שמוש בחניה של שכן

ראובן גר בלב העיר ת"א, ובבנין שלו גרים דיירים וכן שוכנים משרדים שונים. לכ"א מהדיירים והמשרדים, יש חניה צמודה. המשרדים שבבנין לא עובדים ולא מחנים את הרכבים, לאחר השעה שבע בערב ועד לשעה שמונה בבוקר, וכן בשבתות החניה תמיד פנויה (מציאות זו כבר קיימת שנים רבות). נשאלתי, אם ראובן יכול להחנות את רכב אורחיו בחניה של המשרדים, בשעות שודאי אין פעילות במשרד, מדין זה נהנה וזה אינו חסר. [שאלתי את השואל, ומדוע לא יבקש מה שכנים רשות לחנות. והוא השיב כי קיים מרחק בין השוכנים במשרד לשואל, ולכן הוא מתקשה לפנות בבקשה זו, מה עוד שהוא חושש שיענה בשלילה סתמית, או לחלופין, יתבעו סכום כסף נכבד].

שאלה דומה נשאלתי בעבר, בענין מגרש חניה הממוקם באזור של מתחם עסקים. מגרש החניה שפעיל אך בשעות היום, ובשעות הלילה המחסום מורם, ואין שומר במקום. אורח שמגיע לחתונה באזור שאל, אם יוכל להחנות רכבו במגרש החניה, כיון שממילא אין מי שגובה תשלום במקום. [לאחר זמן, המקום נהפך לאזור בילוי, והחלו להעמיד שומר במקום, אולם בתקופה שנשאלתי, עוד לא היה שומר במקום בשעות הלילה, והמחסום היה מורם. ]

עודי עוסק בכתיבת תשובה לשאלות הנ"ל, נשאלתי  בבני זוג  שהבעל רכש מכסף שהוא לכאורה משותף, שתי חלקות קבר, בסמוך למקום קבורת הוריו. בני הזוג התגרשו, ושניהם אינם רוצים להקבר האחד ליד השני, וכך הם גם נהלי הח"ק בענין סדור מקומות הקבורה. הבעל טוען כי לו זכות הראשונים, בהיות הקברים סמוך למקום קבורת הוריו, והאשה טוענת כי אם הבעל רוצה שהיא לא תקבר לידו ולסדר בבית הקברות חלקה אחרת, שישלם לה טבין וטקילין, ומעבר לטענה שהיא מעין מעלינן כנכסי דבר מריון (עיין להלן ), לא מעלה כל טענה הגיונית מדוע רוצה להקבר דוקא כאן. ואף כשהעלו הצעה של "כל הקודם זוכה", לא התנגדה, ובלבד שאם רוצה להבטיח מקומו ליד הוריו, שישלם לה סכום גבוה במיוחד.

א. מונע משימוש אף כשאינו חסר

איתא בב"ב יב, ב:

ההוא דזבן ארעא אמצרא דבי נשיה (קנה קרקע אצל שדה אביו– רש"י), כי קא פלגו (עם אחיו בנכסי אביו) א"ל פליגו לי אמצראי, אמר רבה, כגון זה כופין על מדת סדום (זה נהנה וזה לא חסר). מתקיף לה רב יוסף, אמרי ליה אחי מעלינן ליה עלויא כי נכסי דבי בר מריון (לנו היא משובחת כקרקעותיו של בר מריון, שהיו מעולות, ומסתברא הא דרב יוסף בשדה בעל שיכולין לומר פעמים שזו מתברכת משאר השדות), והלכתא כרב יוסף. תרי ארעתא אתרי נגרי (אם בית השלחין היא, ויש לשני אחין לחלוק שתי שדות, לכל אחת יש לה יאור להשקות ממנו, וזה קנה שדה אצל האחד מהן ורוצה שיתן אחיו זו הסמוכה לשלו), אמר רבה כגון זה כופין על מדת סדום (דהא לקרקע השניה גם היא יש לה יאור להשקות ממנו). מתקיף לה רב יוסף, זמנין דהאי מדויל והאי לא מדויל (דרך היאורים לייבש כשנהר שהם נמשכין ממנו מתמעט לפעמים, שזה יבש וזה אינו יבש, ואומר לו טול חלקך בשתיהם, דלאו מדת סדום היא, או תן לנו עילוי בדמי), והלכתא כרב יוסף. תרתי אחד נגרא (תרתי ארעתא יש להם לחלוק על חד נגרא, ואחד מהן קנה קרקעו אצל האחת), א"ר יוסף, כגון זה כופין על מדת סדום (דכיון דאחד נגרא נינהו שתיהן שוות). מתקיף לה אביי, מצי אמר בעינא דאפיש אריסי (טוב לי שיהא לך שתי שדות, אחת מכאן ואחת מכאן ואחת לי באמצע, כדי שתרבה לך אריסין, ותהא שדה שלי משתמרת יפה), והלכתא כרב יוסף אפושי לאו מילתא היא.

ובגמ' ב"ק כ, א – כא, אנחלקו בדר בחצר חבירו שלא מדעתו, אם צריך להעלות לו שכר. וקיי"ל דבחצר שעשויה לשכר, צריך להעלות לו שכר, ובחצר שאינה עשויה לשכר, אינו צריך להעלותלו שכר, עיין ברמב"ם גזילה ואבידה ג, ט, ובשו"ע חו"מ שסג, ו.

ובתוס' (ב"ב יב, ב ד"ה כופין ) כתבו דהנידון בדר בחצר חבירו שלא מדעתו, היינו

בדיעבד כשכבר גר שלא מדעתו, אם צריך להעלות לו שכר אם לאו, אבל לכתחילה יכול בעל החצר לעכב שלא ידור בחצירו, אף אם החצר אינה עשויה לשכר:

"וריצב"א מפרש דהא דאמר רבה כופין, לא מדין תורה קאמר, דבדין היה יכול למחות שכנגדו דאיכא קפידא ברוחות כדאמר בכמה דוכתין. ועוד, הא דכופין על מדת סדום בזה נהנה וזה לא חסר, היינו בשכבר דר בחצר חבירו שאינו מעלה לו שכר, אבל הא פשיטא שיכול למחות בו שלא יכנס לדור בביתו אפי' בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, דהוה זה נהנה וזה לא חסר, אלא מתקנת חכמים קאמר הכא דכופין ".

 וכן הוא בתוס' (ב"ק כ, ב ד"ה הא), על הא דאיבעיא אם בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, יכול לומר הדר לבעה"ב לא חסרתי אותך דבר, או יכול בעה"ב לומר לדר בחצירו סו"ס נהנית מחצרי, וע"ז כתבו התוס' דבעית הגמ' היא אליבא דשני המ"ד החולקים אם כופין על מידת סדום : "אפילו למ"ד בפ"ק דב"ב (יב, ב) כופין אותו על מדת סדום ויהבינן ליה אחד מצרא שאני הכא שהיה יכול למונעו מתחילה מלדור בביתו. ולמ"ד התם מעלינן ליה כנכסי דבר מוריון, משום דדמי למונע חבירו מתחילה לדור בביתו אבל הכא כבר דר". ויסוד התוס' דכל דין כפיה על מידת סדום הוא בדיעבד ולא לכתחילה, דלכתחילה יכול למנעו לגור.

ולכאורה יש להבין, דבבסוגיא בפ"ק דב"ב לענין זבן ארעא אמצרא דבי נשיה, לכאורה שם הנידון לכפות לכתחילה, לתת לו על מיצר קרקע של אביו. ואפשר דשם יש לכ"א מהאחים זכות בקרקע שעל המיצר, והשאלה איך לחלק ביניהם, ולכן הוי מידת סדום, משא"כ בזה שרוצה להשתמש בשל חבירו, הדין של כופין על מידת סדום הוא רק לענין בדיעבד כשכבר גר. והדברים מבוארים בנימוק"י (ב"קח, ב – ט, א מעמוה"ר):

"כתב הרא"ה ז"ל, אע"ג דקי"ל בעלמא (ב"ב יב, ב) דזה נהנה וזה אינו חסר כופין אותו על מדת סדום, הני מילי בקרקע של שניהם שאין משתמש בשלו כלל אלא שיכול לכופו ממדת הדין שלא לעשותו, וכגון הבונה כנגד חלונו של חבירו והלה מעכב עליו שלא לסתום אורה שלו והלה רוצה לעשות לו חלונות במקום אחר שלא יפסיד מן האורה כלל, כגון זה אמרינן כופין, אבל להשתמש בשלו כלל לא אמרו, שאם אי אתה אומר כן, אין לך אדם שלא יכוף את חברו על כרחו, ע"כ. וכן דעת הרא"ש ז"ל והריטב"א ז"ל דכה"ג לא אמרינן כופין אותו על מדת סדום ".

הרי שחילק בין משתמש בשלו, דבזה נחלקו אם כופין על מידת סדום, וכגון בחלוקה של שדות בין אחים, שיש לו זכות גם בשדה זו, לבין משתמש בחצר חבירו. וכן כתב המרדכי (ב"ק טז מהראבי"ה);"דאין כופין להבא, אך אם עבר ונהנה אין צריך להעלות לו שכר". ולפ"ז יכול למנוע מלדור בחצירו, אף בחצר דלא עבידא למיגר.

ולכאורה, למה היו צריכים לדין חדש של זה נהנה וזה לא חסר ומידת סדום, מדוע אינו יכול להכלל בדין הישר והטוב. וראיתי לרבינו יונה בעליותיו בסוגיא שכתב לחלק, דבדינא דבר מצרא אין ללוקח דבר בקרקע זו, ולכן הישר והטוב שיסלק את ידו, אבל באחים שחולקים, יש לשניהם זכות בקרקע האבא, רק לאחד יש שדה נוספת במיצר, ולכן אינו בכלל הישר והטוב:

 "ורבה לא אתא עלה מטעם דינא דבר מצרא, שהוא משום ועשית הישר והטוב, דהתם הוא דלית ליה ללוקח מידי בהאי ארעא ואין לו להפך בה, אחר שהיא על מיצר חבירו, אבל כאן הרי אומרים לו לזה לוותר את דינו".

וכן הוא בתוס' הרא"ש (מובא בשטמ"ק ב"ב יב, ב). וכל זה לענין השאלה שיחייב את האח לוותר מדינא דבר מצרא. אולם לעצם השאלה אם כופין על מידת סדום הוא דין בפני עצמו, או שיכול להלמד מדין הישר והטוב, דכופים לעשות הישר והטוב, ואף שלשניהם יש זכויות, כופין לעשות ישר וטוב, כמו שמצאנו לענין שומא הדרא, דאף שלמלוה יש כבר זכות בקרקע, מ"מ מדין הישר והטוב כופין להחזיר. ומדברי הראשונים הנ"ל מוכח דחלוקים הם בדיניהם, דישר וטוב כופים ללוקח לעשות ישר וטוב, משא"כ זה נהנה וזה לא חסר, אף שהוא מידת סדום, לא כופין לכתחילה את בעל הקרקע שידור בחצירו. וצ"ל, לפמש"כ הרב המגיד בסוף הל' שכנים, דהתורה מסרה לחכמים לקבוע מה ישר וטוב ומה לא, וס"ל לחכמים דאין זה בגדר ועשית הישר והטוב, לתת לו לדור בחצר ללא שכר, אף בלא עבידא למיגר, משא"כ בבר מצרא ובשומא הדרא. ועיין עוד בתש' הרא"ש צז, ב, דאינו דומה לדין הישר והטוב; "לפי שאינו מפסיד כלום בדבר, ומדת סדום היא זו, וכופין אותו להתרחק מן המדות הרעות ולעשות חסד עם חברו בדבר שאינו מפסיד כלום ". ומש"כ הרא"ש דכופין על מידת סדום, היינו לדברי רבה, כמבואר בגוף התש', ואינו חולק על הראשונים הנ"ל.

ולכאורה מדברי הרשב"ם ב"ב  צט, ב משמע  לכאורה  דכופין אף לכתחילה, ולא כראשונים הנ"ל. דתנן שם במשנה; מי שהיתה דרך הרבים עוברת לתוך שדהו, נטלה ונתן להם מן הצד, מה שנתן נתן ושלו לא הגיעו. ושאלה הגמ', אמא יש לו לא הגיעו, יעמוד ויגרשם משלו. ופירש רשב"ם שם :

"למה לא תקינו לו חכמים שיהא לו רשות לתת להן דרך מן הצד בעל כרחן, שהרי אין מפסידין כלום, דכגון זה כופין על מדת סדום, והלכך יהא הדרך שלהן קנוי לו לגמרי, שאם ירצו לעבור בהאי דרך שלקח לעצמו, והוא אינו יכול להעמיד רבים בדין ".

שזו תהיה תקנת חכמים להעמיד להם דרך אחרת מן הצד, שלא יעברו בתוך שדהו. ושם זה לכתחילה, לכוף את הרבים שלא לעבור בשדהו, ומוכח לכאורה שעל מידת סדום יכול לכוף אף לכתחילה.

ומצאנו לראשונים שהקשו על הרשב"ם. רבינו יונה בעליותיו הקשה על הרשב"ם, דהיכן מצינו שיקח אדם קרקע של חברו ויחליף בשלו שלא מדעת חברו מטעם זה נהנה וזה לא חסר, ולדברי רב יוסף אף בשני אחים שקנה קרקע במיצר אביו, מעלינן ליה כנכסי דבי מר מריון. וכתב רבינו יונה לחלק בין אם יש לו זכות בעלות על הקרקע, לבין מיצר שהחזיקו בו רבים, שאין להם אלא זכות הילוך בקרקע, וכיון שכל זכותם בקרקע הינה להילוך, אין נפק"מ אם יעברו בתוך שדהו או מן הצד, ולכן כופין על מידת סדום :

"ואפשר לומר, כיון דלא קנה ליה גופה אלא להילוכא בעלמא, ולא עוד אלא דגופה של בעל השדה, כדתנן החיצון זורע את הדרך, כגון זה כופין על מדת סדום ליתן להם הילוך מן הצד, שאין חסרין בכך כלום. "

אמנם למסקנת הגמ', אין זה מדין מידת סדום, עיין ברבינו יונה ק, א (ד"ה ותדע. )וכן נראה מדברי הרשב"א (ב"ב צט, ב) דהרבים הסכימו לחליפין, דכיון דמה שנתן נתן והרבים עושין דרכן שם ;

"נראה שנתרצו בחליפיו, ושחליפיו חליפין, וכיון שכן שלו הגיעו, ולעביד דינא לנפשיה לכלות רגל הרבים משם". ומבואר שאין ממידת סדום אלא מחמת שהתרצו הרבים בחליפים, שהלכו בדרך שנתן מהצד. וכן הוא בריטב"א שם. וע"ע בתש' בית אפרים (חחו"מ סי' מט ד"ה ומצאתי) וסברת הדין נמצא בגרש"ש בחידושיו לב"ק (כה, ג), דכאשר כופין לכתחילה שיוכל אחר לגור בביתו, בזה לוקחים ממנו את השליטה בביתו, ועל זה מקפידים רוב העולם, דמידת סדום היא דוקא דבר שרוב מוחלט של העולם אינם מקפידים בדבר, וכשהוא מקפיד, הרי זו מידת סדום, אולם אם רוב העולם מקפידים שלא ידור אחר בבית דלא קיימא לאגרא, כיון שבזה נוטלים ממנו את השליטה בביתו, אין זו מידת סדום לסרב בו, ואין כופין לכתחילה: "דלכתחלה ליכא כפיה, משום דאם יכופוהו נוטלים ממנו שליטת ביתו, וע"ז קפדי רוב אינשי, ולא חשיב מדת סדום בדבר שקפדי רוב אינשי. "

אמנם יש מהראשונים שכתבו דכופין אפי' לכתחילה לדור בחצרו, כן הביא באור זרוע (ב"ק סי' קכב – קכג):

"ויש אומרים דכפינן ליה לבעל החצר שיניח את זה לדור בו, דכיון דלא קיימא לאגרא כגון זה כופין אותו על מדת סדום, כדאמרינן בפ"ק דב"ב גבי תרתי ארעתא שיש להם לחלוק על חד נגרא ואחד מהם קנה קרקעות אצל האחת, כגון זה כופין על מדת סדום, דכיון דאחד ניגרא נינהו, שתיהן שוות וכפינן את זה שיניח ויתן לו הקרקע שאצל הקרקע שקנה, הכא נמי כפינן לבעל החצר שיניח לדור בחצירו לזה הראשון שבא לדור בתוכו. ויש אומרים, שאני התם דאפילו אי הוה שקיל חד קרקע אצל הקרקע שקנה זה, לא היה מרויח כלום, דשתיהן שוות, ואפי' בעי לארווחי לא מצי לארווחי ולא מידי, הילכך כגון זה כופין על מדת סדום, אבל הכא אי בעי בעל חצר לאוגרי לעלמא הוה מרווח, השתא כי נמי לאאוגר ליה לא כייפינן ליה. וכן כתב רבינו שמשון בר אברהם זצ"ל בשמעתתין דרך פשטיה, שיכול למונעו מלדור בביתו".

מבואר באו"ז מחלוקת ראשונים אם כופין את הבעל החצר שידור בחצירו בעל כרחו, דיש מביאים ראיה משני אחים וכו', ויש מחלקים, כמבואר שם.

וברמ"א חו"מ שסג, ו, לענין הדר בחצר חבירו שלא מדעתו ולא אמר לו צא, ולא היתה החצר עשויה לשכר, שאינו מעלה לו שכר, דזה נהנה וזה לא חסר, ופסק הרמ"א שם:

"ודוקא שכבר דר בו, אבל לא יוכל לכופו לכתחילה שיניחנו לדורבו, אף על פי דכופין על מדת סדום במקום שזה נהנה וזה אינו חסר, הני מילי בדבר דאי בעי ליהנות לא יוכל ליהנות, אבל בכי האי גוונא דאי בעי בעל חצר ליהנות ולהרויח להשכיר חצירו היה יכול, אלא שאינו רוצה, אין כופין אותו לעשות בחנם. "

הרי שפסק דלמעשה כופין על מידת סדום, אולם יש חילוק בין מידת סדום לענין תשלום למידת סדום לענין כפיה, מידת סדום לענין תשלום, אם לא אמר לוצא ואינה עשויה לשכר, אינו צריך להעלות לו שכר, ומידת סדום שיכופו לתת בחינם, היינו דוקא בדבר שאם היה רוצה להנות לא היה יכול. ועיי"ש בגר"א שסג, יז שציין לעיין בדברי התוס' הנ"ל. ולכאורה בראשונים הנ"ל לא מבואר שיכול לכופו בדברשאינו יכול להנות ממנו. ומקור דברי הרמ"א מהמרדכי ב"ק (סי' טז). (ועיין לגר"מאריק, אמרי יושר ח"א סו"ס עה, דדעת המרדכי הינה דוקא באופן שמשתמש בחצר חבירו ואינו מחסרו בגוף הדבר, דהבית לעולם עומד, אולם כשמפקיע זכות הבעלים מדבר השייך להם, שמהיום ואילך יהיה של חבירו, ודאי דאין כופין על מידת סדום לכתחילה, אף לשיטת המרדכי. וע"ע בדברי מלכיאל ח"ג סי' קנז. )

ובנו"ב (תנינא, חחו"מ סי' כד) כתב, דמש"כ המרדכי, וכוותיה פסק הרמ"א, דדבר שאין הבעלים יכול להנות ממנו ולהשכירו, יכול חבירו לכופו לדור שם, הוא דוקא לדעת הרמב"ם ולא לדעת הרא"ש, דנחלקו הרמב"ם והרא"ש בדין אחים שחלקו, ובקש אחד מהאחים שיתנו לו חלקו בסמוך לשדהו, דדעת הרמב"ם (שכנים יב, א), וכן השו"ע חו"מ קעד, א, דשומעין לו וכופין האחים לתת לו סמוך למצר שלו; "שעיכוב בדבר זה מדת סדום היא". והרא"ש (ב"ב א, מו) ס"ל דמעלין כנכסי דבר מריון, וכן פסק הרמ"א חו"מ קעד, א:

"וי"א דאין שומעין לו, אלא צריך להעלות בדמים עד שיתרצו חביריו".

וס"ל לנו"ב דדוקא לשיטת הרמב"ם שכופין את האחים, יכול לכופו בדבר שאינו יכול להנות ממנו, דטענה של מעלין כנכסי דבר מריון, היינו שאני יכול להנות ממנה רק ממך אבל לא מעלמא, וכשם שלא מקבלים טענת האח שטוען כן, כך לא מקבלים טענת בעל הבית שאינו יכול להנות אלא מהדר בו ולבקש ממנו שכר. אולם לשיטת הרא"ש שיכול האח לטעון מעלינן כנכסי דבר מריון, הרי שגם אם כל ההנאה היא כלפי מי שטוען כנגדו, שרק ממנו יכול להרויח, כבר אינה מידת סדום, ולכן לשיטת הרא"ש אי אפשר לכוף את בעה"ב לא פשר לו לדור, אפי' בדבר שאינו יכול להנות ממנו. אך לפ"ז סתרי דברי הרמ"א אהדדי. דבסי' קעד, אפסק כרא"ש, ובסי' שסג, ו פסק כמרדכי, וצ"ע. גם בתש' בית אפרים (חחו"מ סי' מט)נשאר בצ"ע על הרמ"א, וז"ל:

"וצ"ע על הרמ"א בחו"מ סי' שסג שכתב טעמא כיון דהיה מצי לארווחא אלא דלא בעי, והוא מדברי המרדכי דב"ק. אבל מדברי הפוסקים לא משמע כן, עיין בנימוק"י ב"ק בשם הרא"ה, וכן מוכח להדיא מדברי התוספות בב"ב דף י"ג בשם הריב"א והר"ר ישעיה, הובא בשטמ"מ ב"ק דף ק', שתירצו דהא דאיצטריך קרא בבכור דפלגינן ליה אמצריו, משום דבעלמא אין כופין על מדת סדום . אם הוא מוחה ומונע".

מבואר שנקט להלכה שאינו יכול לכופו לכתחילה, שלא כדעת המרדכי. ונפק"מ מזה לנדו"ד, שהרי בנדו"ד אילו היו רוצים המשרדים להשכיר החניה, לא היו יכולים, כיון שיש מחסום במקום, ואין כניסה אלא לדיירי הבית או למי שמתארח ארעי, אך לא להשכיר בקביעות. אולם בנדון החניון, יכלו להשכיר אילו רצו, רק שסברו שאין זה משתלם להחזיק שומר לשעות הערב והלילה.

ולכאורה שיטת הרמב"ם היא כדעת המרדכי, שכופין על מידת סדום, וכופהו לדור בביתו. דהרמב"ם בהל' שכנים יב, א, כתב וז"ל:

"האחין או השותפין שבאו לחלוק את השדה וליטול כל אחד חלקו, אם היתה כולה שוה ואין שם מקום טוב ומקום רע אלא הכל אחד, חולקין לפי המדה בלבד. ואם אמר אחד מהם תנו לי חלקי מצד זה כדי שיהא סמוך לשדה אחר שלי ויהיה הכל שדה אחת, שומעין לו וכופה אותו על זה, שעיכוב בדבר זה מדת סדום היא, אבל אם היה חלק אחד ממנה טוב או קרוב לנהר יותר או קרוב לדרך, ושמו אותה היפה כנגד הרע ואמר תנו לי בשומא שלי מצד זה, אין שומעין לו אלא נוטל בגורל". ושם בה"ב: "הבכור שחלק נוטל שני חלקים שלו כאחד... ",

ומבואר דבכור נוטל פי שנים אף בשדות שאינן שוות, דס"ל לרמב"ם דמה דאיתא בגמ' ב"ב יב, ב: אמר רב הונא בריה דרב יהושע, פשיטא חלק בכור וחלק פשוט יהבינן ליה אחד מצרא, היינו בשדות שאינן שוות. ובבאור דעת הרמב"ם, כתב בסמ"ע קעד, יא, דלמדו מה שנותנים לו בחלק אחד, מדכתיב לתת לו פי שנים, וכמו שכתבו התוס' שם (ב"ב יב, ב ד"ה חלק), שלמדוכן מהגמ' ב"ב קכד, א, עיי"ש, ואם שני החלקים שוים, אין צריך לפסוק, דכופין עלמידת סדום :

"וס"ל להרמב"ם דאפילו אם חלק האמצעי הוא טוב יותר מאחד מחלקיהקצוות, אפ"ה יטלנו הבכור עם אחד מחלקי הקצוות, דאל"כ קרא דפי שנים למהלי, הא בלאו הכי דינא הכי לדעת הרמב"ם דכופין על מדת סדום ונותנין לו חלקיויחד, וכן ביבם דמסיק וקאמר דאין צריך ליתן לו חלקיו יחד, מיירי כשחלק האמצעיהוא יותר טוב, דאל"כ היו כופין על מדת סדום ".

ומזה יש ללמוד דס"ל לרמב"ם דכפיה על מידת סדום היא מן התורה, מזה שסובר הסמ"ע דכשכופין על מידת סדום, אין צריך פסוק דפי שנים, שיטול החלקים בשוה. ואם מהתורה כופין על מידת סדום, לכאורה יש לכופו אף לכתחילה לדור בביתו דלא קיימא לאגרא. ועיין להלן מה שכתב הגר"א קוטלר לישב בזה.

עוד יש לדון דשיטת הרמב"ם כשיטת המרדכי, דכל דבר שאין הבעלים יכולים להשכיר, כופהו לדור בחצרו, מהא דפסק הרמב"ם בהל' שכנים ח, ד:

"המעמיד סולם קטן שאין לו ארבעה חווקין בצד כותלו בתוך חצר של חבירו או בתוך שדהו, לא החזיק בנזק זה, וכל זמן שירצה בעל החצר, בונה בצד סולם ומבטל תשמישו... לפיכך כשיבא בעל הגג להעמיד סולם גדול בעל החצר יכול למחות כדי שלא יחזיק, עליו אבל אם העמיד סולם קטן, אינו יכול למנעו, שהרי אומרין לו אין עליך הפסד בזה, כל זמן שתרצה תטלנו".

הרי שיכול לכופו לשים סולם קטן בחצר חבירו. וכן פסק בשו"ע חו"מ קנג, יג. וברב המגיד כתב, דאף דדין הרמב"ם שיכול לכופו להעמיד סולם קטן לא נזכר בגמ', דין זה נלמד מכפיה על מידת סדום בזה נהנה וזה אינו חסר. ובטור חו"מ (קנג, כא) הקשה דאין נראים דברי הרמב"ם, דאיך ישתמש בשל חבירו בעל כרחו. ועיין בב"י שם שהביא דברי המגיד כישוב לקושית הטור. ועיין עוד במהרשד"ם (חחו"מ סי' תט, וסי' תסד) שהקשה משיטת הראשונים (הנ"ל), דלכתחילה אינו יכול לכופו לדור בחצירו. ועיין גם במהרש"ם (ח"ב סי' קנג). וי"ל דהרמב"ם ס"ל דדבר שאינו יכול להשכיר, יכול לכופו אף לכתחילה, וכשיטת הראשונים החולקים, וכמו שפסק גם הרמ"א כנ"ל, א"כ במקום סולם כיון שלא יכול להשכיר לאחרים, יכול לכופו לכתחילה להניח סולם קטן בחצירו.

ב. זכות ממונית או זכות טענה

ובנימוק"י (ב"ב לב, א מעמוה"ר) הביא לענין פתיחת פתח נגד פתח וחלון כנגד חלון, שאם באו שניהם לפתוח בבת אחת, אם האחד אינו חסר, כופין על מידת סדום, וז"ל:

"וכתב הריטב"א ז"ל, דהיכא שבאו שנים לפתוח בבת אחת יעשו פשרה ביניהם, ובמקום שאחד מהם אינו חסר, כופין אותו על מדת סדום ".

וכן פסק הרמ"א חו"מ קנד, ג:

 "ואם באו שניהם לפתוח בבת אחת פתח נגד פתח או חלון נגד חלון, אם אחד מהן אינו חסר וחבירו נהנה, כופין על מדת סדום. ואם שניהם כאחד חסרים, יעשו פשרה ביניהם ".

ובנתיבות שם (ס"ק ו) הקשה, הרי אם פותח פתח, זוכה בד' אמות שלפני הפתח, ומדוע כופין על מידת סדום, יאמר השכן שרוצה הוא בד' אמות אלו, ודומיא דמעלין כנכסי דבר מריון. ובנתיבות תירץ דמדובר שכבר חלקו את החצר, כך שהד' אמות הנידונים ממילא שייכים למי שרוצה לפתוח את הפתח, רק הנידון היה מצד היזק ראיה, וכיון שמדובר שחלקו את החצר ולא עשו כותל ביניהם, מחלו על ההיזק ראיה, ולכן כופין על מידת סדום, דכיון שעל ההיזק ראיה מחלו ואין נידון של היזק ראיה, מצד הזכות הממונית, כיון של חבירו אין זכות בד' אמות אלו, לכן כופין על מידת סדום, דמה שאין כופין לכתחילה על מידת סדום הוא באופן שלשני יש זכות ממונית במקום, ואנו רוצים לכופו לתת לחבירו, משא"כ כנדון הפתח שאין לו זכות ממונית, כופין על מידת סדום. או באופן אחר, שאין נותנים לבעל הפתח זכות בד' אמות, וכיון שלא נותן לבעל הפתח כל זכות ממונית, כופין על מידת סדום. וז"ל הנתיבות:

"לכן נראה דכאן מיירי בשכבר חלקו החצר ולא עשו כותל ביניהם שמחלו זה לזה ההיזק ראיה, ומ"מ אסור לעשות פתח כנגד פתח, ומשו"ה כופין אותו על מידת סדום דדוקא אם יש לו זכות באותו מקום שרוצה לזכות בו, השני יכול לומר לא אתן לך הזכות שיש לי באותו מקום כי אם בדמים, כמ"ש התוס' שם כנ"ל, אבל כשאינו נותן לו משלו מאומה, כופין אותו על מידת סדום. א"נ דמיירי באופן המבואר בסי' קעב שאינו זוכה כלל בהד' אמות שלפני הפתח, וכיון שאינו נותן לו משלו, כופין אותו על מידת סדום ".

ומבואר מהנתיבות דכל היכא שאינו נותן לו את הזכות ורק מוחל לו על הטענה, כופין על מידת סדום. אמנם לענין שימוש בחצר, כיון שמפקיע את זכות הבעלים לשעה, לכאורה לא כופין על מידת סדום לכופו לא פשר לו לדור במקום דלא עביד למיגר.

ודברים אלה מתבארים גם בשער המשפט (קנג, א), על דברי הרא"ש ב"ב ג, עב, הובאו ברמ"א חו"מ קנג, ח, לענין שינוי צינור ממקום למקום, דאיתא דבגמ' ב"ב נח, ב, אמר רבי חנינא דאין יכול לשנותו מרוח לרוח, וכן הא דאמר רבי ירמיה בר אבא שאם היה ארוך אין מקצרו, היינו דוקא שיש קצת טענה לבעל המרזב, שאין המים מקלחין יפה כאשר היו עושין, ואע"פ שאין לו מזה היזק, אולם בלא טענה כופין על מדת סדום, רק שיקלחו מימיו יפה. והקשה בשער המשפט, מדוע כופין על מידת סדום, ומאי שנה משני אחים וכד'. וכתב לחלק בין אם יש לזה שכופין אותו זכות ממונית שלוקחים ממנו, שחבירו מעת זו בכפיה ישתמש בדבר שבבעלותו, או שיש לזה שכופין אותו רק זכות של טענה, אבל אין חבירו משתמש בדבר שבבעלותו, כגון שיש לו זכות שהמים יקלחו לצד זה, דאם אין נפק"מ, כופין על מידת סדום :

"וע"כ צריך לומר כמו שכתב הנמוק"י בפרק כיצד הרגל (ח, ב מעמוה"ר) בשם הרא"ה והרא"ש, דעד כאן לא אמרינן דכופין על מידת סדום אלא בדבר שאינו משתמש בשל חבירו כלל אלא שיכול לכופו ממדת הדין שלא לעשותו, כגון הבונה נגד חלון של חבירו והלה מעכב עליו שלא לסתום אורה שלו, והלה רוצה לעשות לו חלונות במקום אחר שלא יפסיד כלל, בכהאי גוונא כופין, אבל להשתמש בשל חבירו לכו"ע אין כופין. וכן בדר בחצר חבירו שלא מדעתו והוא חצר דלא קיימא לאגרא שאינו מעלה לו שכר. אבל לכתחילה יכול למחות בו שלא יכנס לדור בביתו אף דלא קיימא לאגרא, דהוי זה נהנה וזה לא חסר".

מבואר דכופין לכתחילה כאשר בא למנוע מכח טענה ולמעשה אינו חסר, אבל כשרוצה להשתמש בדבר שחבירו בעלים, אין כופין לכתחילה לא פשר לחבירו להשתמש בזה. וע"ע במהרש"ם ח"ב סי' קנג.

וזה נראה ההסבר בדברי הר"ר ישעיה, מובא בשטמ"ק ב"ק כ, א (ד"ה לא צריכא),

שהקשה דבחצר דלא קיימא לאגרא, מדוע לא נפשט שפטור מפני שכופין עלמידת סדום, וכההיא דב"ב יב, ב. וחילק בין מגורים בחצר חבירו שלא מדעתו, שמונעים אנו ממי שרוצה לדור בחצר חבירו, לבין כשנותנים לאח את השדה הסמוכה למיצרו:

"דלא דמי, דהא קא מודו דהכא אם ראינו בו בשעה שנכנס לביתו, לא שבקינן ליה ליכנס, הילכך כי דר בו יש לחייבו והתם מחתינן ליה לכתחילה ויהבינן ליה אחד ניגרא, אלמא לאו חדא טעמא נינהו".

והחילוק, דבחצירו יש לו בעלות, והדר בחצר חבירו מפקיע ממנו את זכות הבעלות לזמן, משא"כ בשדה אביו על מיצר שדהו, אין לאח השני בעלות אלא זכות, שמא תיפול בחלקו, וכעת אינו בעלים, ולכן יש מקום לתת לאח את שדה אביו על מיצר שדהו, לשיטת רבה, או לרב יוסף לשיטת הרמב"ם בשתיהן שוות.

והנה מדברי התוס' (ב"ק כ, ב ד"ה הא) נראה דיש לחלק בין זכות ממונית שיש לי במקום, כגון בשני אחים שירשו, וצריכים לחלק, שיש לאח זכות ממונית לקבל את החלק כאן, לבין לכפות על דבר שיש לו בעלות, שבזה לא יכפו על מידת סדום. הגמ' (כ, א - כ, ב) הסתפקה בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, אם יכול הדר בחצר לומר לא חסרתיך, או שיאמר לו בעל החצר הרי נהנת. ובתוס' הקשו משני אחים (ב"ב יב, ב), דכופין על מידת סדום, ומדוע יכול בדר בחצר, לצד הגמ' הא איתהנית, לבקש שכר. ותירצו, דשם כופין על מידת סדום, וכאן יכול לכתחילה למנעו לדור בחצירו. ומזה מוכח, דלצד זה בגמ', כשיש לו בעלות ממונית, לא כופין על מידת סדום, ואינו יכול לכופו לדור בחצירו, אולם כשיש רק זכות ממונית, ששני אחים ירשו שדה, והשאלה איך יחלקו את השדה, ואם אחד האחים יקבל בסמוך למיצר שדהו, בזה אין לאחים בעלות על כל השדה, רק יש לכ"א מהאחים זכות לקבל את השדה הנידונת, וזו זכות ממונית, ובזה כופין על מידת סדום, שיקח האחד שדה רחוקה, והשני יקח שדה הסמוכה למיצר שדהו. אך להלכה נפסק שאינו מעלה לו שכר, דקיי"ל שלא חסרתיך.

ולכאורה מדברי התוס' נראה דמה דפטור בזה נהנה ולא חסר, לצד זה בגמ', הוא מטעם דכופין על מידת סדום, דככל שכופין על מידת סדום, הוי סיבה לפטור, וכן נראה לכאורה מהפני יהושע (ב"ק כ, ב ד"ה גמ' תנן ). והגרש"ש בחידושים לב"ק (כה, ג) כתב שהפטור אינו מדין כפיה אלא מסברא, שאין תביעה על הנאה רק כשחבירו חסר, ומה שמבואר לכאורה בתוס' דיש קשר בין הדינים, כוונתם דככל שיש דין כפיה, ודאי שאין דין תשלומים, דאם יש דין כפיה, א"כ לא נהנה משל חבירו;

"דכל שהדין נותן לכוף את בעל הממון, הרי זה כנהנה משלו, שזכתה לו תורה, "

אבל לא שדין התשלומים תלוי בדין הכפיה.

ולעיל הובאה דעת הרמב"ם לפי הסבר הסמ"ע, דכפיה על מידת סדום היא מהתורה, ומזה לכאורה יש ללמוד שיש לכפות על בעל החצר דלא קיימא לאגרא, שידור בחצירו, שלא כראשונים הנ"ל ולא כתוס'. והגר"א קוטלר (משנת רבי אהרן, שכנים ב, יא, ח) הקשה, דא"כ מה יענה הרמב"ם על ראית הריצב"א דאין כופין לכתחילה על מידת סדום. וכותב הגר"א קוטלר לחלק בין זכות ממונית כמו בשני אחים שירשו, לבין בעלות ממש, דבבעלות ממש אין כופין על מידת סדום, ולכן לא כופין שידור בחצירו, משא"כ בשני אחים, שאין בזה הפקעת בעלות אלא אופן חלוקה שונה, בזה כופין על מידת סדום :

"והנראה דסובר הרמב"ם דכל שהוא בעלים על הדבר, לא אמרינן כופין על מידת סדום להפקיע זכותו בזה, אבל בחלוקה סובר הרמב"ם דאין בזה הפקעת זכות כלל, דאין לאחד זכות בחלק זה יותר מה שני, ואין אנו מפסידים זכות מי שהוא כלל במה שכופין על מידת סדום באופן החלוקה, דליכא דינא כללכיצד לעשות חלוקה אלא דהם צריכים לחלוק, וכיון שהשדות שוות שפיר יכולים בי"ד להכריע מצד מידת סדום שיטול בן המצר השדה הסמוכה לו לחצר. ובזה הואדאמרינן דכופין על מידת סדום הוא מן התורה".

וכנ"ל כן נראה מהראשונים הנ"ל וממש"כ בשער המשפט. ולפ"ז אף לשיטת הרמב"ם, אין לכוף את בעל החצר שידור בחצירו, אף בחצר דלא קיימא לאגרא.

ג. כשלא כופין אם יכול  להשתמש לכתחילה

לכאורה היה נראה לחלק בין דין כפייה על מידת סדום, לדין זה נהנה וזה לא חסר. דלכפות על מידת סדום, זה להפקיע במידה מסוימת את בעלות הבעלים מהדבר, וכביכול נהנה משל עצמו, דאם התורה כופה את הבעלים לתת לאחר להנות, הרי יש בזה הפקעה מסוימת של הבעלות, וכמש"כ הגרש"ש (עיין לעיל), וכיון שלבעלים יש בעלות על הדבר, אין כופין לכתחילה לתת לדור בחצר דלא קיימא לאגרא. כל זה ביחס לבעלים, אולם ביחס לנהנה, השאלה אם הוא נהנה הנאה איסורית מדבר של חבירו, וככל שחבירו אינו חסר, אין כאן הנאה איסורית, לא מיבעיא שאין כאן סיבה לחייב ממון, גם הנאה איסורית אין כאן, דביחס לנהנה השאלה אם הבעלים חסר או לא, משא"כ לכוף על הבעלים שאחר יהנה, שהיא שאלה אם לכוף את הבעלים לוותר במקצת על בעלותם, התורה לא כופה על הבעלים שיאפשר לאחר לדור בחצר, כיון שזה נוגד את הבעלות, אבל ביחס לדר במקום, אין בדבר איסור ואין סיבה מחייבת. דלכאורה כפיה על מידת סדום ודין זה נהנה וזה אינו חסר, הם שני דינים שונים. כפיה על מידת סדום, הוא דין כפיה על הבעלים, וזה נהנה וזה אינו חסר הוא דין ביחס לנהנה, אם חייב אם פטור, ולכאורה גם אם מותר אם אסור, וככל שיש דין של זה נהנה וזה אינו חסר, לא מיבעיא שפטור מלשלם, דלא חסרו, גם אין איסור להנות מדבר שלא חסרו, רק אין כופין את הבעלים לכתחילה, ויכולים למנעו מלדור, אם חפצים לעשות זאת, דלמנוע לאחר לגור אף בחצר דלא קיימא לאגרא, זו זכות הבעלים, ואין כאן מידת סדום. וסברתי כן מדיוק הראשונים שכתבו דאם דר אינו צריך להעלות לו שכר, אך אין כופין את בעל החצר שידור שם, דלכאורה יכלו הראשונים לומר דאסור לו לכתחילה לדור ואפי' בלא מחאה, דהכפיה על מידת סדום היא רק בדיעבד כשכבר דר, אבל לכתחילה אף בלא מחו הבעלים, אסור לו לדור בחצר דלא קיימא לאגרא שלא מדעתו, ורק בדיעבד אין מעלה לושכר, ומזה שהעמידו את אי הכפיה באופן של מחאה, משמע שאם דר בו, לא עשה איסור, ורק אם מחו בו הבעלים, אסור היה לו לדור, ורק אם דר בחצירו, ולכאורה אף אם דר בחצר כשמחו הבעלים, אינו צריך להעלות לו שכר. לאחר מכן ראיתי בתש' חת"ס (חחו"מ סי' עט ד"ה ונ"ל) שנקט בפשיטות שיכול לדור בחצר חבירו אפי' לכתחילה, וצ"ל דמיירי בשאינו מוחה בו.

אמנם אפשר דמה שכתבו התוס' דבדר בו אינו צריך להעלות שכר, מיירי בדר בו על אף מחאתו, כן מבואר בדברי הגרב"ב (ברכת שמואל ב"ב יא, ד) שכתב בהסבר דברי התוס', וגם משמע בדבריו דיש איסור לדור כשהבעלים מוחים, ומשמע שכל שהבעלים אינם מוחים, אין בזה איסור, וז"ל הברכת שמואל בבאור שיטת התוס':

"דאי הוי הדין דאין כופין, אז הוי חשוב חסר ע"י שאסור לנהנה לעבור על מחאתו, והיה חשוב זה חסר אע"ג דליכא לחייבו עבור החסרון, מ"מ ע"י האיסור שעבר על מחאת הבעלים הוי לו חסר, וע"כ הוצרכו התוס' לומר דלענין אם דר כפינן על מידת סדום, וע"כ לא חשיב ממילא דין ממון ע"י דזה נהנה וזה לא חסר".

 ולכאורה מדברי הגרב"ב נראה דמלכתחילה יש איסור לדור בחצר דלא עבידא לאגרא, דוקא כשהבעלים מוחים, דיש איסור לעבור על מחאת הבעלים, ולכן חשיב חסר, ורק כשעבר על מחאתם ודר בחצר, כופין על מידת סדום, אולם כשאין הבעלים מוחים משמע לכאורה שאין איסור בדבר, דהאיסור נעשה ע"י שעבר על מחאתם. ומדברי הגרב"ב נמצאנו למדים, שאם היה שואל את השכנים אם מותר לו לחנות במקום, והם היו אוסרים לו לחנות, אם היה חונה היה עובר על איסור, אך לא היה חייב לשלם דמי השכירות. ובשאלה זו אם כשדר בו בעל כרחו לאחר שמחה, אם צריך להעלות שכר או לא,

מצאנו שנחלקו בזה הראשונים והאחרונים. הג"א (ב"ק ב, ו) הביא ממהרי"ח, שאפי' דר בחצר בעל כרחו, אף שיכול למחות בו, אין צריך להעלות לו שכר:

"וגם מתחלה יכול לעכב על ידו שלא יכנס בביתו אע"פ שאינו חסר כלום, ואין בזה משום מדת סדום, אלא במה שכבר דר אין צריך להעלות לו שכר אע"פ שדר שם בע"כ".

ומבואר שאף שדר שם בעל כרחו ולאחר מחאת הבעלים, אין צריך להעלות לו שכר. ובטור (חו"מ סי' שסג, ו), כתב וז"ל: "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, פירוש שרוא הודר בו ולא א"ל כלום, שאם א"ל צא ולא יצא, ודאי חייב ליתן לו כל שכרו, אלא לא א"ל דבר וזה דר בו". ומשמע שאם מחה בו, חייב לשלם שכרו. וביש"ש (ב"קב, טז) כתב כדעת הטור דלא כמהרי"ח;

"דהא כשמוחה בו הוי לגביה כבית דעביד למיגר, לכן דברי הטור עיקר". וכן נראה בדברי הסמ"ע שסג, יד, שאם הבעלים מחובו, בכל ענין, אפי' בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, צריך לשלםלו כל שכרו, דכיון שגילו הבעלים דעתם דלא ניחא להם שידור הלה בחצרם, בכה"ג אין כופין על מדת סדום. ועיין בדברי חיים (גניבה וגזילה סי' כט) שכתב דמדברי התוס' לא מוכח שצריך לשלם כשמחו בו הבעלים, ונשאר בצ"ע לעצם הדין.

ובאור שמח (גו"א ג, ט) הקשה על עצם הדין שדר בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא

דעביד למיגר, מדוע אינו צריך להעלות שכר, הרי כיון דעביד למיגר ובא לדור כאן, הרי גלי דעתיה דניחא ליה בהוצאה, ודמי למקיף וניקף (ב"ב ד, ב), דאם עמד ניקף וגדר רביעית, מגלגלין עליו הכל, וציין לסמ"ע שסג, כ שהעיר בזה. וכתב באו"ש לבאר, דכיון דיכולים הבעלים להוציאו כל רגע ולומר לו שאינם מוכנים שידור בחינם, א"כ כל רגע ורגע הדר בחצר אינו בטוח שמא יפנו אותו הבעלים, והדר במקום אינו בגדר של שוכר של שכירות ליומא ממכר הוא, שדר במקום ללא חשש פינוי, דחיוב דמי שכירות הוא רק כשדר במקום בגדר של שכירות, ללא חשש פינוי, אך כשיכול לפנותו כל רגע, אינו בבחינת שכירות שיתחייב בדמיה, דמה שגלי דעתיה דניחא ליה לשכור ולשלם שכר, הוא רק לשלם שכר ולהיות בטוח במקומו, וז"ל האו"ש:

"ולדעתי פשוט, דזה ודאי דיכול להוציאו ולומר אינני רוצה שתדור בחנם אצלי, וכמו ש"כבהגהות (רמ"א שסג, ו) ובתוספות פ"ק דב"ב (יב, ב ד"ה אמיצרא), וכיון שכן א"ש, דאימת גלי אדעתיה דניחא ליה למיהב אגרא אם יהיה שכור הבית אצלו על זמן ששכר כמו מכר, דשכירות ליומא ממכר הוא (ב"מ נו, ב), אבל באופן דכל שעה אינו בטוח שמא יוציאנו בעל כרחו מן הבית, וקשה טלטולא דגברי, ומאן בעי למיגר בלא זימנא, הא סתם כי אגר אינש אדעתא דתלתין יומין אגר, כמפורש פ"ק דרה"ש (ז, ב), לא ניחא ליה למיהב אגרא אם לא בחנם... כי כל יומא יבוא בעה"ב ויפנה אותו ואת כליו, וההוא גברא בהאי פחדא יתיב, אדעתא דא לא נתחייב למיתב אגרא, וכי קא בעי למיתב אגרא באופן שיהא מכור לו על זמן ששכר ממנו, אבל באופן שאינו מכור לו לא נתחייב למיתב אגרא, וברור ופשוט לדעתי".

אמנם מדבריו אין הכרע לענין אם צריך לשלם כשמחו בו הבעלים, דאף שמצד גילוי דעת הדר אין לחייבו, מפני שעדיין יכול כל יום לפנותו, מ"מ במחאה כשעבר על מחאת הבעלים, אפשר דכיון שיש להם זכות למחות, לא יכפו על מידת סדום. ומ"מ באנו בזה למחלוקת האחרונים הנ"ל, ולכאורה יוכל המוחזק לטעון טענת קים לי לפטור עצמו מתשלום, אף אם השתמש לאחר מחאת הבעלים.

ד. במקום שאין הפסד נקרא רע

עוד יש להביא לנדו"ד, מה דאיתא בב"ק פא, ב, לענין עשרה דברים שהתנה יהושע; מהלכין בשבילי הרשות, שלמה אמרה, כדתניא, הרי שכלו פירותיו מן השדה ואינו מניח בני אדם ליכנס בתוך שדהו, מה הבריות אומרות עליו, מה הנאה יש לפלוני ומה הבריות מזיקות לו, עליו הכתוב אומר מהיות טוב אל תקרי רע. ומיכתיב מהיות טוב אל תקרי רע, אין, כתיב כי האי גוונא; (משלי ג, כז) אל תמנע טוב מבעליו בהיות לאל ידך לעשות. ובמהרש"א (שם בחדושי אגדות) הביא מקור לתקנה זו מהדין של הדר בחצר חבירו שלא ברשות, אלא שהקשה מהראשונים, שלכתחילה יכולים הבעלים למחות, וכאן אינם יכולים למחות אף לכתחילה. וכתב לחלק, דחצר אף דלא קיימא לאגרא, דרך החצרות להשכיר, ולכן אם מוחה בו לא מיקרי רע, משא"כ בשדות שאין דרך להשכיר שדות להליכה שם, לכן כופין אותו לכתחילה. ולכאורה סברא זו הינה לראשונים הנ"ל באור זרוע. אולם נראה דמהרש"א כתב דבריו אף לשיטת התוס' ודעימיה, דמה שכתבו תוס' שיכול למחות, היינו דוקא בחצר, דאף אם החצר הזו לא קיימא לאגרא, דרך החצרות להשכיר, משא"כ להלך בשבילי הרשות, שאין דרך להשכיר חצר להליכה, בזה יודו גם התוס' דכופין על מידת סדום.

והנצי"ב (משיב דבר ח"ב סי' צב) הקשה על פשט דברי הגמ', מדוע בתחילה אמרה הגמ'; עליו הכתוב אומר מהיות טוב אל תקרי רע. וע"ז הקשתה הגמ', ומיכתיב מהיות טוב אל תקרי רע וכו', היה על הגמ' להביא מיד את הפסוק במשלי; אל תמנע טוב מבעליו בהיות לאל ידך לעשות. וכתב לישב, דאם היו מביאים רק את הפסוק במשלי, כדי לא למנוע טוב, לא מצאנו שכופין על זה, אולם הפירוש שנתנה הגמ' לפסוק זה, שמניעת טוב הינה רע, אפשר לכוף מי שעושה רע לחבירו:

"אלא ודאי אין זה המקרא ממש להא דתניא הרי שכלו פירותיו כו', דלכפות לעשות לטובת חברו, ודאי אינו אלא מדרך המוסר ככל דברי קבלה ומוסרי ספר משלי, אבל בברייתא תניא שאין יכול למחות בהולכים בשדהו, ע"ז הוסיפו מקרא אחר מהיות טוב אל תקרי רע, וכופין את האדם שלא להיות רע, ואסור למחות. ומעולם לאשמענו לכפות לעשות איזה דבר לטובת חברו. "

ונחלקו הראשונים אם שלמה תיקן או יהושע תיקן, עיין רמב"ם נזק"מ ה, ד, ורא"ש ב"ק ז, יז. והנראה בזה, דשלמה לא תיקן כתקנה, אלא אמר במשלי, אל תמנע טוב מבעליו, ומזה ילפינן דכל דבר שאפשר לעשות טוב ואינו עושה, נקרא רע, ולכן לא נאמר בגמ' ששלמה המלך תיקן אלא אמרה, ומאמירתו דאל תמנע טוב מבעליו, יש ללמוד, ועוד קודם לכן הקדימו יהושע ותיקן לענין המיוחד, אבל שלמה אמרה באופן כללי, ויהושע תקן קודם באופן פרטי לכל תקנה ותקנה. ונפק"מ, דתקנת יהושע הינה רק בארץ ישראל, ואל תמנע טוב, הינו גם בחו"ל, וכמש"כ הב"ח (חו"מרעד, יא);

"דיהושע ודאי התנה גם תנאי זה מקמי דאתא שלמה, אלא דיהושע לאתיקן אלא בארץ אבל בחוצה לארץ לא תיקן, ואין חיוב כלל לקיימן בחוצה לארץ, וקאתי שלמה ותיקן דאף בחוצה לארץ נקרא רע אם ימנע טוב מבעליו ולא יניח להלוך בשבילי הרשות. "

וכל הנ"ל הוא טעם נוסף, שאם המקום עומד ממילא פנוי ואין צד להשכירו כעת,

הרי שודאי לכתחילה יכול להכנס ולהחנות רכבו במקום, אם אינו מפריע בשום צורה ואופן לבעלים. ובנדון חניה בבנין, יש לצרף גם שיטת הראשונים, דכיון שאינו יכול להשכירו, כופין אפי' לכתחילה. אך טעם זה אינו שייך בשאלה השניה של החניון, שיכלו להשכיר מקומות חניה, אילו רצו להעמיד שם שומר ואם הדבר היה כדאי, אבל לענין השאלה אם לכתחילה יכול לחנות מבלי לשאול את הבעלים, מדין תורה יכול לחנות במקום, וודאי שאינו צריך לשלם, ואף במוחים הבעלים וחנה במקום, יכול לטעון קים לי כפוסקים שאינו צריך לשלם אחר מחאתם.

ה. מעלין כנכסי דבר מריון כשאין לו סיבה מוצדקת

ובעודי כותב את התש' הנ"ל, נשאלתי בבני זוג שרכשו שתי חלקות קבר וכו', ולאחר שהתגרשו ואין לקברם סמוכים, הבעל רוצה להקבר כיון שסמוך לחלקת הוריו, והאשה מבקשת סכום גבוה במיוחד כדי לוותר על חלקה. ולכאורה לפי מש"כ לעיל בשיטת הרמב"ם, דבמקום ששני המקומות שוים, ולכאורה שתי חלקות באותו בית קברות, הרי הן שוות ממש, ולפי דברי הרמב"ם דלעיל, כופין על מידת סדום, ולמש"כ הסמ"ע וביאר הגר"א קוטלר, הרי זה מדאורייתא, דככל שאין טענה על עדיפות חלק אחד על אחר, הרי זו מידת סדום שכופין עליה. אך לכאורה באנו למחלוקת ראשונים. ויש לדון אם בנדו"ד יכולה האשה לטעון מעלינן ליה עלויא כי נכסי דבי בר מריון, ואי אפשר לכופי להסתלק מחלקתי. עוד הערתי, שע"פ נהלי הח"ק, חלקת הקרקע לא מכורה לפלוני, אלא הוא בעל זכות להקבר במקום, והח"ק יכולים להחליט משיקולים שלהם, בפרט משיקולים הלכתיים, שלא לקבור את בעל הזכות במקום, כך שאין כאן בעלות גמורה אלא זכות קבורה.

דרש"י שם (ב"ב יב, ב) פירש במה שטוענים האחים מעלינן כנכסי דבר מריון :

"לנו היא משובחת כקרקעותיו של בר מריון, שהיו מעולות, ומסתברא הא דרב יוסף בשדה בעל שיכולין לומר פעמים שזו מתברכת משאר השדות".

ומבואר לכאורה שיש טעם בטענתם שמעלינן כנכסי דבר מריון, כיון שלפעמים שדה זו מתברכת יותר מהאחרות. וכן ביאר הרמב"ן את דברי רש"י:

 "איני יודע מהו, שאף בכל השדות פעמים זו מתברכת וזו אינה מתברכת. אלא אם באנו ליתן להם טענה בעילוי, על כרחנו נפרש שלא נאמרו דברים הללו אלא כשיש שם עילוי, כגון בקורבא ורחקא, או דהאי אניגרא והאי אנהרא, דכיון דחדא שויא טפי, אין האחד יכול לומר אני נותן כפלים מן הזבורית ונוטל חלק אחד בעידית, דכיון דאיכא עילויא כלל מעלו לה טפי. וכן נמי חדא אהאי ניגרא וחדא אהאי ניגרא, אף על גב דלא ידיע לן עילויא, מ"מ חדא שויא טפי ויכלי למימר לדידן עדיפא לן חלוקה דתרוייהו, דאי לא מידויל הא מידויל הא, אבל היכא דליכא עילויא, חולקין בשוה ושקיל אחד מצרא, שכופין על מדת סדום, והיינו תרוייהו אחד נגרא".

מבואר דכל הטענה שיכולים לטעון דמעלין כנכסי דבר מריון, דוקא כשיש טענה למעליותא לשדה זו הנידונת, משא"כ באין מעליותא לאחד על השני.

והתוס' (שם ד"ה מעלינן ) חלקו על פרוש רש"י, דגם אותם שצריך להשקות, מתברכת אחת מהם פעמים יותר, שאחת לוקה בשידפון ואחת אינה לוקה, ולכן גם אם כעת אין נראה מעליותא, יתכן ומזל השדה יביא לה בעתיד מעליותא. ולכן פר"ת:

"מעלינן כנכסי דבר מריון, לא ניתן לך זכות שיש לנו בשדה זו אם לא בדמים יקרים, כמו בני מריון שהיו עשירים ולא היו מוכרים קרקעותיהם אלא בדמים יקרים, ותרתי ארעתא אתרי נגרי לא קאי אעובדא דההוא גברא, אלא מילתא באנפי נפשיה... ".

מבואר שיכולים לטעון טענת מעלינן, אף שאין מאחריה כיסוי בשווי הקרקע או מעלה אחרת. והוסיפו התוס' דלשון מעלינן משמע שמעלה הרבה יותר משוויו, ובלא טעם, דלא כפרוש רש"י. ועיין בתש' הרא"ש צח, א מש"כ במחלוקת רש"י ור"ת.

וכן עולה בדברי הרשב"א, דרבה ורב יוסף נחלקו במציאות שאין לצד זה של השדה עילוי מהצד האחר, ורבה ס"ל דלכן הוי מידת סדום, ורב יוסף ס"ל דיכולים לטעון שאם יעלה בחלקם, ודאי יתן בעבורה דמים רבים כדי שתהיה סמוכה לשדהו, ולכן אינה מידת סדום :

"שכל השדה עדית או בינונית או זבורית, ולפיכך היה סבור רבה דכל שהכל שוה, אם באו אלו לעלות לו מפני שהוא סמוך למצר שלו, זו היא מדת סדום, שזה נהנה ואלו אינם חסרים, שאלו יפול להם חלק זה בגורל מה הנאה יש להם והוא אינו שוה יותר משאר החלקים לא בקרקע ולא בדמים. ורב יוסף אמר שאין זו מדת סדום, אלא אדרבה, דבר שבני אדם מקפידין בו הרבה, והרבה מתעלה חלק שעל מצר מי שצריך לו ויקפוץ עליו כל שיצטרך למוכרו, ולא עוד אלא שיתייקר בו המצרן ביותר מכדי דמיו כדי לצרפו עם שדותיו, ודרכן של בני אדם כך הוא, ולפיכך יכולין לומר לו מעלינן לך כנכסי דבי בר מריון, כלומר עילוי רב כנכסים המשובחים ביותר, דלדידן שוה לן שמא יפול לחלקנו ותתיקר בחלופיו, ואין זו מדת סדום ".

ומבואר דלרשב"א אף באין יתרון לשדה זו על פני האחרת, ובנדון האחים, לחלק זה בשדה על פני חלק אחר, יכולים לטעון מעלינן, כדי שהאח ירצה ליתן דמים מרובים שתהיה סמוכה לחצרו. וכן מבואר בריטב"א בסוגיא. וכבר כת' לעילדדעת הרמב"ם שנחלקו דוקא באינן שוות.

אך יש לדון בעצם טענת מעלינן, האם יכולים להעלות בכל סכום שיראו לנכון, או שיש תנאים ומגבלות בהצבת הסכום אותו הם דורשים מהמצרן. הרמב"ן בחידושיו(ב"ב יב, ב) הביא בזה מחלוקת, די"א שיכולין להעלות אפי' עד מעל מאה בדמים, ואין לעילוי שעור למעלה, וכך יכולים לכופו לחלוק בגורל. ויש מהגאונים שאמרו שיכולים להעלות רק באופן שהם מוכנים ליתן עבור השדה כעילוי שהם מציעים, אולם אם העלוי בדמים הוא חד צדדי, אין שומעים להם. וכן אם אומרים שהם מוכנים ליתן עבור השדה שבמיצר כפי שהוא נותן, שכופין על מידת סדום, רק אם מוכנים להעלות יותר ממה שהוא רוצה ליתן :

"זה אינו אלא כגון שאומרים או יטו לזה העלוי או יתן לנו, שאם אמרו אם רוצה ליטול יתן כך וכך ואם לאו נחלוק הכל, שאין אנו רוצים ליטול אותו חלק וליתן כלום, אין שומעין להם, אלא שמין את הנכסים בב"ד. ועוד אמרו, שאם רצו ליתן כדרך שהוא נותן ולא יותר, שהדין עמו אם לא עלו אותו יותר, ודברי הרב ר' יהוסף הלוי ז"ל מוכיחים כן, ונראין דבריו בזה".

ולפ"ז העילוי אינו מוגבל בגובה הסכום, ובלבד שהם עצמם מוכנים לשלם כפי הסכום שהם מעלים, ואם אינם מוכנים לשלם סכום זה, כופין על מידת סדום. ובנדו"ד, אם תאמר האשה סכום שהיא רוצה לקבל עבור החלקה שלה, היא צריכה להיות מוכנה לשלם לבעל סכום דומה עבור חלקו.

והרשב"א בחדושיו שם, כתב:

"ועילוי זה אינו ע"פ ב"ד ולא ע"פ בקיאין שישומו להן כמה מתעלה מחמת מצרנותו של זה, אלא כפי מה שירצו להעלותו, וזהו שקראוהו עילוי, ועילוי אין לו שיעור, וזהו מה שאמרו מעלינן כנכסי דבי ברמריון שהם משובחין ביותר".

ואפשר שאף הרשב"א מודה, שאם מעלה לסכום מסוים, הוא צריך להיות נכון לקנות את הקרקע באותו סכום, וכמו דקיי"ל לענין גוד אואגוד (עיין בסוגיא ב"ב יג, א, ובשו"ע חו"מ קעא, ו). אמנם בדברי הריטב"א אין לפרשכן. הריטב"א בסוגיא (ב"ב יב, ב) כתב שהעילוי בדמים הוא בכל מה שירצו, ויכולים לומר לאח, או נחלוק בגורל, או תקנה את חלקינו במחיר הגבוה ביותר שנקבע;

"וכן הלשון מוכיח בבירור, ושלא כדברי מי שפירש שהוא עילוי על פי בקיאים בשומא, שישומו כמה זה שוה יותר מפני מצרנותו".

והביא שם דעת רבינו יונה, שיכול האח שיש לו שדה במיצר, לומר לאחים, אתן לכם סכום מסוים, או תקנו אתם בסכום זהאו אני בסכום זה, וזהו עילוי שמשבית גורל, וכדין גוד או אגוד, ולזה הסכימו הרשב"א והראב"ד. ומה שהביא מהרא"ה שחולק, היינו כשהאח המצרן מציע את הסכום, ומשבית הגורל כדין גוד או אגוד.

ומחלוקת זו הביאה גם הרא"ש (ב"ב א, מו):

"כתב ה"ר יונה ז"ל, אם פקח הוא כשבאין לעלות לו השדה יותר מדאי, יפחות מכדי עלוייה ויאמר או אני אתן בה שומא זו או אתם תקנוה, וכיון שהם לא ירצו בה, יטלנה הוא בלא גורל באותו עלוי, לפי שהעילוי בכל מקום מבטל הגורל, וכשחולקין האחין ושמין החלקים ובאו לחלוק בגורל, יכול אחד מהן לעלות אחד מן החלקים ולומר אני אתן בה כךוכך יותר מן השומא או אתם תתנו בה כסך הזה, ואם אינם רוצים בה באותו עילוי, נוטלה בלא גורל. וכן כתב הראב"ד ז"ל, ומסתבר הכי שכולן מרויחין בעילוי הנכסים. ויש מפרשים בסגנון זה הא דקאמר מעלינן ליה כנכסי דבר מריון, שמעלין אותה ואומר תן כך וכך יותר על שומתה, או אני נותן כשיעור הזה ונוטל בלא גורל, ולא שדעתו ליתן כך אלא שדעתו לעלותה עליו. ואין לשון עילוי מתפרש בסיגנון זה, אלא שמעלין אותו בשביל שחביב עליו בלא טעם וטענה".

אמנם עדיין צ"ע אם יכולים להעלות בלא גבול לשיטת הרא"ש, כדי להכריח אותו לחלוק בגורל, דאפשר דיכולים להעלות לפי שחביבה עליו, ולא צריכים טעם וטענה, אך לא יכולים בלא גבול. אמנם פשטות דברי הרא"ש שלא הסכים לדעת רבינו יונה, נראה דסובר דיכולים להעלות בלא גבול, כיון שלא הגביל אלא כתב שיכולים להעלות בלא טעם וטענה, ומדלא הזכיר שומא וכד', נראה שהוא ללא גבול. ועיין עוד בריב"ש (סי' תפג. )

גם מדברי הרמ"ה  בחדושיו  לב"ב (יב, ב) מבואר  שיכולים להעלות  אפי'  עד  מאה בדמיו, אולם מבואר ברמ"ה דכל זה כשהשדה אותה רוצה האח הינה עידית והאחרת זיבורית, ובזה לכאורה משמע כשיטת הרמב"ם הנ"ל. הרמ"ה לומד דין זה מלש' רב יוסף שאמר מעלין וכו', דלשון מעלין משמע שהוא ביותר מדמי שוויה, דאל"כ היה לומר שמעלים בשוויה;

"וכיון דאפיקתיה משוויו, לית ליה שיעורא, דמההוא טעמא דמצו לעלויי עילויה ביתר משיוויו פורתא, מצו לעלויי עילויה טפי טובא".

והיינו, דככל שיכולים להעלות מקצת יותר משוויו, הוא הדין והוא הטעם שיכולים להעלות בלא גבול:

"דאמרי ליה אנן מנתא דחזיא לן בעידית כי האי שיעור אשויא לן, דאין אונאה לקרקעות, ואף על גב דשוי גבן כי האי שיעורא, לא ניחא לן למיזבן מינך מנתך אפילו בבציר מהכין, דאנן דין חלוקה בעינן למשקל לחולקא בין בעידית בין בזיבורית, את דבעית למשקל כוליה חולקא בעידית, מעלינן ליה עלוך כנכסי דבר מריון או בטפי מהכין, ולאו מדת סדום היא, דזה נהנה וזה חיסר הוא. "

ולכאורה מבואר בטעם שיכולים להעלות אפי' עד מאה בדמיו, דדוקא בעידית וזיבורית, אבל בשתיהן שוות, לכאורה בזה יסבור הרמ"ה כרמב"ם דכופין על מידת סדום.

וכבר הובאה לעיל דעת הרמב"ם (שכנים יב, א-ב), דדוקא באינן שוות יכול לטעון טענת מעלינן, משא"כ בשוות, כופין על מידת סדום. ולענין עצם טענת מעלינן, כתב בכס"מ (שכנים יב, א) לבאר שהרמב"ם מפרש כדעת הגאונים שהביאו הרמב"ן והרא"ש, דמעלינן ליה בנכסי דבר מריון, שאומרים או יטול לפי העילוי או יתן לנו, שאם אמרו אם רוצה ליטול לפי העילוי, אבל אנחנו לא רוצים לקנות לפי אותו עילוי, אין שומעין להם אלא שמין את הנכסים בב"ד. עוד הוסיף הכס"מ דכל זה בקרקעות שאינן שוות, אבל קרקעות שוות, כופין על מידת סדום, ואף רב יוסף מודה לזה:

"דכל היכא שהקרקעות שוים, לכולי עלמא כופין על מדת סדום לתת לזה חלקו אצל מצר שלו. וההוא דזבן ארעא אמצרא דבי נשא דאמר רב יוסף מעלינן ליה וכו, 'מפרש גמרא דלא תימא דאפילו בקרקעות שוים, כגון תרתי אחד ניגרא אמר רב יוסף מעלינן ליה וכו', אלא בתרי ארעתא אתרי ניגרי הוה עובדא, ומשום הכי אמר רביוסף מעלינן ליה וכו', משום דהאי מדויל, אבל בתרתי ארעתא אחד ניגרא לא הוהפליג, דהא הוא דאמר כגון זו כופין על מדת סדום ".

וכן שנה פרקו בב"י חו"מ קעד, ב. ולפ"ז בנדו"ד לשיטת הרמב"ם בכל ענין יכפו על מידת סדום, בפרט שאין כאן טענה שהאשה מוכנה לקנות חלק הבעל בסכום שהיא מבקשת ממנו ע"מ להסתלק מחלקה, וככל שלבעל יש קדימה בענין זה, בהיות המקום חלקת אבותיו, כופין על מידת סדום על האשה לקבל חלקה במקום אחר באותו בית קברות.

ובאור שמח (שכנים יב, א) הראה מקור לדברי הרמב"ם מהמשנה בדמאי ו, ח: שנים שקבלו שדה באריסות או שירשו או שנשתתפו, יכול הוא לומר טול את החטים שבמקום פלוני ואני חטים שבמקום פלוני, אתה יין שבמקום פלוני ואני יין שבמקום פלוני, אבל לא יאמר לו טול אתה חטים ואני שעורים, טול את היין ואני אטול שמן. דחיטים שבמקום זה ובמקום אחר שוים, ולכן יכול לכופו לחלוק חיטים כנגד חיטים. וכל זה שאין חילוק בין החיטים אלא מקומם, ולכן טוען השותף שאין לשני היזק בחלוקה זו, ועיין עוד בתוס' יו"ט שם (דמאי ו, ח), ועיין גם באבן האזל (שכנים יב, א. )

והחת"ס בחידושיו לב"ב (יב, ב) הביא את מחלוקת הראשונים (רש"י ותוס', עיין לעיל), אם יכול לטעון טענת מעלינן אף בלא טעם כלל, דשיטת רש"י דצריך ליתן איזה טעם, ולו קטן, שפעמים שזו מתברכת וזו לא, ולרמב"ן צריכה הטענה להיות יותר חשובה, שיותר קרובה לנהר, או שהיו הקרקעות בסמיכות לבר מריון, שהיה נותן סכום גבוה על קרקעות הסמוכות למיצריו, ולכן רצו את הקרקע הסמוכה אליו, ע"מ למכור לבר מריון בדמים מרובים :

"ועכ"פ לדברי כולם, אי ליכא שום טעם וסברא, לא מצי למימר מעלינן ליה כנכסי דבר מריון והוה מדת סדום, ודלא כהתוס'. ולולא דמסתפינא הוי אמינא, הא דתנינן תמן, האומר שלי שלי ושלך שלך זו מדה בינונית, וי"א זו מדת סדום, דמיירו בכי האי גוני שהאח אינו רוצה לוותר שיקח זה חלקו במיצר שלו, אלא נטיל גורל ויהיה שלי שלי ושלך שלך ומעלינן ליה כנכסי דבר מריון, שאינו מוכר קרקעותו כפי' תוס', ות"ק ס"ל זו מדה בינונית ולא מדת סדום וכהתוס'. וי"א ס"ל דהוה מדת סדום, כיון שמקפיד בלי שום טעם וסברא".

מבואר דכאשר מעלה טענה של מעלינן בלא טעם וסברא מדוע אינו רוצה להיות במקום אחר, כופין על מידת סדום, דלא כשיטת התוס'. וברא"ש (ב"ב א, מו) כתב בבאור דעת התוס', דכיון שאם יפול השדה בחלקינו, נוכל שלא למכור לך אלא בדמים מרובים, גם כעת יש לנו זכות לנסות ולזכות בה באמצעות גורל. וכן הוא בנימוק"י(ב"ב ח, א מעמוה"ר). ועיין במהרש"א (בד"ה מעלינן ) מש"כ בזה.

ואמנם גם לשיטת רש"י ודעימיה, אם יש לאשה בעלות גמורה, איך נכריח אותה למכור חלקה. אמנם אם זה רק זכות קבורה, לשיטת הראשונים הנ"ל הוי זכות מותנית, ואם הבעל ימות לפניה, הרי אין לה זכות קבורה, בהתאם לנהלי הח"ק, וכל טענתה כדי לצערו ולא נתנה טעם לדבריה, ויש לכוף על מידת סדום. הגם שלכאורה י"ל, דכיון שלפי נהלי הח"ק הואיל ובני הזוג התגרשו, אין לקברם סמוכים, הרי שבחצר זו הוי חצר שאין בה דין חלוקה, ולכאורה היה מקום לומר שיעשו גוד או אגוד, דכיון דאין שניהם יכולים להיות במקום אחד, כלפי שניהם הוי כשתי חלקות, שביחס לבעלי הזכויות הוי לכאורה כאין בה כדי חלוקה, וי"ל דיחלקו בגוד או אגוד. אולם בנדו"ד לא שייך לחלק בגוד או אגוד, כיון שאין למי מהם זכות למכור הקרקע אלא זכות קבורה ולקבל חלקה אחרת, תוכל האשה לבקש איזה חלקה שתרצה באותו בית עלמין. הגם שהיה מקום לומר שיהיה זה בבחינת "כל הקודם זוכה", ומי שילך לבית עולמו ראשון, יקבר במקום, ואידך יתנו לו חלקה אחרת, נראה כיון שלמעשה לאשה אין כל טענה דוקא על חלקה זו, וכל מה שרכש הבעל חלקה זו לשניהם, מפני שהיא סמוכה למקום קבורת הוריו, וכעת כל טענתה היא לצערו, בכגון זה נראה דכופין על מידת סדום. אמנם נראה שאם תרצה לרכוש חלקת קבר בסמוך לבני משפחתה, בבית עלמין זה או אחר, ראוי שהבעל לשעבר יתן תוספת זו.

ולכאורה מהא דאיתא בכתובות כח, א:

מי נדחה מפני מי. ת"ש, דתניא היא נדחית מפניו, ואין הוא נדחה מפניה. ואם היתה חצר שלה, הוא נדחה מפניה. איבעיא להו, היתה חצר של שניהם מהו... ת"ש, הנה ה' מטלטלך טלטלה גבר, ואמר רב, טלטולי דגברא קשין מדאיתתא.

ואף שטעם זה ודאי אינו שייך בנדו"ד, למדנו שאף בחצר של שניהם, היא אינה גרה במקום שהוא שלה, כשיש טעם נכון מדוע הבעל צריך להשאר במקומו. ומינה נלמד לכל מקרה, שאחד צריך להדחותמה שני, שאם יש טעם מדוע האחד ישאר במקום ולא השני, שיש להשאיר את מישיש לו סיבה להשאר במקום. אך צ"ע ראיה זו, דכעת אין כאן שאלה של מי נדחהמפני מי, והשאלה תהיה רק כשאחד ילך לעולמו, או נימא דכבר כעת יש את השאלהבפני הח"ק.

ומה שיש יתרון לו לאדם שיקבר בסמוך לחלקת אבותיו, ממה שמצאנו שמותר לפנותו לחלקת אבותיו, שזה כבודו, וכמו שפסק בשו"ע יור"ד שסג, א:

"אין מפנין המת והעצמות, לא מקבר מכובד לקבר מכובד, ולא מקבר בזוי לקבר בזוי, ולא מבזוי למכובד, ואצ"ל ממכובד לבזוי. ובתוך שלו, אפילו ממכובד לבזוי מותר, שערב לאדם שיהא נח אצל אבותיו".

ועיין בט"ז ס"ק ב, שבתוך שלו היינו מקום ששוכבים שם בני משפחתו. ומקורו בב"י שם, שערב לאדם בשעה שנינוח אצל אבותי אמנם נדו"ד אינו יכול להכלל בכלל חלקת אבותיו, מ"מ חזינן דיש מעלה להיות סמוך לאבותיו. ובדין זה מצאנו שאם מכר חלקת קבורתו לאחר, וחלקת קבורתו בתוך חלקת המשפחה, יכולים בני המשפחה לסלק את הלוקח, וכדתניא (כתובות פד, א); המוכר קברו ודרך קברו, מעמדו ומקום הספידו, באין בני משפחה וקוברין אותו בעל כרחו משום פגם משפחה. וכן פסק בשו"ע חו"מ ריז, ז ושו"ע יור"ד שסו, א. ועיין בסמ"ע ריז, יד ובש"ך יור"ד שסו, ב, שגנאי להם שבני המשפחה לא יהיו קבורים במקום אחד כמנהגם. ועיין עוד ברמ"א חו"מ קעה, נג. ואף שנדו"ד אינו בכלל חלקת משפחה, מ"מ חזינן שיש טעם לשבח להקבר ליד משפחתו.

לאור האמור, יכול להחנות בחניה, מבלי לבקש רשות מבעל החניה, באופן המפורט בשאלה. ובענין חלקת הקבר, לענ"ד הואיל ולבעל יש טעם ורצון להקבר בסמוך להוריו, והאשה מחזיקה בזכותה כדי לצערו, ולמעשה אין מניעה מבחינתה לקבל חלקה אחרת, יש לכופה לקבל חלקה אחרת בבית העלמין. אמנם אם תרצה לקנות חלקה בסמוך לחלקת משפחתה, בבית עלמין זה או אחר, והדבר יעלה בסכום כסף נוסף, ראוי שהבעל לשעבר יוסיף לה מדיליה.