תביעת נזיקין נגד קונה מפעל, על נזק שנעשה ע"י המוכר

כרך י סימן לד עמוד תקמח

לפני כעשרים שנה, מכר שמעון לראובן חברה לתכשירים קוסמטיים שהיתה בבעלותו. בתקופה בה היתה החברה בבעלות שמעון, היו מיצרים תכשיר מסוים, מחומר המכיל אסבסט, שלאחר שנים נטען / הוכח שהוא עלול לגרום למחלת הסרטן. בתקן פה בה החברה בבעלות ראובן, מיצרים את התכשיר בהתאם לתקן, וללא החומר הנ"ל. כנגד החברה הוגשו תביעות נזיקין של אנשים הטוענים כי הם או קרוביהם חלו מהחומר שיוצר. ראובן טוען להגנתו, כי יש לתבוע את שמעון, שהוא היה הבעלים על החברה, בתקופה בה יצרו את התכשיר עם החומר הנ"ל. ושאל אותי איך הדין ע"פ ההלכה. דבית המשפט בארה"ב פסק שראובן בא בנעלי שמעון, והתביעה כנגד החברה, גם אם הוחלפו בעליה. שאלתי אם בחוזה הקניה של החברה נכתב שהוא נוטל גם חובות ותביעות, והתשובה היתה שלילית. ורצה ראובן לדעת האם מבחינת ההלכה התביעה נגדו או נגד שמעון.

דבנדו"ד אין כאן גדר של מזיק, דאין כאן אדם המזיק, ואף ממונו המזיק אין כאן, שהרי הניזק קנה את החומרים מדעת עצמו, והמזיק (התכשיר) הוא של הניזק ובבעלותו, והיצרן רק מכר והניזק השתמש מדעת עצמו, ואפשר שיכול לבוא בטענת מקח טעות וכד', אך אין מקום לתביעת נזיקין על היצרן. וכל מסגרת החיוב הינה מכח הרשיון שניתן לחברה ע"י הרשות המוסמכת ליצר חומרים כנ"ל, כשתשלומי הנזק, אם יגרם מהחומרים המיוצרים על ידה, הינם חלק מתנאי הרשיון. וממילא בהתאם לחוק, אם החיוב הוא על החברה, ונגרר מבעלים לבעלים, כן יש לדון ולחייב גם ע"פ ההלכה. אלא שטוען השואל, דאף שתשלומי נזק לניזקים הינם חלק מתנאי הרשיון, מ"מ אין הוא חייב על התחייבות הבעלים הקודמים, אא"כ התנה בחוזה הקניה שמקבל על עצמו כל תביעות שיש או שיהיו נגד החברה, וטוען שבנדו"ד לא היה כן.

א. שור שנגח ונמכר

תנן ב"ק לג, א:

שור שוה מנה שנגח שור שוה מאתים ואין הנבילה יפה כלום, נוטל את השור (דהיינו חצי נזק – רש"י). ובגמ' שם : מתניתין מני רבי עקיבא היא, דתניא, יושם השור בב"ד (המזיק בב"ד, ויתן לו מזיק מעות דמי השור שהוא חצי נזקו, ובשוה מנה שנגח לשוה מאתים ואין הנבילה שוה כלום קמיירי), דברי רבי ישמעאל, רבי עקיבא אומר הוחלט השור (השור עצמו יקח). במאי קמיפלגי, ר' ישמעאל סבר בעל חוב הוא וזוזי הוא דמסיק ליה, ור' עקיבא סבר שותפי נינהו (בההוא שור דמשתעי ביה קרא, שוינהו רחמנא שותפים, וקרא משתעי בשוה מאתים שנגח לשוה מאתים כדתנן במתניתין זהו שור האמור בתורה, הלכך הכא דמזיק אינו שוה אלא מנה, נוטל את השור), וקמיפלגי בהאי קרא; ומכרו את השור החי וחצו את כספו, ר' ישמעאל סבר לבי דינא קמזהר רחמנא, ור"ע סבר לניזק ומזיק מזהר להו רחמנא. מאי בינייהו הקדישו ניזק איכא בינייהו. בעא מיניה רבא מר"נ, מכרו מזיק לר' ישמעאל מהו, כיון דא"ר ישמעאל בעל חוב הוא וזוזי הוא דמסיק ליה –מכור, או דלמא כיון דמשעבד ליה לניזק (דאי לא יהיב ליה דמי, שקיל ליה לשור, דרחמנא שעבדיה ניהליה), לאו כל כמיניה. א"ל אינו מכור. והתניא מכרו מכור. חוזר וגובהו (ניזק מלוקח). וכי מאחר שחוזר וגובהו למה מכור. לרידיא (שאם חרש בו לוקח, אינו נותן דמי החרישה לניזק. )

וממש"כ הגמ' דהקונה גובה מהמוכר מה שיגבה ממנו הניזק, מוכח שהאחריות הינה על המוכר, ולא שהקונה קנה שור עם תביעת נזיקין, והוא אחראי לשלם מה שהזיק כשהיה בבעלות המוכר. וכן פסק הרמב"ם בהל' נזקי ממון ח, ו:

"שור תם שהזיק, אם מכרו המזיק עד שלא עמד בדין, אע"פ שהוא מכור, הרי הניזק גובה ממנו וחוזר הלוקח וגובה מן המזיק שמכר לו, שכיון שנגח קול יש לו, ולא היהלו ליקח עד שיגבה הניזק".

וכל זה אפי' בשור תם, שיושם השור או יוחלט השור, אולם בשור מועד פשיטא שאין כל תביעה על הקונה, וכל התביעה הינה על המוכר. ואפי' בשור תם שיש לניזק שעבוד או שותפות בשור, מ"מ התביעה הינה על המוכר, מזה שהלוקח חוזר וגובה ממנו מה שגבו. אולם בשור מועד, אין לקונה שייכות כלל עם התביעה של הניזק, והיא תביעה רק כנגד הבעלים הראשונים.

אמנם לענין שור תם, מצאנו באחרונים שהוא דין מיוחד, שהחיוב הוא על השור ולא על קרקפתא דבעלים, אך החידוש הינו רק ביחס לנזקי שור תם, אולם בשור מועד, התביעה הינה ודאי על הבעלים עצמם. דאיתא ב"ק יג, ב: תנא פרט לנכסי הפקר, ה"ד אילימא דנגח תורא דידן לתורא דהפקר, מאן תבע ליה, אלא דנגח תורא דהפקר לתורא דידן. ליזיל וליתיה. בשקדם וזכה בו אחר. רבינא אמר, למעוטי נגח ואח"כ הקדיש נגח ואח"כ הפקיר. תניא נמי הכי, יתר על כן אמר ר' יהודה, אפי' נגח ואח"כ הקדיש, נגח ואח"כ הפקיר פטור, שנאמר והועד בבעליו והמית איש וגו, 'עד שתהא מיתה והעמדה בדין שוין כאחד (דמשמע שיהא לו בעל אחד משעת העדאה ועד שעת העמדה בדין ). וגמר הדין לא בעינן הא השור יסקל בגמר דין הוא דכתיב. אלא אימא עד שתהא מיתה והעמדה בדין וגמר דין שוין כאחד (בבעל אחד). וכך פסק הרמב"ם בהל' נזק"מ ח, ד: "וכן שור ההפקר שהזיק פטור, שנאמר; שור רעהו. עד שיהיו הנכסים מיוחדים לבעלים, כיצד, שור ההפקר שנגח וקודם שיתפוש אותו הניזק עמד אחר וזכה בו, הרי זה פטור, ולא עוד אלא שור המיוחד לבעלים שהזיק ואחר שהזיק הקדישו או הפקירו, הרי זה פטור עד שיהיו לו בעלים בשעת היזקו ובשעת העמדה בדין ". והגר"ח בחדושיו (ב"ק יג, ב), כתב וז"ל:

"אמר הגר"ח זצ"ל, דשאני שעבוד השור, היינו השעבוד שחל על השור מכל השעבודים דעלמא. דהנה בכל השעבודים דעלמא חל מקודם חיוב אקרקפתא דגברא מדין פריעת בע"ח מצוה, וזה עושה שעבוד על הנכסים. אבל בשור תם שהזיק שמשלם מגופו, חל השעבוד על השור מבלי שיחול מקודם על הבעלים חיוב. וראיה לזה מדברי הגמ' דקאמר אלא דנגח תורא דהפקר לתורא דידן, ליזל וליתיה, בשקדם וזכה בו אחר, הרי דאי לאו גזירת הכתוב דהפקר פטור, היה נוטל השור מהזוכה, אף שלא היה הוא בעלים בשעת הנגיחה ולא היה יכול לחול חיוב אקרקפתא דגברא, מ"מ היה חל השעבוד על השור מבלי אמצעי מהבעלים, וא"כ גם לאחר הגילוי דקרא דהפקר פטור, מ"מ אופן השעבוד נשאר כמו שהיה עד עכשיו, וחל השעבוד על השור גופא".

וזה דין מיוחד  בשור  תם שצריך לגזירת הכתוב לפטור הפקר, ואינו  שייך  בשאר הנזיקין. ובאור שמח (גניבה ב, א ד"ה הנה) הסביר, דבתם שהזיק צריך פסוק למעט שור הפקר, שאם קדם אחר וזכה בו, לא יוכל הניזק לגבות מה שור;

"כיון דאין שום שעבוד על נכסי הבעלים, רק על התם לגבות מגופו בלבד, לכן צריך למעט נכסים המיוחדין ".

דענין שור תם, שהשעבוד הוא על גופו של השור, א"כ מהלי שור שיש לו בעלים ומה לי שור הפקר, ועל זה בא חידוש התורה שור רעהו.

וכל זה בשור תם, אולם בנזקין אחרים, ואפי' הזיק בנזקי שן, שנהנית הבהמה, אין חיוב אלא על הבעלים שהיו בשעת הנזק, ואם היה השור הפקר בשעת הנזק וזכה בו אחר, אין הניזק גובה מהזוכה או מהבהמה. כן מבואר מדברי המנ"ח (מצוה נה), וז"ל:

"גם פשוט אם בהמת הפקר הזיקה וזכה בו אחר, דהאחר אינו משלם כלל אפילו מה שנהנית, כיון דאז לא היה החוב עליו, ובבהמה לא זכה הניזק אפילו נגד מה שאכלה, כי היאך זכה, ע"כ גם הוא פטור דזכה מהפקר".

הרי שחיוב הנז הוא על הבעלים דשעת הנזק, וככל שלא היו לה בעלים או בעלים אחרים, אין לחייב את הבעלים של עכשיו, שזכו או קנו לאחר שעת הנזק.

ואף שבנדו"ד התביעה היא  כנגד החברה, והחברה הינה  אותה חברה  רק השתנו הבעלים, ולבעלים אין מחויבות אישית, זה אינו, דחברה בע"מ הוי שעבוד נכסים ללא שעבוד הגוף (והאחרונים כתבו בענין באריכות, עיין מנחת יצחק ח"ג סי' א, ח"י סי' קמד וקמה, שבט הלוי ח"ה סי' קעב, משנה הלכות ח"ו סי' רעז, ועוד הרבה, ולאו כי רוכלא ליתני וליזיל), ותביעת נזיקין לא שייכת על דומם. עיין מש"כ הגרח"ג צימבליסט שליט"א (פד"ר ח"י עמ'392), שלא מצאנו בתורה חיובים על דבר דומם כמו חברה אלא על אנשים חיים, ואם יש שט"ח על החברה, פירושו על בעלי החברה, ואם מתו דינם של היתומים כיורשים לכל דבר. וגם האחרונים דנו באריכות במעמדה של חברה בע"מ, ולא מצאנו שיהיה חיוב על הנכסים ללא חיוב על הבעלים. ואף בשור של הפקר שנגח, אין חיוב על השור, דבעינן שיהיו לו בעלים בשעת נגיחה ובשעת העמדה בדין (ב"ק יג, ב, ושו"ע חו"מ תו, ב), ולכן אם קודם תפיסת הניזק תפס אחר מהפקר, אינו יכול לגבות את נזקו מה שור. דאין מושג שיהיה חיוב נזיקין נגד בע"ח או דומם, ורק יכול לתפסו, ואם אחר זכה מההפקר, אינו יכול לומר שיש לו תביעה נגד השור.

ב. חיוב באומדנא

לעצם שאלת החיוב מדין תורה, יש כאן שאלות רבות, שהרי לא הוכח למעלה מכל ספק שהתובעים הוזקו כתוצאה מחומר זה, והכל מבוסס על אומדנא, ששימוש ממושך מזיק, וכעת שניזוקו וחלו, טוענים שהדבר ארע כתוצאה מהתכשיר של החברה. וכל זה הוא בגדר אומדנא, ודברים אלה מתבארים בדברי הרמב"ם הל' נזק"מ ח, יג– יד, וז"ל:

"אין הנזקין משתלמין ואין חייבין בכופר ואין הבהמה נהרגת אלא בראיה ברורה ובעדים הכשרים להעיד, שלא תאמר הואיל ואין מצויין באוריות הסוסים וברפת הבקר וגדרות הצאן אלא העבדים והרועים וכיוצא בהן, אם העידו שבהמה זו היא שהזיקה את זו שומעין להן, או אם העידו קטנים או נשים שאדם זה חבל את זהאו העידו בשאר נזקין סומכין עליהן, אין הדבר כן, אלא לעולם אין מחייבין ממון על פי עדים עד שיהיו עדים הכשרים להעיד שאר עדיות, ויעידו בבית דין ויחייבו בית דין המזיק לשלם. שור שהיה רועה על גב הנהר ונמצא שור הרוג בצדו, אף על פי שזה מנוגח וזה מועד ליגח זה מנושך וזה מועד לישך, אין אומרין בידוע שזה נשכו וזה נגחו. אפילו גמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו, אין אומרין בידוע שזה הרגו עד שיראוהו עדים כשרים ".

וכן פסק בשו"ע חו"מ סי' תח. ומה שכתב הרא"ש בתש' סח, כג, דבכמה מקומות הלכו חכמי הגמרא בתר אומדנא דמוכח, כמו שטר מברחת, וכן מי שכתב כל נכסיו לאחר ואח"כ נודע לו שיש לובן, ובמתנת שכיב מרע בכולה, וההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל, ועוד הוסיף הרא"ש גם את דין גמל האוחר בין הגמלים, אף שאין הלכה כרב אחא, עיין בב"ח תח, ג, דכיון דאשכחן תנא דאזל בתר אומדנא אף שאין הלכה כמותו, מכל מקום באומדנא דמוכחא טובא כנידון הרא"ש, מודה אף תנא קמא דאזלינן בתר אומדנא. ובנדו"ד אין כאן כל אומדנא דמוכח, אלא רק סברות והשערות, ואין כל הוכחה לשייך את המחלה לתכשיר, רק הסתברויות וסברות, כאשר בדין המלכות מחייבים אף בכה"ג נזיקין, דכיון שבמקרים מסוימים יכול התכשיר לגרום למחלה, והתובע חלה במחלה, מחייבים את החברה. אך בדין תורה אין הדבר כן, ואין כאן כלל אומדנא דמוכח.

ומזה הטעם פסק הרמב"ם בהל' חובל ומזיק ה, ד, דקנס קנסו חכמים לאלו השוטים בעלי זרוע, שיהא הנחבל נאמן ונשבע בנקיטת חפץ שזה חבל בו. וביאר המגיד שם בטעם הרמב"ם שהוא קנס, שאין לך עדות מתקיימת בלא ראיה ובלא ידיעה ברורה. והגרא"ז (אבן האזל נזק"מ ח, יד) למד בדעת הרמב"ם, דהואיל וע"פ דין תורה ע"פ שנים עדים יקום דבר, ואין לבי"ד לחייב ע"פ אומד, אפי' היה המעשה שחבל בו והדיין סבור שכך היה, אינו יכול לחייבו, ולכן כתב שהוא מדין קנס. אלא שהקשה ממש"כ הרמב"ם בהל' סנהדרין כד, א, דיש לדיין לדון בדיני ממונות ע"פ הדברים שדעתו נוטה להן שהן אמת והדבר חזק בלבו שהוא כן, אע"פ שאין שם ראיה ברורה. ומוכח מהרמב"ם שאם היה ברור לנו ע"פ האומדנא שהלה חייב ממון, היו מוציאין ממון. ומה דלא קיי"ל כר' אחא בגמל האוחר, היינו שאומדנא כזו אינה מכרעת לברר, אולם באומדנא דמוכח טובא מהני, וזה סותר למה שנצרך לדין קנס כנ"ל. וכתב הגרא"ז לבאר, דדעת הרמב"ם דאומד הדיין אינו עושה דין ודאי להוציא ממון, ומהני רק לעשות לספק, ולא עדיף אומד הדיין מאומדנא דר' אחא, דאומדנא דר' אחא הוא להוציא ממון, ובזה קיי"ל כרבנן דאין מוציאין ממון באומדנא:

"ולפימה שבארנו להוציא לגמרי ממון לא מהני אומדנא, אכן יש להוסיף דאפי' אומדנא ברורה שאין בה ספק כלל נמי לא מהני להוציא ממון, באופן שצריך לחייב הנתבע ולהוציא ממנו ממון שהוא מוחזק ממש, דאף דמוציאין ממון מיתומים ע"י אומד הדיין שאביהם לא היה אמיד וע"י סימנים, משום דאומד הדיין מרע לחזקה שכל מה שביד אדם הוא שלו, מ"מ באופן זה לחייב הנתבע שישלם משלו לא מהני".

ומ"מ מבואר דבנדו"ד לא שייך להוציא ממון באומדנא, שאינה אומדנא מוכחת כלל. דאף שיש באחרונים שאם הוי אומדנא דמוכח טובא מהני בדיני ממונות, עיין גם בתש' אבני נזר (חאהע"ז קיט, קד), דאומדנא כעובדא דשמעון בן שטח (סנהדרין לז, ב) ברודף אחר חבירו לחורבה וראהו אחד ונכנס אחריו ומצאו הרוג מפרפר וסייף בידו ודם מטפטף, דפטור בדיני נפשות, אך בדיני ממונות משמע מהרמב"ם (סנהדרין כ, א) דיש לחייבו, דאומדנא דהרוג מפרפר עדיפא טפי מגמל האוחר, עיי"ש. ומ"מ כאמור בנדו"ד אין כאן אומדנא שאפשר לחייבו, שכל ההסתברות היא רחוקה, ואיך נחייב בדין תורה אף מי שהזיק בכה"ג. וכל זה כלפי היצרן / המוכר, ק"ו שאין לחייב את הקונה.

ג.  היה לה שלא לאכול

וכאן שהניזק קנה את התכשיר והשתמש בעצמו, אין מקום לחיובי נזיקין. דתנן בב"ק מז, א: הכניס פירותיו לחצר בעה"ב שלא ברשות ואכלתן בהמתו של בעל הבית פטור, ואם הוזקה בהן בעל הפירות חייב, ואם הכניס ברשות בעל החצר חייב. ובגמ' מז, ב: אמר רב, לא שנו אלא שהוחלקה בהן, אבל אכלה פטור, מאי טעמא, הוה לה שלא תאכל. אמר רב ששת, אמינא כי ניים ושכיב רב אמר להא שמעתא, דתניא הנותן סם המות לפני בהמת חבירו, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, סם המות הוא דלא עבידא דאכלה, אבל פירות דעבידא דאכלה, בדיני אדם נמי מיחייב, ואמאי הויא לה שלא תאכל. אמרי הוא הדין אפילו פירות נמי פטור מדיני אדם, והא קמ"ל דאפי' סם המות נמי דלא עבידא דאכלה חייב בדיני שמים. ואיבעית אימא סם המות נמי באפרזתא (עשב דעבידא למיכליה, והוא סם המות לבהמה – רש"י) דהיינו פירי. ומבואר בגמ' ב סברות: לא עבידא דאכלה, והו"ל שלא תאכל. דבסם המות פטור מדיני אדם, כיון שלא עשויה לאכול כלל, ולכן יש יותר הסברא לפטור, ואף בפירות המעורבים בסם המות, שאין את הסברא שלא עשויה לאכול, מ"מ יש לו סיבה לפטור מי ששם לה הפירות, שלא היה לה לאכול. ובתחילה רצתה הגמ' לדייק דדוקא בנותן סם המות, דלא עבידא דאכלה הוי גרמא, אבל פירות דעבידא דאכלה, חייב לשלם. ותירצה הגמ', דהיה לה שלא לאכול, דאף שעשויה לאכול וא"כ הוי גרמי, מ"מ כיון שהיה לה שלא לאכול, אין לחייב בעל הפירות. ועיין בזה בתורת חיים שם בסוגיא. וטעם הסברא שהיה לה שלא לאכול, מבואר בראשונים, שהבהמה הזיקה לעצמה,

והביאה על עצמה באכילתה את הנזק. כן מבואר בתוס' בסוגיא (ד"ה הוה: )"כיון שבמתכוין מביא עליו דבר שמזיקו, אינו ראוי זה להתחייב בכך", וכן מבואר בנימוק"י (ב"ק כא, א מעמוה"ר), וכן מבואר בתוס' רי"ד בסוגיא:

"היא הזיקה עצמה בידים, וזה ששם הפירות לפניה לא עשה אלא גרמא בעלמא".

ועוד יותר מבואר ברמב"ן בקונטרס הגרמי:

"הנותן סם המות לפני בהמת חברו פטור. מפני שהיה לה שלא תאכל, ולאו איהו קא גרים היזיקא אלא מחמת דעת אחרת נעשה, ואפשר היה שלא אכלה והיא הביאה עליה הנזק שאכלתן, ולא מצינו מזמין נזקין שיהא חייב. "

הרי שכל הנותן מאכל מזיק לפני בהמה, כיון שהיה לה שלא תאכל, הרי אינו אלא בבחינת מזמין נזק, ואף גרמא אינו, שלא הוא גרם הנזק אלא הזמינו, וכל הנזק נעשה ע"י הבהמה שאכלה הדבר המזיק. עוד נראה, דאף אם זה וזה גורם, הו"ל כזורה ורוח מסייעתו, דהו"ל גרמא, וכתרוץ רב אשי לענין ליבה וליבתו הרוח (ב"ק ס, א); דכי אמרינן זורה ורוח מסייעתו ה"מ לענין שבת דמלאכת מחשבת אסרה תורה, אבל הכא גרמא בעלמא הוא, וגרמא בנזקין פטור. לפ"ז בנדו"ד ודאי שאינו אלא בבחינת מזמין נזק, ואין בו אפי' גרמא, ואף בדיני שמים אינו חייב, כיון שלא התכוין להזיק, וכמש"כ המאירי בסוגיא, דכל שלא נתכוין להזיק, אף בדיני שמים פטור.

אמנם מדברי הרא"ש בסוגיא (ה"ג), כתב לבאר:

"הא דאמרינן אם הכניס פירות שלא ברשות והוזקה בהן בהמה של בעל החצר דחייב אלא שהוחלקה בהן, אבל אכלה יותר מדאי פטור. מאי טעמא, היה לה שלא תאכל, וכיון שבמתכוין הביאה עליה דבר המזיקה, אין לחייב בעל הפירות בכך, דלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה לשומרה מזה, דמילתא דלא שכיחא היא שתאכל בהמה יותר מדאי ותזיק לה, ועל בעל החצר מוטל שמירה זו, כי הוא מצוי בחצר, ואם יראה שבהמתו אוכלת יותר מדאי יש לו למונעה".

מדברי הרא"ש נראה שאין לחייב דוקא בדבר שלא היה לולהעלות על דעתו שתאכל, שלא היה לו להעלות על דעתו לשמרה מזה, אבל בדברשידע שתאכל, אין לו טענה לפטור. דלכאורה, מדוע הוסיף הרא"ש על מה שכתבוהראשונים, דיש לפטור מפני שהיא הביאה על עצמה, את הטעם דמילתא דלא שכיחאשתאכל יותר מדאי. וגם בגמ' מבואר דאף באפרזתא פטור, למרות שהם פירות עם סם המות, והוי מילתא דשכיחא שתאכלם. ואף דטעם הרא"ש הוא באופן של אכלה יותר מדי, דבזה יש טעם נוסף לפטור, דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה דהוי מילתא דלאשכיחא, מ"מ אין צריך לטעם זה, ונפק"מ באפרזתא. עוד מבואר ברא"ש, דבנוסף לטעם דמילתא דלא שכיחא, כתב דבעל החצר מצוי בחצר ויש לו למנעה שלא תאכל יותר מדאי. ומשמע דבלא"ה יש לחייב בעל הפירות. ומ"מ לדברי הרא"ש במקום שאין טענה של בעל הפירות דמילתא דלא שכיחא שתאכל, חייב לשלם, וגם בנדו"ד אין טענה של מילתא דלא שכיחא שישתמש בתכשיר, ודאי קנו כדי להשתמש בתכשיר(הנפק"מ לחייב את הבעלים הראשונים, דאת הקונה אין לחייב, וכנ"ל.)

ונראה לישב בדברי הרא"ש, דיש לחלק בין מזיק לשומר, דאף דאם הניח סם המות או פירות מעורבים בסם המות לפני בהמת חבירו, אין לחייבו מפני שהוא גרמא, דכיון שבמתכוין הבהמה עצמה הביאה עליה דבר המזיקה, אין לחייב בעל הפירות בכך. אולם כאשר יש לבעל הפירות דין שומר בחצר, בזה יש לפטרו אך ורק כשלא הוה ליה לאסוקי אדעתיה לשומרה מזה, ולכן רק במקום דמילתא דלא שכיחא שתאכל בהמה יותר מדאי ותזיק לעצמה, לא קיבל עליו שמירה זו, וכן שעל בעל החצר מוטלת שמירה זו בהיותו מצוי בחצר. דתרוץ הגמ' באפרזתא הוא לענין נותן סם המות, בדין מזיק ולא בדין שומר. ודין זה מבואר בהמשך הסוגיא (מח, א: )

ההיא איתתא דעלתה למיפא בההוא ביתא, אתא ברחא דמרי דביתא אכלה ללישא חביל ומית, חייבה רבא לשלומי דמי ברחא. לימא פליגא אדרב, דאמר רב הויא להשלא תאכל. אמרי הכי השתא, התם שלא ברשות לא קביל עליה נטירותא, הכא ברשות קביל עליה נטירותא. ומאי שנא מהאשה שנכנסה לטחון חטין אצל בעל הבית שלא ברשות, ואכלתן בהמתו של בעל הבית פטור ואם הוזקה חייבת, טעמא שלא ברשות הא ברשות פטור. אמרי לטחון חטים, כיון דלא בעיא צניעותא מידי לא בעי מסלקי מרוותא דחצר נפשייהו ועליה דידיה רמי נטירותא, אבל למיפא כיון דבעיא היא צניעותא מרוותא דחצר מסלקי נפשייהו, הלכך עלה דידה רמיא נטירותא.

וגם שם מיירי לענין קבלת השמירה, מתי מקבל על עצמו שמירה. ולפ"ז כל היכא שהתביעה הינה מצד אדם המזיק, אין לחייבו כיון דהוי גרמא ופטור, ואולי אף פחות מגרמא, למש"כ הרמב"ן בקונטרס הגרמי כנ"ל.

וראיתי לזקני הגרמי"ל זילברברג זצ"ל (זית רענן ח"ב חיור"ד טז, ז), לאחר שהביא דברי הרמב"ן (קונטרס גרמי), שמחלק בין היכא דעביד מעשה בגוף הדבר הניזק, ולכן פטור במזיק שיעבודו של חבירו, בדידיה קעביד מעשה (ובענין אחר, עיין בנתיבות קנה, יח, ומה שכתבתי בח"ו יג/ב). ומזה כתב להקשות, דא"כ בנותן סם המות לפני בהמת חבירו דפטור דהוי לה שלא תאכל, היעלה על דעת ששומר חנם יפטר בכגון זה, כשראה שאחר נותן סם המות לפני בהמה המופקדת אצלו;

"אלא ודאי דבע"כ צריכין לחלק כן, דדוקא היכא דעשה מעשה בממונו של חבירו, אף עלגב דלא נעשה מעשה בגופו אלא בדבר דהו"ל לשום עיונו, אזי בכל דבר דהוי בפלס המשקל כעין אבידה, אזי חייבא רחמנא לשמור את גופן, כעין דחייביה רחמנא גבי שומר שכר לשמור ממונו של חבירו שלא יוזק, כן חייבא רחמנא לשמור גופו שלא יזיק. ומש"ה גבי נותן סם המות הוא דפטור, מפני שלא נעשה מעשה בגופו בממונו של חבירו, אבל גבי שומר חנם חייב מפני שנעשה שומר על ממונו של חבירו, וכן גבי פורץ גדר דפטור גבי אדם המזיק מפני שלא נעשה שומר על ממונו של חבירו, רק על גופו לחוד, וכיון שלא הוזק על ידי גופו, אין מקום לחייבו".

ומזה י"ל דאין לשומר טענת פטור של הו"ל שלא תאכל, דלא כבמזיק, ורק במקום דלא הו"ל לאסוקי אדעתיה, אין עליו דין פושע לחייבו מדין שומר.

ודין זה של הנותן סם המות לפני בהמת חבירו, הביאו הרמב"ם בהל' נזקי ממון (ד, ב):

"... וכן הנותן סם המות לפני בהמת חבירו, פטור מדיני אדם וחייבבדיני שמים ".

ומבואר דס"ל דהוא גרמא, וע"כ פטור. ובשו"ע לא הביאו. והש"ך שפו, כג תמה מדוע לא הביאו בשו"ע:

"הנותן סם המות לפני בהמת חבירו, פטור מדיני אדם דלא הוי אלא גרמא, וכ"כ הרמב"ם רפ"ד מהל' נזקי ממון. ותימה שלא כתבו המחבר בשום מקום, ובש"ס פרק הפרה איתא, דלא מיבעיא אכלה סם המות, אלא אפילו אכלה עשב מאכל בהמה שהיא סם המות לה פטור. ונראה דהוא הדין כשעירב סם המות במאכל הראוי לה פטור. "

ואין לומר דהמחבר בשו"ע ס"ל כתוס' רי"ד (ב"ק נו, א וצח, ב) שכתב דלמאן דדאין

דינא דגרמי, חייב אף בדיני אדם, וז"ל הרי"ד בפסקיו:

"... הנותן סם המות לפני בהמת חברו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים, השולח את הבערה ביד חרש שוטה וקטן פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים... וכל הני דפטירי מדיני אדם, הני מילי למאן דלא דאין דינא דגרמי, אבל למאן דדיין דינא דגרמי כולהו מיחייבי. "

דהרי דעת המחבר בשו"ע חו"מ שפו, א, דקיי"ל כרבי מאיר דדאין דינא דגרמי. ומאידך, בשו"ע חו"מ תיח, ז פסק, דהשולח את הבעירה ביד חשו"ק, פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים. ומזה מוכח דאף למאן דדאין דינא דגרמי, פטור מדיני אדם, דכל אלו בכלל גרמא ולא גרמי.

ד. מתחייב לשלם כל נזק  שיגרם מחמת  המוצר

והדרך היחידה לחייב בנזקי  גרמא אלה, אם מתחייב בעל המפעל, כתנאי  לרשיון, לשלם נזקי גרמא אלו. והא דמהני התחייבות לשלם נזקי גרמא, מצאנו בדברי המרדכי ב"ק (קיד - קטו). המרדכי מקשה, דאם גרמא ומבטל כיסו של חבירו פטור, מהא דב"מ עג, ב: אמר רב חמא, האי מאן דיהיב זוזי לחבריה למיזבן ליה חמרא, ופשע ולא זבין ליה, משלם ליה כדקא אזיל אפרוותא דזולשפט. (לקנות לו יין בזמן הבציר, ומשלם לן יין לפי דמים קלים שקונין אותו. אפרוותא דזולשפט - שם המקום שהיין נלקח ונמכר לשם, לרוב הלוקחין יין בימות הבציר - רש"י). ובגמ' שם לא נחלקו ביין זה, שאינו צריך לשלם לו, רק ביין סתם, דרב אשי ס"ל דהוי אסמכתא, עיי"ש. ומקשה המרדכי מדוע השליח חייב, הא הוי מניעת ריוח וגרמא. ותירץ המרדכי:

"יש לומר דהתם, כגון שקיבל עליו בפירוש, אם לא אקנה לך אשלם ממיטב. תדע, דפריך התם מהא דאמר אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא, ואי מיירי בדלא קבלה עילויה, מאי קושיא דאם אוביר, דהתם קיבל עילויה. הלכך בדקבליה עליה לשלם אירי, ואי לא קביל עליה היה פטור לדברי הכל. ומכאן אתה למד לכל הגרמות, אם יקבל עליו בפירוש לשלם אם יגרום לו הפסד, שהוא חייב".

מבואר מדברי המרדכי דמה שמחייבים מי שלא קנה לחבירו יין בשליחותו, מפני שחייב עצמו בכך. והגמ' הקשתה לרב אשי מאם אוביר ולא אעביד אשלם ממיטב, ותירץ רב אשי, דלא דמי, דבאם אוביר הוי בידו, משא"כ בקניית יין אינו בידו. ומ"מ מבואר דאם הוי בידו, אף שמעיקר הדין אינו חייב וחייב עצמו, כיון דלא גזים בחיובו, אין בזה אסמכתא. וכדברי המרדכי נראה גם מראשונים אחרים שם בב"מ עג, ב. רש"י בסוגיא על דברי רב אשי דהוי אסמכתא, ועל קושית הגמ' עליו מאם אוביר ולא אעביד וכו', פירש וז"ל:

"אסמכתא היא - אפילו הבטיחו, ואמר אם איני קונה לך אפרע משלי, אין זו אלא אסמכתא, הואיל ולא קנו מידו. אם אוביר לך ולא אעביד - גבי מקבל שדה מחבירו למחצה, והובירה, שלא חרשה ולא זרעה, שמין אותה כמה היתה ראויה לעשות ונותן לו, שכך כתב לו מתחילה, אם אוביר כו', בפרק המקבל, אלמא כיון דאפסדיה בהכי ולא סמך, לאו אסמכתא היא, שאינו מקבל עליו אלא כדי הפסד שהפסידו".

מבואר שקיבל עליו שאם לא יקנה יין, יפרע משלו.

וכן כתב הרא"ש בסוגיא (ב"מ ה, סט) דהתנה שאם לא יקנה, ימציא לו יין משלו, דאי לאו הכי הוי מבטל כיסו של חבירו ופטור. וכן כתב בנימוק"י (מד, אבעמוה"ר). וכן מבואר בדברי הריטב"א בחידושיו בב"מ עג, ב, והביא שם ב תרוצים, וז"ל:

"ולכולהו פירושי קשיא לי, למה חייב לשלם לו כלום, ומאי שנא ממבטל כיסו של חברו שהוא פטור מפני שאין היזקו אלא גרמא, וכן אם הוביר שדהו אינו חייב לשלם לו אלא כשקבל עליו כן בפירוש. ותירץ ר"י, דהכא נמי כשהתנה כן בפירוש שאם לא יקח לו שישלם לו פסידא שלו, ולא הזכיר התלמוד כן מפני דהא פשיטא דבלאו הכי לא מחייב, ולא הוצרך אלא לפרש כיצד ישלם לו ולאיזה חשבון ישלם לו. ומורי הרב תירץ, דהכא אע"פ שלא קבל עליו תשלומין כלל, כיון שנתן לו מעותיו ליקח סחורתו, ואלמלא הוא, היה לוקח ע"י עצמו או ע"י אחרים, אלא שזה הבטיחו שיקח לו וסמך עליו ונתן לו מעותיו על דעת כן, הרי הוא חייב לשלם לומה שהפסיד בהבטחתו, דבההיא הנאה דסמיך עליה ונותן לו ממונו, משתעבד ליה משום ערב. וזה ענין שכירות פועלים דבפרקין דלקמן שחייבין לשלם לבעה"ב מה שמפסיד כשחזרו בהן, או שבעה"ב חייב לשלם להם מה שמפסידין, דכיון שסמכו זה על זה נתחייבו זה לזה במה שיפסידו על פיו, וזה דין גדול. "

מתרוץ ראשון בריטב"א עולה  כדעת הראשונים הנ"ל  שהתחייב לשלם, ומה  שלא פירשה הגמ' דמיירי בהתחייב לשלם, דהוא פשיטא דבלאו הכי אינו חייב. ובתירוץ שני כתב דאפילו לא התחייב, חייב לשלם מדין ערב, דבההיא הנאה דסמך עליו המשלח ונתן לו ממונו, גמר ומחייב נפשיה לשלם כל פסידא שיארע בגין פשיעתו בשליחות. ונראה דכוונתו דמקבל עליו שליח בחינם חיובים של שומר חינם הן על הממון, והן על פסידא במניעת ריוח ע"י ההיא הנאה, דכיון שמשועבד לשליחותו, חייב בפסידא שתהיה למשלח במניעת שליחותו. ומ"מ לתרוץ קמא מיירי בהתחייבות מפורשת, ומבואר בגמ' דאם הוי בידו, אין כאן אסמכתא, אף שהתחייב דבר שאינו חייב מעיקר הדין. והרמב"ן בסוגיא (ב"מ עג, ב) הביא מרב האי גאון לבאר את דברי הגמ', והעולהמדבריו דבאם אוביר וכו', אינו חייב מכח התנאי אלא מתנאי בית דין,

וקושית הגמ' היתה מדוע בשליח לקנות יין לא מחייב מתנאי בית דין, ותירצה הגמ' דכיון דלאו בידו לא חייב (ועיין ברמב"ן בב"מ קד, ב, הובא לעיל), וז"ל:

"פירש רבינו האיי גאון ז"ל, דלאו למימרא דהתם לא הוי אסמכתא מדינא, דודאי אסמכתא הוא, דהא אסיקנא לעיל (סו, ב) כל דאי לא קני, לא שנא בידו ולא שנא לאו בידו, אלא מתני' משום תנאי ב"ד הוא דמחייב, ואע"ג דלא כתיב כמאן דכתיב דמי. אלא הכי אקשינן, מאי שנא דלא תקון רבנן הכא דלישלם ומאי שנא התם דמשלם. ומתרץ, הכא לאו בידו, וכיון שלא היה בידו, לא רצו להחמיר עליו לשלם. והא דאמרינן בפרק המקבל התם לא קאמר מילתא יתירתא וכו', הכי קאמר מתני' לא קאמר לשלם טפי מתקנת ב"ד, אבל הכא כיון דקאמר מילתא יתירתא טפי ממה שהוא תנאי ב"ד- פטור, דגוזמא בעלמא הוא, דכל דאי לא קני, הילכך בעלמא לא שנא בידו ולאשנא לאו בידו, לא שנא אמר לשלומי כמה דשוי ולא שנא גזים ואמר מילתא יתירתא, כל דאי לא קני... ".

ומבואר דאם חייב עצמו טפי מתנאי בית דין, הוי אסמכתא ולא חייב (אא"כ קיבל קנין בבית דין חשוב), דכל דאי לא קני, לא שנא בידו ולא שנא בידו, והגמרא כאן שחילקה בין בידו ללאו בידו, היינו דכשאינו בידו אין כאן תנאי בית דין לחייבו. וכן הביא גם הרשב"א בסוגיא (ב"מ עג, ב), דבאם אוביר וכו' אינו חייב אלא מכח תנאי בי"ד. אמנם בפירוש הסוגיא בב"מ סו, ב, מבואר בתוס' שם (סו, ב ד"ה ואי) דלא כפירוש הרמב"ן, דהתוס' שם הקשו דבגמ' עג, ב מבואר דלא הוי אסמכתא אלא היכא דאין בידו אע"ג דלא גזים, או היכא דגזים אע"ג דבידו. ותירצו דבגמ' שם חשיב כמו גזים, לפי שאין אדם רגיל למכור קרקעותיו כלל. ומבואר שלמדו דדוקא בגזים הוי אסמכתא.

והסברא בזה, דכל היכא שגרם לו הפסד, כבר אינו בבחינת אסמכתא גמורה, וכשאינו אסמכתא גמורה, סגי בקנין אפילו לא בבי"ד חשוב, ואפילו שיאמר "דלא כאסמכתא" לא פוקי מחשש אסמכתא. כך מצאנו בדברי קצוה"ח יב, ג לענין פשרה, דאיתא שם במחבר דמהני אמירת דלא כאסמכתא, והקשה דלא מהני אמירת דלא כאסמכתא להוציא מחשש אסמכתא. וע"ז תירץ דבאסמכתא שאינה גמורה, סגי באמירת דלא כאסמכתא. והביא ראיה מהגמ' ב"ב מד, ב לענין שעבוד מטלטלי אגב מקרקעי, וברמב"ן שם דלא הוי אסמכתא גמורה אלא הוי כמו ערב דמשתעבד אם לא ישלם הלוה, דג"כ לא הוי אסמכתא גמורה, ומהני קנין בערב. והוא הדין י"ל בהתחייבות לשלם נזקי גרמא, דהקנין שמועיל להתחייבות (דכל התחייבות צריכה קנין ), מועיל גם לא פוקי מדין אסמכתא. וכן כתב להדיא קצוה"ח רז, ז. דהש"ך רז, כד כתב דבבושת של שדוכין, לא בעי קנין, כיון שהוא מזיק. וקצוה"ח כתב דכיון שלא עשה מעשה בגופו, אינו מזיק של בושת, וצריך קנין, אלא שבקנין סגי להוציא מדין אסמכתא, וז"ל קצוה"ח:

"... וכדי לסלק אסמכתא סגי לה בכל דהו בכדי שיהיה גמר ומקני, וכן גבי אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא נמי אין בו משום חיוב, דלא הוי אלא מניעת ריוח ואינו חייב בזה, אבל אם מתחייב עצמו בכך, מהני לסלק אסמכתא כיון שהפסיד על ידו, ולכן גמר ומקני. וכן כתבו תוס' כהאי גוונא בפרק האומנין (ב"מפב, א ד"ה לא) ובפרק שבועת העדות (שבועות מג, ב ד"ה מתני') גבי אבד קתא אבדאלפא זוזי, דמיירי במפרש ולא הוי אסמכתא כיון שחבירו הפסיד על ידו ע"ש, ואע"ג דמזיק אינו חייב אלא בכדי שויו, אלא כיון דעכ"פ הפסיד לחבירו גמר ומקניבכל חיובו. "

מבואר דכל היכא דגרם הפסד לחבירו, אף שממידת הדין אין לחייבו, מ"מ אם חייב עצמו, אין בזה דין אסמכתא, דבכגון זה אינו אסמכתא גמורה, גמר ומקניבכל מה שהתחייב לשלם הפסדו. (ועיין גם תוס' ב"מ סו, א ד"ה מניומי, דלא הוי אסמכתא לשלם מה שהפסידו). ועיין מחנה אפרים (שומרים ח) שכתב לענין קרקעותו הקדש דמועטו מדין שמירה, דמ"מ אם התנה לשלם מה שיפשע, כיון שגרם לו הפסד ועל דעת תנאו נתן לו הקרקע לשמירה, חייב לשלם כפי שהתנה (ולענין גניבה ואבידה בעי קנין, עיי"ש. וע"ע מחנה אפרים אסמכתא סי' ד. וע"ע אמרי בינה הלואה סי' לט ד"ה בנתיבות שם כתב, ובד"ה שאח"ז, וכן בקונטרס התשובות שם סי' א. ) וכן מצאנו מקומות נוספים בהם מהני התחייבות לשלם נזקי גרמא. הרא"ש בתש'(סח, יב) נשאל במה שנהגו לכתוב בשטרות, שאם יהיה למלוה הוצאות בגין השטר, יוכל לגבות כפל הוצאות שהיו לו. והשיב הרא"ש דכיון דהוי אסמכתא; "לא הייתי פוסק לגבותה, אם לא שנעשה הקנין בבית דין חשוב, דלא כאסמכתא". וכן פסק בשו"ע חו"מ סא, ה. והסמ"ע סא, יב כתב דדוקא בקיבל עליו לשלם כפל מההוצאות, אבל בקיבל עליו לשלם את ההוצאות לא הוי אסמכתא, וכן נראה דעת הש"ך סא, י. והטעם הוא כמש"כ לעיל, דהתחייבות לתשלום נזקי גרמא, לא הוי אסמכתא, דכיון שהפסידו אינו אסמכתא גמורה, וסגי קנין או באמירת דלא כאסמכתא. אולם מהיש"ש ב"ק י, יד נראה דאפילו הוצאות שאינן כפל, ג"כ הוי אסמכתא, מזה שלמד מתש' הרא"ש הנ"ל דכל הוצאות שהן נזקי גרמא, אינו יכול לגבות אא"כ קיבל קנין בבי"ד חשוב, ולא חילק בין כפל הוצאות לבין הוצאות מה שהוציא, וז"ל:

"נ"ל, שאר הוצאת שמוציא כדי לגבות חובו, כגון שהלך בעבורו למקום פלוני, או שכר שליח לשלוח אחרי המעות. אינו משלם, אפילו כתב לו בכתב לשלם לו כל הוצאותיו, הוי כאסמכתא, ולא קניא. וכן כתב הרא"ש בתשובה (סח, ח) והטור הביאו בסימן סא, וז"ל:

גם הקנס שרגילין לכתוב בשטרות, שיפרע כל ההוצאות עם הכפל, היאך יגבו. והלא אסמכתא הוא. והשיב, אם היה מעשה בא לידי לגבות ההוצאה, לא הייתי פוסק לגבות, אם לא נעשה הקנין בב"ד חשוב, דלא כאסמכתא.... והוא הדין מה שנותן שכר לשליח להזמינו אינו משלם. "

ומכל זה יש ללמוד, שאם קיבל עליו התחייבות לשלם נזק שיגרם כתוצאה מהמוצר, חייב לשלם אף דהוי נזק גרמא. אמנם כל זה בנזק שיגרם ממוצר שנוצר בתקופה בה הוא היה הבעלים של המפעל, אולם כשהמוכר עשה נזק בתקופת היותו בעלים, איך אפשר לחייב את הקונה. ואף אם במסגרת הסכם המכר של החברה/המפעל, קיבל על עצמו כל חיובים ותביעות נזיקין (דבר שאני מבין שלא נכתב בהסכם ), צ"ע איך יכול למכור דבר שלא בא לעולם, ואף עשוי שלא לבוא לעולם, דמי יאמר שיהיה נזק ויהיו תביעות נזיקין. אמנם נראה דבכל ענין אם במסגרת ההסכם התחייב באופן המועיל לשלם כל חיובים שיושתו על המוכר בגין תביעות נזיקין, לא גרע מערב קבלן או מערב שנו"נ ביד. אמנם צ"ע לשיטת הרמב"ם, דהו"ל בכגון זה דבר שאינו קצוב, עיין בשו"ע חו"מ קלא, יג.