוא דין בפני עצמו, ואינו שייך לדין נוגע, אא"כ נאמר דכל פסול נוגע הוא מחשש משקר, וכמו שכתבו הסמ"ע והש"ך ר"ס לז, והוא הטעם שייך גם באוהב ושונא.

ומזה י"ל למה שדן בשעהמ"ש ז,ב, באוהב שפסק לחובת אוהבו, או שונא שפסק לזכות שונאו, אם דינם דין, דכיון דאוהב פסול לדון משום דלא חזי ליה חובה,ושונא משום דלא חזי ליה זכות, כשדן לחוב את אוהבו ולזכות את שונאו דינו דין, או אין דינו דין, דהתורה לא הכשירה לדון אלא כשיכולים הדיינים לדון לשני הבעלי דין להצדיק את הצדיק ולהרשיע את הרשע, ולא שידונו דוקא לזכות אחד מהן אולחוב את אחד מהן, דכשיכולים רק לזכות או רק לחובה, אינם דיינים. וכתב שם לתלות בשאלה אם נוגע כשר להעיד לחובה, עיין נימוק"י (ב"ב כג,ב מעמוה"ר), תש'הרא"ש ו,כא, ש"ך לז,א, קצוה"ח לז,ט, תומים לז,כא. ולפ"ז י"ל, דאם הוא מחשש משקר, א"כ כשפוסק לחובת אוהבו או זכות שונאו, יכול לדון, ולש"ך כשר נוגע לחובה אף לטעם של קרבה, נהיה קרובו רק אם מעיד לזכות, משא"כ אם מעיד לחובה, אין בו דין נוגע שיחשב קרוב, אולם ודאי לחשש משקר, לא שייך לפסול נוגע לחובה, והוא הדין לענין דיינים. וס"ל לשעהמ"ש דאין פסול בעצם היות הדיין מי שאינו יכול לפסוק כצד אחד, לחובת שונאו או לטובת אוהבו, כצ"ל לשיטתו.

ולפי האמור נראה דבנדו"ד שאינו אוהב גמור, שאינו רעהו אשר כנפשו או שושבינו, אלא חש הכרת הטוב על טובה שעשו לו, בבחינת מאן דרחים ליה, אף שלכתחילה לא ידון, אם הסכימו לקבלו, לכאורה אין בזה חשש, כיון שכל האיסור באוהב שאינו גמור הוא ממידת הרחקת הדיין. יחד עם זאת, אם הדיין רואה שלא יוכל להיות אובייקטיבי ולראות חובה לאלה שחש כלפיהם הכרת הטוב, אף שהצד השני לא התנגד, יתכן שאינם יודעים עד כמה הוא חש הכרת הטוב לעושי הטובה, והכל לפי התחושה של הדיין, אבל מעיקר הדין נראה שיכול לדון, ורק אם מרגיש שאינו אובייקטיבי מספיק, עליו להתרחק מלדון.

ונמצא בתש' צמח צדק (ליובאוויטש, חחו"מ סי' נ), שדן אם יכולים ת"ח לדון בדין תורה בין רב העיר לאחד מבעלי הבתים, דלכאורה הת"ח ודאי אוהבים אתרב העיר, ויש לפסלם מדין אוהב. הצ"צ דוחה את הטענה, דאין זה גדר של אוהב, דהרי גם כהן גדול דנים אותו, וכן מלך דנים אותו, ומדוע לא פוסלים את כל העולם לדון את הכהן הגדול, דמן הסתם אוהבים את הכהן הגדול יותר משאר אדם, דמי לנו גדול מכהן גדול שעבודתו מכפרת, וגם מגין על דורו. לכן פירש הצ"צ בדברי הגמ', לא לידון אינש למאן דרחים ליה;

"זה כשיודע בנפשו בבירור גמור בודאי שהוא אוהב לו והשני אינו אוהב לו, ולכן תלוי הדבר בהדיין ... משא"כ הכא אף שהוא כהן גדול והשני איש פשוט, אין מוכרח כלל שהדיינים אוהבים אותו יותר,דאהבה אינה תלויה כ"כ במה שהוא אדם גדול בישראל, ואדרבא יש עליו קנאה יותר וכו'. ע"כ מהסתם לא פסלינן ליה כלל מחמת זה. וה"ה אפי' תלמיד לרב".

שגדר האהבה היא אישית מחמת הרגש והטובה האישית שעשה לו, ולא מחמת גדולתו וגבורתו של הנידון, אא"כ הדיין מרגיש בעצמו וצריך להסתלק מהדין, אבל אי אפשר לפסול באופן כללי בטענה זו, מבלי שמוכחת האהבה או מעשה שעשה לו. ומש"כ להכשיר רב לתלמיד, הוא מדברי מהרי"ק, והוא גם אהבה כללית ולא מחמת מעשה שעשה לו, דהיינו שאין לפסול רק מחמת היות הנידון תלמיד, דזה עצמו אין בו אהבה הפוסלת, אא"כ עשה לו טובה אחרת. וממשיך שם מהרי"ק:

"ועוד, א"כ ת"ח וע"ה הבאים לדון בפני הדיין, יהיה הדיין פסול, דאנן סהדי שאוהב הת"ח יותר, הגם שאינו אוהבו כנפשו ממש כמר בר ר"א פי"ו דשבת (קיט,א), מ"מ ג"כ ודאי אוהבו הרבה יותר מהשני, כמ"ש רבא שם תיתי לי כו', ופירש"י שחיבת ת"ח עלי, וא"כ איך כשר לדונו, וגם מר בר ר"א למה הוצרך לומר משום דחביב עלי כגופאי, הלא גם בלי חיבה כזו יהיה פסול. א"ו אהבה כזו אין לה ענין לענין מאן דרחים ליה וכו'."

דזו אהבה כללית, והאהבה הפוסלת היא אהבה פרטית, מה שעשה לו טובה,או שאוהב אותו כרעהו אשר כנפשו או שושבינו, שאז פסול מעיקר הדין. ושאלה זו שלח הצמח צדק לגר"נ גינזבורג (תלמיד האדמו"ר הזקן, דברי נחמיה סי' מה מו),ועיי"ש מה שהשיב עליו, ומה שכתב באם הדיין אוהב שאינו גמור, ואינו רוצה לפסול עצמו, והבע"ד רוצה לפסלו, דבכנה"ג כתב שאינו יכול לפסלו, ועיין מש"כ בזה שם.גם מש"כ מהרי"ק (סי' כא) להכשיר מחותנים לדון זה את זה, דאין לפסלם מדין אוהב, והביא ראיה שאין בע"ד שכנגדו יכול לפסול את האוהב שאינו גמור,מדברי המרדכי, שאינו יכול לפסול אושפזיכניה שלו, ורק רב החמיר על עצמו, עיי"ש.ומ"מ כל זה תלוי בהרגשת הדיין עצמו, דמעיקר הדין אי אפשר לפסלו מאוהב שאינו אוהב גמור, ורק אם הדיין מרגיש שאינו יכול לראות חובה, צריך לסלק עצמו מהדין. ומה שרב החמיר על עצמו באושפזיכניה, נראה דרב הרגיש שיכול לדון, ורק משום מראית עין החמיר על עצמו, מפני שאם רב הרגיש שאינו יכול לדון, היה לו לסלק עצמו מעיקר הדין ולא מחמת חומרא. ועיין עוד במהר"י אדרבי (דברי ריבות סי' קצג), בתש' רדב"ז (ח"א סי' תקלט), מהרש"ם (ח"ג סי' כב), ובאריכות בשאילת יעב"ץ (ח"ב סי' א.)

 ב. נגיעה שאינה  של  ממון

והאחרונים דנו אם פסול של נוגע הוא דוקא בנגיעה של ממון, או אף בנגיעה שאינה של ממון. דלכאורה אם נאמר דפסול של נוגע הוא אף בנגיעה שאינה של ממון, יש ללמוד דאוהב יפסל מדין נוגע. מהריב"ל (ח"ג סי' קכא) הביא ראיהמב"ב מד,ב – מה,א: גופא, אמר רבין בר שמואל משמיה דשמואל, המוכר שדה לחבירו שלא באחריות, אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו. היכידמי, אי דאית ליה ארעא אחריתי, עליה דידיה הדר, אי דלית ליה ארעא אחריתי,מאי נפקא ליה מינה. לעולם דלית ליה ארעא אחריתי, דאמר לא ניחא דליהוי לוהרשע ולא ישלם. סוף סוף לגבי אידך נמי לוה רשע ולא ישלם הוא. דאמר להכי זביני לך שלא באחריות. מבואר שאינו מעיד מנגיעה שלא יאמרו עליו לוה רשע ולא ישלם, אף שאינה נגיעה של ממון. והרמ"ה בסוגיא (אות קנט) כתב להדיא,דמהסוגיא מוכח דלא בעינן נגיעה של ממון, דלא יקראו לו לוה רשע, אינה נגיעה של ממון:"ושמעינן מינה דכל כי האי גוונא, אע"ג דלאו הנאת ממון היא, הנאה הויא והוה ליה נוגע בעדותו."

עוד הביא ראיה מכתובות כא,ב: אמר רבי אבא אמר רב הונא אמר רב, שלשה שישבו לקיים את השטר וקרא ערער על אחד מהן, עד שלא חתמו מעידין עליו וחותם, משחתמו אין מעידין עליו וחותם. ופרש"י שם, דמשחתמו הוו להו נוגעין בעדות,שגנאי להם שישבו עם פסול בדין. מבואר שאף נגיעה שאינה של ממון, גנאי להםשישבו עם פסול לדין, הוי נגיעה הפוסלת לעדות. אמנם להלכה ס"ל למהריב"ל דדוקאהנאה של ממון, או נגיעה שאינה של ממון אלא של איסורא, ישיבה עם פסול לדין,לוה רשע ולא ישלם, הם הנגיעות הפוסלות, אך נגיעות אחרות אינן פוסלות לעדות:

"ומכל מקום מסתברא לי דאין לנו לדמות מילתא למילתא משקול הדעת, ולומר כיהיכי דהתם אף על גב דליכא הנאת ממון חשבינן ליה נוגע בעדות, הכי נמי חשבינן ליה. ואם לחשך אדם לומר דאדרבא דאית לן לדמות מילתא למילתא, דהרי כתב הרמב"ם (עדות טז,ד) וכן כל כיוצא בזה בדברים אלו אינם תלוים אלא בדעת הדיין,שיבין עיקר המשפטים וידע דבר הגורם לדבר אחר ויעמיק לראות אם נמצא שיש לזה העד צד הנאה בעדות זו אפילו בדרך רחוקה ונפלאה, הרי זה לא יעיד בדברזה שמא נוגע בעדות הוא, ע"כ. אף אתה אמור לו דהנאה דכתב בהנאת ממון קאמיירי, אבל מנין לנו דחשיב הנאה כי היכי דלא לימרו ולא הוו ידעו דפשרה צריכא קנין, דלא אשכחן אלא הנאת ממון או הנהו הנאות דכתבי לעיל דהוו מילתא דאסורא.

... ואף על גב שנראה מדברי הרמב"ם דעל הספק חשבינן להו נוגעים בעדות, שכןכתב הרי זה לא יעיד בדבר זה שמא נוגע בעדות הוא, מכל מקום בנדון דידן מסתברא לי דליכא ספיקא אלא דודאי אינן נוגעים בעדות".

מבואר דדוקא נגיעה שלממון או איסור פוסלת לעדות מדין נוגע.

ובתש' אחרת (ח"ב סי' כט) הסתפק מהריב"ל, אם דיינים עשו פשרה, ומי מבעלי הדין טוען שלא קבלו בקנין על הפשרה, אם הדיינים נאמנים להעיד שהיה קנין, או שחוששים שיעידו שקר ונוגעים בעדותם, שלא יאמרו שהם עמי ארצות שאינם יודעים שפשרה צריכה קנין. ודעת מהריב"ל נוטה שאינם נוגעים מחשש זה:

"וזכורני כי בימי חרפי נפל מחלוקת בשלוניקי בענין כזה, ומסתברא לי דהפשרנים הם נאמנים לומר שנטלו קנין, ולא אמרינן דהם נוגעים בדבר, ואלו הוה הכי אפשרדלא משתמיט שום פוסק ושום מפרש דלימא הכי".

ולכאורה אפשר דדברי מהריב"ל הינם אף לצד שנוגע פסול בנגיעה שאינה של ממון, וס"ל דנגיעה כזו לא הוי נגיעה,או י"ל דדבריו הם מזה הטעם, דנוגע פסול רק בנגיעה של ממון, וחשש זה אינו בכלל. ועיין בברכ"י (חו"מ יב,יב) שנו"נ בדבריו, ונראה דמהריב"ל ס"ל דלא מצאנו שיהיה נוגע אלא מחשש איסור או ממון, משא"כ חשש שישקר מחמת הבושה, לא מצאנו שיהיה מחמת זה נוגע בעדות:

"דלא אשכחן דמיקרי נוגע אלא משום צד איסור או ממון, אבל משום הנאת כבוד מי יימר דחשדינן ליה דמשום שלא יתבייש משקר, אימא דקושטא קאמר שנטלו קנין ולא חשדינן ליה שטעו מעיקרא ולא נטלו,כי היכי דנימא דמשום הך הנאה יעידו שקר, ולא אשכחן דהוי נוגע בדבר מחמת הנאת כבוד, ובפרט בזה דצריך לחשוד מעיקרא לדיינים שטעו בדין פשוט".

הרי שאפי' לא בעינן דוקא הנאת ממון, חשש שישקר מחמת כבוד, אינו בכלל דין נוגעבעדות שיפסל.

המהרי"ט (ח"ב חו"מ סי' פ) ס"ל דדוקא הנאה של ממון יחשב כנוגע, והביא ראיה מב"ב מג,א; האומר תנו מנה לעניי עירי, אין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר, ומוקי לה בספר תורה, שהכל אצל ספר תורה עניים הם, ופרשב"ם, שדרך בני אדם לקרא בני עירו עניים כשאין להם ספר תורה, דעניות גדולה היא. אי נמי, בעניים ממש ובעניי דרמו עלייהו על עשירי העיר. ומבואר שאם יש להם ס"ת אחר, אינם נחשבים נוגעים, אף שיש להם הנאה שיהיו ס"ת מרובים;"אלא כל דלא מטי ליה הנאת ממון לא מיפסיל". ובדרך זו ביאר מהרי"ט את דברי הרמב"ם (עדות טז,ד),שאם דעת הדיין מבין בדבר הגורם לדבר אחר ויעמיק לראות, אם נמצא שיש לעד זה צד הנאה בעדות זו אפילו בדרך רחוקה ונפלאה, הרי זה לא יעיד בדבר שמא נוגע בעדותו הוא, שלא החמיר הרמב"ם אלא שיעמיק הדיין לחקור אם יש לעד הנאת ממון אפי' בדרך רחוקה, או שתבא הנאת ממון אחר כך לקרובים.

עוד הביא מהרי"ט ראיה מהגמ' שם (ב"ב מג,א), מהא דאמר רבין בר שמואל משמיה דשמואל, המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בעל חובו. ובתוס' שם (ד"ה מפני) הקשו, מדוע פסלו דוקא מהטעם שמעמידה בפני בע"ח שלו, תפסול מחמת הטעם שנח לו שלא תהיה לקונה תערומת עליו, דמזה הטעם יכול לעמוד עימו לדין. ותירצו התוס' ב' תרוצים, דאין נפסל בשביל כך לעדות.תרוץ שני, דמיירי אפילו במכיר בה שהיא שלו דליכא תרעומת. והנפק"מ בין התרוצים, דלתרוץ א מה שלא נפסל לעדות מחשש תערומת, דפסול עדות של נוגע הוא רק בנגיעה של ממון, ותרעומת היא נגיעה שאינה של ממון ולכן נפסל. ולתרוץ שני, אף נגיעה שאינה של ממון, כגון תערומת, פוסלת לעדות, רק בנדון שם יודע שהיא שלו,ולא תהיה לקונה תערומת עליו. וכתב מהרי"ט דתוס' כתבו בתרוץ השני לרווחא דמילתא, דודאי יש לחלק בין לאשתעויי דינא בהדיה למעיד לקונה שדה ממנו, דאף בנידון אין מקום לדמיון מפני שיודע שלא יהיה תערומת, אבל לא שאם היתה תערומת היה נפסד בכך. וחזר הדין בתש' מהרי"ט שם (ח"ב חו"מ סי' צז). אמנם במחנ"א (עדות ה) העיר, דמהטור (חו"מ סי' לז) מבואר שהעיקר כתרוץ השני של התוס.'

והמחבר בשו"ע חו"מ לז,ט, פסק וז"ל: "הגזברים, כל זמן שאין להם ולא לקרוביהם שום זכות בנכסי ההקדש ולא בפירותיהם, כשרים להעיד". וברמ"א הוסיף מהב"י בשם הריטב"א:

"וכ"ש שקרוביהם כשרים להעיד, אע"פ שהגזבר מחלק הממון למי שירצה, למ"ד טובת הנאה אינו ממון. ואע"פ שנותן אחר כך לקרוביו עניים,מ"מ אין מבטלים העדות משום זה, מאחר שלא היה הנאה נכרת בשעת העדות."

ובש"ך לז,י העיר, דבתש' הריטב"א לא מבואר דלמ"ד טובת הנאה אינה ממון יכול להעיד, אלא לאידך גיסא, דיש לגזבר טובת הנאה שהיא ממון לחלק לקרוביו, אבללא כתב דלמ"ד טובת הנאה אינה ממון מותר לקרוביו של גזבר להעיד. וכתב הש"ך,דהריטב"א לשיטתו דטובת הנאה הוי ממון, ולכן פסול להעיד:

"דלא מסתבר לומר דלמ"ד טובת הנאה אינה ממון יכול להעיד, דעד כאן לא אמרינן טובת הנאה אינה ממון אלא לענין תשלומי כפל וקדושי אשה ושבועה וכה"ג, וכמ"ש לקמן סימן ש"ן,משום דהתם בעינן דבר של ממון, אבל לענין נגיעת עדות לא בעינן נגיעה של ממון,דנגיעה של שום הנאה נמי פסול, דהא חיישינן שמעיד להעמידה בפני בעל חובו,אע"ג דלית ליה הנאת ממון רק דלא לקרוייה אינשי לוה רשע ולא ישלם, או שהראשון נוח לו והשני קשה הימנו וכה"ג, או מפני הנאה שיתעשרו העניים וכיוצא בזה,וכדלקמן ס"כ. ועוד, דהרי לענין עדות כתבו הרמב"ם (עדות טז,ד) והטור והשו"ע לקמן (טור סעיף טו ומחבר סעיף כא), דאפילו דבר הגורם לדבר אחר, אם יש צד הנאה בעדות זו אפילו בדרך רחוקה ונפלאה, לא יעיד. וא"כ כ"ש הכא שיש לחושש מעיד כדי שיהיה להגזבר טובת הנאה לחלק למי שירצה".

וק"ו שידוע שהגזבר יחלק אח"כ לקרוביו, ונשאר בצ"ע על הרמ"א. ומזה מוכח דס"ל לש"ך דנוגע פסול אף בנגיעה שאינה של ממון, וצ"ל דהרמ"א ס"ל כמהריב"ל ומהרי"ט דדוקא נגיעה של ממון פוסלת לעדות. וכך ישב בקצוה"ח לז,ד, דהרמ"א ס"ל דדוקא נוגע של ממון פסול לעדות. ועיין עוד בקצוה"ח שם ס"ק ב, שהביא דברי מהרי"ט בסתם, דבעינן דוקא הנאה של ממון לפסלו לעדות מדין נוגע.

לענין סילוק דיינים הנוגעים בדין, איתא בב"ב מג,א: והתניא, בני עיר שנגנב ספר תורה שלהן, אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר,ואם איתא ליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו (יכתבו דין ודברים אין לי על ספר תורהזה ויקנו מידם – רשב"ם). שאני ס"ת דלשמיעה קאי (ואין יכול לסלק עצמו שלא יהא נוגע בעדות, שהרי נהנה בו ויוצא בשמיעתו, אלא אם כן ילך לו לדור בעיראחרת שלא יהנה בקריאתו). תא שמע, האומר תנו מנה לבני עירי, אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר, אמאי ליסלקו בי תרי נפשייה וולידיינו. הכא נמי בס"ת (שפירש תנו מנה לבני עירי לקנות בו ס"ת). ת"ש, האומר תנו מנה לעניי עירי, אין דנין בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר. ותסברא, עניים שקלי דייני מיפסלי, אלא אימא אין דנין בדייני עניי אותה העיר ואין מביאין ראיה מעניי אותה העיר, ואמאי לסתלקו בי תרי נפשייהו ולידיינו. הכאנמי בספר תורה, ואמאי קרי להו עניים, דהכל אצל ספר תורה עניים הן (שכולן צריכים לו, ודרך בני אדם לקרוא בני עירו עניים כשאין להם ס"ת, דעניות גדול הואזה). ואיבעית אימא לעולם כדקתני עניים ממש, ובעניי דראמו עלייהו (על דייני העיר,פירוש עשירי העיר, וכדמפרש ואזיל דהשתא נוגעין בעדות הן.)

ולכאורה מזה מוכח דפסול נוגע הוא אפי' בנגיעה שאינה של ממון, שהרי הנאה של שמיעה בס"ת אינה נגיעה של ממון. ומהרי"ט (הנ"ל) הביא ראיה לאידך גיסא, דדוקא הנאה של ממון פוסלת, מזה שאם יש להם ס"ת מרובים, לא הוי נוגע.אולם לכאורה עצם הנגיעה ממה שיש ס"ת לקריאה, אינה הנאה של ממון, ובפרטדמצוות לאו להנות ניתנו (ראה מה שכתבתי בח"ה סי' כד), דנהנה בו ויוצא בשמיעתו אינה הנאה של ממון. ומה שיכול להסתלק כשיש ס"ת, ונהנה לכאורה ממה שיהיו ס"ת מרובים, י"ל שהיא הנאה רחוקה מאד, אולם הנאה של שמיעת ס"ת שנהנה בשמיעתו, אינה הנאה של ממון, ומזה שאין דנים בדייני העיר ופסולים לעדות, מוכחלכאורה שאף הנאה שאינה של ממון, נפסל נוגע לעדות ושבועה.

גם מהמשך דברי הגמ', דעניים דראמו עלייהו, לכאורה משמע דלא בעינן הנאה של ממון, דאיזה הנאה של ממון יש להם שיהיה ריוח לעניים. וראיה זו הביא מהרי"ט (ח"א סי' יד):

"שאע"פ שאין להם שום הנאת ממון בדבר, מ"מ ניחא להו שעניים הסמוכים עליהם יהיו מרויחים. משמע דאפי' אין כאן דררא דממונא מקרו נוגעיםבעדותם. אלא שמדברי רשב"ם ז"ל שם לא משמע כן, ובמקום אחר הארכתי".

וכוונת מהרי"ט למש"כ בח"ב חחו"מ סי' פ, עיין לעיל. ושם הביא ראיה מזה שעשירי העירצריכים להסתלק ולא דייני העיר:

"אי נמי ללישנא בתרא דעניי דלא רמו על הדיינים אלא על עשירי העיר, יכולים להעיד ולא מקרו נוגעים משום דניחא להו שיהיו עניי עירם מוסכמים יפה, שדעתו של אדם קרובה אצל עניי עירו, שהכל דומים לעניי עיר אחרת, ולהכי אמרינן האומר תנו לעניים סתם נותנים אותו לעניי עירו, אלא כל דלא מטי ליה הנאת ממון לא מיפסיל".

ואפשר דמה שיכולים דייני העיר לדון, אף שניחא להו שיהיה לעניי עירם יותר, הוי נגיעה רחוקה, ולכן לא נפסל.

ועיין במש"כ הגרא"ו (קובץ שעורים ב"ב קפ), ונראה שלמד מהסוגיא דלא בעינן נגיעה של ממון. הגרא"ו הקשה, דמתרוץ הגמ' עולה דס"ת דלשמיעה קאי, לאמהני סילוק, ומדוע לא יועיל סילוק, הרי מצות לאו ליהנות ניתנו, דקיום המצוה אינה הנאה. ותירץ, דלענין עדות מיקרי נוגע, כיון שרוצה לצאת ידי חובתו. ולכאורה מהשיוצא ידי חובתו אינה נגיעה או הנאה של ממון, והיא נגיעה אף ללא הנאה, דמצוות לאו להנות ניתנו, שלא לדבר על נגיעה של ממון. ומוכח מזה לכאורה דנוגע בנגיעה שאינה של ממון, פסול לעדות. והקשה הגרא"ו:"אבל לדעת מהרי"ט שהביא בקצה"ח,דדוקא בנגיעת ממון מיפסיל, קשה מכאן, דכיון שנסתלק תו ליכא נגיעת ממון". דקודם שנסתלק יש לו נגיעה של ממון, בהיותו שותף בס"ת, ומשנסתלק מהשותפות, אין לו הנאה של ממון ואין לו הנאה כלל, ולמה נפסל למהרי"ט. ומזה מוכח דהגרא"ו למד מהסוגיא דנוגע פסול אף בנגיעה שאינה של ממון.

ועיין גם במהרשד"ם (חחו"מ סי' טז) שדן בדו"ד שיש לקהל עם יחיד בענין תפוחים מכסף שמקשטים בהם את הס"ת, אם יכולים דייני העיר להסתלק מהנאת תפוחי הכסף ולדון בדו"ד. והרב השואל כתב לחלק בין קריאת ס"ת לתפוחי כסף, דתפוחי כסף שאינם אלא לנוי ואין מהם הנאה כלל, מהני בהם סילוק. ודעת מהרשד"ם דיש להם הנאה מקישוט הס"ת, שהוא לכבוד ולתפארת. ובודאי דאף גם הקריאה אינה הנאה של ממון, חזינן מדעת מהרשד"ם, דהנאה כזו של נוי ותפארת לס"ת, נחשבת כהנאה שיפסלו מלדון. גם מדברי הרדב"ז (ח"ג סי' תתקי) עולה שנגיעה שאינה של ממון הוי נגיעה הפוסלת. הרדב"ז כתב כן לענין דייני הקהל, לדון על פורשים מביהכנ"ס, שיש להם נגיעה שיתפללו כולם באותו ביכנ"ס, דברוב עם הדרת מלך.ומשמע שאף נגיעה זו הוי נגיעה הפוסלת, אף שאינה נגיעה של ממון. וע"ע מהרש"ם ח"ה סי' כה.

ג. נוגע אין  לו  שם  עד

עוד ראיתי להביא כאן מה שדנו בראשונים והאחרונים, דנוגע בעדות אין לו כלל שם עד בהיותו נוגע, ולכן לא שייך לגביו תחילתו בפסול. ואף שלכאורה בדיינים לא שייך הדין של תחילתו וסופו בכשרות, מ"מ ככל שלנוגע אין שם של עד, לכאורה גם אין לו שם של דיין, ונפק"מ שאין דינו דין כלל, והוא הדין באוהב רעהו אשר כנפשו, שאין דינו דין כלל כיון שאינו דיין. וגם נפק"מ אם יסתלק מהנגיעה או מהאהבה באמצע הדין, לא יועיל, כיון שחלק מהדין היה כשאין כאן דיין.

דבתוס' ב"ב מג,א (ד"ה וליסלקו) הקשו, איך יועיל סילוק מהס"ת, הרי בעינן תחילתו וסופו בכשרות, ותירצו התוס':

"ואור"י, דלא שייך תחילתו בפסלות הכא, כיוןשאין פסלות תלוי בגוף אלא בממון".

דדין תחילתו בכשרות הינה דוקא בפסול קורבהאו מחמת עבירה, שהעד עצמו פסול, כאן העד עצמו אינו פסול אלא שאינו יכול להעיד מחמת הנגיעה שעליו שהיא דבר חיצוני, וככל שדבר זה הוסר, אין מניעהשיעיד על מה שראה, דפסול קרוב או מחמת עבירה הוא גזירת הכתוב, ומה שראה בזמן שגזרה התורה שהוא פסול, אינו יכול להעיד לאחר שהוכשר, משא"כ נגיעה,שהוא חסרון בטעם ואינו גזירת הכתוב, לא שייך החסרון בעדותו משהוסרה הנגיעה.ולכאורה כל הנידון הוא על עדות בני העיר, כיון שידעו עדותם קודם שהסתלקו,ואח"כ הסתלקו, הקשו תוס' הרי אין תחילתם בכשרות. אולם בדיין בכה"ג לא שייך הדין של תחילתו בכשרות, אם הסתלק קודם שנהיה דיין שדן בדבר, הרי תחילתו בכשרות, ומה שקודם היה פסול אינו מונע מלדון, דתחילתו וסופו בכשרות. אלא שמקושית הגמ' שהקשתה וליסתלקו תרי מינייהו וידונו, משמע שדוקא בדיינים היתה האפשרות של סילוק, וע"ז הקשו התוס' (עיין להלן בדברי הרמ"ה). ואפשר דתוס' ס"ל דקושית הגמ' היא בין על עדים ובין על דיינים, ועל עדים הקשו דבעינן תחילתו בכשרות, דבדיינים בכגון הס"ת, לא הוי תחילתו בפסול. ומ"מ לשיטת התוס', בדיינים לא שייך תחילתו בפסול, ולכן ודאי יכול להסתלק, ואף בעד נוגע יכול להסתלק.

והסברא לחלק בין פסול נוגע לפסול קרוב, י"ל לפי מש"כ במרדכי (ב"ב תקלט:)

"כיון שמתחלה היה בידו לסלק עצמו, קרינן ביה תחלתו וסופו בכשרות."דנוגע יכול לסלק עצמו מיד כשרואה ולפני שיראה, משא"כ קרוב. ולכאורה צ"ע לעניןפסול עבירה, וצ"ל כיון שתהליך חזרה בתשובה והכשרתו לעדות אחר שחזר בתשובה,הינו מהלך ארוך ואינו בהרהור תשובה בליבו, עיין שו"ע חו"מ לד, מסע' כט ולהלן, ועיי"ש בסע' כט:"כל מי שנתחייב מלקות, כיון שלקה בב"ד חוזר לכשרותו, אבל שאר פסולי עדות, שהם פסולים משום ממון שחמסו או שגזלו, אע"פ ששלמו צריכיםתשובה, והרי הם פסולים עד שיוודע שחזרו בהם מדרכם הרעה".

וזה אינו יכול לעשות במיידי. לכן בנוגע שיכול להסתלק מיד, לא בעינן תחילתו בכשרות, משא"כ בפסול קורבה או מחמת עבירה. ועיין עוד להלן בסברת החילוק שכתבו הראשונים.

אמנם מדברי התוס' נדה (נ,א ד"ה ור"מ) נראה לחלק בין פסול עדות לפסול דיין, דדיין אין בו הדין של תחילתו בכשרות. התוס' הקשו מהסוגיא של ליסתלקו וידונו, והרי בעינן תחילתו בכשרות: "וכי תימא לדון כשר טפי, והתנן כל הכשר לדון כשר להעיד. וי"ל, דמתניתין מיירי בלהבא כל הכשר לדון להבא כשר להעיד, מה שיראה מכאן ולהבא". ולכאורה מה שייך תחילתו בפסלות קודם שהתחיל לדון, הרי הוא מסתלק קודם שהתחיל לדון, ומה שייך בזה תחילתו בפסלות. ואם התחיל לדון בפסלות והסתלק, לכאורה מה שדן בהיותו פסול נוגע לא הוי דין. ומזה שתוס' לא תירצו כמו שתירצו בב"ב, דפסול נוגע לא בעינן תחילתו בכשרות, נראה דס"ל דבפסול נוגע ופסול הגוף שוים לענין תחילתו בכשרות.

וכן כתב להדיא הרמ"ה (ב"ב מג,א אות קל) לענין עדות שותפים:

"אבל היכא דהויא תחילתו בפסלות, כגון דאתי לאסהודי ליה לשותפיה דמזבן זבנה דכי זבנה שותפיהלתרווייהו זבנה, ואשתכח דבשעת ידיעה בפסלות הוה אע"ג דסופו בכשרות פסול,כדמיברר בפרק יש נוחלין (קכח,א) גבי פיסול קרובין. ופיסול נוגע בעדותו נמי כפיסול קרובין דמי, דקי"ל אדם קרוב אצל עצמו, וכל שכן דהתם סתמא קאמרינן עד שתהא תחילתו וסופו בכשרות, ומשמע דהכין דינא בכולהו אנפי דפסולי עדות. תדע, דהא טעמא דמילתא משום דבעינן עד או ראה או ידע אם לא יגיד, שיהא ראוי לעדות בין בשעת ידיעה וראיה בין בשעת הגדה, והאי טעמא כי היכי דשייך בשאר פיסולי,הכי נמי שייך בפיסול נוגע בעדותו".

והרמ"ה הביא ראיה ממה שהגמ' הקשתה;ליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו, דדוקא בדיינים שייך שיסתלקו, משא"כ בעדים, בכל פסולי עדות, ובכללם נוגע, פסול לעדות, ולכן לא הקשתה הגמ' שיסתלקו ויעידו.אמנם מה שלא צריך תחילתו בכשרות בדיינים, הוא באופן שהסתלקו קודם שירדולדין, וכמו שמבואר ברמ"ה שם (אות קלד):

"ושמעינן מינה דמידי אחרינא דלאו ספרתורה מסלקי נפשייהו ודייני, דגבי דייני לא צריך תחילתן וסופן בכשרות, אלא נחתי לדינא עד דגמר דינא, וכיון דסליקו נפשייהו מקמי דנחתי לדינא, אשתכח דתחילתן וסופן בכשרות הוא".

וא"כ אינו דומה תחילתו של עדות לתחילתו של דיין, דתחילתו של עדות היא הראיה, והיא תחילת העדות, ותחילתו של דיין הוא עוד בטרם היה דיין בנידון, שלפני שירד לדין, לא היה לו כל שייכות לענין, ואיך יחשב תחילתו בפסול, ומהיכן היא תחילתו. ולפ"ז אין חילוק בין עד לדיין לענין תחילתו בכשרות, רק בדיין שהסתלק קודם שירד לדין, אין את ההיכי תימצי של תחילתו בפסול.

והדברים מפורשים בתוס' רי"ד בסוגיא:

"ועלה בדעתי לומר, דוקא לדון מועיל הסילוק אבל להעיד לא, מפני שהדין הוא מיכן ולהבא, אבל העדות הוא על מה שראה קודם לכן שרוצים להעיד, כי זה גנבו ובשעת הראיה היו נוגעים בעדותם. מפני חלקם, ואע"פ שבשעת ההגדה אינן נוגעין שסילקו עצמם, אפ"ה בעינן ראיהוהגדה בכשרות, וכיון שבעת הראיה היו נוגעין בעדותן, בטלה עדותן".

וכן הואבפסקי רי"ד בסוגיא. הרי שהחילוק אינו בין עד לדיין אלא בין עדות לדיינות,דבעדות כשראה בפסול, הוי תחילתו בפסול, דמי שראה הוא

עד או ראה הכתובבתורה, משא"כ דיין טרם התחיל לדון, לא שמיה דיין, ומה שהיה פסול בטרם התחיל לדון, אין זה תחילתו של דיינים. אולם ברור שאם התחיל לדון בפסלותוהסתלק,

גם דיין בעינן תחילתו בכשרות, רק בנדון הס"ת לא שייך תחילתו לעניןדיין אלא רק לענין עד.

ועיין  בתש' הרא"ש (נח,א), דבתחילה רצה  לחלק  בין  פסול  נוגע  בדיין  או   בעד:

"וסברא גדולה לחלק בין דין לעדות, שהדיין הוא דן על טענות שטענו לפניואחר שנסתלק, אבל העדים מעידים על זה שראו בעוד שהיו נוגעין בדבר, ולכך אין סילוק מועיל".

אולם בהמשך הסכים דאף עד נוגע בעדות יכול להסתלק, דיש חילוקבין פסול הגוף לנגיעה של ממון, וכשיטת התוס' הנ"ל. אולם בסי' שאח"ז פסלהרא"ש נוגע בעדות שהסתלק, ומשמע שהסכים להלכה לתרוץ הראשונים דלהלן:

"ואמת שרבינו שמשון כתב דסילוק מועיל לענין עדות אע"פ שלא היה תחלתו בכשרות.והא דאמרינן בפרק יש נוחלין (קכח,א) דבעינן תחלתו וסופו בכשרות, היינו דוקא לענין פסול הגוף ואהא מיתניא על חתנו וסומא ושוטה אבל פסול מחמת ממון לאבעי תחלתו וסופו בכשרות. וכך היה רבינו מאיר ז"ל דן כמה שנים, ושוב חזר בוכי מצא בתוס' רבינו ברוך שפירש ככתוב למעלה. ואח"כ בלמדי ערכין מצאתי שר'יצחק בר' שמואל פסלם להעיד על ידי סילוק, וכן פסק הלכה".

ועיין עוד בהגהות מיימוניות עדות טו,א שהביא בזה מחלוקת בין רבינו שמשון לרבינו ברוך, אין להוציאממון בעדים נוגעים שהסתלקו, דכיון דהוי פלוגתא דרבוותא, אין להוציא ממון נגד דעת רבינו ברוך הפוסל עד נוגע שהסתלק, בפרט שנראים דברי רבינו ברוך. וכדעת רבינו ברוך פסק להדיא בתש' מהר"מ (ד"פ סי' תתקצה), ודייק כן ממה שהקשתה הגמ' (ב"ב מג,א), ליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו, ולא הקשתה שיסתלקו ויעידו.

ודעת הרמב"ם (עדות טו,א) שמועיל סילוק של עד נוגע:

"כל עדות שתבא הנאה לאדם ממנה, אינו מעיד בה שזה הוא כמעיד על עצמו, לפיכך בני העיר שבא מערער לערער עליהם במרחץ או ברחוב של עיר, אין אחד מבעלי העיר מעיד בדבר זה ולא דן עד שיסלק עצמו בקנין גמור, ואחר כך יעיד או ידין".

הרי שמועיל סילוק אף בעד נוגע. ועיי"ש ברדב"ז, דקושיית הגמ' (ב"ב מג,א) ליסלקו בי תרי מינייהו ולידיינו, מתיחסת הן לענין דיינים והן לענין עדים, דהברייתא מתיחסת הן לענין עדים והן לענין דיינים, וכך קושיית הגמ', אף שהלש' הוא ולידיינו, מ"מ קושית הגמ' היאגם לענין עדים.

וכדעת הרמב"ם פסק בשו"ע חו"מ לז,יח, והש"ך שם (לז,לב) הביא פוסקים רבים(כנ"ל) שלא מועיל סילוק בעדים אלא בדיינים, שכך היא דעת רבינו ברוך,מהר"מ הג"מ, תוס' בנידה, תה"ד (סי' שמא, שהביא דברי מהר"מ בסתם), מהרי"ט(ח"א סי' כו). וכתב דאין להביא ראיה משותף דמהני סילוק, די"ל דמיירי בעדות שראה השותף לאחר שסילק עצמו. ונראה שהסכים דיכול המוחזק לומר קים לי כדעותאלו דלא מהני סילוק בעדים. ועיין בתומים (לז,כב) שחלק על הש"ך, וכתב דאין המוחזק יכול לטעון טענת קים לי נגד דעת הפוסקים שנוגע יכול להסתלק, דכיוןדרוב הפוסקים סוברים כן, אין לומר קים לי נגד דעתם.

והנה בסברת הדין שיועיל סילוק של עד נוגע, כתב הרמב"ן (ב"ב מג,א), וז"ל:

"שאני נוגע בעדות מחמת ממון משאר פסולין, דגבי ממון לא מקרי תחלתו בפסלות,דכיון דמטי ליה הנאה מיניה, לאו בר עדות הוא כלל והשתא הוא דחאיל עליה שםעד והוה ליה תחלתו וסופו בכשרות, דההיא שעתא לאו עד הוא כלל דאין אדם מעיד לעצמו, ודמיא לההיא דאמרינן במסכת מכות (ו,א) אלא מעתה רובע יציל נרבע יציל, במקימי דבר הכתוב מדבר, כלומר והני לאו עדים הם, אבל בפסול אחר עדיםפסולין מיקרו, זהו תירוץ רבותי, ויש לי לדקדק עליו".

הרמב"ן הביא את תרוץ רבותיו, דעד נוגע הוא בעל דין, ממילא מה שראה בהיותו נוגע, אין כאן תחילתו בפסול, דתחילתו בפסול שייך אם בשעת הראיה היה עד פסול, אולם בנוגע בשעתהראיה היה בעל דין ולא עד, ולכן אין לו דין של תחילתו בפסול, דתחילתו בפסול הוא דין במי שהוא עד, ואם הסתלק וכעת אינו בעל דין, הרי רק משעה זו הואעד, ואין כאן תחילתו בפסול. רק לכאורה מדוע לא תחשב הראיה בפסול, דבשעתהראיה היה בעל דין, ובעל דין אינו עד, ממילא מה שראה בשעת הראיה אינה ראיהשיכול להעיד עליה, דאף אם אין לו שם עד פסול, מ"מ הוי ראיה שאינו יכול להעיד עליה, שלא היה בשעת ראיה עד כשר, גם אם לא היה עד פסול. ואפשר דזה גםמהדברים שרצה הרמב"ן לדקדק על פירוש רבותיו. ועיין ברשב"א בסוגיא שהקשה על רבותיו של הרמב"ן, מהגמ' סנהדרין ט,ב: בעי רבא, פלוני רבע שורי מהו, מיאמרינן אדם קרוב אצל ממונו או לא. בתר דבעיא הדר פשטה, אדם קרוב אצל עצמו אמרינן, אצל ממונו לא אמרינן. מוכח שלענין ממונו הוא עד ולא בעל דין.

וממשיך הרמב"ן ומחלק בדרך שונה:

"לפיכך נראה לי שלא נאמר תחלתו בפסלות אלא במי שהיה קרוב ונתרחק או פסול הגוף אחר, שהרי זה מעיד למישהיה קרובו בשעת ראיה, אבל כאן שעכשיו נסתלק מממון זה, אין זה מעיד לקרובו ולא למי שהיה קרובו בשעת ראיה, שהרי ממון אחרים הוא ולא שלו, ולאחרים הוא מעיד, כללו של דבר, אין אדם מעיד לאותו שהיה פסול לו בשעת ראיה, אבל היהפסול לזה בשעת ראיה מעיד באותו עדות לאחרים, שהרי תחלתו כשר הוא אצלם,וזה הטעם מספיק למי שהיה יודע עדות לקרובו, ונסתלק אותו קרוב מאותו ממון,שהוא כשר, ואלו לטעם ראשון, היה מן הדין שלא יהא נאמן".

ונראה בהסבר דברי הרמב"ן, דנוגע אינו פסול בעצם כמו קרוב או פסול הגוף. כשהתורה אמרה והוא עדאו ראה או ידע, וצריך שיהיה כשר בשעת ראיה ובשעת הגדה, שלא יהיה עד פסולבעצם בשעת הראיה או בשעת ההגדה. אולם נוגע אין לו אפשרות להעיד מחמת זה שהממון שעליו הוא מעיד שייך לקרוב, לו עצמו. זו מניעה ולא פסול בעדות, שאדם מנוע מלהעיד לממון השייך לו. ולכן אם בשעת ההגדה הממון שייך לאחרים, אינו מנוע מלהעיד. דבשעה שראה לא היה עד פסול, רק לא יכל להעיד מחמת השייכות הממונית של הממון לבעלים שלהם הוא אינו יכול להעיד, וככל שבשעת הגדה הממון לא שייך למי שאינו יכול להעיד, אין מניעה שיעיד. דעד או ראה וכו', שתהיה ראיה והגדה בכשרות מתיחסת לפסול הגוף. ונראה דכן הוא ההסבר בדברי הריטב"א בסוגיא:

"ויש מפרשים דהתם בפסול הגוף דקורבה ושוטה וסומא וכיוצא בו, אבל כל שהוא משום נגיעת עדות, נסתלק הנגיעה הוכשר אפילו מתחילתו". דהתורה גזרה שיהיהכשר בשעת ראיה והגדה, ונוגע הוא עד כשר בעצם, ורק מניעה של קשר לממון מונעת אותו להעיד, ואינו דומה לפסול קרבה שהתורה גזרה שהוא פסול בגופו, מלא יומתו אבות על בנים וכו', אבל נוגע שהוא קרוב לממון אינו בכלל. וצריך להוסיף בהסבר דברי הרמב"ן, דבפסול נוגע או שקרובו היה בעל הממון וכיום בשעת ההגדה יש בעלות אחרת, הרי הפסול מורכב משני דברים, הקירבהלבעל הממון, והשייכות של בעל הממון לממון, בניגוד למציאות שראה את קרובו מקדש, ואח"כ אינו קרובו שהתרחק, הקרבה בשעת הראיה נשארה שלא היתה תלויה בדבר. אבל הקרבה בממון שמורכבת הן מקרבת העד לבעל הממון ומבעלות הקרוב לממון, משעה שהסתלקה בעלות הקרוב, למפרע אין כאן עד פסול, דהניתוק מבעלות על הממון מנתקת את הקשר, דבנידון הקידושין, שהקרבה אינה תלויה בדבר, עם ריחוקה מכאן ולהבא הוי כשר ולא למפרע, אבל בנגיעה של ממון או ממון שלקרוב, הפסול נובע מהשייכות לממון ולא רק מעצם הקרבה, ולכן מלכתחילה כלהפסול או המניעה מלכתחילה תלוי וקשור בעצם הבעלות, וכשזו אינה, אין כאן כלסיבה לפסול בשעת ראיה.

והריטב"א בקדושין (מג,ב), על דברי הגמ' שם: אמר רבא אמר רב נחמן, אמר לשנים צאו וקדשו לי את האשה, הן הן שלוחיו הן הן עדיו, וכן בגירושין וכן בדיני ממונות. והקשתה הגמ', שהרי השליחים נוגעים בעדות הם. והקשה הריטב"א, שיפטור המשלח את השליחים מממון ומשבועה, ולא יהיו נוגעים בעדותם. ותירץהריטב"א:

"והנכון, דאנן בעינן בעדות תחלתו וסופו בכשרות, הלכך התם כל כמהדלא סליקו נפשייהו, הרי הם כבני העיר ובעלי דבר נינהו ולא עדים כלל, וכדאמרינןהתם במכות (ו,א) רובע יציל נרבע יציל במקיימי דבר הכתוב מדבר, ומכי סליקו נפשייהו הוו עדים והוו להו תחלתן וסופן בכשרות, אבל הכא מקמי דלפטרינהו לוהאינם בעלי דבר לגבי מלוה אלא עדים, והוו להו נוגעים בעדות ופסלי ליה, וכי פטרינהו לוה השתא ואיתכשרו הוו להו תחלתן בפסלות וסופן בכשרות וכן תירץ ה"ר אשר ברבי משולם".

(ומעין זה בתש' הריטב"א סי' נב, לקראת הסוף). הריטב"א מחדש שיש שני סוגים של נוגע, יש נוגע שהוא קרוב לממון, ולכן לא שייך לגביו הדין של תחילתו בפסול, כיון שבשעה שראה היה בעל דבר, ולא שייך להגדירו כעד פסול,שהרי כלל לא היה עד, ואינו בכלל ציווי התורה או עד או ראה וכו', שתהיה תחילתו וסופו בכשרות. נוגע של שליחים אינם נוגעים לממון ואינם בעלי דבר אלא שיש להם טובת הנאה מעדותם. ולכן גם קודם הם עדים. הם אינם בעלי דבר, שהרי הממון אינו שלהם, יש להם טובת הנאה אם יעידו ואיך שיעידו, ולכן יש עליהם שם של עד פסול בשעת הראיה, ונפסלים לעדות.(עוד תירץ הריטב"א, דכיון שפוטר עצמם כדי שיעידו, הרי הם מקבלים שכר לעדות, ואין הסילוק מסלק את הנגיעהאלא מחליף נגיעה בנגיעה.)

וכך נמצא גם בתש' הריב"ש (סו"ס קסח):

"אמנם בבעל דבר עצמו לא שייך למימר ביה לא עד ולא דיין, כיון שהוא בעל דין, ולכן לא נצטרף עם האחרים. דהכי נמי אמרינן בפ"ק דמכות (ו,א) גבי נמצא אחד מהן קרוב או פסול עדותן בטלה,דמקשינן התם בגמרא נרבע יציל הרוג יציל רובע יציל הורג יציל, ומתרצינן, במקיימי דבר הכתוב מדבר, כלומר באותן שאפשר להיות עדים אם הם פסולים פוסלין האחרים בצרופן, אבל הבעל דבר עצמו לא חל עליו שם עדות כלל כדי שיצטרף עם האחרים ולפוסלן בצרופו. ומטעם זה אמרו הראשונים ז"ל, דמשום הכי אמרינן בפרק חזקת(מג,א) גבי תנו מנה לבני עירי דמהני סלוק, שיסתלקו שנים מחלקם ויעידו, ולא פסלינן להו משום דבעינן תחלתו וסופו בכשרות, משום דקודם סלוקם כיון דהוו בעלידבר לא שייך בהו עדות כלל ולא מיקרי עדים פסולים, וכי נסתלקו השתא הוא דהוועדים, ותחלתן וסופן בכשרות הוא".

דהא דבעל דבר אין לו שם של עד, מצאנולענין נמצא אחד מהם קרוב או פסול, דכמו שאינו יכול לקיים לא יכול לפסול, ולכןגם לענין תחילתו בכשרות אינו בכלל עד שנאמר שתחילתו בפסלות, ונוגע לממוןשלו, אינו בכלל עד פסול שראה, ומשנסתלק רק אז נעשה עד, ואין ראייתו בהיותו נוגע פוסלת. וכן הוא בתש' שם סו"ס קצה, וכן הוא שם בסי' שלט:

"דכיון דאינהו גופייהו בעלי דבר, לאו עדים פסולין מיקרו, דהא אינן בתורת עדות כלל, והשתא בשעת סילוק הוא דהוו עדים ותחלתן בכשרות הוא. דאלמא כל שהוא נוגע בעדות אפילו בהנאת ממון, לא שייך למקרייה עדות כלל ואפילו עדות פסולה."

ולכאורה לנדו"ד, אם אוהב גמור יחשב כבע"ד, הקבלה שיצטרכו לקבל אותו תהיה קבלה של נאמנות, כדין נאמנות המובאת בחו"מ סי' עא, שנותן נאמנות לבע"ד שכנגדו בכל אשר יאמר. דלכאורה נאמנות המבוארת בשו"ע חו"מ סי' כב,נאמן עלי אבא וכו', לא שייכת בקבלת בע"ד, דלא שייך שיקבל את הבע"ד כדיין ויתן לו נאמנות כדיין אלא נאמנות של בע"ד. ועדיין י"ל, דלקבל בע"ד כדיין, כיון שאין כאן מי שיטען כנגדו, לא שייכת נאמנות כדיין, אולם אם מקבל את אחד מהשותפים שיהיה כדיין, ושותף אחר יטען, ונאמן השותף שהוא בע"ד כדיין, לכאורה מהני. וא"כ הוא הדין באוהב גמור או בנוגע שקבלם כדיינים, אך יש לקבלם באופן המועיל, כמבואר בשו"ע חו"מ כב.

לאור האמור, בנדו"ד לכתחילה לא ידון, ואם קבלוהו עליהם לאחר שהודיעם, אף שלא נפסל ויכול לדון, מ"מ אם חושב שלא יראה צד חובה למישמכיר לו טובה, יסלק עצמו מהדין, אף שמעיקר הדין יכול לדון כשקבלוהו עלייהו. בפרט שאינם יכולים לאמוד מה מידת הכרת הטוב שחש כלפי הצד השני. ואם הוא אוהב גמור, צריכים קבלה כדין קרוב או פסול, כמבואר בחו"מסי' כב.