מקח טעות בשמן זית לנר חנוכה

נשאלתי בענין זיוף של שמן זית. ראובן קנה שמן זית מחברה מסוימת, ונכתב על הבקבוק שמן זית זך בכבישה קרה, וראובן מקפיד להדליק בשמן זית זך הראוי למאכל, ולאחר חנוכה הראו לו מכתב מהגורם נותן הכשרות בחו"ל, ששמן הזית כביכול, זו תערובת של שמנים, ובהם יש רוב של שמן זית, אך עוד שמנים. וסיפר שלפני שנים קנה שמן זית זך, והיה מצוין עליו שמן זית כתית בכבישה קרה (בדרגת חומציות נמוכה), והתברר שהשמן זית היה רק ראוי למאור ולא לאכילה (והוא מסוכן לאכילה, בהיותו בעל חומציות גבוהה), והוא מקפיד להדליק בשמן זית ראוי לאכילה. אמנם בשני המקרים לא היה למי להחזיר את השמן זית, וגם הדליק כבר בשמן, ושאל אם יכל באמת לתבוע את המוכר (אם לא היה ספסירא, מבלי להכנס לשאלה זו), ואם יכל לבטל את המקח ולבקש מעותיו בחזרה, לאחר שכבר הדליק בשמן, ואם היה מבטל את המקח, אם קיים מצות הדלקת נר חנוכה.

יוער דלענין הא דבעינן לכתחילה שמן דומיא דשמן שהיה בביהמ"ק, ושמן למנורה היה ראוי לאכילה ולא היה מבושל (עיין מנחות פו, א), דדעת הגרי"ש אלישיב זצ"ל (פניני חנוכה פ"ז עמ' קלח ולהלן ) שיש הידור בשימוש בשמן שהוא בכבישה קרה, ואינו מבושל כמו השמנים המזוקקים, ויש עדיפות והידור להדליק בהם. כמוכן לענין עירוב שמנים אחרים בשמן זית, דאף שיש אחרונים שהקילו (עיין באשל אברהם, סי' תרעג), דעת העונג יו"ט שאין למיעוט השמן מעלה של שמן זית, אף שבוטל ברוב, וכן היא דעת הגרי"ש אלישיב זצ"ל (קובץ תשובות ח"ג סי' טז, לענין ביטול באותיות של ס"ת), דלא שייך ביטול אלא לענין איסור, אך ליתן מעלה חיובית של הכשר, אין המיעוט המבוטל מקבל את דין המעלה של הכשר. וכן שם בסי' קד, הביא דעת השו"מ (תנינא סי' עו), דשמן זית שעירב בו אפי' מיעוט שמן אחר, נפסל למנורה, עיי"ש.

לאחר שכבר סיימתי את כתיבת התשובה, נשאלתי בענין מי שהזמין אתרוג, ואמר למוכר שמקפיד ליקח אתרוג מזן חזו"א, ובדיעבד לאחר זמן, התברר שהיה האתרוג מזן מיוחס מהודר אחר, אך לא מזן חזו"א, וכעת הקונה אינו מקפיד, אם יצא ידי חובת מצוה בסוכות.

א. מין אחר או יפות ונמצאו רעות

תנן ב"ב פג, ב:

ארבע מדות במוכרין, מכר לו חטין יפות ונמצאו רעות, הלוקח יכול לחזור בו (התנה לו למכור חטים יפות ונמצאו רעות, אין זה מקח טעות שיוכלו שניהם לחזור, שהרי חטין התנה לו למכור וחטין מכרו, ואי משום דרעות נינהו, אין זו אלא אונאה כגון אונאת שתות, ויכול לוקח לחזור שהרי נתאנה, אבל מוכר שלא נתאנה, לא יכול לחזור אפי' אם הוקיר השער, דבשעת מכירה לא נתאנה הוא אלא לוקח... - רשב"ם ). רעות ונמצאו יפות, מוכר יכול לחזור בו (מוכר נתאנה, והלכך יכול לחזור ולא לוקח, ואפי' אם הוזל השער). רעות ונמצאו רעות, יפות ונמצאו יפות, אין אחד מהם יכול לחזור בו (ואפי' אם הוקר השער דנתאנה מוכר, או הוזל השער ונתאנה הלוקח, דסד"א דהיכא דהוזל השער ורוצה לוקח לחזור, מצי טעין גבי רעות ונמצאו רעות, אני ליפות נתכוונתי, והאי דאמרי לך רעות, לאו משום דנתרציתי אלא משום דרע רע יאמר הקונה, כדאמר בגמ'... קמ"ל דתרוייהו לא מצו הדרי, הואיל ונמצא כמו שאמרו שניהן. והוא הדין במוכר סתם שלא פירשו לא רעות ולא יפות, דאין אחד מהן יכול לחזור). שחמתית ונמצאת לבנה, לבנה ונמצאת שחמתית, עצים של זית ונמצאו של שקמה, של שקמה ונמצאו של זית, יין ונמצא חומץ, חומץ ונמצא יין, שניהם יכולין לחזור בהן (... וכן כל הנך דקתני ואזיל דהוו שני מינין, ואיכא דניחא ליה בהאי ולא ניחא ליה בהאי, הלכך הוי מקח טעות ושניהן נתאנו, הלכך שניהן חוזרין. ואע"פ ששוה יפה ממה שקנאו, מיהו אין חפצים במכירה זו לאלוקח ולא מוכר. אבל גבי חטין יפות ורעות, כולי עלמא ניחא להו ביפות ולא ברעות, ורצון המוכר לעכב היפות ולמכור הרעות, ודעת הלוקח ביפות ולא ברעות. )

ובגמ' שם פד, א – פד, ב:

לימא מתניתין רבי היא ולא רבנן, דתניא, יין וחומץ מין אחד הוא (ואם תרם מזה על זה תרומתו תרומה, דקרינא ביה והרמותם ממנו (במדבר יח). וכן לענין הודאה ממין הטענה, דאם טענו יין וחומץ והודה לו באחד מהן חייב שבועה על השני, דאיכא הודאה מקצת הטענה וממין הטענה - רשב"ם ), רבי אומר שני מינין. אפילו תימא רבנן, עד כאן לא פליגי רבנן עליה דרבי אלא לענין מעשר ותרומה וכדר' אלעא, דאמר רבי אלעא, מנין לתורם מן הרעה על היפה שתרומתו תרומה, שנאמר (במדבר יח) ולא תשאו עליו חטא בהרימכם את חלבו ממנו, אם אינו קדוש נשיאות חטא למה, מכאן לתורם מן הרעה על היפה שתרומתו תרומה, אבל לענין מקח וממכר דכולי עלמא איכא דניחא ליה בחמרא ולא ניחא ליה בחלא, ואיכא דניחא ליה בחלא ולא ניחא ליה בחמרא (שזה רוצה לקנות יין או חומץ, אע"ג דמין אחד הוא, לא קני, דאיכא דניחא ליה בטעם יין ואיכא דניחא ליה בטעם חומץ. ולא דמי לחטין יפות ורעות דהתם חד טעמא אית להו וחד שמא אית להו, ומה ששאל מכר לו אלא שאינהו קצת).

וראיתי לגאון מטשיבין זצ"ל (דובב מישרים ח"ג סז, ב) שהקשה על ההו"א של הגמ' והראיה מתרומה, והרי במשנה תרומות ב, ד, תנן : אין תורמין ממין על שאינו מינו ואם תרם אין תרומתו תרומה. כל מין חטים אחד. ומבואר שאף מלבנה על שחמתית יכול לתרום, ואילו לענין מקח טעות מבואר במשנה דהוי שני מינים, וא"כ מה ההו"א בגמ'. וכתב שהראו לו בשטמ"ק (ב"בפד, ב), שהביא מתוס' הרא"ש, וז"ל:

"הוה מצי למימר וליטעמיך שחמתית ונמצאת לבנה הכי נמי דשני מינין נינהו, דתנן כל מין חיטים אחד הם ".

והיינו שיש לחלק בכל ענין בין תרומה למקח וממכר, וכמסקנת הגמ'.

הרשב"ם הצריך שיהיה בזה גם שינוי השם ושינוי טעם, ולא סגי ביש הרוצים בחומץ, כפשטות תרוץ הגמ'. וכדברי הרשב"ם בשינוי השם והטעם, כתב גם בשטמ"ק ב"ב פג, ב, וז"ל:

"לפי שכל אלו חלוקים בשמותיהן ובטעמן, הלכך שניהם נתאנו בין מוכר בין לוקח, דאיכא דניחא ליה בחלא ולא בחמרא, ואיכא דניחא ליה בחמרא ולא בחלא, ומשום הכי שניהם יכולין לחזור בהן. אבל ברישא יפות ונמצאו רעות רעות ונמצאו יפות, אינן חלוקים בשמותיהן ולא בעיקר טעמן, וכולי עלמא ודאי ניחא להו ביפות, הלכך מאן דהוו ליה יפות תחת רעות, ודאי לא נתאנה כלל, אלא אדרבה הלה דהוו ליה רעות תחת יפות הוא דנתאנה בלחוד, ומשום הכי ההוא דהוו ליה רעות תחת יפות בלחוד הוא דיכול לחזור בו... ".

מדברי הרשב"ם הנ"ל והשטמ"ק מבואר החילוק בין יין ונמצא חומץ, שאין כאן מקח כלל בהיותם שני מינים, ליפות ונמצאו רעות, שהם מין אחד, דהגדרת מין שונה – אם יש שינוי בטעם ובשם, הרי זה שני מינים. יפות ורעות אינו שם אלא תואר, ואינו חלק מהמין, וע"כ יש כאן מקח, אלא מי שנתאנה יכול לחזור בו. ולכאורה משמע שצריך שני תנאים שיהיה הדבר כשני מינים, שינוי השם ושינוי הטעם, ובאחד בלבד לא סגי (ועיין ריטב"א ב"ב פד, ב שהזכיר רק שינוי השם ). דבחיטים יפות ונמצאו רעות, זה אותם חיטים אלא פחותים באיכותם, ואין להם שם נפרד, שניהם נקראים חיטים, ואף טעמם שוה (וכמש"כ בשטמ"ק דעיקר הטעם שוה), ואף שלדברים מסוימים חיטים רעות לא מתאימות, אין השינוי מורגש על פניו. ובמקום שלחיטים יש שם נלוה, כמו שמצוי כידוע בתפוחים וכד', לכאורה זה שם נפרד שהוא חלק משם המוצר, והוא נלוה לשם, ולא תואר לאיכות. ומדברי הרשב"ם מבואר דיין וחומץ הוי שני מינים, ולכן הוי מקח טעות. ועיין בתורת חיים (ב"ב פד, ב), דביין וחומץ הוי יפות ונמצאו רעות, רק בזה שניהם יכולים לחזור בהם, לא מחמת שהם שני מינים, אלא לוקח יטען שניחא ליה ביין, ולכן יכול לחזור, דהו"ל לדידי יפות ונמצאו רעות, וכן המוכר יטען שרוצה שישאר אצלו חומץ, שיש הרוצים דוקא חומץ, והו"ל למוכר כרעות ונמצאו יפות, שיכול לחזור בו, ולכן זה דין של יפות ונמצאו רעות, ולא שני מינים, ששניהם יכולים לחזור בהם. משא"כ חיטין יפות ונמצאו רעות, לכ"ע יש עדיפות לחיטין יפות, ולכן רק לוקח יכול לחזור בו. לפ"ז בשמן זית, בכל ענין זה עדיף לכ"ע, ולכן רק לוקח יכול לחזור בו אם נמצא שאינו שמן זית, וכדין יפות ונמצאו רעות.

ועיין בחתם סופר בחידושיו לע"ז סו, א (ד"ה חלא):

"חלא דחמרא וחלא דשיכרא וכו', אע"ג דאית לכל אחד שם לווי בפני עצמו, מ"מ חד שמא מיקרי, שהרי דם הפר ודם השעיר נמי יש לכל א' שם לווי בפ"ע, ורק בעיקור השם הם שוים... וכן לרש"י בפלפלים לבן ושחור. וצ"ל אינהי הוו בקיאי טפי שאין עצמיותן שלאלו דומין לדם פר ושעיר כמו דדמי ליה חלא דחמרא וחמירי דחטי".

הרי ששינוי השם צריך להיות בעיקר השם ולא בשם לוואי. והוא סוגיא ערוכה בע"ז שם. אמנם נראה דהנידון שם לענין ביטול מין במינו או בשאינו מינו, יש לחלק כמו שחילקה הגמ' בב"ב פד, ב הנ"ל, לחלק בין תרומה למקח וממכר, ואף אם לענין תערובות שם לווי אינו שינוי השם, לענין מקח וממכר, איכא דניחא להו בשמן זית ולא בשמן אחר, דלא מיבעיא שטעמו שונה, י"ל דלענין מקח וממכר גם שמו שונה, וכמו ששונ הזית מסויה, כך שמנם שונה. ולכן מי שבדוקא רוצה שמן זית, כמו לענין נר חנוכה או עוד סגולות מרפא אחרות המצויות דוקא בשמן זית, הרי ששמן זית הוא מין אחר לחלוטין ביחס לשמן אחר. וככל שצריך דוקא שמן זית ולא תערובת שמנים, כמו מהדרין בנר חנוכה, הרי ששמן אחר הוא מין אחר, והמקח בטל. ולא גרע מחיטין אדומות ונמצאו לבנות או איפכא, דתנן במשנה שאין כאן מקח דהרי הם כשני מינים, אף ששניהם חיטין, אדומות ולבנות. אמנם בנדו"ד שהרוב היה משמן זית, וריחו וטעמו שוה לשמן זית, אך אינו משובח לאכילה כשמן זית, ואינו ראוי להדלקת הידור בנרות חנוכה, צ"ע אם להגדרות הנ"ל נחשב כשני מינים, דלכאורה הוי מין אחד, אך כיפות ונמצאו רעות. ומ"מ לענין נדו"ד אין נפק"מ אם הוי שני מינים או יפות ונמצאו רעות, דלענין הלוקח בשני הדינים יכול לחזור בו, והנפק"מ רק למוכר, ואינו נפק"מ לנדו"ד.

ב. בקש בשר איל מסורס ומכר לו שאינו מסורס

תה"ד (סי' שכב) נשאל, בראובן ששאל את שמעון, אם יש לו למכור לו בשר מאיל מסורס, והשיב שמעון בחיוב, ולאחר הקניה נמצא שבשר האיל שנמכר היה לא מסורס, דריחו נודף ואינו טוב לאכול כבשר איל מסורס, וטען ראובן טענת מקח טעות, ושמעון טוען שזו רק שאלה של אונאה, וישלם לו מחיר של אינו מסורס. והשיב תה"ד דהדין עם המוכר, והביא ראיה מביצה ו, ב - ז, א, במי שביקש לקנות ביצים של תרנגולת חיה, ולא ביצים שנמצאו במעי תרנגולת שחוטה, ומכרו לו ביצי שחוטה: אתא לקמיה דרבי אמי, אמר להו מקח טעות הוא והדר. פשיטא (דמקח טעות הוא, דהא בהדיא אמר ליה דפחיא), מהו דתימא האי לאכילה קא בעי להו, והאי דקאמר דפחיא משום דצריבן (מבושלות כל צרכן ), למאי נפקא מינה (בין מאן דבעי להו לאכילה, בין מאן דבעי להו לאפרוחים ), למיתבה ליה ביני ביני (להחזיר לו דמי מעלה שבין ביעי דפחיא לביעי דשחוטה, ואי בעי להו לאכילה, אין המקח בטל, דהא בני אכילה נינהו, אלא שאלו יפים מהם, ויחזיר לו דמי מעליותן), קמ"ל (רבי אמי דסתם מאן דבעי ביעא דפחיא, לאפרוחים בעי להו, ואין אלו שוין לו כלום.) מבואר שאם היה מבקש ביצים מתרנגולת חיה, והיה אומר שרוצה לאכילה ולא לאפרוחים, אין זה מקח טעות, ומה דהוי מקח טעות, מפני שלא פירש לאכילה ומפרשים שרוצה לאפרוחים. וממשיך תה"ד:

"אמנם אם ידוע הוא דראובן כ"כ איסתניס דלא קאכיל כלל בשר איל שאינו מסורס, מצינו למימר דמקח טעות לגמרי הוא, דהאלא שווי ליה כלום לאכילה, ואע"ג דלרוב העולם שוה לאכילה, בתר דידיה אזלינן, וכה"ג אמרינן (ב"ב כג, א), דאמר רב יוסף, כיון דאנינא דעתי כקטורא ובית הכסא הוא דמי".

מבואר מתה"ד דאם ידוע טעם מיוחד שירצה ביצים מחיה או איל מסורס, הרי זה ביחס אליו כשני מינים, והוי מקח טעות. ודברי תה"ד הובאו להלכה ברמ"א חו"מ רלג, א.

וכבר הקשה הב"ח על תה"ד, דאין לך מום גדול מזה שבקש איל מסורס ומכר לו אינו מסורס. ועוד, דאיך מאכילים לאדם בעל כרחו דבר שאינו רוצה בו, בפרט שהתנה במפורש שרוצה איל מסורס, והרי זה כיפות ונמצאו רעות, דלוקח יכול לחזור בו, דאין טעם היפות כטעם הרעות, ואפילו היה טעמן שוה אין דעתו רוצה אלא ביפות. וכן מי שאמר לחבירו למכור לו חבית של דגים מלוחים גדולים ונמצאו קטנים, אפילו אין האונאה אלא בפחות משתות, בטל המקח לגבי לוקח, דהוה ליה כמו שינוי מחפץ לחפץ. וגם דחה ראית תה"ד, עיי"ש:

"שלא יעלה כלל על הדעת לומר במי שדעתו לקנות דבר חשוב, שיהא בידו של מוכר להשלים לו בהרבה מן הגרוע או בדמים, וכן עיקר הלכה למעשה. "

גם בשער המשפט (רלג, א) הקשה, דמש"כ תה"ד דבאינו איסטניס הוי אונאה ולא מקח טעות, רחוק מן הדעת, דכיון שהזכיר במפורש שרוצה איל מסורס, הרי הקפיד על איל מסורס, ומדוע אין כאן מקח טעות. והביא שעהמ"ש מהריטב"א בסוגיא בביצה, דביצי תרנגולת חיה צריבין, שהן מבושלות יותר ושוקלין יותר, אבל מ"מ גם של שחוטה טובים הן ובריאות לגוף כשל תרנגולת חיה: "דאי לא, אפי' בעי להו לאכילה הוי מקח טעות". וכן הביא מהר"ן (קדושין יז, ב מעמוה"ר), דמי שנתכוין לקנות דבר שהוא חשוב ואפי' במעט ממה שנמכר לו, והמוכר רוצה להשלים לו בכמות גדולה יותר מהגרוע או לפצותו בדמים, אינו יכול, דהוי כיפות ונמצאו רעות, דלוקח יכול לחזור בו. ועיי"ש מה שדן אם צריך לומר בפירוש שרוצה לאפרוחים, דאף שהרוצים ביצי תרנגולת חיה חפצים לאפרוחים ולא לאכילה, מ"מ לא הולכים בזה אחר הרוב. גם בתש' ושב הכהן (סי' סד) נשאר בצ"ע על דינו של תה"ד.

ומבואר דככל שאמר להדיא שרוצה מהמין היפה, יכול הלוקח לחזור בו מהמקח. ולפ"ז בנדו"ד, אף אם אינו שני מינים, הוי כיפות ונמצאו רעות, דלוקח יכול לחזור בו. גם בנתיבות רלג, ג כתב, דבודאי נשמט מתה"ד דברי הר"ן, ולכן הוי ספיקא דדינא.

ולשיטת תה"ד והרמ"א הדין כן בכל דבר שנראה לב"ד שאין קפידא כל כך.

אמנם בר"ן (קדושין יז, ב מעמוה"ר) עולה, דכל היכא שלא יכול להחזיר את הביצים, שנגרם הפסד מחמת ששם לדגירה, כיון שאמר לאכילה ונפסדו מחמת הדגירה, אין המקח מתבטל, ומחזיר רק ההפרש בין ביצי חיה לשחוטה, וז"ל הרא"ה המובא בר"ן שם:

"והרא"ה ז"ל דחה ראיה זו, כפי מקצת גרסאות שגורסין שם אותבינהו ולא אפרוח, ומשום הכי סגי באהדורי ביני ביני, משום דאי איתא דלאכילה הוה בעילהו וא"א לו להחזירן דהא אפסדינהו, אין לו למוכר להחזיר לו כל המעות, דלוקחלא הוה ליה לאותבינהו, וכיון דאפסדינהו חייב".

מבואר שאם היה אומר שרוצה לאפרוחים ואפסדינהו, היה המקח חוזר באופן שהמוכר יחזיר לו את כל דמי המקח. ולכאורה הוא הדין בשמן זית, שיודע שקונה לאכילה או להדלקת נרות, ויודע ודאי שיתכלה השמן, והתברר שמכר לו תערובת של שמנים, אף שהפסיד את השמן ואינו יכול להחזירו, חייב המוכר להחזיר את כל דמי השמן ששילם. (ועיין להלן מש"כ בדין מקח חוזר כשהחפץ כבר אינו בעולם.)

גם יש ללמוד מדברי תה"ד במש"כ שאם ידוע שהלוקח איסטניס, הרי זה מקח טעות, אף דרוב העולם לא איסטניס, כיון דאנינא דעתיה, הרי שביחס אליו הוי מקח טעות. דלפ"ז אם ידוע שהקונה מקפיד להדליק בשמן זית הראוי לאכילה, אף שרוב העולם אינו מקפיד בכך, ויכול להדליק אף בשמן זית למאור, מ"מ כיון שידוע שהלוקח מקפיד בכך, הרי זה כיפות ונמצאו רעות, שיכול הלוקח לבטל המקח, אף שודאי אינו כשני מינים.

וראיתי לגר"מ שטרנבוך (תשובות והנהגות ח"א סי' שפו) שדן במי שקנה לולב בדרום אפריקה, ושם כמעט כל הלולבים הם לולבים קנרים, שכמעט כל היראים באר"י אינם נוטלים אותם למצות לולב, ורוצה לבטל את המקח. והשיב לו הגר"מ שטרנבוך, דאם יבטל את המקח, הרי למפרע יתברר שהלולב לא היה שלו, ולא יצא ידי חובת מצות לולב, משא"כ אם אינו מבטל את המקח, אף שנמצא בו מום, יוצא ידי חובה ביו"ט הראשון דבעינן לכם, כמו שיכול לקדש אשה (עיין מה שכתבתי בזה, משפטיך ליעקב ח"ו סי' א), ולכל הפחות יצא ידי חובת הפוסקים המכשירים לולבים קנרים למצות לולב. כמו כן אם השתמש בלולב לנענועים לאחר שנודע לו שהוא לולב קנרי, אינו יכול לבטל המקח (עיין שו"ע חו"מ רלב, ג):

"לפיכך נלע"ד, שאם מיד שנודע לו בא לבטל המקח ולהחזירו ולא השתמש בו כלל, יכול לטעון מקח טעות, אף שבזה הוא ודאי מבטל מצוה דאורייתא ביום ראשון וכמ"ש לעיל, אבל בנידון שלפנינו שהשתמשו בו כל החג, והמוכר דרש מעיקרא מחיר מינימלי, נראה שיכול לטעון ששוה גם לניענועים לבד, וכל שכן לשאר ימי החג שאינו אלא מצוה דרבנן, רבים סומכין על המקילין, וכ"ש שלכמה פוסקים יוצאין גם בקנרי יד"ח לולב, אינו יכול להוציא ממנו ממונו בחזרה בטענה שאינם שוים כסף, אלא אם גילה מיד דעתו שאין רצונו בו כלל, שאז הוא מקח טעות".

ולכאורה מה שיכול לבטל את המקח, אף שלא אמר להדיא למוכר שאינו רוצה לולב קנרי, דכיון שיש הרבה פוסקים שפוסלים את הלולב, והכי קיי"ל להלכה, הו"ל יפות ונמצאו רעות, דבפשטות י"ל שכוונתו ליפות. וזה צ"ע, דכיון שאין לך אלא מקומו ושעתו, ובדרום אפריקה לולב פירושו לולב קנרי, מהיכי תיתי שיחשב כרוצה לקנות יפות ונמצאו רעות, ולכאורה כל שלא התנה בהדיא, ככל שמדובר בדרום אפריקה, הרי אין כאן יפות ונמצאו רעות. אא"כ יודע המוכר שהקונה הוא מארץ ישראל שמקפיד על לולב שאינו קנרי, והו"ל כנידון תה"ד באיל מסורס, שאם ידוע שהוא איסטניס, יכול לבטל המקח.

וכל זה אינו דומה למוכר כסף צרוף ונמצא כסף סיגים, שהביא הרמ"א חו"מ רלג, א בסופו, שאינו מקח טעות ורק מחזיר לו האונאה. ומקור דברי הרמ"א מהמרדכי ב"ב (סי' תקסג):

"ואביאסף פסק, דאם מכר כסף סיגין בחזקת צרוף, אין יכולין לחזור בו, אבל זהב ונמצא כסף או להפך, שניהם יכולין לחזור".

ולכאורה בכסף צרוף ונמצא סיגין, י"ל שיכול להשלים לו כמות של כסף, שיוכל מהכסף סיגין לעשות כסף צרוף כפי שחפץ, משא"כ בזהב וכסף שהם שני מינים. ובתש' מהר"מ מרוטנבורג (דפוס לבוב סי' תקג) הביא מאביאסף, דאם מכר כסף סיגים ונמצא צרוף, אין יכולין לחזור. ולכאורה י"ל, דהיינו לענין טענת מום, אולם חייב להחזיר אונאה.

ומצאנו בזה לכאורה מחלוקת ראשונים. הראב"ן (פ"ה דב"ב) פסק דכסף צרוף וכסף סיגים, הרי זה כיפות ורעות:

"המוכר כסף בחזקת סיגים ונמצא צרוף, מוכר יכול לחזור בו, צרוף ונמצא סיגים, לוקח יכול לחזור. סיגים ונמצא סיגים צרוף ונמצא צרוף, שניהם אין יכולין לחזור בו, דתנן חיטין יפין ונמצאו רעות, לוקח יכול לחזור בו, רעות ונמצאו יפות, מוכר יכול לחזור בו, רעות ונמצאו רעות יפות ונמצאו יפות, שניהן אין יכולין לחזור".

מבואר שאף בכסף ונמצא סיגים או להפך, הוי כיפות ונמצאו רעות, ויכול לחזור בו כל מי שהפסיד, לוקח או מוכר, אך לא שניהם, ולא אמרינן שאינם יכולים לחזור בהם. ולכאורה אפשר שיש לחלק בין סוגי כסף. אם נצרך לכסף לעשות מזה כלי, כיון שיכול להשלים לו בכסף אחר, אין זה כשני מינים. משא"כ אם קנה כלי של כסף בחזקת צרוף ונמצא סיגים, שאין יכול להשלים לו, הו"ל כיפות ונמצאו רעות. וחילוק זה נמצא בבאר היטב רלג, ד.

וקושיא זו, מאי שנא מיפות ונמצאו רעות, מצאנו בש"ך (רלג, א) ובגר"א (חו"מ רלג, ד. ) הש"ך הביא מרדכי (בשם מהר"מ) בסוף פ"ג דב"מ (סי' רצא), הובא גם ברמ"א חו"מ רלב, יח, בראובן שטוען על שמעון שמכר לו חפץ של זהב בתורת זהב, ושבר ראובן הקונה את החפץ ומצא בו בדיל, ותובע ראובן משמעון שיחזיר לו מעותיו מדין אונאה וביטול מקח ביותר משתות. ובסוף דבריו השיב מהר"מ:

"הלכך אם דבר ברור הוא שנמצא בו עופרת כמו שהוא טוען, מקח טעות הוא והדרי זביני וחייב להחזיר מעותיו לראובן, ואע"ג דביטול מקח כגון יותר משתות בעיא היא אם לעולם חוזר או לא ולא איפשיט, הכא ודאי מקח טעות הוא, כגון של זהב ונמצא עופרת בתוכה, והוי כמו שחמתית ונמצא לבנה, לבנה ונמצא שחמתית, יין ונמצא חומץ, חומץ ונמצא יין, דאע"ג דאיכא דניחא ליה בהא ואיכא דניחא ליה בהא, הוי מקח טעות וחוזר לעולם, שהרי זה החפץ לא נתכוון לקנות, וכ"ע ניחא להו בזהב והוי מקח טעות".

ולכאורה היה אפשר לחלק בין כלי לחומר של כסף שרוצה לעשות ממנו כלי, וכמש"כ לעיל מהבאר היטב. דבכלי לא יכול להשלים, והוי מקח טעות, משא"כ כשקונה חתיכת כסף כחומר גלם, יכול להשלים עם כמות גדולה יותר שלחומר גלם.

וכן נמצא בתש' ושב הכהן (סי' סד) שמחלק גם בין כסף ונמצא בדיל ליפות ונמצאו רעות, דביפות ונמצאו רעות אי אפשר לעשות מהרעות יפות, משא"כ בכסף סיגים שיכול לעשות מהם כסף צרוף במשקל פחות, ולכן אין חילוק בין אם האונאה שתות או פחות או יותר משתות, דבכל ענין המקח קיים ומחזיר לו אונאה. ודברי הראב"ן הנ"ל כתב לבאר, או שהראב"ן מיירי שמכר לו כלי של כסף, והרי זה כיפות ונמצאו רעות דאפילו בפחות מכדי אונאה חוזר, או דמיירי שמכר לו כסף ואמר לו שהמשקל הוא כך וכך, ולכן יכול הלוקח לחזור אם מכר לו בחזקת צרוף ונמצא סיגים, שאם יעשה ממנו צרוף יופחת מהמשקל, ויכול הלוקח לומר איני רוצה אלא במשקל שבקשתי לקנות. ולכן הסיק דהדין ברור, דאם מכר לו כסף בחזקת צרוף ונמצא סיגים, שניהם אינם יכולים לחזור בהם, רק שהמוכר משלים לו מה שנפחת מהמשקל:

"לכן לפע"ד בכל ענין צריך המוכר להשלים לו שיהיה כסף צרוף כ"כ כפי שקנה ממנו, ואז גם הלוקח אינו יכול לחזור, אבל במוכר כלי בחזקת שהוא צרוף ונמצא סיגים, יכול הלוקח לחזור".

ומ"מ נראה ברור דשמן זית חלוק מנסכא של כסף, דודאי במי שקנה שמן בחזקת שמן זית זך ונמצא שהוא תערובת של שמנים, ודאי שלא שייך שישלים בזה, ודמי לכלי של כסף, וכיפות ונמצאו רעות שהלוקח חוזר בו. גם במחנ"א (אונאה סי' ו) כתב לחלק כנ"ל, דהעיקר כדברי האביאסף, ואינו דומה ליפות ונמצאו רעות דיכול לוקח לחזור בו, דביפות ונמצאו רעות יכול לומר לוקח בפירות יפות אני רוצה, משא"כ בנמצא כסף סיגים, כל שמחזיר לו המוכר אונאתו, יכול הלוקח להוליכם לצורף ולעשותם כסף צרוף. וכל זה במוכר נסכא או שברי כסף או כלים כדי לשוברם. אולם במוכר לו כלי כדי להשתמש בו ונמצא כסף סיגים, דמי ליפות ונמצאו רעות והוי מקח טעות. דהכלל בזה, דבכל דבר ששייך בו השלמה או תיקון, המקח קיים, עיי"ש.

והרא"ש בתש' קב, ז, נשאל בראובן שמכר לשמעון כדי שמן, ולא פתח שמעון את כדי השמן מאחר וסמך על ראובן ועל הסרסור שאמרו לו שהוא טוב, וכאשר פתח את אחד מכדי השמן ע"מ למכרו, מצאו עכור ועב עד שלא היה יכול למכרו אלא בדוחק, וטוען שמעון טענת מקח טעות, ורוצה להחזיר השמן למוכר, אם הדין עמו לאחר שישבע שלא החליף את השמן. ושמעון רגיל לשלוח שמן בכל יום שישי לחזן בית הכנסת באמצעות נערו, והנער נתנו בעששית, והשמש עצמו הדליק את הנרות, ויש מהם שכבו ויש מהם שכהה אורם, ורוצה השמש להחזיר את מותר השמן, אם הדין עמו, או נאמר שמאחר ששמעון הדליק את הנרות וראהו, סבר וקבל. והשיב הרא"ש, דאין שמעון נאמן בשבועתו להוציא מראובן, אלא ישבע ראובן שנתן לו שמן טוב. ואם לא ירצה ראובן לישבע, ישבע שמעון שהתנה לתת לו שמן טוב וצלול, וזהו השמן שנתן לו ויחזיר לו השמן, או ישומו כמה דמיו פחותים משמן טוב, ויחזיר לו הפחת:

"וכן השמן ששלח לשמש, יחזיר לו המותר להחזירו לראובן, והשמש יכול להחזירו, שלא דקדק לראות אם הוא טוב, כי לא נתנו בעששית".

ודברי הרא"ש הנ"ל נפסקו בשו"ע חו"מ רלב, יז. ועיין בסמ"ע שם (ס"ק לח) השיג על מש"כ המחבר דתלוי ברצון המוכר, אלא הרי זה כיפות ונמצאו רעות, ויכול הקונה לבטל את המקח. ולדבריו הסכים הש"ך שם ס"ק י. ומדבריו צ"ע, אם מחזיר המוכר ללוקח דמי שמן שאינו ניתן להחזרה, או שכל כוונת הרא"ש להשיב לשואל, שאין בהדלקת הנר משום שימוש ומחילה על טענת מום במקח, וכן לכאורה, לכן אין להביא ראיה מהרא"ש אם יכול לדרוש החזר מעות של שמן שהשתמש ואינו מוחזר.

וכאמור, בענין מי שבקש לקנות שמן זית זך וקבל תערובת של שמנים, שהמהדרין אינם מדליקים בהם נר חנוכה, לא דמי לנסכא אלא לכלי, ואף אם אינם כשני מינים, הרי זה לפחות כיפות ונמצאו רעות, שלוקח יכול לחזור בו. ולענין מישבקש לקנות שמן זית זך כתית, הראוי לאכילה, שיש המקפידים להדליק דוקא בשמן זית זה, נראה דדינו כמש"כ תה"ד לענין איל מסורס, דככל שידוע שהקונה מקפיד על שמן זית זך הראוי לאכילה, המקח בטל. וידיעה של המוכר נראה, דבזה שהודיע הקונה למוכר שרוצה שמן זית ראוי לאכילה, הרי גילה דעתו שחפץ דוקא בראוי לאכילה, ובזה ממה נפשך, אם סבר המוכר שרוצה לאכילה ממש, א"כ הוי כיפות ונמצאו רעות, ואם הודיעו שרוצה להדליק בשמן זית זך ראוי לאכילה, הרי גילה דעתו שהוא מכלל המהדרים להדליק בשמן זית זך ראוי לאכילה, והו"ל כיפות ונמצאו רעות. ואין להקשות, דהרי גם בנידון תה"ד הודיע הקונה שרוצה איל מסורס, ובכ"ז בעינן שידעו שהוא איסטניס, י"ל דבאיל מסורס לא הו"ל לאסוקי אדעתיה שיש לו ענין באיל מסורס דוקא, דמי שאינו איסטניס אינו מקפיד בזה, ולא חשב שהקונה איסטניס, אא"כ ידוע שהוא איסטניס, משא"כ בשמן זית זך ראוי לאכילה, רבים מאד מקפידים להדליק דוקא בראוי לאכילה, והו"ל לאסוקי אדעתיה שהוא מקפיד בכך. ובכל מקרה אם ידוע לכל סביביו שהוא מקפיד להדליק בשמן זית הראוי לאכילה, הו"ל כיפות ונמצאו רעות. ובכל מקרה צריך להחזיר לו הפרש בין שמן זית למאור לשמן זית לאכילה, דאף ביפות ונמצאו יפות מהן, קנה ומחזיר אונאה, עיין שו"ע חו"מ רלג, א ועיין עוד להלן דלכאורה גם בשמן זית למאור ביחס לשמן זית לאכילה, הו"ל כיפות ונמצאו רעות. גם י"ל, דלב"ח, שער המשפט, ושב הכהן, גם בנדון תה"ד יכול הלוקח לחזור מהמקח, וכמו שנתבאר לעיל.

ג. שמן זית, ונמצא שאינו ראוי אלא למאור

ומה שכתבתי דלכאורה דמי לדין תה"ד באיל מסורס, נראה דאינו דומה כלל, דכיון דרוב שמן הזית נקנה אף לאכילה, ושמן זית למאור הוא בדרגת חומציות המסוכנת ממש לאכילה, ואם מוכר שמן זית וכתוב עליו כתית וכו', וגם אין אזהרה שאינו ראוי לאכילה ושהוא רק למאור, הרי זה מקח טעות, ואפשר שהוא גרוע מתערובת שמנים, כיון דשמן זה מסוכן לאכילה. ואף אם יטען המוכר שבתקופה זו הרוב קונים למאור, אין זה נכון, דכל מי שמקפיד לקנות שמן זית שראוי לאכילה, מתכוין שמנותר הקנקנים (המותר בבקבוק השמן ), ישתמש למאכלו, וממילא כל קניה של שמן כזה הוא גם למאור וגם לאכילה, ורוב הקונים שמן זית זך כתית בכבישה קרה, הם קונים לאכילה והמיעוט למאור. וכיון שקונה את אותו השמן גם לאכילה וגם למאור, אינו דומה לגברא דזבין גם לחרישה וגם לשחיטה, דלשמואל לא אזילנן בתר הרוב (ראה להלן ), דשם קונה שור למטרה מסוימת, פעם קונה שור לחרישה ופעם קונה שור אחר לשחיטה, ובזה ס"ל לאוקימתא דגמ' דלשמואל לא אזלינן בתר הרוב, ואינו יכול להוציא מהמוכר המוחזק, אולם כאשר את אותו השור קונה גם לחרישה וגם לשחיטה, ודאי שיכול להוציא מהמוכר אף לשמואל.

דתנן בב"ב במשנה ב"ב צב, א: המוכר פירות לחברו וזרען ולא צמחו, ואפילו זרע פשתן, אינו חייב באחריותן. ר"ש בן גמליאל אומר, זרעוני גינה שאינן נאכלין, חייב באחריותן. וברשב"ם שם כתב לבאר ע"פ הסבר הגמ' בהמשך, דלא מבעיא פירות, דאיכא דזבין לזריעה ואיכא דזבין לאכילה, ומצי למימר לאכילה מכרתיו לךואין כאן מקח טעות כלל, אלא אפילו זרע פשתן, דרוב הפשתן הנקח בעולם, לזריעה קונין אותו, דכיון דאיכא דזבין נמי לאכילה, אינו חייב באחריותן, דמצי למימר לאכילה מכרתיו לך, דבממונא לא אזלינן בתר רובא, כדשמואל. ודוקא זרע פשתן משום דחזי לאכילה, אבל זרעוני גינה כגון זרע כרוב וקפלוט שאינו נאכל כלל, חייב באחריותן. ובגמ' שם : איתמר המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן (קודם מכירה, ואין ראוי אלא לשחיטה – רשב"ם ) רב אמר הרי זה מקח טעות, ושמואל אמר יכול לומר לו לשחיטה מכרתיו לך. וליחזי אי גברא דזבין לנכסתא – לנכסתא, אי לרדיא – לרדיא. בגברא דזבין להכי ולהכי. וליחזי דמי היכי נינהו. לא צריכא, דאייקר בישרא וקם בדמי רדיא. אי הכי למאי נפקא מינה נפקא מינה. לטרחא. היכי דמי אי דליכא לאישתלומי מיניה, ליעכב תורא בזוזיה, דאמרי אינשי מן מרי רשותיך פארי אפרע. לא צריכא דאיכא לאישתלומי מיניה. רב אמר הרי זה מקח טעות, בתר רובא אזלינן ורובא לרדיא זבני. ושמואל אמר לך כי אזלינן בתר רובא באיסורא, בממונא לא. וברשב"ם שם הסביר דדעת רב דהרי זה כיין ונמצא חומץ, ולכן הוי מקח טעות, דאזלינן בתר רובא שקונים לחרישה. ודעת שמואל דלא אזלינן בממון אחר הרוב, וכיון שיש מיעוט שקונים לשחיטה, יכול המוכר לומר לשחיטה מכרתי לך:

"דהא איכא דזבין לשחיטה, ורובא לאו כלום הוא, והוה ליה כי פלגא ופלגא והמוציא מחבירו עליו הראיה. ואפילו לסומכוס דאמר בפרק שור שנגח, ממון המוטל בספק חולקין, וקיימא לן כוותיה, דסתם לן תנא התם כוותיה, ה"מ כגון שור שנגח את הפרה ונמצא עוברה בצדה, ואין ידוע לבית דין היאך היה המעשה, אם ילדה קודם נגיחה או אחר כן, ואפילו טעין חד מינייהו טענת ברי ואידך טענת שמא, כדאמרינן התם. וכמו סבא ויבם בנכסי ספק, בפרק החולץ (יבמות לח, א), דקיימא לן חולקין, משום דאין ידוע אם בן ט לראשון ויירשנו זקנו, או בן ז לאחרון ובנו של יבם הוא. אבל הכא שאנו יודעין היאך היה המעשה, הרי זה מכרן לזה סתם ונתגלה הדבר שהיה נגחן קודם לכן, הכא מודה סומכוס דלא הוי ממון המוטל בספק אלא אזלינן בתר ההוא שטוען יפה, דכיון דרובא לא כלום הוא, לא היה לו למוכר לפרש אלא הלוקח הוה ליה למימר לרדיא קבעינא ליה, ומדלא פירש הפסיד. ולא דמי ליין ונמצא חומץ, דהתם יין קתבע מיניה דמוכר בהדיא".

ובהמשך כתב הרשב"ם בדעת שמואל דקיי"ל דאזלינן בתר רוב באיסורים ולא בממון, דבאיסורא, כגון תשע חנויות מוכרות בשר שחוטה והאחת מוכרת בשר נבילה, בנמצא הלך אחר הרוב. משא"כבממון, לא אזלינן בתר רובא אלא אחר המוחזק, אם יש לו שום טענה.

ומה דקיי"ל כשמואל דלא אזלינן בממון אחר הרוב (ב"ק מו, ב), הוא לכאורה מהטעם שחזקת ממון עדיפא, דדוקא כשיש חזקת ממון לא אזלינן בתר רובא, וכמש"כ תוס( 'ב"ב כג, ב ד"ה חוץ), דאין הולכין בממון אחר הרוב במקום שהוא מוחזק, משא"כ כשאין חזקת ממון, הולכים אחר הרוב. ובתה"ד (סי' שמט) מבואר דמה שלא הולכים בממון אחר הרוב כשיש חזקת ממון, כיון שכדי להוציא מהמוחזק, על המוציא מוטלת הראיה, ורוב אינו ראיה:

"ונראה דהא דקי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב היכא דאיכא חזקת ממון נגד הרוב, אע"ג דבשאר דוכתא אמרינן רובא וחזקה רובא עדיף, דשאני חזקת ממון דאית בה טעמא המוציא מחבירו עליו הראיה, ורובא לאמיקרי ראיה".

ומבארים בדברי תה"ד, דרוב אינו ראיה ובירור אלא דרך להכריע אתהספק, וצריך ראיה כדי להוציא ממוחזק, ורוב אינו ראיה, עיין בכו"פ (יו"ד קי, יג)ותש' רע"א (קמא, סי' קלז) דרוב אינו בירור, רק כך אמרה התורה דבכל ספק תלךאחר רוב. ואפשר שזו מחלוקת רב ושמואל, דרב סובר דרוב הוא בירור, ולכן אףבממון יברר הרוב. ושמואל ס"ל דרוב הוא מחמת גזה"כ של התורה לילך בספיקותאחר הרוב, אך כיון שאינו מברר את הספק, אין לילך אחריו אלא באיסורין, משא"כבממון אינו ראיה להוציא.

ובשב שמעתתא ד, כד (הובא גם בקצוה"ח רפ, ב) כתב לבאר מדוע לא מהני רוב נגד חזקת ממון, דנגד חזקות אחרות שהן חזקות דמעיקרא ואינן כעת לפנינו, מועיל הרוב שהוא לפנינו לילך אחריו, משא"כ בחזקת ממון, שהוא מוחזק כעת לפנינו, והיא חזקה עכשוית, לא עדיף הרוב, שהוא דבר שבהווה, יותר מהחזקה העכשויות, ואין מוציאם ממון ברוב, וז"ל הש"ש:

"אלא דטעמא דמלתא, משום דחזקת ממון אלים טובא ועדיפא מכל החזקות, וכדמוכח סוף פרק המדיר בסוגיא דהיו בה מומין, (כתובותעה, ב), ומשום דהא דרובא עדיף מחזקה היינו משום דרוב הוא השתא לפנינו הרוב, אבל חזקה אינו אלא חזקה דמעיקרא שהיה מעיקרא כך, לכן אוקמוה אחזקה קמא, אבל רוב הוא עתה לפנינו, ועדיפא מחזקה דמעיקרא. וחזקת ממון שהוא נמי עכשיו מוחזק בממון הוי כמו רוב, ואין מוציאין ממון מחזקת בעלים שהוא מוחזק עכשיו ע"י רובא". ובקצוה"ח רפ, ב הוסיף, דבחזקת ממון הממון תחת יד הנתבע והוא כעת מוחזק בו בודאי, ולכן רובא לא מהני להוציא ממציאות ודאית.

אמנם בראשונים מצאנו דרוב לרדיא דלא אזלינן בתריה, הוא מחמת חסרון הרוב ולא עקב החזקת ממון. כך נראה לכאורה מדברי התוס' סנהדרין ג, ב (ד"ה דיני. ) תוס' הקשו, מדוע שמואל סובר שאין הולכין בממון אחר הרוב, נלמד בק"ו מדיני נפשות. ואין לומר דדיני נפשות גופייהו לא אזלינן בתר רובא ברובא דליתיה קמן אלא ברובא דאיתיה קמן כמו סנהדרין, דהא בסנהדרין סט, א משמע דבכל דוכתא אזלינן בתר רובא בדיני נפשות, גם ברובא דליתא קמן, כמו רוב נשים יולדות לט, 'ורובא דאינשי דטעו בעיבורא דירחא. ותירצו התוס':

"וצ"ל, דרובא לרדיא זבני לאחשיב כי הנך רובא, הלכך לא סמכינן אהך רובא בדיני ממונות".

ומבואר שרובא לרדיא הוא רוב מיוחד לריעותא, שאינו נחשב כרוב לילך בתריה, ומשמע שאינו מחמת חזקת הממון החזקה אלא מחמת חולשת הרובא לרדיא.

ובבאור דברי התוס', כתב באבנמ"ל מה, ב, ע"פ דברי הריטב"א קדושין נ, ב, לחלק בין רוב שתלוי בטבע העולם, ואינו נתון לשליטת בני אדם, שכך הוא טבע העולם, שרוב נשים יולדות לט', או שרוב העולם אינם סריסים או איילונית, בזה אזלינן בתר רוב ולא חוששים למיעוט, משא"כ ברוב התלוי בהנהגת האדם, כמו רובא מסבלי והדר מקדשי ומיעוטא מקדשי והדר מסבלי, שהוא רוב התלוי בהנהגת בני אדם, בזה כיון שיכולים בני אדם לשנות הנהגתם, ובידם לנהוג לפי המיעוט, חיישינן למיעוט, וז"ל הריטב"א:

"דהתם הוא ברובא דבחיוב וטבע שאינו תלוי ברצון, כגון ההיא דקטן וקטנה שחולצין ומייבמין, ולא חיישינן לסריס ואיילונית דהוו מיעוטא, וכההיא דאמרינן דרוב נשים מעוברות יולדות ומיעוט מפילות. אבל ברוב התלוי במנהג שאינו חיוב, וכל אדם שרוצה יכול לנהוג כמנהג המיעוט, ודאי חוששין למיעוט לחומרא, שהרי כיון שהדבר תלוי בדעת, פעמים שאדם נוהג כמנהג המיעוט".

ובאבנמ"ל כתב דההסבר בתוס' סנהדרין ג, ב הנ"ל, הוא ע"פ דברי הריטב"א, דמה שרוב לרדיא אינו רוב חשוב, מפני שהוא רוב הבא מחמת נוהג העולם, וכיון שביד כל אדם לנהוג שלא לפי הרוב, לכן יש לחוש למיעוט, ולכן ס"ל לשמואל דלא אזלינן ברובא לרדיא בתר רוב אלא בתר חזקת ממון.

ומעין זה פירש הגרש"ש (שערי יושר ג, ג), ע"פ דברי הרמב"ן במלחמות לענין רובא דמסבלי והדר מקדשי, שאין רוב זה דומה לפלוגתא דרבי מאיר וחכמים, דהתם רוב חיוב וטבע הוא ואי אפשר אלא כן, אבל כאן אינו אלא מנהג, ופעמים הרבה שאדם נוהג כמנהג המיעוט, הילכך במקום איסור אשת איש החמירו. וכתב הגרש"ש דמוכח מהרמב"ן שמדין תורה מהני רוב כזה גם לענין איסור אשת איש, אלא שהחמירו חכמים, שרוב כזה הוא רוב של תורה ולא רוב שכלי ומהני מהתורה אלא שהחמירו חכמים, ולכן גם רובא דלרדיא זבני אינו רוב שכלי, דאם אדם זה היה צריך לשחיטה, ודאי יקנה לשחיטה, ולא תהיה קנייתו לשחיטה נגד חוקי הטבע. ואף שרוב זה של הנהגת בני אדם מהתורה הוי רוב, לא מהני בדיני ממונות, דלממון צריך רוב שכלי, משום דסברא הוא, ולענין נפשות, משום דכתיב ושפטו העדה.

וכן נראה מדברי השטמ"ק (נדרים נג, א), על הא דתניא, הנודר מן השמן, בארץ ישראל מותר בשמן שומשמין ואסור בשמן זית, ובבבל אסור בשמן שומשמין ומותר בשמן זית. מקום שמסתפקין מזה ומזה, אסור בזה ובזה. פשיטא. לא צריכא דרובא מן חד מסתפקין, מהו דתימא איזיל בתר רובא, קמ"ל שאין הולכים בזה אחר הרוב אלא אסור בכל השמנים, אם מסתפקים מזה ומזה, אף דרוב מסתפקים מסוג אחד. ובשטמ"ק שם הסביר שאין רוב מה שמסתפקים מסוג מסוים, נחשב לרוב חשוב:

"דבכל מילתא דתליא בשמא, לא אזלינן בתר רובא, דאיכא למימר האי גברא לישניה בתר מיעוטא. והכי אמרינן בב"ק (כז, א-ב), לא צריכא דרובא קרו לכדא כדא כו', מהו דתימא זיל בתר רובא, קמ"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב, כי האי דתליא בשמא ובלישנא. והכי נמי אמרינן בהמוכר את הבית בב"ב (סא, ב), דרובא קרו לבירא בירא ולבית בית. "

כאשר אדם מתבטא בלשון מסוימת, אין לפרש את הלשון לפי הרוב, דכיון שהפרוש תלוי בכל אדם ואדם, י"ל שאותו אדם הוא מהמיעוט.

ובב"ח (חו"מ רלב) כתב דלאו דוקא רובא לרדיא, אלא הוא הדין ברוב של זרעוני פשתן שקונים לזריעה לא אזלינן בתר רובא, דאינו חשוב רוב ממש, דאע"ג דרוב זרע פשתן שבעולם נזרע, יש הרבה בני אדם שלוקחין לדברים אחרים, כגון למאכל ולרפואה, וכנגד אדם אחד שקונה עשרה סאין לזריעה, יש מאה בני אדם שקונין מיהת סאה אחת למאכל ולרפואה, ואיכא נמי רוב לוקחים לאכילה. ועל דרךזה גבי שור, כנגד אדם אחד שקונה מאה שוורים לרדיא, איכא מאה בני אדם שקונין עשרה שוורים לאכילה. ולפ"ז יוצא שהבין הב"ח דרובא לרדיא, הכונה שרוב מכירות השוורים הם לחרישה, ורוב השורים נועדו לחרישה, אולם מאידך רוב האנשים לוקחים לשחיטה. והיינו אם הרוב נמדד בחפץ הנידון או באדם הלוקח. בחפץ הנידון, הרי רוב השוורים מיועדים לחרישה, והאנשים הקונים שורים – רוב האנשים קונים לשחיטה, ולכן לא הוי רוב מעליא לדעת התוס', ואזיל שמואל בתר רובא דאינשי ולא אחרי רוב השורים. [ובאגב, מה שיש להקשות, הרי כל שור עשוי בסופו של דבר לשחיטה, א"כ כל שור הוא מחצה על מחצה, נקנה לחרישה וגם לשחיטה. אלא י"ל דבהיותו זקן וקרוב למיתה, נקנה לשחיטה. אולם בהיותו בר חרישה, רוב שורים לחרישה.] ובקונטרס הספיקות ו, א הקשה על הב"ח, שהרי הגמ' בב"ב צב, ב הקשתה על רב שהולך אחר רובא לרדיא, מאשה שנתארמלה דנימא הלך אחר רוב נשים ורוב נשים בתולות נישאות, ומשור שנגח את הפרה, דנימא הלך אחר רוב פרות ורוב פרות מתעברות ויולדות, וברוב נשים ורוב פרות אין לפרש על הדרך שפירש הב"ח. עלכן כתב קונטרס הספיקות שאין לפרש כדברי הב"ח, אלא דעת התוס' שאין זה מחמת חסרון הרוב, אלא אפי' רוב דמהני באיסור, לא מועיל בממון. ועיין שם באות דמש"כ בזה.

והתומים (תקפו כהן סי' קכג) כתב דתירוץ התוס' בסנהדרין המחלק בין רוב חשוב לאינו חשוב, כמו רדיא, הוא הנראה נכון לדינא, וממילא לא קשה דהא רובעדיף מחזקה, ואיך מוציאין ממון ע"י חזקה ולא ע"י הרוב, די"ל דרוב גמור הואדעדיף מחזקה, ובזה באמת אף בממון מוציאין, משא"כ רובא לרדיא אינו רוב גמור. ובטעם שאינו רוב גמור, נראה לפי מש"כ התומים לחלק בין רוב של סנהדרין לרוב לשחיטה, דאין ענין דיינים דומה לרוב הקונים לחרישה, דהן הרוב הקונים לחרישה והן המיעוט הקונים לשחיטה, שניהם אמת, דרוב קונין לחרישה ומיעוט לשחיטה, ולכן אין הולכין בממון אחר רוב, דאפשר שקונה דידן הוא מהמיעוט, שהרי יש מיעוט בעולם הקונים לשחיטה, ואם נקבע מכח הרוב שכולם קונים לחרישה, עשינו עול בדין, שהרי במציאות יש אנשים הקונים לשחיטה. משא"כ דיינים המחולקים בדין, שנים אומרים חייב ואחד אומר זכאי, אחד מהן טועה, ויש כאן שקר ואמת, שהרי אי אפשר לומר ששניהם אמת, ויותר מסתבר דיחיד טועה משנאמר שהרבים טועים, ואם המזכה טועה בדין, איך נימא בדיני ממונות לילך בתר מיעוט, וכי נלך בתר שקרא ח"ו. ולפ"ז י"ל גם בבאור דברי התוס' בסנהדרין, דכיון שגם המיעוט לשחיטה הם אמת, ולשני החלקים, הרוב והמיעוט, יש קיום במציאות, הרוב אינו רוב חשוב לקבוע שהקונה שלפנינו קנה בהתאם לרוב הקונים.

ועיי"ש בתומים מש"כ לבאר בדברי התוס' בב"ק (כז, ב ד"ה קמ"ל), בחילוק בין רוב דיינים לרוב לחרישה, דשאני דיינים דחשיב מיעוט דידהו כמי שאינו, וליכא למימר התם אוקמי ממון בחזקת מרא, דהא בית דין מפקי מיניה, אבל גבי שאר ממון דאיכא מיעוט וחזקה, לא אזלינן בתר רובא. דכוונת התוס', דודאי כך היא הקבלה בדיני ממונות לא להוציא ממון מיד מוחזק בספק, וזהו כלל גדול בדין, המוציא מחבירו עליו הראיה אפילו במקום רוב. רק בדיינים כששנים אומרים חייבו אחד אומר זכאי, הזכאי בטל במיעוטו לגבי שנים המחייבים, וממילא כל בי"ד, כלשלשת הדיינים, הם המחייבים והם הכופים את הנתבע לשלם, ולכן מה שמוציאים ממון, אינם מוציאים מספק אלא בודאי, כיון שהרוב של הדיינים הכריע את הדין, דלהם הדבר ברור שהוא חייב, כי כך אמרו דעתם בבירור, והם מוציאין לדעתם בבירור. משא"כ בלוקח שור לרדיא, הבי"ד אינם יודעים אם הוא מהרוב או מהמיעוט, והבי"ד בעצמם אין להם ברור בזה, אם כן מספיקא לא מפקינן ממון מיד מוחזק אף שהרוב נגדו, דחזקת ממון מסייע למיעוט, ואין להוציא ממון מספק. והיינו דרוב דיינים הוא רוב המכריע את הדין, ומשפסקו הדין, כבר אין כאן ספק, משא"כ רוב לשחיטה הוא רוב של הנהגה, שכך ננהג, שאין אנו יודעים אם לשחיטה או לחרישה, אם ננהג לפי הרוב, אין כאן הכרעה ודאית שקנה לחרישה, אלא שכך מסתבר לנו להכריע, אבל הספק במקומו עומד גם אחרי שנחליט כמציאות הרוב.

ובגמ' העמידו את מחלוקת רב ושמואל אם אזלינן בתר רוב העולם דקונים לרדיא, בגברא דזבין להא ולהא. ומשמע בגמ' שאם היינו יודעים שהקונה קונה לחרישה, ודאי יכל גם להוציא ממון בשור נגחן. והיינו דוקא שגם המוכר מכיר בלוקח שהוא עובד אדמה וקונה שורים לחרישה, וכמו שפירש הרשב"ם שם צב, א:

"... אי האי גברא עובד אדמה הוא ולא טבח ורגיל לקנות שוורים לחרישה, וכגון שהיו מכירין זה את זה, ודאי לרדיא זבין, ואפי' לשמואל ליהוי מקח טעות, דכיון שמכירין זהאת זה הרי כאילו פירש לו מכור לי שור לחרישה".

וכאשר קונה לכך ולכך, לכאורה כיון שיש לנו ספק באותו אדם, איך נלך לפי רוב העולם, כאשר אנו רואים שהוא קונה לרדיא ולשחיטה, א"כ הוא יצא מגדר כל העולם. וראיתי בחלקת יואב (חחו"מ סי' טו בסופו) שהביא מהירושלמי שביעית ה, ג, דמיירי בסרסור שמוכר לאחרים, ולכן צריך לבחון לפי רוב העולם, למה רוב העולם קונים. ולדבריו יצא שבאדם פרטי שקונה לכך ולכך, לא אזלינן בתר רובא.

אמנם כבר התבאר לעיל, דשמן זית כתית קונים כמעט כולם לאכילה, ואלה שקונים למאור, אין כוונתם רק למאור אלא גם למאור וגם לאכילה, דהיינו דמה שישארו לא ישתמשו לנר חנוכה, ישתמשו בו לאכילה, וע"כ לא מצאנו מיעוט שקונה רק למאור, ולכן בכגון זה ודאי יכול להוציא ממון מהמוכר בטענה שקנה רק לאכילה. ולכן ביחס לכל הקונים, שמן למאור שנמכר כשמן לאכילה הוא רעל, והוי ודאי כשני מינים, וגרע אפי' משמן זית ביחס לתערובת שמנים. בפרט שכל טענת המוכר המוציא מחבירו עליו הראיה, שיוכיח שקנה לשחיטה, טענה זו לא קיימת במי שמפרסם תוית ברורה על הבקבוק ששמן זה מעולה לאכילה, דמהיכי תיתי יקנו אותו למאור, ובודאי אין הקונה צריך להוכיח שקנאו גם לאכילה, דאם היה מוכר השור מפרסם שור לשחיטה, וכך היה כותב וקורא בקול גדול, לא יכל לבוא בטענה ללוקח שמא קנאו לחרישה. ובפרט בנדו"ד, שאין כמעט מי שקונה רק למאור, דכל אחד קונה את אותו בקבוק גם לאכילה וגם למאור, ובניגוד לשור, דזבין לרדיא ולשחיטה, היינו שקונהשור מסוים לשחיטה ושור אחר לרדיא, בבקבוק שמן קונה את אותו בקבוק לשתי המטרות, לאכילה ולמאור, וכיון דלאכילה הוא מסוכן ובבחינת רעל, הוי כשני מינים והמקח בטל.

גם נראה דאפי' יש מיעוט אנשים שקונים שמן כתית רק למאור ולא לאכילה, הם מיעוט דמיעוט ובטלים ברוב הגדול, ואף בממון אזלינן בהם אחר הרוב, וכמו שכתב היש"ש ריש פרק המניח (ב"ק ג, א):

"ונראה שלא אמרינן שיכול המוחזק לומר אני מן המיעוטים אלא דאיכא ג"כ הרבה בעיר שקורין כך, אע"פ שרוב העיר אין קורין אותו כך. והוא הדין אם אותו האיש מן מדינה אחרת, שיכול לטעון ולומר הייתי סובר כמנהג עירי. אבל בשנים או אפילו עשרה נמצאו שקורין כך, וכל העיר אין קורין כך, נראה דהן בטילין לגבי כל אנשי העיר... ".

מבואר דכשיש מיעוט דמיעוט, לא יכול המוחזק לומר אני מהמיעוט דמיעוט, ואזלינן בזה אחר הרוב אף להוציא ממון. וכן מבואר בפנ"י (כתובות עו, א סד"ה ואף אם נאמר). ויש עוד להאריך בנושא זה של מתי אזלינן בתר הרוב, ואכמ"ל, דלנדו"ד יש טעמים אחרים לקבוע ששמן למאור שנמכר כשמן כתית, דהוי שני מינים ובטל המקח.

ד. כשלא יכול להחזיר השמן למוכר

הובאו לעיל דברי הר"ן בקדושין (יז, ב מעמוה"ר), וז"ל:

"והרא"ה ז"ל דחה ראיה זו, כפי מקצת גרסאות שגורסין שם אותבינהו ולא אפרוח, ומשום הכי סגי באהדורי ביני ביני, משום דאי איתא דלאכילה הוה בעי להו וא"א לו להחזירן דהא אפסדינהו, אין לו למוכר להחזיר לו כל המעות, דלוקח לא הוה ליה לאותבינהו, וכיון דאפסדינהו חייב".

ושם מבואר בסוגיא דלא אמר בפירוש שרוצה ביצי תרנגולת חיה לשם דגירה, וע"כ מה שנפסד אינו מחזיר המקח, והמוכר פטור מהחזר דמי המקח. אולם אם היה אומר במפורש שרוצה לדגירה, ומחמת הדגירה נפסדו, חייב המוכר בתשלום המכר, אף שהלוקח אינו מחזיר את הדמים, דסו"ס קנאם לשם כך, ואין לראות במה שעשה שימוש שלא היה אמור לעשות בביצים, וכיון שהיה מותר לו להביאם לדגירה, אין זה מעשה נזק שיחייב את הלוקח בתשלום, ולכן המוכר חייב בהחזר דמי המקח.

ודבר זה יש ללמוד גם מדברי הרמב"ם בהל' מכירה (טז, ו-ז), וז"ל: "המוכר בהמה לחבירו לטביחה, ושחטה ונמצא טרפה, אם נודע בודאי שהיתה טרפה כשלקחה, הרי זה מחזיר לו את השחוטה, ויחזיר המוכר את הדמים. מכאן אתה למד, שהמוכר דבר שהיה מום בממכרו, ועשה בו הלוקח מום אחר קודם שיודע לו המום הראשון, אם עשה דבר שדרכו לעשותו, כגון זה ששחט את הטרפה פטור, ואם שנה ועשה מום אחר קודם שיודע לו המום הראשון, מחזיר המקח לבעליו ומשלם דמי המום שעשה. קנה בגד וקרעו לעשות ממנו חלוק, ואחר כך נודע המום מחמת הקריעה, מחזיר לו את הקרעים. תפרו ואחר כך נודע המום, אם השביח, נוטל שבח התפירה מן המוכר, וכן כל כיוצא בזה". ומש"כ הרמב"ם מדיבור "מכאן אתה למד", הוא סברת עצמו, וכמש"כ המגיד, הן לענין השחיטה והן לענין הבגד, שהוא פשוט בטעם ובראיה. והראיה לכל דינים אלו, מכתובות עו, ב, דשם הנידון היכן נולד הטריפות בבהמה, אולם אם היתה ודאי טריפה ביד המוכר ומכרה כשהיא טריפה, אף ששחטה הקונה, הוי מקח טעות ומחזיר המוכר דמים, אף שהקונה אינו מחזיר אלא בשר ולא בהמה. וכן ביאר הסמ"ע רלב, כט, שכל הדינים נלמדים מהקונה פרה לשחיטה, ושחטה ונמצאת טריפה, דאף שאחר ששחטה ונמצאת טריפה הוא גרוע מאילו לא שחטה, מ"מ מחזיר למוכר הבשר ומקבל מהמוכר דמי המקח. ודוקא שעשה בה דבר שעומדת לכך, דומיא דשחיטה, משא"כ אם עשה בה מום שאינו עשוי לעשות בה, חייב לשלם הנזק שעשה, וכדמוכח מדברי הרמב"ם הנ"ל.

ובנתיבות רלב, ה הקשה, דאף בעשה מום אחר, כגון שעשה דבר שאין דרכו לעשות בחפץ, מדוע יתחייב הקונה לשלם למוכר הנזק שעשה, דבשחיטה שניהם לא יכלו לדעת מהטריפות אלא לאחר שחיטה, ודאי כשהזיק הלוקח בדבר שאין דרכו לעשותו, והיה באופן שהוא היזק, אפי' בבהמה טריפה חייב, משא"כ בדבר שיש להניח שהמוכר ידע מהמום ובכל זאת מכרו, מהיכי תיתי יש לחייב את הלוקח, הרי הזיקו באונס שסבר שהוא שלו. והרי זה דומה להא דאיתא בב"ק קיב, א ובשו"ע חו"מ שמא, ד, ביורשים שהניח להם אביהם פרה שאולה וטבחוה ואכלוה, דמשלמים דמי בשר בזול משום הנאה דידהו, ומשמע דאם הזיקו הבהמה ולא היה להם הנאה, אין משלמים, דהזיקו באונס שחשבו שהיא של אביהם. וכתב הנתיבות דאפשר לחלק, דבמזיק באונס יש חילוק בין אונס דדמי לאונס גניבה שפטור, ובין אונס דדמי לאונס דאבידה דחייב, ולכן כשאפשר לבדוק אחר המום קודם שנשתמש בו, דמי לאונס מעין אבידה דחייב. ומזה יש ללמוד, דכל החילוק הוא בין אפשר להבחין קודם עשיית המום לבין אינו יכול להבחין. ולכאורה ברמב"ם, שהוא מקור הדין, לא משמע כן, דלרמב"ם אם עשה מעשה שהוא במטרת קניית החפץ, פטור מלשלם, משא"כ בעשה מעשה שאינו במטרת החפץ. ומ"מ אף לחילוק הנתיבות, בנדו"ד לא יכל להבחין, ומה שהדליק זו מטרת הקניה וגם לא יכל להבחין, והרי זה מזיק באונס ופטור, וחייב המוכר להחזיר דמי המקח, והלוקח פטור מלהחזיר מה שאינו בעין.

ה. אם ביטול המקח מבטל את קיום מצות ההדלקה

האחרונים דנו בשאלה אם במצות הדלקת נר חנוכה, בעינן שהשמן יהיה של המדליק, אם יש דין "לכם " בשמן של נר חנוכה. ולכאורה ממה שדנו האחרונים לענין שמן גזול, אם יצא ידי חובת הדלקה או שזו מצוה הבאה בעבירה, מוכח דס"ל דאין דין לכם, דדנו לפסול רק מדין מצוה הבאה בעבירה. והגרצ"פ פרנק זצ"ל (מקראי קודש חנוכה כא) כתב לדון שיהיה דין לכם בנר חנוכה, והוכיח כן מדברי הר"ן בפסחים (ד, א מעמוה"ר). דהר"ן שם (ג, ב מעמוה"ר) כתב לבאר מתי מברכים ב -'ל',כגון לישב בסוכה, ומתי מברכים בעל; על השחיטה, מצוה שעל כרחו יש לו לקיימה בעצמו ואינו יכול להפטר ממנה ע"י אחרים, כתפילין וציצית וישיבת סוכה ודומיהם, באלו ובדומיהם הכל מודים שצריך לברך עליהם לעשות וכו', שזה מורה שהמצוה מוטלת עליו. ומצוה שאף שמוטלת עליו, יכול להפטר ממנה ע"י אחר, כמו ביעור חמץ ומילה ופדיון הבן ודומיהן, מצות הללו כשהן נעשות על ידי אחר, הכל מודים שאותו אחר מברך עליהן בעל. והקשה הר"ן, מדוע בנר חנוכה מברך להדליק נר שלחנוכה ולא על הדלקת נר חנוכה, הרי יכול להעשות ע"י שליח. ותירץ:

"ואיכא למימר דכיון דאמרינן בפרק במה מדליקין (כג, א) דצריך לאשתתופי בפריטי, כיון שאינו יוצא אלא בשל עצמו, הרי אין מצוה זו יכולה להתקיים על ידי אחר".

מבואר בר"ן שהשמן צריך להיות של היוצא ידי חובה. ומזה מדייק הגרצ"פ, שבנר חנוכה בעינן לכם. ולכן הקשה על האחרונים שדנו להתיר במצוה הבאה בעבירה דרבנן, דדל מהכא מצוה הבאה בעבירה, סו"ס אין בזה דין לכם. ונפק"מ מדבריו לנדו"ד, אם המקח מתבטל אין מצוה הבאה בעבירה, כיון שלא נעשתה עבירה, ורק הזיק באונס וכדלהלן, משא"כ אם בעינן לכם, כיון שהתבטל המקח אינו לכם, וכמש"כ גם בתשובות והנהגות (הנ"ל) לענין לולב.

ומצאתי אח"כ שדן בזה הבית יצחק (חיור"ד ח"א קמה, ט) שכתב דבנר חנוכה לא בעינן לכם, ואין צריך שיהיה בו דין ממון. והביא דין הגמ' שצריך אכסנאילהשתתף בפרוטה. וכתב דאין שום סברא שצריך שיהיה נר חנוכה שוה פרוטה. והביאראיה מתוס' רי"ד (סוכה מא, ב) דערבה אין צריך שתהיה שוה פרוטה, ומה שערבה גזולה פסולה, והרי דין ממון אין אצל הנגזל ואינה יוצאה בדיינים, מ"מ אצל הבורא ית"ש נחשבת גזילה ולא קנאה, ואין בה דין לכם. ומזה מוכח שבד' מינים לא צריך להיות שוה פרוטה, וא"כ הוא הדין בשמן לנר חנוכה לא בעינן שוה פרוטה, וכמו דלולב בשאר ימי החג לא בעינן לכם, הוא הדין בשמן חנוכה: "ולענין לכם, כיון שמצינו דלולב ביום טוב שני לא בעינן לכם, והוא הדין נר חנוכה. ובשערי אפרים נסתפק באיסור הנאה, כגון בשר בחלב אי יוצא נר חנוכה, הואיל דמצות לאו ליהנות ניתנו, ואם בעי לכם וודאי אינו יוצא, ומשמע דפשיטא ליה דלא בעינן דין ממון בנר חנוכה, והיתר אכילה וודאי לא בעינן, מדיוצא בשמן שריפה לחד מ"ד, אך גם דין ממון נראה דלא בעינן, ויוצא בשמן של מעשר שני".

הרי שהוכיח מספיקו של השער אפרים (סי' לח, הובאו דבריו בבאה"ט או"ח תרעג, א), אם יוצא בנר חנוכה שלאיסור בשר וחלב, דלא בעינן לכם, דהסתפק השער אפרים רק מצד מצות לאו להנות ניתנו, תיפוק ליה דלא יצא דלא הוי לכם. ומצד שאסור באכילה, אין לאסור בנר חנוכה. ותשובת הבית יצחק, הביאה במלואה בשדי חמד (כרך ט, מערכת חנוכה אות טו), והביא מספר בכורי שלמה, שזכה לכוין לדברי גאון אחד שהובא בספר זכר יהוסף ריש במה מדליקין, עיי"ש.

ומעיקרא מה שהביאו הוכחה מדברי הר"ן בפסחים דצריך נר חנוכה להיות משלו, לכאורה י"ל דאין הפרוטה משום שותפות בשמן, דאם היה שותף בשמן, עדיין לא הוי לכם, וכמו שלא יוצאים ידי חובה באתרוג של שותפין (עיין שו"ע או"ח תרנח, ז), ולכן נראה דהשותפות הינה לבית, כיון שהחיוב הוא על הגברא להדליק בביתו, ובהיותו אכסנאי אין לו שייכות לבית, ובשיתוף פרוטה הוא נהיה שותף לכאורה בבית של בעה"ב, שיהיה זה גם ביתו. ואף שלפ"ז היה צריך להתכוין לשותפות בבית ולא בשמן, ובמאירי (שבת כג, א) מבואר להדיא שצריך להשתתף בשמן : "ומ"מ אינו צריך להדליק לעצמו, אלא שישתף עצמו עם בני הבית ויסייע להם בפרוטה לשמן, "

נראה דבשיתוף פרוטה לצרכי הבית, נהיה שותף בעניני הבית שיקרא גם ביתו, שיהיה הבית ראוי להקרא למצות איש וביתו. ולכן אין בנתינת הפרוטה כדי שיהיה בשמן דין לכם, אלא כדי שיהיה הבית בבחינת ביתו, שיוכל לצאת בו – בבית – במצוה נר חנוכה. וכמו שנמצא דבר זה לענין עירוב חצרות, שבשיתוף במזון נהיה ביתו, עיין שו"ע או"ח שסו, א:

"חצר שהרבה בתים פתוחים לתוכו, אסרו חכמים לטלטל מבתיהם לחצר עד שיערבו, דהיינו שגובים פת מכל בית ובית ונותנים אותו בא' מבתי החצרות, שע"י כך אנו רואים כאילו כולם דרים באותו הבית, וכאילו כל החצר מיוחד לאותו בית".

וכמש"כ המ"ב שם (ס"ק ג), דעיקר דירתו של אדם במקום שפתו שם. ובנר חנוכה עיקר דירתו של אדם, במקום ששמנו שם, וזה התחדש בהשתתפות בפרוטה, דכיון דחשיב שמנו, הרי שם עיקר דירתו. אמנם מי שזו ממש דירתו, אף אם השמן אינו שמנו, מ"מ זו היא דירתו, רק החידוש שיכול להשתתף בפרוטה בשמן בעה"ב, והדירה תחשב גם דירתו, דחובת נר חנוכה היא איש וביתו, וכדאיתא בשבת כא, ב: תנו רבנן, מצות חנוכה נר איש וביתו. ועיי"ש בפני יהושע (ד"ה בגמ' ת"ר), נראה דנשתנתה מצוה זו משאר מצות שהן חובת הגוף, דשאני הכא שאין עיקר המצוה אלא בסמוך לרה"ר שהוא משום פרסומי ניסא, משום כך הטילו חובת מצוה זו כאילו היא חובת הבית. ולכן מה שהאכסנאי משתתף בשמן, בשיתוף בשמן הוא קובע את המקום כביתו.

וראיה ממש"כ המרדכי שבת (סי' תנו) בשם ראבי"ה:

"הוי משתתפינא בפריטי, כתב ראבי"ה, דהוא הדין לכל נר מצוה נר שבת נר יום טוב".

וכן פסק בשו"ע או"ח רסג, ז:

"אורח שאין לו חדר מיוחד וגם אין מדליקין עליו בביתו, צריך להשתתף בפרוטה".

ובודאי אין לומר שבנר שבת יש דין של לכם, אלא שהשיתוף בפרוטה בשמן, הוא כשיתוף במקום, שע"י זה נקרא מקומו, וכמש"כ לענין ערובי חצירות, שמקומו של אדם הוא במקום שבו נמצאת פתו, ולכן בהשתתפות בשמן, הן בנר חנוכה והן ובנר שבת, בשיתוף נעשה המקום לביתו לענין זה. והוא הדין אם שכר את המקום או שאל, כיון שיש לו זכות מדור במקום, הרי זה ביתו, ואין צריך להשתתף בשמן, ורק באורח שאין לו זכות במדור, צריך להשתתף בפרוטה כדי שיחשב כמקומו.

וכן יש לבאר מה שמצאנו להדיא בראשונים שנר חנוכה צריך להיות שלו. הרמב"ן (פסחים ז, א) הקשה על ברכת נר חנוכה שהיא ב-"ל", להדליק נר של חנוכה, אף שאפשר לעשותה ע"י שליח, וז"ל:

"וא"ת הרי הדלקת נר חנוכה שאפשר לעשותן עלידי שליח, ומברכין עליה להדליק. יש לנו לומר, שאני התם שההדלקה מצוה עצמה היא שעשה מצוה, ואתמר בפ' במה מדליקין (כג, א) דצריך לאישתתופי בפריטי, ואינו יוצא אלא בשל עצמו. ועוד כיון שהרואה נמי מברך, ומצוה לראות משום פרסומי ניסא, קבעוה בלמ"ד".

והיינו שהוא דין מיוחד באכסנאי, שצריך השמן להיות שלוכדי שהמקום יחשב כביתו. וכן יש לבאר בדברי המאירי (פסחים ז, ב), שאף שהקשה על הראשונים, דאף שהשמן צריך להיות שלו, מנ"ל דאם השמן צריך להיות שלו, הרי זו מצוה שבגופו:

"וקשה לי בדבריהם, נר חנוכה שאף היא נעשית על ידי שליח הבא מאליו, אלא שהם דוחקים שמאחר שצריך שיהא השמן שלו, הרי הוא כגופו, וכמה חלוש טעם זה, ומה ענין כשהשמן צריך שיהא שלו שיהא נידון כאלו צריך ליעשות בגופו, והרי שחיטת פסחו וקדשיו הן על ידי עצמו הן על ידי שלוחו, צריך שיהו שלו".

והיינו דמה שהשמן צריך להיות שלו, אין זה מצוה שבגופו, אלא שבכך נהיה המקום גם ביתו.

ומצאתי באליהו רבה (תרעז, ב) שכתב דהאכסנאי שנותן פרוטה, בעה"ב צריך להוסיף שמן לפי מה ששילם האכסנאי. הא"ר הביא דברי האגודה בשבת (ב, לב), שצריך בעה"ב להוסיף מה שיתן לו חבירו. והביא דברי הב"ח, דמה שמוסיף הוא משום חשד, שלא השתתף האכסנאי. ולפ"ז מספיק אם יוסיף מעט. וכתב עליו הא"ר דהוא טעם דחוק, מה עוד דפעמים כל אחד מוסיף מעט על שעור ההדלקה, ואיזה היכר יהיה כאן. גם כתב דלש' האגודה שמוסיף כל מה שנתן לו האכסנאי:

"גם לשון אגודה משמע דמוסיף כולו. לכן נראה לי טעמא שהמדליק מחוייב ליתן כשיעור חצי שעה מממונו, עיין סי' תרעה, ב, לכך צריך להוסיף כולו, דאם לא כן לא נתן הוא כדי חיובו".

ומבואר לכאורה שצריך ליתן שעור הדלקה מממונו. וצ"ל דכוונתו בענין השיתוף, דכיון שהמדליק היה נותן מממונו שעור מחצית השעה, ממילא אם לא נתן מה שהשתתף עמו האכסנאי בשמן מעבר למה שהוא היה נותן, לא נתן האכסנאי דבר, וממילא לא השתתף בשמן ואין זה ביתו, דביתו נהיה ע"י שמשתתף בשמן, והשתתפות בשמן זה ע"י שיתן כסף ויוסיפו שמן מעבר למה שהיה נותן בעה"ב ממילא מממונו.

והגר"מ קליין (משנה הלכות ח"ו סי' קיח) הביא ראיה מירושלמי סוף תרומות (פי"א) שנשאלו אם מותר להדליק בשמן תרומה שנטמא, שאינו ראוי אלא לשריפה ואסור לאכילה, ורק הכהן מותר להנות בו לשריפה, אם ישראל יכול להדליק בשמן שריפה של הכהן : מהו להדליק שמן שריפה בחנוכה, אמרין דבי ר' ינאי, מדליקין בשמן שריפה בחנוכה. א"ר ניסא אנא לא אנא חכים לאבא אימא הוה אמרה לי אבוך הוה אמר, מי שאין לו שמן של חולין מדליק שמן שריפה בחנוכה (אני לא הייתי מכיר לאבי לפי שמת בקטנותי, אלא אמא הוה אמרה לי דאבוך הוה אמר, מי שאין לו שמן של חולין ואינו מצוי לפניו אלא שמן שריפה, מדליק הוא שמן שריפה בחנוכה, דברשות מצוה קעביד ומצות לאו ליהנות ניתנו - פני משה). וכתב במשנה הלכות, דאף שהכהן לא הקנה למדליק את השמן, י"ל דהוי דבר שאין בעה"ב מקפיד עליו. ומ"מ אף שאין בו משום גזל, לא הוי שלו, וכמו שכתב בנודע ביהודה (תנינא, חאהע"ז סי' עז):

"דדבר שאינו מקפיד עליו, אף דשרי ליטלו, מ"מ לא זכה בה הנוטלו להיות חשוב שלו. ופשוט דחפץ של בעה"ב שאין מקפיד עליו אם יטלנו ישראל אחר, מ"מ הוי של בעה"ב ונחשב לממון שלו עד שיודע לבעה"ב שזה נטלו וימחול לו, דאינו מקפיד לא הוי הפקר והפקר עושה קנין, אבל אינו מקפיד אינו עושה קנין ".

ועיין עוד במשנה הלכות (ח"ח סי' רכט), ומזה מבואר דלא בעינן לכם בנר חנוכה. (ועיין מה שכתבתי לענין בעלות של אורח במה שמגישים לפניו, במשפטיך ליעקב ח"ד א, ב. )

והאחרונים דנו אם יוצא ידי חובה בשמן גזול. השואל ומשיב (תליתאה, ח"א סי' שמט), והביא שם מה שכתב השואל לדון אם במצוה דרבנן יש פסולשל מצוה הבאה בעבירה, ובתחילה דן השו"מ להתיר מצד שינוי מעשה בשמן, שכיון שאסרו בהנאה, שהקצאו לנר חנוכה, הוי שינוי מעשה וקנה השמן. אך כתב דיש לכאורה לומר דלא יצא ידי חובה, דכיון דהמצוה מסייעת לעבירה, הרי זו מצוה הבאה בעבירה, והואיל והדלקה עושה מצוה, בעת שהתחיל להדליק היה מצוה הבאה בעבירה, והוה כמו הדליקה חשו"ק, דלא יצא למ"ד הדלקה עושה מצוה, והוא הדין בזה כיון דההדלקה בתחלתה היתה מצוה הבאה בעבירה, לא יצא ידי המצוה, ונשאר בצ"ע. ועיין בתש' ארץ צבי (לגרצ"ה תאומים, חאו"ח סי' נב) שדן בדברי השו"מ, ומסקנת דבריו לדינא, דכיון דנר חנוכה אינו אלא מדרבנן, לא שייך מצוה הבאה בעבירה, וכמו במרור הגזול ולולב ביו"ט שני, עיי"ש. ומ"מ נראה דאף אם שמן הגזול פסול לנר חנוכה ואין יוצא בו, כשהתבטל המקח, אף שלמפרע אינו שלו, אין לומר שמה שעשה הוי גזל, שאינו אלא מזיק באונס, ואין בזה מצוה הבאה בעבירה. ולכן אף אם יתבטל המקח, יצא ידי חובת מצוה.

לאור האמור לעיל, המקח בטל, הן בתערובת שמנים שנמכר כשמן זית, והן בשמן למאור שנמכר כשמן זית זך כתית, וחייב המוכר להחזיר ללוקח כל מה ששילם, והלוקח יחזיר מותר השמן, ויצא ידי חובת מצות נר חנוכה במה שהדליק.

ו. אם חייב לשלם מה שנהנה מה שמן

אחר הדברים האלה, הראתי את הכתובים לעמיתי הגר"מ בצרי שליט"א, וכתב לי שדעתו שחייב לנכות מהמחיר שיחזיר המוכר, מחיר של מה שנהנה, וז"ל דבריו: בענין מה ששוחחנו היום, ואמרתי דעתי שאיני מסכים למסקנת דבריכם, ודעתי ששימוש בשמן להדלקה חשיב כנהנה ממנו ולא כהזיקו, ועל כן יש לנכות את שוויו, שו"ר בדברי כת"ר עצמו במשפטיך ליעקב (חלק ה סימן ח אות ג') בתשובה לגבי נזק ממזון לתינוקות רמדיה, שכתבתם שיש לנכות מה שאכל מהמוצר הפגום, מאחר שסוף סוף לא הזיקו ונהנה ממנו וחסך לו מאכל אחר. וכמו בדין נפלה לגינה שמשלם מה שנהנית. והוא הדין הכי נמי השימוש שהשתמש בשמן בין לאכילה ובין למאור, חשיב כנהנה, ואם כן זה שהדליקו ונהנה לאורו או למצוותו, וזה חסך לו שמן אחר, זה מחייב בתשלום ערכו. ולא דמי להזיקו ברשות, כי שם לא נהנה כל עיקר, והוא הלך לאיבוד כבזרעים או ביצים.

ומה שהשבתם שלא נהנה הואיל ומצוות לאו ליהנות ניתנו, לא נראה, הואיל וזה דוקא בנדרים וכיו"ב ביחס לאדם עצמו, אבל ביחס לזולתו, את המוכר לא מעניין מה עשה במוצר ועד כמה נהנה ממנו, העיקר הוא שעשה בו שימוש שאליו הוא מיועד ולא הלך לאיבוד סתם. ועל כן בשמן המדובר הרי הוא הפיק מהמוצר אתמלא ההנאה והשתמש בו שימוש הראוי לו, שהדליק בו ונהנה מאורו או מהמצוה שיצא ידי חובה, ולא נשרף בדרך איבוד, ועל כן עליו להחזיר למוכר מוצר זה, ואם לאו ינכה לו ערכו. ודומה לבשר שקנה וביקש איל מסורס ולבסוף אכלו ולא הזיקו אלא שלא ערב לחיכו כמו מסורס, בודאי שעתה שנהנה באכילתו ואינו יכול להחזירו לו עוד, ינכה לו ערכו. וראיתי שהרב עצמו דימה דין זה לאמור בשו"ע רלב, טו שציינתי אתמול. ע"כ דבריו.

והשבתי לו דדעתי בנר חנוכה, דלא רק שהיא מצוה, ומצות לאו להנות ניתנו, אלא אף אסור להנות מאור נרות החנוכה, ומה הנאה נהנה מה שמן שלא היה שמן זית. דטענת המוכר כשלא מחזיר לו את השמן, שמזיקו בזה, ועל זה משיב שהזיקו באונס וכנ"ל, ומה שמצאנו מזיק באונס שחייב לשלם מה שנהנה, לענין שן ברה"ר, דאף ששן פטור ברה"ר, משלמת מה שנהנית (ב"ק יט, ב), או בנפלה לגינה, דאף שהבהמה הזיקה באונס לערוגה, כיון שנהנית שנחבטה בפרות ולא באדמה, משלמת מה שנהנית (ב"ק נה, ב). וזה לא שייך בנדו"ד. דמה נהנה. שקיים מצוה, הרי לאו להנות ניתנו. ומה שנהנה שלא נצרך לשלם שמן זית להדליק נר חנוכה, ודאי לאו הנאה היא אלא צער גמור. ולשיטתכם, יצטרך לשלם דמי שמן זית, דהיינו שהמוכר לא יחזיר לו כלום, שנהנה שלא נצרך לשלם עבור שמן זית. וכנ"ל, ודאי אינה הנאה אלא צער. והנאה שהיתה לו הינה רק מקיום המצוה עצמה, אף שבשמן לא מהודר, קיים המצוה, ועל הנאה כזו לא מצאנו תשלומים, דמצות לאו להנות ניתנו, ובפרט בנר חנוכה שאסור להנות לאורו.

והנה תרומת הדשן סי' שיז, הביאו הרמ"א חו"מ רמו, יז, בענין מי שמאכיל לחתנו עם בתו מעבר לזמן שסיכמו שיאכלו על שולחנו, שצריך החתן לשלם לאבי האשה בעבור מזונותיו כשיתבע ממנו, אבל לא מזונות אשתו. ודוקא דליכא הוכחה דנתן לו לשם מתנה, אבל היכא דמוכח דנתן לו לשם מתנה, רק אחר כך נפל הקטטה ביניהם ולכן תובע ממנו, פטור מלשלם. ובקצוה"ח רמו, ב הביא את קושית מהרי"ט (חאה"ע סי' כא) מחולין (קלא, א) במי שאנסו מבית המלך גורנו בחובו, אם חייב לעשר, ואמרו שם משום דקא משתרשי ליה, והיינו משום דנהנה, דאל"כ היו לוקחים פירות אחרים, וע"כ חייב לעשר. והקשו בתוס' שם (ד"ה שאני), א"כ מתנות כהונה שאכלן אמאי פטור, הא משתרשי ליה, ותירצו דלא דמי, דאע"ג דאכלן, אפשר שהיה מתענה. והקשה, דמאי שנא מאומר לחבירו אכול, דלא מצי למימר הייתי מתענה. ונ"ל דלא דמי דהתם מזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור משום דממון שאין לו תובעין הוא, ומשום מזיק לא מחייב אלא משום נהנה וזה לא נהנה, אבל באוכל משל חבירו, משום מזיק מיהא מחייב. כלומר, יש שתי סיבות אפשריות לחיוב, אומדין נהנה או מצד היותו מזיק. ואה"נ טענה שהיה מתענה היא טענה לפטרו מדין נהנה, וזו טענה גם למי שאוכל אצל חמיו, אבל אינה טענה על חיובו מדין מזיק, ודין מזיק לא שייך במתנות כהונה, כיון שהוא ממון שאין לו תובעים. והקשה בקצוה"ח והוכיח שלא שייך לחייבו מדין מזיק באכול עימי, דלא שנא מדור עימי, ורק משום נהנה הוא דחייב. וכתב לישב קושיית מהרי"ט, וז"ל:

"ולכן נראה דודאי אכילה חייב משום נהנה, ואף על גב דהיה מתענה, טפי עדיף ליה אכילה. וראיה ברורה מפרק אלו נערות (כתובות ל, ב) גבי תרומה כיון שתחב לו חבירו בבית הבליעה, וע"ש ברש"י (ד"ה שתחב) דמפרש דמחייב משום הנאת מעיו, וע"ש בתוס' (ד"ה ואי וד"ה לא צריכא), והתם ליכא לחיובי כלל מתורת מזיק כיון דבעל כרחו תחב לו חבירו, ומוכח מזה דהנאה בכלל אכילה ואינו יכול לומר הייתי מתענה. אלא דגבי מתנות כהונה כשם שאינו חייב על היזקו משום דהו"ל ממון שאין לו תובעין, כך אינו חייב על הנאתו כיון דהוא ממון שאין לו תובעין, אלא היכא דמשתרשי ליה עכשיו כמו בלוקח בית המלך את גורנו, דמשתרשי ליה עכשיו, דאל"כ היו לוקחים פירות אחרים, ומשום הכי חייב לשלם עבור הריוח שהרויח הפירות שבביתו וברשותו. ולזה הקשו בתוס' דבאכילה נמי משתרשי ליה דהיה צריך לקנות פירות אחרים לאכילה, לזה כתבו דיכול לומר הייתי מתענה ולא חשיבי הנך שבביתו משתרשי ליה, ומשום הנאה אף על גב דאית ליה במה שלא היה צריך להתענות, במתנות כהונה פטור על הנאתן כשם שפטור על היזקן ובמשתרשי לבד הוא דמחייב, אבל הכא דמחייב על הנאה, א"כ הנאה בכלל אכילה כמו דמוכח בפרק אלו נערות דמחייב על הנאת מעיו".

מלמדנו קצוה"ח לחלק בין הנאה למשתרשי. הנאה היא הנאה עוברת, שבגינה ניתן לתבוע תשלום, על ההנאה שנהנה מי שנהנה, ובמתנות כהונה שהוא ממון שאין לו תובעים, אי אפשר לחייבו מדין נהנה, כמו שאין לחייב המזיק. משתרשי ליה הכוונה שיש לנהנה ריוח קיים, וההנאה קיימת, כגון באנסו המלך גרנו בחובו, דהפסיד לכהן מעשר מהפירות שלקחו בחובו והוי כמכר, הרי שיש בידו ריוח של פירות, שאם היה מעשר ונותן קודם לכהן, היו לוקחים ממנו פירות אחרים, וא"כ יש תחת ידו אוכלים שהרויח מהא דלקח המלך פירות לא מעושרים בחוב שחייב. וזה גם במתנות כהונה יכול להתבע, כיון שיש כאן הנאה קיימת, והרי הפירות כביכול של המתנות כהונה - בעין. משא"כ מזיק או נהנה, אין מתנות כהונה כעת בעין (עיין מה שהסביר הגרש"ש בשערי יושר ג, כה ד"ה ונלענ"ד. ועיין עוד במש"כ הגרב"ב, ברכת שמואל יד, בחילוק בין חיוב מה שנהנה לממוני גבך). כלומר, הנאה מחייבת היא הנאה עוברת, משתרשי היא הנאה קיימת. (ועיין בברכת שמואל ב"ב סי' ז וסי'ח, דמה שנהנת ובתוחב לפה חבירו, היא תביעה ממונית כמו תביעת חוב ומלוה, והביא בשם הגר"ח דמחויב לשלם כדי שלא יהיה גזלן על אותה הנאה, ואינה כמלוה הכתובה בתורה; "אלא סברא שיש לו לשלם מה שלוה ממנו", משא"כ ביורד לשדה חבירו, שהוא הקנאה והשבחה של חבירו. דאם זה חיוב לשלם מה שנהנה ולא יחשב לגזלן, יפטר בקלבד"מ, משא"כ במה שהקנה לו והשביח, עיי"ש. )

ובנדו"ד אף  שהזיק  ממון שיש לו תובעים, מ"מ כיון שהזיק באונס, אינו   יכול לתבוע על היזקו, ועל הנאה, נראה שלא שייך בזה הנאה כלל, דמצות לאו להנות ניתנו, ונר חנוכה אסור בהנאה, ולא דמי לשן ברה"ר, דסוף סוף נהנה במה שאינו צריך להאכילה מה שרגילה לאכול, אבל בנדו"ד מה הנאה יש לו בזה שלא נצרך להוציא עבור שמן זית, צער הוא ולא הנאה. ע"כ דעתי כמסקנת הדברים שכתבתי לעיל. 

ושוב לאחר העיון ראיתי לגרא"ז (שכנים ג, ד), שהחיוב במה שנהנה אינו מצד ממוני גבך, אלא מסתמא ניחא ליה לבעלים במה שהבהמה אוכלת. הגרא"ז מתיחס למש"כ הרמב"ם לענין מקיף שבנה את המחיצות על חלקו, ומה שנחלקו הראשונים בדין זה, ומתוך דבריו עולה שודאי ניחא ליה, אפי' לא ידעו הבעלים בשעה שבנה, וז"ל:

"... דכיון דעשויה לגדור ובודאי ניחא ליה חייב, וכמו דמחייבינן לבהמה שאכלה ברה"ר מה שנהנית, משום דבודאי ניחא ליה לבעלים. דאין לומר דחייב משום ממוני גבך, דבודאי א"א לומר דאחר אכילתה יש בבהמה כשיעור מה שהיה שוה אכילתה, וע"כ משום דודאי ניחא לבעלים. והנמוק"י כתב דכיון שלא מיחה בשעה שגדר ונטע, ודאי ניחא ליה, אבל מדברי הרמב"ן לא משמע כן, וגם פשטות ההלכה דהמקיף ויורד לתוך שדה חבירו, משמע דהוא בכל גווני אפי' לא ידעו הבעלים ".

ולפ"ז יש מקום לחייב את הקונה לשלם דמי שמן רגיל, דכיון דניחא ליה לכל הפחות לקיים מצוה בשמן זה, חייב מדין מה שנהנה, דההנאה היא מה דניחא ליה ולא מדין ממוני גבך. ועדיין צ"ע אם ניחא ליה באמת במה שהדליק, והיה מעדיף שלא יהיה שמן זה והיה מדליק בשמן זית זך.

עוד י"ל דמה שנהנה, אין הכונה להנאה ממש אלא לתועלת, וככל שהיתה לי בזה תועלת, הרי זו סיבה ומחייב לשלם, וכדעת עמיתי הגר"מ בצרי שליט"א. דברזה נלמד מאגב דברי הגרש"ש בחידושיו (ב"ב ו, ה). הגרש"ש הביא את דברי התוס' (ב"ק קא, א ד"ה או דלמא), לענין מה דמיבעי שם בגמ' אם יש שבח סמנים ע"ג צמר או לא, בצמר דחד וסמנים של אחר, ובא קוף וצבע לצמר של ראובן בסממנים של שמעון, אם יש שבח סמנים ע"ג צמר, ויכול בעל הסממנים לומר לבעל הצמרתן לי סממנים שלי שאצלך, או אין שבח סמנים ע"ג צמר, ואין לבעל הסממנים אצל בעל הצמר כלום. והקשו התוס', דסו"ס נהנה בעל הצמר שצמרו מעולה בדמים יותר, וישלם מה שנהנה כמו אכלה מתוך הרחבה ונפלה לגינה, ובתחב לו חבירו משקין של אחרים בבית הבליעה, דמשלם מה שנהנה. ותירץ תוס' שני תרוצים : דהנאת גופו חייב, והנאת ממונו חייב לשלם מה שנהנה, רק אם ההנאה באה ע"י מעשיו או מעשי ממונו, ולכן אם בהמתו אכלה ברה"ר, ההנאה של ממונו באה כתוצאה ממעשה של ממונו, ולכן חייב, או כשגופו נהנה אף ממעשה של אחר. אבל כשממונו השביח מחמת מעשה של קוף, חסר בעצם סיבת החיוב (ראה להלן ). או שהנאה של נוי אינה נחשבת הנאה:

"ויש לחלק דהנאה דהכא אינה באה ע"י מעשיו ולא ע"י מעשהבהמתו, ובתחב ליה חבירו, אע"פ שאין זה ע"י מעשיו, מ"מ נהנה גופו. א"נ הנאהדהכא לא חשיבא הנאה, שאין אלא נוי בעלמא יותר".

וברא"ש הביא רק תירוץהראשון, ונראה דתופס סברא זו לעיקר ולהלכה. ובש"ך שצא, ב כתב, דלתרוץ התוס, 'אם תחב אחר אוכלין לתוך בליעת בהמתו, פטור בעל הבהמה, משא"כ אם בעל האוכלין בעצמו תחב, חייב בעל הבהמה, דלא גרע מיורד לתוך שדה חבירו שלא ברשות דחייב.

ובבאור דברי התוס' כתב הגרש"ש, דיש שני סוגים של שבח, יש שבח שהוא בעין, וזה מחייב לכשעצמו, דממוני גבך, אולם כשהשבח אינו בעין, החיוב אינומדין ממוני גבך אלא מדין נהנה, דסו"ס הושבח ממונו ויש לו הנאה מסיבת ממון  חבירו:

"דאז אין ממון חבירו רק סיבה שע"י נשבח ממון שלו, וכיון שאין נחשב ממון חבירו רק כסיבה אל השבח, אז אין חיוב רק היכא שממון חבירו הוא הסיבה בלי אמצעים אחרים, אבל אם יש עוד אמצעי וסיבה אחרת אשר ע"י נשלם ענין השבח, ליכא חיוב כלל, דכיון דאיכא בזה שתי סיבות, הוה כ"א רק חצי סיבה, וחציסיבה אינה סיבה כלל ופטור לגמרי. ומשו"ה כאן בצבע קוף את צמרו בסמנים שלאחר, דאין הסמנים כל הסיבה אל השבח אלא שגם הקוף הוא הגורם, הוה הסמנים רק חצי סיבה ופטור. אבל בנפלה לגינה ואכלה מתוך הרחבה, שאין כאן אמצעי אחר, ורק ע"י ממון חבירו נשלם השבח אצל בהמתו, אז נחשב ממון חבירו לסיבה אחת בלא סיבה אחרת וחייב לשלם. ואף דבאכלה מתוך הרחבה, הרי גם בהמתו היתה סיבה להשלים את השבח, אבל כיון שהיא בהמתו וחשבינן שמתוך ממון חבירו בא שבח לממון שלו, דפעולת בהמתו עם הבהמה הוא הכל ממונו, וחשבינן שממון חבירו גרם שיושבח ממון שלו... והכלל העולה מזה, דכל פעולת ידים המביאה לשבח, כבר איכא שבח בהאי פעולה ונחשבת הנאה. וכן במעשה בהמתו איכא שבח בפעולה, ומשו"ה אינו חייב באכלה בהמתו מתוך הרחבה רק כשאכלה בעצמה, דפעולת האכילה נחשבת מן ההנאה והשבח, כיון שמביאה לבעלים תועלת, אבל אם אחר תוחב לתוך פיו, דאם איכא שבח בעצמות פעולת התחיבה הוא של התוחב, וכשאנו באים לחייב את בעל הבהמה שהגיע לידו השבח אז ודאי יש לדון שמחמת האוכלין עם התוחב נגרם לו השבח, ועל כן כ"א חשיב כגורם לגורם ופטור".

אמנם נראה דנדו"ד יהיה תלוי בשני תרוצי התוס', דלתרוץ השני צריך שתהיה הנאה חשובה, וצער עם נוי יפה יותר לא חשיבא הנאה, ולפ"ז י"ל דגם הנאה מה שהדליק נר חנוכה לא חשיב הנאה. אבל לתרוץ קמא, כיון שהיתה לו תועלת מממון חבירו, ונעשית על ידו עצמו, חייבמדין נהנה.

והנה בריטב"א (סוכה ל, ב, ועיין באבנמ"ל כח, ס שכתב כן בשם הרשב"א), כתב בטעם שיוצא בלולב של ע"ז קודם ביטולו, אף שנהנה במה שמקבל שכר על המצוה בעוה"ז ובעוה"ב, מ"מ אינו נהנה מגוף האיסור אלא הנאה עקיפה שאינה מגוף האיסור, דהנאה שאסורה באיסורי הנאה היא רק הנאה שנהנה מגוף האיסור:

"וטעמא דיצא, משום דמצות לאו ליהנות ניתנו כדאיתא בכמה דוכתי לרבא, ואע"ג דמתהני בעשיית מצות שמקבל שכר בעולם הזה ובעולם הבא, לא חשיב איסור באיסורי הנאה אלא כשנהנה בגופו של איסור, אבל כל שאין ההנאה מגופו אלא שגורם לו הנאה וריוח ממקום אחר, אינו הנאה מן האיסור, וכדרך שאמרו (ר"ה כח, א) בנודר הנאה ממעין, שטובל בו בימות הגשמים, שאינו נהנה בגוף המים, ואף על פי שגורמת לו טבילה זו לעלות מטומאה לטהרה ומכשירתו לכמה דברים, לית לן בה. וכן הא דאמר רבא התם בסנדל של ע"ז לא תחלוץ ואם חלצה חליצתה כשרה, דמצות לאו ליהנות ניתנו, ואע"ג דמרווחא טובא בההיא חליצה, לא חשיבא הנאה באיסור".

ולכאורה יש לפנינו שני טעמים. הנאה האסורה באיסורי הנאה הינה רק הנאה ישירה, שנהנה באופן ישיר ומיידי מהאיסור. ומה שבעתיד תהיה לו תועלת מקיום המצוה, אינה הנאה נחשבת מגוף האיסור, כיון שאינה הנאה מיידית. גם כל הנאה רוחנית אינה הנאה, דהנאה רוחנית אינה הנאה שבאה מגוף האיסור. אבל ההסבר בריטב"א, דעצם מעשה המצוה לא נעשה להנאה, וגם אם יש אדם שנהנה ממעשה המצוה, המצוה לא ניתנה להנאה. וע"ז שואל הריטב"א, דבשלמא אם מעצם המצוה אינה הנאה, דהנאה מהמצוה לא נחשבת הנאה, אבל יש הנאה אח"כ שהיא ודאי הנאה, וזה השכר בעוה"ז ובעוה"ב, וע"ז השיב שאינה הנאה ישירה אלא תוצאה, וזה לא נאסר באיסורי הנאה, דמה שנאסר זה הנאה ישירה. ועיין באבני מילואים (כח, ס), דמשמע בבאור דעת הרשב"א דבמצוה הוי הנאה רוחנית ולא נאסרה, דהקשה שם סתירה מהרשב"א בנדרים, לענין הנאת תשמישך עלי, דמשמע מהרשב"א שם דאפי' שיש הנאת גופו בהדי מצותו נמי מותר. והביא שם דברי המאירי, שאף אם יש הנאת הגוף בזמן המצוה, אין בזה איסור, ובלבד שלא יהנה גופו מהאיסור לאחר המצוה, עיי"ש.

והסבר דברי הרשב"א, נמצא גם לגרש"ש בשערי יושר א, ז:

"דכיון דעיקר הטעם דלא מיקרי מתהנה כשעושה מצוה, אף דיש לו שמחה וגם תועלת ע"י מעשה המצוה בעוה"ז או בעוה"ב, ואין לך הנאה גדולה מזו, משום דכל היכא דליכא הנאת הגוף ממש כאכילה ושתיה וכדומה, הנאה חושית מגוף דבר הנאסר, אזלינן בתר הכוונה של מטרת המעשה, ואם נעשית בשביל מטרה אחרת שלא בשביל הנאתו מה שנהנה חשבינן דממילא מתהנה, וענין זה מוכרח מכמה סוגיות מפורשות במסכת נדרים ואכמ"ל, ומשו"ה במצוה שעל ישראל לעשות צווי הקדוש ברוך הוא שלא בשביל תועלת שיגיע לו, אז מה שמגיע לו תועלת חשוב כממילא מתהנה".

דהנאה רוחנית שאינה הנאה חושית, דוקא אם עושה ומתכוין בשביל הנאה זו יש לראותו כנהנה, משא"כ כשכל המעשה הוא בשביל המצוה, הרי מתכוין למעשה המצוה שציוה הי"ת, ממילא אין כאן כוונה להנאה הרוחנית שתחשב כהנאה מהאיסור. הנאה מוחשית אינה צריכה כוונה שתחשב הנאה. הנאה רוחנית, דוקא אם מתכוין במעשה להנאה הרוחנית, משא"כ במצוה שאין כוונתו להנאה הרוחנית. ובתוספת ביאור נמצא בחידושיו לנדרים (סי' יב):

"דהנאת כל פעולה הוא רק מה שמשתמש בשביל מטרת הנאה וממלא רצונו, ומשו"ה כל היכא דהוה מצוה שהוא מוכרח על הפעולה, אינו נקרא המעשה שנעשה בשביל תועלת עצמי, אלא מעשה שנעשית כעבד שעובד לרבו כיון שהוא עושה ע"י הכרח מצות התורה".

הנאה באה ממעשה שאדם עושה בשביל שתהיה לוהנאה. אולם כשעושה מעשה בהכרח, מפני שכך ציוותה התורה לעשות מצוה, ממילא לא שייך לומר שנהנה ממעשה המצוה, דההנאה היא תוצאה מהמעשה, והמעשה נעשה בהכרח ולא למטרת ההנאה, וממילא במצוה חסר בכונה שעושה המעשה בשביל להנות, דמעשה הנעשה בהכרח, לא יכולה להיות בו כוונה להנאה עצמית.

לאחר מכן הסתפקתי, אם דין זה תלוי במחלוקת הראשונים אם מצות לאו להנות

ניתנו, אמרינן במצוות דרבנן, או כיון דבנר חנוכה אסור להנות לאורו (עיין שו"ע או"ח תרעג, א), ממילא כאן לכ"ע אמרינן מצות לאו להנות ניתנו. על הא דאמר רבא (ר"ה כח, א): המודר הנאה מחבירו, מותר לתקוע לו תקיעה של מצוה. המודר הנאה משופר, מותר לתקוע בו תקיעה של מצוה, כתב בעל המאור (ר"ה ז, א מעמוה"ר:)

"וקי"ל כרבא דאמר מצות לא ליהנות ניתנו, והמודר הנאה מחבירו, מותר לתקוע לובשופר של מצוה, דוקא בשופר של ר"ה שמצותו מן התורה, אבל בחצוצרות בתענית לא".

מבואר דבדרבנן לא אמרינן מצות לאו להנות ניתנו. והר"ן שם (ז, ב מעמוה"ר), כתב וז"ל:

"וכתב הר"ז הלוי ז"ל, דכי שרי דוקא בתקיעות דר"ה שהן מצוה מן התורה, אבל בתעניות לא. ולפי דבריו אף בתקיעות דר"ה צריך לדקדק, לפי שיש בהן מדרבנן. אלא שאין מחוורין דבריו, דמכל מקום מצוה איכא".

הרי דדעת הר"ן שאין לחלק בין מצוה מדאורייתא או מדרבנן, ובכ"ע אמרינן מצות לאו להנות ניתנו. ובמחנ"א (נדרים כד) כתב לבאר, דודאי מצות שופר, אף בלא מצוה, אינה הנאה אא"כ מתכוין לשיר, וכשאינו מתכוין לשיר, אין בזה כל הנאה, וחידושו של רבא שאין לאסור מחמת הנאה שיש לו מהמצוה, דמצות לאו להנות ניתנו. ועיי"ש שכתב כדעת הר"ן, דאין חילוק בין מצוה דאורייתא לדרבנן לענין זה, דאם אין הנאה מעצם הדבר, וההנאה היא רק מחמת המצוה, מצות לאו להנות ניתנו הן במצוה מהתורה והן מדרבנן. והגרש"ש (שערי יושר א, ז) כתב לבאר לפי הדרך הנ"ל, דכלשאין הנאת הגוף ממש כאכילה ושתיה, שהיא הנאה חושית מגוף הדבר הנאסר, אזלינן בתר הכוונה של מטרת המעשה, ואם נעשית בשביל מטרה אחרת שלא בשביל הנאתו, מה שנהנה נחשב כהנאה הבאה ממילא. ולפ"ז כתב לחלק בין מצוה דאורייתא למצוה דרבנן, דבמצוה שמהתורה הוא מצווה לעשות את עצם המעשה והוא מוכרח לעשות את המעשה כעבד לרבו, והתועלת שמגיעה לו היא מעבודת רבו, משא"כ במצוה דרבנן, דאינה מצוה מהתורה על עצם המעשה ורק מצוה לשמוע בקול חכמים, והמעשה שעושה הוא מטרה עצמית שעי"ז יקיים מאמר חז"ל, לכן נחשב כנהנה מהמצוה ואינה כהנאה ממעשה עבדות כבמצוה דאורייתא.

גם י"ל דנר חנוכה אינו איסור הנאה אלא איסור תשמיש, ולא מטעם איסור הנאה אלא מטעמים אחרים, וכמש"כ הראשונים בסוגיא בשבת כא, א. רש"י בשבת כא, ב(ד"ה ואסור), כתב בבאור האיסור להשתמש לאורה: "שיהא ניכר שהוא נר מצוה." מבואר שהוא רק ענין של היכר, ואינו כמו איסורי הנאה. וכן מבואר מדברי הרמב"ן (במלחמות, שבת ט, א מעמוה"ר):

"ואמת הדבר שעיקר פירוש השמועה פשוט הוא, דכי אמר רב אסי אסור להרצות מעות, רבותא קמ"ל שאפילו הרצאת מעות שאינו אלא עיון הקל אסור, כל שכן תשמיש אחר בין של מצוה בין של קדושה, ואפילו שמואל נמי בשאר תשמישין מודה דאסור, משום דהרואה אומר לצרכו הוא דאדלקה, ואף על פי שיש לו נר אחר, פעמים אדם מדליק כמה נרות בביתו".

מבואר שהאיסורלהשתמש לאורה הוא משום היכר, שלא יאמרו לצרכו הדליק.

אמנם מדברי בעה"מ שם (שבת ט, א מעמוה"ר) מבואר שהוא איסור דומיא דמנורה דמקדש, וז"ל:

"למ"ד אסור להשתמש לאורה של נר חנוכה, כל תשמיש במשמע, אפי' תשמיש דמצוה ותשמיש קדושה, משום דקסבר כיון שהם זכר לנרות ולשמן שלהיכל אסורות הן בהנאה כל עיקר, אפילו לקרוא בספר ואפי' לסעודת שבת ולסעודת מצוה. ולמ"ד אסור להרצות מעות כנגד נר של חנוכה, דוקא הרצאת מעות וכיוצא בה, שהיא תשמיש רשות ושל חול, וכדקא פירש טעמיה משום בזויי מצוה, אבל תשמיש מצוה ותשמיש קדושה מותר להשתמש לאורה".

ולכאורה גם בנרות בית המקדש, אם רצה יכל לעשות בהם תשמיש של מצוה, כגון לקרוא בתורה, שהרי מצוות לאו להנות נתנו, וכן נמצא לענין שופר של עולה או של שלמים, דס"ל לרבא (שבת כח, א) דיצא אם תקע בהם, דמצוות לאו להנות ניתנו: אמר רב יהודה, בשופר של עולה, לא יתקע ואם תקע יצא, בשופר של שלמים לא יתקע, ואם תקע לא יצא... הדר אמר, אחד זה ואחד זה יצא, מצות לאו להנות ניתנו.

וראיתי בתש' פני אריה (לגרא"ל ברעסלא, סי' מז) שכתב להסביר, דכיון שנרות חנוכה הינם זכר לנרות המקדש, במציאות בשמן ובנרות המקדש לא השתמשו לשום תשמיש, דהיה אסור להשתמש בהיכל אלא לעבודת פנים, וכל העבודות בהיכל היו לאור יום, עיי"ש, וממילא גם נרות חנוכה שהן זכר למקדש, אין להשתמש לאורן, כיון שגם בנרות שבהיכל בפועל לא השתמשו לאורן, אפי' לא לתשמיש של מצוה. ובהמשך דבריו כתב לבאר דברי בעה"מ, שאין איסור הנאה בנר חנוכה אלא איסור שימוש והשתמשות, וכל שאינו שימוש בנר חנוכה, אין בזה איסור, ולכן גם יכול לישב בביתו בשעה שנר חנוכה דולק, ומעיקר הדין אינו צריך לנר אחר. ומ"מ מדבריו נמצאנו למדים שאין איסור הנאה בנר חנוכה, ורק מצד מצוות לאו להנות ניתנו, לא חשיב הנאה כדי לחייב את הקונה בתשלום למוכר ממה שנהנה מה שמן, דלאו הנאה היא, וכנ"ל. וע"ע בתש' שו"מ (חמישאה סי' מה בסופו. )

לאור האמור לעיל, המקח בטל, הן בתערובת שמנים שנמכר כשמן זית, והן בשמן למאור שנמכר כשמן זית זך כתית, וחייב המוכר להחזיר ללוקח כל מה ששילם, והלוקח יחזיר מותר השמן, ויצא ידי חובת מצות נר חנוכה במה שהדליק. אולם יש מקום לומר, דכיון דסו"ס היתה לו תועלת מה שמן, עליו לשלם למוכר מה שהיתה לו תועלת, הגם שלא היתה הנאה. ולכן מי שרוצה לצאת ידי חובה, ישלם למוכר מה שהחסיר מה שמן, לפי מחירו האמיתי, ולא לפי שמן זית זך.

ז. אתרוג מזן שלא הזמין

לאחר הדברים האלה, נשאלתי בענין אחד שהזמין אתרוג, והתנה שהאתרוג יהיה מזן חזו"א, ולאחר הסוכות התברר שהיה מזן מהודר אחר, אולם הקונה מקפיד ליקח דוקא מזן חזו"א, אמנם בדיעבד אינו מקפיד ורוצה כעת בקיום המקח, ונשאלתי, דאף אם לענין דיני ממונות אין בזה מקח טעות בדיעבד, מ"מ בשעה שיצא ידי חובה בחג הסוכות, כיון שרצה דוקא מזן חזו"א, וכך אמר מפורשות למוכר, א"כ לא היה בבחינת "לכם ", ואינו דומה לנידון שמן חנוכה דלא בעינן לכם.

והשבתי לו דלכאורה  זו  חזו"א  אינו  מעלה  בפני  עצמו  אלא  שהוא  מיוחס  שאינו מורכב, ואם יהיה זן אחר שאינו מורכב, אין לזן חזו"א מעלה יותר ממנו, ממילא נראה שאף אם אומר שרוצה זן חזו"א, אין האתרוג המיוחס האחר בבחינת שני מינים שונים שנאמר שאין כאן מקח כלל. וראיתי שהשואל סובר שאם התנה שרוצה דוקא זן חזו"א, כל זן אחר ואפי' מיוחס, הרי זה כשני מינים ואין מקח. והשבתי לו שלדבריו אכן לא יצא. אולם לענ"ד נראה שאינו כשני מינים אלא כיפות ונמצאו רעות, שיש לו רק זכות חזרה, וכל עוד לא חזר בו, הרי הוא שלו והמקח קיים, וכמבואר לעיל בדין יפות ונמצאו רעות.

וככל שמקבל את סברתי דאין כאן שני מינים אלא יפות ונמצאו רעות, הרי דלא גרע מאונאה יותר משתות, שיש לו רק זכות חזרה, וככל שלא חזר בו, אין בזה פגם בעצם הבעלות, ואף כששניהם יכולים לחזור בהם, אם הסכים המתאנה, חל הקנין למפרע. דאיתא בב"מ נ, ב: אמר רבא הלכתא פחות משתות נקנה מקח, יותר על שתות, ביטול מקח. שתות קנה ומחזיר אונאה. וברש"י שם דבפחות משתות נקנה מקח לאלתר, וביותר משתות, דהוי בטול מקח ושניהם חוזרים.

ובמשנה ב"מ נא, א; מי שהוטל עליו (מי שנתאנה) ידו על העליונה, רצה אומר לו תן לי מעותי או תן לי מה שאניתני. ומשנה זו אינה כרבי נתן, ורבא פסק כרבי נתן שהמקח ביותר משתות בטל. ומבואר בדעת רש"י ששניהם יכולים לחזור בהם. ומעיקרא הו"א דמה שנחלקו הראשונים אם רק מתאנה יכול לחזור בו או שניהם יכולים לחזור בהם, היינו שאם רק מתאנה יכול לחזור בו, הוא מטעם שכל ביטול המקח הוא זכות המתאנה לבטל המקח, אך כל זמן שלא ביטל, המקח קיים. אולם אם שניהם יכולים לחזור בהם, הא דמאנה יכול לחזור בו, י"ל שאין כאן מקח, דמקח ביותר משתות אינו מקח, ולכן אף מאנה יכול לחזור בו, כך היה מקום לפרש במחלוקת הראשונים. דדעת רש"י דביותר משתות, שניהם יכולים לחזור בהם. וכן כתב הריטב"א בסוגיא, ודעת הרמב"ם בהל' מכירה יב, ד דרק מתאנה יכול לחזור ולא מאנה, וז"ל:

"היתה ההונייה יתירה על השתות בכל שהוא, כגון שמכר שוה ששים בחמשים פחות פרוטה, בטל מקח, והמתאנה יכול להחזיר החפץ ולא יקנה כלל, אבל המאנה אותו אינו יכול לחזור אם רצה זה וקבל, ואע"פ שבטל המקח, אין המאנה חייב להחזיר עד שתהיה ההונייה יתר על פרוטה. היתה פרוטה בשוה אינו מחזיר, שאין הונייה לפרוטות. "

ועיין ברב המגיד שם, דאף דלא קיי"ל כמשנה נא, א, דקיי"ל כרבא שפסק כרבי נתן, וס"ל לרמב"ם דרק בתובע מתאנה אונאתו, יכול גם מאנה לחזור בו. ועיי"ש בכס"מ. וכדעת הרמב"ם פסק המחבר בשו"ע חו"מ רכז, ד. וברמ"א שם הביא דעת הי"א דאף המאנה יכול לחזור בו, אלא אם כן נתרצה המתאנה פעם אחת. והיא דעת הראשונים החולקים. ובבעל המאור (ב"מ ל, ב בעמוה"ר) הביא בשם יש אומרים שאין שניהם יכולים לחזור בהם, ודחה בעה"מ סברתם וכתב דאם מתאנה תובע אונאתו, יכול גם מאנה לחזור בו;

"אבל אם המתאנה אינו תובע כלום, לא דינא ולא דיינא שאין המאנה חוזר בו".

והיא דעת הריב"ם שהביא התוס' ב"ב פד, א ד"ה אי לאו, דאפילו ביתר משתות אין המאנה חוזר בו אלא כשהמתאנה תובע אונאתו, דכיון שתובע יותר משתות דהוי ביטול מקח, הוי מקח טעות ויכול גם המאנה לחזור בו, אבל אם המתאנה אינו תובע אונאתו ורוצה להחזיק המקח כמו שקנה, אין סבראשיוכל המאנה לחזור בו. ועיי"ש ברא"ש ב"ב ה, יד.

ועדיין י"ל דבין אם נאמר    ששניהם חוזרים בהם או רק   המתאנה יכול לחזור בו,

בעינן לחזרה, וכל זמן שלא חזר בו, הוא הבעלים הגמור, ורק יש לו זכות חזרה, ומחלוקת הראשונים הנ"ל, אם גם למאנה יש זכות חזרה. אלא שמדברי הסמ"ע רכז, ח, על דברי הרמ"א שהביא את דעת הריב"ם והרא"ש שיכול לחזור בו גם מאנה, אא"כ נתרצה מתאנה פעם אחת, מבואר לכאורה שכל זמן שלא נתרצה המתאנה, אין המקח קיים, ורק בריצוי המתאנה פעם אחת, התקיים המקח ואינו יכול לחזור בו, וז"ל:

"דכיון שהנתאנה יכול לחזור, לא נגמר המקח מעולם, משו"ה גם הוא יכול לחזור, אא"כ אם נתרצה הנתאנה פעם אחת, דאז מיד נגמר המקח וגם הוא אינו יכול לחזור בו. ואע"ג דכתב הטור בסוף סימן שלפני זה [ס"ז] ובסימן ק"ץ [סי"א] בהיכא דעייל ונפק אזוזי, כיון שנתבטל המכר לגבי המוכר נתבטל גם גבי לוקח, ואפילו אם נתרצה המוכר יכול הלוקח לחזור בו אלא שידו על התחתונה, שאני התם דמיד שעייל ונפיק אזוזי אזי נגלה שלולי צריך המעות לא היה מוכרו, ונתבטל המקח מיד כשלא נתנו לו, משו"ה אף שנתרצה אח"כ לקיים המקח, כיון שכבר נתבטל יכול הלוקח לחזור בו, אבל הכא דלא גילה המתאנה מתחילה דעתו שרוצה לחזור בו, משו"ה כשנתרצה אח"כ הו"ל כאילו נתרצה מעיקרא, משו"ה אין המאנה יכול לחזור בו".

דעייל ונפיק אזוזי, זה גילוי דעת שאינו רוצה למכור אלא מפני שצריך למעות, והרי יש כאן גילוי דעת חיובי לבטול מקח, מכח הגילוי דעת מדוע מכר, אבל באונאה כל עוד לא גילה דעתו שרוצה לחזור בו, המקח לא נגמר ולא נתבטל, ובריצוי המתאנה, מתקיים למפרע. חזינן מדברי הסמ"ע, דעד שלא התרצה, המקח לא קיים, ובשעה שהתרצה, המקח חל למפרע.

ועיין בנתיבות רכז, א שכתב על דברי הסמ"ע הנ"ל, וז"ל:

"ולפי"ז נראה דאם הלוקח קידש אשה בחפץ זה, דאם הלוקח שהוא המקדש והמאנה רוצה לחזור מהמקחו לבטל הקדושין קודם שנתרצה המוכר, הקדושין בטלין דאין אדם מקדש בדבר שאינו שלו, אבל אחר שכבר נתרצה המוכר, שכתב הסמ"ע דהוי כאילו נתרצה מעיקרא, ממילא שוב אינו יכול לבטל הקדושין ".

מדברי הנתיבות למדים דכל זמן שהמתאנה לא נתרצה, יכול המוכר המאנה לחזור בו ולבטל קדושין שנעשו בחפץ הנדון. ורק אם נתרצה המתאנה, חלים הקדושין למפרע. כלומר, שאם מקדש בחפץ שקנה באונאה יותר משתות לרעת הקונה, יש לשניהם זכות חזרה, והמקח תלוי ועומד, אם יחזרו בהם, יתבטל למפרע, ואם יתרצה המתאנה, המקח קיים למפרע. אך בהמשך דבריו כותב הנתיבות לדעת הרמ"א שפסק כריב"ם והרא"ש, שאין הקדושין חלים כלל, דהמקח לא התקיים כל זמן שלא התרצה, דכל זמן שהמתאנה יכול לבטל, לא נגמר המקח עדיין ויכול גם המאנה לבטל, אבל אחר שהמתאנה אינו יכול לבטל, גם הם מודים שאין המאנה יכול לבטל מטעם שלא יהיה חוטא נשכר, וכמש"כ התוס' ב"מנ, ב ד"ה ואילו.

וא"כ י"ל דאין המקח נגמר עד אחר שנתרצה המתאנה, וממילא אין הקדושין שבנתיים חלין כלל כיון שאין כאן מקח כלל. וע"ז השיב דמ"מ יש לקיים דעת הסמ"ע, שכל זמן שלא גילה המוכר דעתו שרוצה לבטל המקח, המקח קיים, וז"ל:

"ומכל מקום נראה כדברי הסמ"ע, דכשלא חזר בו המוכר הראשון, הוי כגילוי מילתא למפרע שהמוכר לא היה רוצה לחזור כלל, וממילא המקח קיים למפרע. וקצת ראיה לזה, בנושא ונותן באמנה בסע' כז בש"ך ס"ק טו, דאף אם אינה להמוכר דהמקח קיים, ומשמע אפילו אם היה המוכר הראשון ישראל, מ"מ כשאין המוכר הראשון מבטל המקח, דנתקיים המקח להלוקח הראשון, ממילא נתקיים גם נגד הלוקח השני, ולא אמרינן כיון דבשעת מכירה מכר דבר שאינו שלו ממילא נתבטל המקח. אלא ודאי דכשאין המוכר הראשון מבטל המקח, דנתקיים המקח להלוקח הראשון, ממילא נתקיים גם נגד הלוקח השני, ולא אמרינן כיון דבשעת מכירה מכר דבר שאינו שלו ממילא נתבטל המקח, אלא ודאי דכשאין המוכר הראשון מבטל המקח, נתקיים המקח למפרע. "

מבואר שמסכים הנתיבות לדעת הסמ"ע, דכל זמן שלא גילה המאנה את דעתו שרצונו בבטול המקח, הרי זה גילוי דעת למפרע שהמוכר לא היה בדעתו לחזור, וממילא המקח קיים למפרע, והקדושין קדושין אף בקידש קודם שגילה המתאנה דעתו שרוצה במקח, וראיה מנו"נ באמונה, דאף שמכר הלוקח הראשון דבר שיכל המאנה לחזור בו, מ"מ כיון שלא ביטל המקח, המקח קיים למפרע. והיינו שיש לשניהם זכות חזרה עד שיתרצה המתאנה (לשיטת הריב"ם ), אך כל זמן שלא היתה חזרה, הרי הקונה הוא בעלים גמור על החפץ, רק לקונה ולמוכר קיימת הזכות והאפשרות לבטל המקח, וכל עוד לא בטלו המקח, הקונה הוא בעלים גמור על החפץ.

ובגמ' ב"מ נז, א איבעיא בקרקעות והקדשות, אם מה שאין בהם הוא דוקא אונאה

של שתות, אבל ביטול מקח של יותר משתות, בטל מקח גם בקרקעות והקדשות, או גם בטול מקח אין בהם. ובשטמ"ק הביא מהראב"ד שהקשה, מה טעם יש לחלק בין בטול מקח לאונאה, הרי שניהם נלמדים מלא תונו;

"ואם נאמר שמו רבותינו דעת המוכרים והקונים דאשתות מחיל איניש טפי לא, מתחלה לא חל עליו שם מכר. והא אידי ואידי אם שהה כדי שיראה לתגר מחילה הוי, ואם לא חל עליו מתחלה שם מכר היאך מתקיים המכר אחר זה השיעור. אלא לעולם שם מכר חל עליו. מיהו אומדן דעתא הוא, עד שתות אינו ניכר לרוב בני אדם ואין המתאנה מתבייש עליו, אבל יותר משתות ניכר הוא הטעות לרוב בני אדם ובושת גדול הוא לו שיאמרו נסתמה פלוני בזה המקח או נשתטה. גם על המוכר יאמרו כמה עסקו רע, כי הוא רמאי וגונב דעת הבריות שהונה את פלוני באונאה גדולה כזו. ומפני כך טוב לשניהם שיבטל המקח, כדי שלא תזכר האונאה ההיא עליו. ומיהו אם שהו כשיעור שיראה, כבר מחלו ולא חשו על השם הרע ולא על הבושת".

מדברי הראב"ד מבואר דאין לומר דביותר משתות אין כאן מקח, ולא בעינן למילף מלא תונו, אלא אין כאן מקח, וע"כ גם בקרקעות בטל המקח, דא"כ איך אחר שעור כדי שיראה לתגר, חל המקח. אלא בהכרח אומדן דעת דטוב לשניהם שיבטל המקח. ומוכח עכ"פ מהראב"ד דגם ביותר משתות יש כאן מקח, רק אומדן דעת ששניהם מעונינים שיהיה להם זכות חזרה, אבל בעצם הבעלות כל עוד לא היתה החזרה, הרי שיש כאן מקח, דאל"כ איך חל המקח אחר השעור של כדי שיראה לתגר.

ומצאנו בדברים אלו ברבינו יונה בעליותיו, על הא דאיתא בב"ב פג, ב - פד, א:

אמר רב חסדא, מכר לו שוה חמש בשש, והוקר ועמד על שמנה, מי נתאנה –לוקח, לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר, משום דא"ל, אילו לא אוניתן לא הוה מצית הדרת בך, השתא דאוניתן מצית הדרת בך.

עיי"ש ברשב"ם דדעת רב חסדא דלא כרבא שפסר כרבי נתן אלא כמשנה שם, שרק לוקח יכול לחזור בו באונאת שתות ובבטול מקח, ולכן גם בהוקרו יכול לחזור בו רק לוקח. דאף שלבסוף נתאנה מוכר אפילו ביותר משתות, דהוי ביטול מקח, ורוצה מוכר לחזור עתה משום דעדיין לא נתקיים המקח לגמרי כל זמן שיכול לוקח לחזור, דעדיין לא הראה לתגר או לקרובו, ובתוך כך נתאנה גם המוכר ורוצה לחזור, שהרי עתה נתאנו שניהם, אפ"ה אינו חוזר המוכר, דמי שנתאנה מעיקרא בשעת מכירה הוא זה שיכול לחזור בו כל שעה שירצה בתוך זמן הקצוב לו. שאומר הלוקח למוכר, אם לא היית מאנה אותי בשעת מכירה, היה מתקיים המקח ולא יכולת לחזור בך, ואף שהוקר אח"כ, וכי בשביל שאוניתני וייפו חכמים את כחי לחזור אם ארצה, ונתנו ידי על העליונה, תחזור בך גם אתה כשהוקר לבסוף ותהיה גם ידך על העליונה, א"כ מצינו חוטא נשכר. כך פירוש דברי רב חסדא.

ומ"מ ברשב"ם ציין דאנן קיי"ל כרבא, וע"כ גם מוכר יכול לחזור בו מעיקרא, ולא קיי"ל כרב חסדא. וברבינו יונה כתב ג"כ דלא קיי"ל כרב חסדא אלא כרבא, וממילא כיון שמיירי כאן בבטול מקח, שהרי הוקרו ועמדו בשמנה, יכול גם המוכר לחזור בו (לרבא החולק על רב חסדא), וטעם הדבר לרב חסדא שאין המוכר יכול לחזור בו, כתב רבינו יונה, וז"ל:

"... וכל זמן שהלוקח יכול לחזור בו, דהיינו בכדי שיראה לתגר או לקרובו, לא נתקיים המקח עד שיאמר הלוקח רוצה אני. הלכך כיון שהוקרו קודם שיקיים הלוקח את המקח, וחזר האונאה אצל המוכר ביתר משתות, הו"א שוב אין ביד הלוקח לקיים המקח כיון שלא נתקיים עדיין, שהרי יש שם מעתה בטול מקח גבי מוכר, וקמ"ל רב חסדא דאפ"ה אין המוכר יכול לחזור בו משום דא"ל לוקח אי לאו דאוניתן... ונראה בעיני שאין הלוקח יכול לתבוע אונאתו לאחר שהוקרו, דכיון שהיה יכול לחזור בו, לא נתקיים המקח עד עתה, ואין מי שנתאנה יכול לתבוע אונאתו אלא בשיש שם אונאה בשעה שהוא מקיים המקח. ומהא אמינא לה מלשון הטעם שנתן רב חסדא לדבריו, דאם איתא דקסבר רב חסדא דכל זמן שהלוקח חפץ במקח, איגלאי מילתא שנתקיים המקח מתחילה ולעצמו הוקר, א"כ למה ליה דדחיק ונסיב טעמא משום דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך, והו"ל למימר כיון דהשתא אתרצאי במקח, ברשותי איקר, איגלאי מילתא למפרע שחל המקח מתחילה וחייב נמי ליתן מה שהונהו. אלא ודאי לא חל המקח אלא משעה שמסיים אותו מי שנתאנה... ".

מבואר מרבינו יונה אליבא דרב חסדא, דבריצוי המתאנה, לאחל המקח למפרע, שאם היה חל המקח למפרע, הרי התיקר החפץ ברשות הלוקח. אלא בהכרח שאפי' מתרצה המתאנה, המקח קיים מכאן ולהבא, וע"כ לא התיקר ברשות קונה. ואפשר דמה דפליג רבא הוא רק לענין שגם המוכר יכול לחזור בו עד שיתרצה המתאנה, דאפשר גם רבא היה מסכים לסברא שאי לאו דאוניתן, אם רק הלוקח היה יכול לחזור בו, רק ס"ל ששניהם יכולים לחזור בהם, לכן גם המוכר יכול לחזור כל זמן שלא נתרצה. ועדיין צ"ע מה הדין לרבא. ומ"מ לרב חסדא ס"ל לרבינו יונה שחל המקח מהריצוי ולהבא, וכמו שמצאנו שרצה הנתיבות לומר באמצע דבריו, ואם היה מקדש אשה, לא היתה מקודשת. הרי שכל עוד יש זכות חזרה, אין כאן בעלות גמורה על החפץ, ומקדש בחפץ לא שלו. אמנם כיון דלהלכה קיי"ל כרבא, צ"ע אם חל למפרע, דלרבא לא בעינן לסברא של אי לאו דאוניתן לענין זה. ושם בסוגיא הקשה רבינו יונה, לרב חסדא שהמתאנה יכול לחזור ולא המאנה משום דא"ל אם לא אוניתני וכו', א"כ גם באונאה יותר משתות יוכל רק מי שנתאנה לחזור בו ולא המאנה, והרי קיי"ל כרבא ששניהם חוזרים (וכמו שהקשו הראשונים. ) ותירץ רבינו יונה, וז"ל:

"וי"ל דביתר משתות אין שם תורת מקח כלל לגבי מי שנתאנה, כיון שהמקח רחוק ממכרו, וכיון דליתא למכר כל עיקר, אין כאן משיכה כלל, וממילא גם המאנה יכול לחזור בו. משא"כ ביפות ונמצאו רעות, בתורת מכריש שם אפי' לגבי מי שנתאנה, אלא כיון שהטעהו, יכול לחזור בו. וכן במכר לו שוה חמש בשש, תורת מכר היה בשעת המכר לגבי מי שנתאנה, הלכך אע"פ שהוקרו ויש שם בטול מקח לגבי מוכר, מצי א"ל אי לאו דאוניתן וכו'".

מבואר מרבינו יונה, דביותר משתות אין כלל תורת מקח, והקנין שנעשה, כמתעסק בעלמא הוא, דקנין מועיל במקח וממכר, וכאשר המרחק בין המחיר למה ששילם הוא כה גדול – יותר משתות, אין כאן מקח, וממילא לא מהני בזה המשיכה שנעשתה, וע"כ שניהם יכולים לחזור. ובהמשך דבריו, שהוא כנושא ונותן בדברים בלי מעות ומשיכה. משא"כ ביפות ונמצאו רעות או בשתות, שיש מכר רק היתה הטעיה, בזה יכול לחזור רק מי שנתאנה. ובזה נחלק רבינו יונה על הרי"ף והרמב"ם ותוס', דשניהם חוזרים ביותר משתות, רקכשהמאנה תובע אונאתו. אולם גם רבינו יונה ס"ל דאם נתרצה המתאנה, שאין המאנהיכול לחזור, וכן בשהה יותר מכדי שיראה לתגר, שבזה נתקיים המקח. ולכאורה צ"ל דנתקיים המקח מכאן ולהבא, דהיינו משעת הרצוי או כשעברה השעה שיראנו לתגר או קרובו. ועיין בשטמ"ק ב"ב פג, ב, דלאלתר שנתרצה, זכתה לו חצרו ברצון המוכר, דמסתמא ניחא ליה בקיום המקח. הרי שחל מכאן ולהבא ע"י זכיית חצירו.

ובדעת הרא"ש, בטור חו"מ סי' רכז כתב דדעת הרא"ש כרבינו יונה, דכן כתב בב"מ ד, טו. ועיי"ש בב"י. וכן נראה מדברי הרא"ש ב"ב ה, יד, שהביא בסוף ההלכה את דעת רבינו יונה, ונראה דס"ל כוותיה דחל המקח מכאן ולהבא ולא למפרע, וז"ל:

"וה"ר יונה ז"ל כתב שאין יכול לתבוע אונאתו, דכיון שהיה יכול לחזור בו, לא נתקיים המקח עד עתה, ואין המתאנה יכול לתבוע אונאתו אלא כשיש שם אונאה בשעה שהמקח מתקיים. ועוד דקדק מלשון הטעם שנתן רב חסדא לדבריו, דאם איתא דסבר רב חסדא דכל זמן שהלוקח חפץ במקח, איגלאי מילתא שנתקיים המקח מתחלה ולעצמו הוקר, א"כ למה ליה דדחיק ונסיב טעמא משום דא"ל אי לאו דאוניתן וכו, 'דה"ל למימר כיון דהשתא איתרצאי במקח, ברשותי אייקר, דאיגלאי מילתא למפרע שחל המקח מתחלה וחייב נמי ליתן דמי אונאתו. אלא ודאי לא חל המקח אלא בשעה שמקיים אותו מי שנתאנה. וע"כ למאי דבעי למימר דהא דרב חסדא תרוייה ומצי הדרי בהו, לא אמרינן דחל המקח למפרע כשמקיים אותו עכשיו. ורב חסדא לא פליג על סברא זו אלא בהא דקאמר שהמקח קיים לגבי מוכר שאין יכול לחזור, אבל במאי דלא פליג לא פליג. "

ומ"מ מדברי רבינו יונה מבואר דביותר משתות אין כאן מקח כלל, ובשעה שנתרצה חל המקח מכאן ולהבא. וכן מבואר במחנה אפרים (אונאה יב) לענין אם הלוקחנתן לאחר במתנה והוקר, דאע"פ שעכשיו נתרצה הלוקח הראשון, לא אמרינן דחל המקח מעיקרא, וממילא כשנתן קודם לאחר או קדש בו אשה, לא משלו נתן ולא משלו קדש;

"אלא השתא הוא דנתרצה ואין המקח חל אלא מכאן ולהבא, וכי יהביה במתנה קודם שהוקר, לאו דידיה הוא עדיין. וכמו כן אם השתא שהוקרו אינו ברשות לוקח אלא שהניחו אחר שמשכו ברשות מוכר, כיון דאמרינן דאין המקח חל למפרע, נראה דלא קנאו הלוקח וכמו שכתב הר"ר יונה ז"ל".

והביא דמהב"י משמע דדעת הרא"ש והרמב"ם דחל למפרע, וחילק בין אונאת שתות ליותר משתות, עיי"ש. ומ"מ מבואר מדבריו דלדעת רבינו יונה המקח אינו חל למפרע אלא מכאן ולהבא. ונפק"מ אם קדש אשה או נתן מתנה, שאין הקדושין והמתנה חלים כלל. וכן כתב הגרב"ב בברכת שמואל ב"מ סי' מו (ד"ה נמצא. )

וכאמור לעיל, ראשונים אחרים ס"ל כדעת רב חסדא דמי שנתאנה יכול לחזור ולא המאנה. כך פסק הרי"ף (ב"ב מב, א בעמוה"ר) דכי ליתיה לדרב חסדא, בשתות הוא דליתיה אבל בביטול מקח, כגון שמכר לו שוה ארבע בחמש ולא הספיק בכדי שיראה לתגר או לקרובו עד שהוקרו ועמדו בשבע, לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר. והוא הדין במוכר שמכר שוה חמש בארבע והוזל ועמד על שלש, דמוכר יכול לחזור בו ולא לוקח, מאותו הטעם דאי לאו דאוניתן וכו'; "וטעמא דרב חסדא טעמא דמיסתבר הוא". וכן מבואר ברמב"ם בהל' מכירה יב, ד דאין המאנה יכול לחזור בומהמקח ביותר משתות, אם הסכים המתאנה. ועיין ברב המגיד שם שהראה מקורו למשנה ב"מ נא, א מי שהוטל עליו ידו על העליונה. אלא שהקשה שמשנה זו דלא כהלכתא, דלא כר' נתן דגמרא דאמר שתות קנה ומחזיר אונאה, ורבא פסק כרבי נתן, ומשנתנו בשתות הוא. וכתב הרב המגיד לישב, דאפשר דדעת הרמב"ם כדעת הראשונים שאמרו שאין המאנה יכול לחזור בו אלא כשהמתאנה תובע האונאה, וזהו בבטול מקח, אבל כשאין המתאנה תובע אונאתו, אין המאנה יכול לחזור בו. ומקור הדברים הוא בריב"ם בתוס' ב"ב פד, א ד"ה אי לאו, הביאו גם הרא"ש הנ"ל ב"ב ה, יד, וכן כתב בריטב"א. ועיין עוד ברמב"ן ב"ב פג, ב שאין המאנה יכול לחזור בו בשום ענין, וכן ברשב"א שאין המאנה יכול לחזור בו כלל, ואפי' תובע אונאתו, דאין המתאנה יכול לתבוע אונאה בבטול מקח, אלא או לשתוק ולקיים המקח או לבטלו, אבל המאנה בכל ענין אינו יכול לבטל המקח.

[ועיין בגרנ"ט סי' קסג שרצה לבאר מחלוקת רבי יהודה ורבי נתן, דר"י דס"ל דמי שנתאנה ידו על העליונה, וגם בשתות יכול להחזיר המקח, ורבי נתן ס"ל דשתות קנה ומחזיר אונאה, ואינו מבטל המתאנה את המקח. דב"ב פה, ב מבואר דמשךולא פסק, שניהם יכולים לחזור, והיינו דבכל מקום עיקר גמירות הדעת ומה שנותן את האפשרות לקנין לחול הוא פסיקת הדמים,

"דכיון שפסקו כו"כ, ממילא חייבים לקיים דבריהם, וממילא הקנין קיים, אבל במקום שלא פסקו, א"כ כ"א יכול לטעון שאינו רוצה בפסיקה זו, וממילא בטל הקנין ".

דכשאין פסיקה, אין מה שיחייב את הבע"ד לקיים הקנין במקח. ובב"מ טז, א באומר לחבירו שדה זו לכשאקחנה, תהיה קנויה לך מעכשיו קנה. ובתוס' הקשו, דמה מהני מעכשיו, הרי יכול לחזור כיון שהדבר לא בעולם. וברמב"ן תירץ, דאף שהקנין לא חל, מ"מ כיון שגמרו בדעתם ועשו מעשה המועיל, מהני לענין שלא יוכלו לחזור בהם. והנה רבי נתן ס"ל דעיקר הקנין הוא הגמירות דעת, וכשיש גמירות דעת אינו יכול לחזור בו וכמש"כ הרמב"ן, והחסרון מצד הפסיקה, זה ציווי של התורה להחזיר השתות. ורבי יהודה ס"ל דעיקרהקנין היא הפסיקה,

"ובכה"ג כיון שהפסיקה אינה כלום, א"כ כל הקנין בטל, וא"ש דס"ל דרצה מקיים רצה חוזר, אבל המאנה אינו יכול לחזור בו, כיון דלגבי דידיה חלה הפסיקה, שהרי נתרצה בכך".

ומבואר שגם אם הקנין בטל, יכול להיות דבטל למאנה ולא למתאנה, וצ"ב.

וראיתי בעיטור (מכירת קרקעות דף סה טור ג), לאחר שהביא את דברי רבא דיותר על שתות בטל מקח, שתות קנה ומחזיר אונאה, כתב;"ומסתמא כל זמן שלא החזיר האונאה לא נגמר המקח". ובפשטות אינו נגמר כלל. ועיין שם בשער החדש אות צה דהמקח מתלא תלי וקאי. ואפשר דזו גם כוונת הגרנ"ט, דגם בפסיקה הקנין מתלא תלי וקאי, ויכולים לחזור בהם, אבל לא שאין כאן כלום. ולפ"ז י"ל, דהיכא שהיתה פסיקה לקונה ולא למוכר או איפכא, לגבי מי שהיתה פסיקה, הקנין כבר לא מתלא תלי וקאי, והקנין מבחינתו נגמר ואינו יכול לחזור בו, ומי שלא היתה פסיקה, לגביו עדיין מתלא תלי וקאי. (ולענין מום במקח, עיין בבית יצחק חחו"מ סי' סד סוף אות א שכתב דמכירת חפץ היא ע"מ שאין בו מום, ואם נמצא בו מום תליא בקפידא, כמו גבי קדושין, ואם לא יקפיד הלוקח, לא הוי מקח טעות, וע"כ אין המוכר יכול לחזור בו, עיי"ש]).

והנה גם לדברי רבינו יונה ולמש"כ שאין הקנין כלום, היינו דוקא במקום ששניהם יכולים לחזור בהם, אבל ברור דגם לרבינו יונה אם רק המתאנה יכול לחזור בו, אין בזה פגם בעצם הבעלות והקנין אלא זכות חזרה. ואף בשניהם שחוזרים דעתהסמ"ע והנתיבות דיכול לקדש, וכנ"ל דאין בזה פגם בבעלות הקונה על החפץ אלאזכות חזרה. אמנם ראיתי לגדול ממינסק בתש' אור גדול (סי' לד) שכתב דדבריהנתיבות והסמ"ע הם מחלוקת ראשונים, דלפי הרא"ש ורבינו יונה חל המקח מכאן ולהבא ולא למפרע, וכמש"כ לעיל דעת רבינו יונה והרא"ש. אמנם כתב דלמה שפסק במחבר בשו"ע והפוסקים דמאנה אינו יכול לחזור בו, המקח קיים למפרע. וא"כ י"ל דהסמ"ע והנתיבות קאי אליבא דהלכה, כפי שנפסק בשו"ע.

לאמור לעיל בנדון האתרוג, לענ"ד אין אמירת הקונה שרוצה דוקא זן חזו"א, קובעת שיש כאן שני מינים שאין כאן מקח כלל, אלא יפות ונמצאורעות, שיש לקונה זכות חזרה, וכל עוד לא חזר בו, הרי הוא הבעלים עלהאתרוג, ויצא בו ידי חובת מצוה.