בניה בניגוד לחוקי הבניה

נדרשנו לשאלה של מי שבונה בניגוד לחוק, כגון מתקרב לחצר השני או בונה בניגוד לתב"ע, באופן שע"פ האמור בשו"ע ובפוסקים אין אסור, האם רשאי לעשותכן, אם יש תוקף לחוקים והתקנות מדינא דמלכותא. יש להבהיר כי כח חוקי הבניה, ובכללם תב"ע והמרחק בין הבתים וכו', שהוא נידו"ד, כוחו בחוק התכנון והבניה(תשכ"ה –5691), כך שאין מדובר בתקנה שהיא מכח החלטה של ז' טובי העיר אלא הסמכה ראשית. וכך גם לענין חוקי עזר אחרים, קיימת הסמכה בפקודת העיריות (פרק 31), המתיחס לחקיקת חוקי עזר ע"י העיריות.

א. דינא דמלכותא בחוקי הבניה

נראה דחוקי הבניה אינם רק גדר של חוקים בין אדם לחבירו אלא שיש בזה הנאה למלך, שהרי הממשלה יש לה אינטרס מובהק שהעיר תראה כראוי, המרחקים בין הבתים ישמרו, וניתן יהיה לספק לעיר שרותים, כגון מבני חינוך, שטחים ציבוריים, גנים כבישים ומדרכות, וכל זה לא יתכן אם לא ישמרו התושבים על חוקי הבניה. מראה נאה של העיר משדר את תוקף הממשל. כמו כן כשבונים בניגוד לחוק, מפסידה הרשות והממשלה מיסים המגיעים לה בהתאם לחוק. כמו כן לעיתים האינטרס הרחב שיתגוררו בבתים גבוהי קומה, ולעיתים בבתים נמוכי קומה. חיזוק מבנים ופיקוח הנדסיעל המבנים, ועוד כהנה וכהנה, כולם ענינים שיש למלכות ענין בהם. כך שחוקי הבניה לא באו להסדיר אך את הענינים בין אדם לחבירו אלא באו בעיקר לעגן את האינטרס המורחב של הממשל בבנין הארץ, ובודאי הם בבחינת חוקים שיש למלך הנאה מהם.

ואף אם נאמר שחוקי הבניה הינם ענינים שבין אדם לחבירו, יש לדון לחייב לנהוג על פיהם מכח דינא דמלכותא. דאיתא בב"ב נד, ב: אמר רב יהודה אמר שמואל, נכסי עובד כוכבים הרי הן כמדבר, כל המחזיק בהן זכה בהן, מ"ט עובד כוכבים מכי מטו זוזי לידיה אסתלק ליה, ישראל לא קני עד דמטי שטרא לידיה, הלכך הריהן כמדבר וכל המחזיק בהן זכה בהן. א"ל אביי לרב יוסף מי אמר שמואל הכי, והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא, ומלכא אמר לא ליקני ארעא אלא באיגרתא, אמר ליה אנא לא ידענא עובדא הוה בדורא דרעותא... וברשב"ם שם ביאר, דאיך יקנה השני הקרקע דעובד כוכבים בחזקה בלא שטר, והאמר שמואל דינא דמלכותא דינא:

"כל מסים וארנוניות ומנהגות של משפטי מלכים שרגילים להנהיג במלכותם דינא הוא, שכל בני המלכות מקבלים עליהם מרצונם חוקי המלך ומשפטיו, והלכך דין גמור הוא ואין למחזיק בממון חבירו ע"פ חוק המלך הנהוג בעיר משום גזל". ובהמשך בגמ' שם (נה, א): אמר רבה, הני תלת מילי אישתעי לי עוקבן בר נחמיה ריש גלותא משמיה דשמואל, דינא דמלכותא דינא בהגוזל קמא (ב"ק קיג, ב) אמר תדע דקטילו דיקלי וגשרי גשרי ועברינן עלייהו – רשב"ם), ואריסותא דפרסאי עד מ' שנין (חזקת פרסיים מ' שנים היא ע"י דינא דמלכותא, דאע"ג דלא קני איניש אלא בשטר, מיהו אם החזיק בה עכו"ם מ' שנים ובא ישראל וקנה ממנו, הוי קנין גמור ולא יוכל ישראל אחר לומר שלי היא שגזלה עכו"ם ממני), והני זהרורי דזבין ארעא לטסקא זבינהו זביני (בעלי נחלות העשירים קונים מעבדי המלך שדות עניי העיר, שאין יכולין ליתן הטסקא למלך, והן פורעין את המס ומחזיקין בקרקעות בשביל המס, שכן דינא דמלכותא, דמאן דיהיב טסקא ליכול ארעא), וה"מ לטסקא אבל לכרגא לא.

ומהסוגיות הנ"ל עולה  לכאורה  שדינא דמלכותא  אינו  בדוקא בדבר שהוא לצרכי המלכות. וכן יש להוכיח מגיטין י, ב, שדנו שם לענין שטרות העולים בערכאות של עכו"ם. וכן הוכיח הרמב"ן (ב"ב נה, ב). הרמב"ן הביא מקשים על ההלכה הפסוקה כשמואל שדינא דמלכותא, מגיטין י, א, לענין שטרי מתנה העולים בערכאות, שאין בהם קנין, והקשתה הגמ' שם במה יקנה. ושמואל תירץ דדינא דמלכותא דינא, ואי בעית אימא תני חוץ מכגיטי נשים, ומשמע לכאורה דלא קיי"ל כשמואל אלא כאי בעית אימא, שהיא לכאורה מסקנת הגמ', וכל רבותינו הגאונים כתבוה בפסק הלכה. ותירץ הרמב"ן, דהאב"א מיירי במקום שאין דינא דמלכותא:

"ומכאן תשובה לדברי האומרים דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא במלתא דעבד לה מלכא לצרכיה, כגון דקטיל דקלי למעבר עלייהו וכיוצא בו בארעתא משום טסקא, וגמרי לה משום דסברי דליתה לההיא דאמר שמואל התם דינא דמלכותא דינא, וכבר כתיבנא דהילכתא פסיקא היא וליכא לדחויה, דשמואל הוא מרה דשמעתא דהכא ודהתם, וכיון דאיפסיקא הילכתא בהא כותיה, בההיא נמי הילכתא כותיה, דחד דינא הוא. ועוד דדינא דשמואל דינא הוא דאיהו ושבור מלכא אחי בדינא נינהו, ולית לן לאיפלוגי בהדי אמוראי בלא ראיה".

מבואר מהרמב"ן שהלכה כשמואל דדינא דמלכותא דינא, ואף בדברים שאינם לצרכי המלך, וכמוכח מהסוגיא הנ"ל. וכן הביא הר"י קרקושא שם. וכן יש להוכיח מכל הראשונים שפסקו כשמואל לענין שטרות העולים בערכאות של עכו"ם, דדינא דמלכותא אף בענינים שבין אדם לחבירו, ולאו דוקא בענינים שהם להנאת המלך.

וכן מבואר בדברי הרשב"א שם (ב"ב נה, א):

"ומיהא דאמרינן דאריסא דפרסאי עד ארבעין שנין משום דדינא דמלכותא דינא, שמעינן דדינא דמלכותא דינא אפי' במילי דלא שייך איהו בהו, דמאי הנאה אית ליה למלכא בהאי, ודלא כהני דאמרי דדוקא במילי דנפשיה אבל במילי אחריני לא".

והחולקים הביאו ראיה מב"ק קיג, ב, דדינא דמלכותא דינא, תדע, דקטלי דקלי וגשרי גשורי ועברינן עליהו. והיינו בדברים שיש הנאה למלך. ומפרשים את הדינא דמלכותא בשטרות, דלמלך יש הנאה שיקנו רק בשטרות של סופרי המלך, כדי שלא יוכל אדם לגנוב חק המלך שיש לו על הקרקעות. ועיין גם ברשב"א גיטין י, א. וכן כתב הרשב"א בתש' (ח"א סי' תתצה), לענין מי שחייב עצמו לזון בת אשתו, והחיוב בשטר העולה בערכאות, והשיב הרשב"א על תוקף השטר, וז"ל:

"ואפילו במה שאין תועלת למלך בדבר אמרינן דינא דמלכותא דינא, כדמוכח בחזקת הבתים (נה, א), הני תלת מילי אישתעי לי עוקבא ריש גלותא דינא דמלכותא דינא ודאריסותא דפרסאי עד ארבעין שנין, אע"פ שזה לא מעלה ולא מוריד למלך. אלא שדעתי שבמקום שהמלך נותן רשות לישראל לדון בדיני ישראל כל שמעמיד דין ישראל, והוציא שטר מתנה וכיוצא בה, אין דנין בה, אלא כל זמן שדנין בפני ב"ד ישראל, דאז אינו מקפיד, אדרבה נותן להם רשות לדון בדינם".

(ומעין סיפא דבריו, נמצא גם ברבינו יונה ב"ב נה, א, שאם יכול ישראללכוף את חבירו בדיני ישראל, ואין המלך כופה אותן לדון באותן דינין שלו והנהגות שהנהיג, לא פקע זכותו של ישראל מחמת אותו דינא דמלכותא, אא"כ הלך חברולדון בפני ערכאות, שלא קבע המלך אותם דינים אלא בערכאות, עיי"ש). ומש"כ בסיפא של דבריו, אינו שייך לחוקי הבניה, שבזה השלטון מקפיד על קיומם, ומהשיש הדנים בדיני תורה, היינו לבטל תלונתם, אך אין זה גורע מהקפדת השלטון בקיום חוקי הבניה.

ועיין עוד בתש' הרשב"א ח"ו סי' רנד, שכתב דלא מהני אלא בדברים שהם לתועלת המלך, או דברים שיש לישראל עם חבירו, שהלכו לערכאות ועשו שם שטרות, שקבלו דיניו לענין זה, ורק בכה"ג הוי דינא דמלכותא:

"... וכן אינו דין אלא במה שיש לו למלך תועלת... וא"נ במה שישראל עושה עם ישראל חבירו מדעת עצמו, כאותה שאמרו בפ"ק דגיטין גבי מתני' דכל השטרות העולות בערכאות שלהן כשרים... אע"פ שמצד דיני המלך אינו מועיל, כיון שבמתנה אין בו תועלת למלך, כיון שזה מדעתו עשה מתנתו בערכאות, הרי קבל עליו לילך בזה בדיני המלכות שאמר שכל שטר שיעלה בערכאות שיועיל ויקנה, ובדבר שבממון יכול לשעבד עצמו וליתן משלו שלא מן הדין, כמ"ש מתנה שומר חינם להיות כשואל, וכענין ערב דמשתעבד אע"ג דהוי אסמכתא".

ומשמע לכאורה מהרשב"א דבגוונא שלא קיבל עליו הישראל דיני המלך, אין דינו דין, ודוקא שטר העולה בערכאות, שקיבל על עצמו דין המלך בבואו לערכאות לעשות שטר, אמרינן שדינו דין. ועיין במהרי"ק (סי' קפז), דדוקא דבר שיכל להעשות בפני סופרי ישראל ועדי ישראל, ובכ"ז פנה לערכאות, אמרינן שהניח דיני ישראל וקיבל עליו דין המלכות, משא"כ כשחייב להעשות בפני סופרי ועדי המלך.

וברמב"ם (גזילה ואבידה ה, יג), כתב וז"ל: "וכן מלך שכעס על אחד מעבדיו ושמשיו מבני המדינה ולקח שדהו או חצרו אינה גזל ומותר ליהנות בה, והלוקח אותה מן המלך הרי היא שלו ואין הבעלים מוציאין אותה מידו, שזה דין המלכים כולם ליקח כל ממון שמשיהם כשכועסין עליהם, והרי המלך הפקיע שעבודן ונעשית חצר זו או שדה זו כהפקר וכל הקונה אותה מן המלך זכה בה... ". ומשמע לכאורה שדינא דמלכותא הוא בדבר שיש הנאה למלך, כגון בנדון הרמב"ם, שהוא להשליט אימתו על עבדיו. וכן משמע ממה שפסק הרמב"ם (הל' מלוה ולוה כז, א), ששטרות העולים בערכאות של עכו"ם, שאינם שטרי מקח וממכר, שהם כחרס:

"... וכן שטרי [חוב] והודאות ומתנות ופשרות ומחילות שהן בעדים שלהן, אף על פי שיש בהן כל הדברים שמנינו, הרי הן כחרסים.."

אף ששטרות אלו תקפים מדינא דמלכותא, ומזה מוכח דכיון שאין הנאה למלך, לא אמרינן דינא דמלכותא. דברים אלה דייק התשב"ץ ח"א סי' קנח בדברי הרמב"ם. אולם הוכיח דדעת הרמב"ם שבכל ענין דינו דין, ואפי' אין לו למלך הנאה מהדין, שכן כתב (הל' זכיה ומתנה א, טו):

"במה דברים אמורים במקום שאין משפט ידוע למלך, אבל אם דין אותו המלך ומשפטו שלא יזכה בקרקעאלא מי שכותב בשטר או הנותן דמים וכיוצא בדברים אלו, עושין כפי משפט המלך, שכל דיני המלך בממון על פיהן דנין ".

ועיי"ש מה שישב דברי הרמב"ם בשטרותהעולים בערכאות של עכו"ם. ולכן הסיק התשב"ץ דבכל ענין דינא דמלכותא, אפי'אין הנאה למלך. ועיין בב"י חו"מ סי' סח, וסי' שסט (בסופו), שהביא מחלוקתהראשונים בענין.

ובעה"ת מו, ח, ה הביא שקיבל מרבותיו שקבלו  מדעת הצרפתים, שלא נאמר  דינא דמלכותא דינא כי אם בדברים שהם עסקי המלך, כמו עניני הדרכים והמכס, משא"כ דו"ד בין ישראל לחבירו, אין בזה דינא דמלכותא. והביאו ראיה מדברי הגמ'(ב"ק קיג, ב); אמר שמואל דינא דמלכותא דינא, אמר רבא תדע דקטלי דיקלי דאינשי וגשרי גשרי ועברינן עלייהו. הרי שדברים אלה הם להנאת המלך:

"שעיקר דינא דמלכותא לא נאמר אלא בענייני הדרכים שהן של מלך, אבל עסקי ישראל עם חבירו ישראל, אין לנו לדון ביניהם דיני המלכות".

והקשה בעה"ת משטרות העולים בערכאות של עכו"ם, דאמר שמואל דינא דמלכותא דינא, וכתב לישב דעיקר כתרוץ אחרון, תני חוץ מכגיטי נשים, ולכן אין דינא דמלכותא בשטרות העולים בערכאות של עכו"ם. וכן הקשה מב"ב נד, ב, לענין חיוב המלך לקנות קרקעות בשטר דוקא, ותירץ, דקנין קרקעות הרי הוא מעסקי המלך, שכל קרקעות שבאותו זמן היו נותנים מס למלכים, ועליהם תקנו שלא יהיו נקנים זה לזה אלא בשטר, כדי שיהיה הדבר גלוי וידוע לכל, ויהיו מזכירין אותו בשטריהם שיהיו חוקי המלך קיימים.

ושאל בעה"ת את הרמב"ן, בענין מלך ששנה את המטבע היוצאת בהוצאה במלכותו, ופחת ממנה הרבה, וקבע שתהיה זו המטבע היוצאת בהוצאה. והרמב"ן כתבל בעה"ת שהוא מבין מדבריו שהוא סובר שדינא דמלכותא הוא רק בדברים שיש למלך הנאה מהם, וע"ז השיבו, לשיטתך, גם המטבעות בכלל. אבל לגופם של דברים, משטרות העולים בערכאות של עכו"ם מוכח שדינא דמלכותא הוא בכל ענין :

"וש"מ בכלהו דינין ומנהגין דמנהיגים מלכים במלכותם ומחזיקים לכל המלכות, בכלם דיניהם דין ".

וכתב דאין לומר שאין הלכה כשמואל אלא כתרוץ בתרא, דכיון שהלכה כשמואל בהא דדינא דמלכותא, הלכה כמותו גם לענין שטרות העולים בערכאות, דחד דינא הוא, וגם הלכה כשמואל בדיני, עיי"ש.

והרב במגיד (מלוה ולוה כז, א)  כתב, דדעת רוב הגאונים והרמב"ם לפסוק  כתרוץ בתרא, דתני חוץ מכגיטי נשים, שכל שטר שהוא כמו גט, דהיינו שהוא שטר הקנאה ושיעבוד, לא מועיל בערכאות מדינא דמלכותא, דאע"ג דקיי"ל דדינא דמלכותא דינא, היינו בדברים שהם לתועלת למלך, כמו מס וכד', משא"כ בדברים שבין אדם לחבירו, אין דינו דין. ובהמשך הביא המגיד דעת העיטור והרמב"ן והרשב"א, שכל השטרות בערכאות כשרים ואפי' שטרי מתנה, וגובים בשטרי הלואה ממשועבדים, דקי"ל כשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא אפי' בדברים שאינם תועלת המלך, ומעמידים המשנה (ראה לעיל) דמיירי במקום שאין דין המלך, דאם יש הורמנא דמלכא כל השטרות כשרים, ובאין הרמנא דמלכא, תני חוץ מכגיטי נשים, למעט שטר מתנה וכיוצא בו. וע"ע ברדב"ז (ח"א סי' תקמא) שכתב דדוקא בדברים שיש בהם הנאה למלך, ומה שלענין חזקת קרקעות אמרינן דינא דמלכותא, כיון דבכל עניני הקרק עיש הנאה למלך, כיון שלוקח מסים על הקרקעות. ולענין שטר העולה בערכאות, פסק כאב"א דתני חוץ מכגיטי נשים.

ודעת הש"ך עג, לט, לענין מכירת משכון בפחות משנה מזמן הפרעון, כאשר הדבר ע"פ דינא דמלכותא, ובדין תורה יכול למכרו ל' יום מזמן התביעה אחר זמן הפרעון, דיכול למכרו לאחר ל יום, ואין צריך להמתין שנה, אף שהדבר כן ע"פדינא דמלכותא, לא מיבעיא לדעת הריא"ז שאין דינא דמלכותא אלא בדברים שהם להנאת המלך, וז"ל הריא"ז (ב"ב ה"י סי' לו):

"ונראה בעיני שלא נאמר דינא דמלכותא דינא אלא בדברים שהמלך גוזר להנאתו, כגון המכסים והמסיות וכיוצא בהן, אבל בדברים שבין אדם לחבירו, אין לנו לדון אלא על פי תורתנו, כמבואר בקונטרס הראיות ובפ"ק דגיטין (פסקי ריא"ז ב, ז) ובפרק גט פשוט (ב"ב ה, כ)".

ואף לשאר פוסקים דאמרינן דינא דמלכותא בכל דבר, היינו בדבר שאינו נגד דין תורה. והביא הש"ך דברי מהרי"ק (סי' קפז הנ"ל), דלא אמרינן דינא דמלכותא לענין שטר העולה בערכאות של עכו"ם, שהם לא אומרים יד בעל השטר על התחתונה אלא על העליונה, דדוקא לענין ארנונה ומנהגים של משפט המלוכה אמרינן דינא דמלכותא, משא"כ בדין שבין אדם לחבירו, דא"כ בטלת כל דיני תורה. וכתב שם הש"ך, דאף דין שהוא לטובת בני המדינה, לא אמרינן דינא דמלכותא דינא, דלא כדמשמע ברמ"א חו"מ סו"ס שסט, וכתב הש"ך לבאר דברי הרמ"א שם:

"דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא אלא בדבר שיש בו הנאה למלך או שהוא לתקנת בני המדינה, מה שאין הדין מפורש אצלינו, אבל לא שידונו בדיני גוים נגד תורתינו כו'. וכן תיקן וביאר בעיר שושן להדיא לקמן סוף סימן שסט וז"ל, לא אמרינן דינא דמלכותא אלא בדבר שיש לו הנאה למלך או שהוא לתיקון בני מדינתו בעניני משא ומתן שביניהם, אבל שאר דינים דיני תורה המפורסמים בינינו, כגון שהם מכשירים עד אחד ואפילו הוא קרוב או פסול, וכיוצא בדברים אלו דינים פרטיים שבין ישראל לחבירו, פשיטא שלא נדין בהם כמותם, דאל"כ בטלו ח"ו כל דיני תורה מישראל. וכן הנושא אשה במקום שדנין דיני גוים ומתה, אין יכולים יורשיה לומר כל הנושא אשה על דעת המנהג הוא נושא, דהא פשוט בינינו דהבעל יורש את אשתו כו', עכ"ל. וכן משמע בסמ"ע שם (ס"קכא) שכן כונת הר"ב שם".

ומבואר אף לדברי הש"ך, דככל שהדין נוגע לדיני נזקי שכנים וכיוצ"ב, וכל נושא חוקי הבניה שהם לתקנת בני המדינה, אמרינן בזה דינא דמלכותא, אף למה שפירש בדברי הרמ"א חו"מ סו"ס שסט. וע"ע בחכמת שלמה (חו"מ שסט, יא). אך נראה דכל זה לשיטת הרמ"א, אולם דעת הש"ך דבכל ענין לא אמרינן דינא דמלכותא, עיין להלן. ועיין ביהודה יעלה למהר"י אסאד, ח"ב סי' רלג, שהביא ראיה לדעת הרמ"א מדברי שמואל ב"ק קיג, ב; תדע, דקטלי דקלי וגשרי גשורי ועברינן עליהו, שהרי הגשרים אין למלך כל הנאה בהם והם רק לתועלת בני המדינה, אא"כ נאמר שמטרת הגשרים לגבות מיסים, ואין ראיה לרמ"א, עיי"ש.

ב. דין שדנים בערכאות

ומצאנו ברשב"א בתש' שחילק לענין דינא דמלכותא, דאם המלך קבע דין מסוים, דינו דין, אבל אם הסמיך את הערכאות לקבוע את הדין, בזה לא אמרינן דינא דמלכותא בדו"ד בין אדם לחבירו כששניהם יהודים. הרשב"א בתש' (ח"ג סי'

קט), כתב וז"ל:  

"ולענין דינא דמלכותא דינא שאמרת, בודאי לא אמרו אלא במאי דאיכא הרמנא דמלכא ובדברים שהם מדיני המלכות, דדינא דמלכותא אמרו, דינא דמלכא לא אמרו, אלא כמו שאנו יש לנו משפטי מלוכה כמו שאמר להם שמואל לישראל דמלך מותר בו, כך בשאר האומות דינין ידועים יש למלכים ובהם אמרו דדיניהם דין, אבל דינין שדנין בערכאות, אין אלו ממשפטי המלוכה אלא הערכאות דנין לעצמן כמו שימצאו בספרי הדיינין, שאם אין אתה אומר כן, בטלת חס ושלום דיני ישראל וכבר בא לידי ואמרתי כן ".

ולכאורה המשמעות היא שהלך הוא שאמר את הדין מפורש, ולא שהסמיך את הערכאות לפסוק בהתאם לשקול דעתם. וצ"ע אם המלך אומר חוקים סתומים, ומשאיר לפרשנות של הערכאות, לכאורה בזה אם היא פרשנות פשוטה, הרי דיניהם דין, דהמקור לפסיקה הוא חוק המלכות, רק חוק המלכות לא נאמר מספיק ברור, והערכאות מבהירים ומפרשים החוק, דהם מפרשים כוונת המלך. דככל שמדובר בדינים ידועים, והערכאות רק מפרשים לכל מקרה לגופו, לכאורה אם זה כמשמעות כוונת החוק, אמרינן בזה דינא דמלכותא.

ויותר נראה דכוונת דבריו, דאפי' הסמיך את הערכאות, אין המלך מקפיד שידונו דוקא בערכאות, ולכן דוקא דינא דמלכותא דינא ולא דין הערכאות, אולם אם המלך מקפיד שידונו דוקא לפי פסיקות הערכאות, וכנידון חוקי הבניה, שלגוף המושל יש הקפדה שהבניה תהיה בהתאם לוק וכנ"ל, ונותנים כח לערכאות להפעיל את חוקי הבניה ולאכוף אותם, בזה אמרינן גם דינא דערכאות דינא, ולא כתב הרשב"א אלא באופן שהערכאות מעצמם כופים ודנים לפי דרכם, ולמלך אין ענין וחשיבות בפסיקת הערכאות, ומבחינת המלך יכולים שלא לדון בערכאות, וכמו שהבאנו לעיל מדברי הרשב"א בתש' (ח"א סי' תתצה) ורבינו יונה. וכן מבואר בתש' הרשב"א (החדשות, סי' שמב):

"ונראה בעיני שאין זה נקרא דינא דמלכותא דינא שיוכל זה להתרעם מחברו בערכאותיהם, לפי שסתם חקי המלך על בני אומתו בלבד. ואפילו אם פירשו הטיל הנהגותיו על כל בני המלכות וישראל בכלל, כיון שיכול ישראל לכוף את חברו בדיני ישראל ואין המלך כופה אותן לדון באותן הדינין וההנהגות שהנהיג, ולא קבע אותן אלא לענין שידונו אותן בערכאות שלהן כך אם יבואו לפניהם, אם הלך ישראל זה ונתרעם מנכסי ישראל חברו והתפיסם בערכאות של גוים ומשכנם אין זה מותר, והרי זה בכלל ואשר לא טוב עשה בתוך עמיו".

מבואר דדוקא במקום שאין קפידא למלך שידונו בערכאות, אין דין הערכאות דין, משא"כ כשיש למלך קפידא שידונו בערכאות, שהם יכופו על החוקים, בזה אמרינן דין הערכאות הוא דין המלכות. וכל זה אינו שייך למש"כ הרשב"א (ח"ו סי' רנד), דדין שעושה המלך אינו דין, דדוקא דינא דמלכותא דינא ולא דינא דמלכא, וז"ל:

"וכך ראיתי שאין הדברים אמורים אלא במה שהוא נעשה בדיני המלכות, שכל עם ועם יש לו חקים ידועים בדיני המלכות, ודינא דמלכותא אמרו דינא דמלכא לא אמרו, וכל מה שאינו מחקי המלוכה אע"פ שיאמר עכשיו המלך כן אינו דין, וכן הסכימו הראשונים ז"ל".

ונראה דכוונתו למה שעושה המלך לא מכח חוקי המלוכה אלא גזירות שעושה בכוחו כמלך, ונוטל בכח הזרוע מבני המלכות, דבזה אין דינו דין. דכל מה שדינו דין הוא בדבר שהוא חוק קבוע בל יעבור, משא"כ בדברים שעושה בזרוע, וכמבואר ברמב"ן וברשב"א ב"ב נה, א. וזה אינו שייך למש"כ לעיל מתש' הרשב"א לענין דין שדנים בערכאות, דבח"ג סי' קט חילק הרשב"א בין המלך שחוקק, לערכאות שדנים ע"פ הבנתם. ובח"ג חילק בין חוק לבין גזירה זמנית, שאין לו סמכות מכח המלוכה אלא עושה כן בכח. והחילוק בזה הוא בין דין שמקובל במלכות, לבין מציאות שהמלך מנסה לקבוע דברים נגד מה שמקובל במלכות, וכמש"כ הרמב"ן (ב"ב נה, א):

"ומצאתי לי חבר במה שאמרתי שהמלך שדן דין חדש שלא כחוקי המלכים, חמסנותא הוא, שכתבו מקצת חכמי צרפת ז"ל בחבוריהם שיש מקומות שישראל יוצאין ממלכות למלכות, והמלך מחזיק בכל מה שנמצא להם במלכותו, אם בא ישראל אחר וקנה מן המלך, זה היה מעשה ופסקו הדין שאין זה דינא דמלכותא אלא חמסנותא דמלכותא, לפי שהדבר ידוע בדיניהם שדין היהודים כדין הפרשים לדור בכל מקום שירצו, וכיון שכן אם יש מלכות שבאה לשנות את הדין ולעשות דין לעצמה, אין זה דינא דמלכותא".

והיינו שאם דין האומות הוא בדרך מסוימת, והמלך בא לקבוע דין בדרך אחרת, הרי דינו כדין חמסנותא. ודברים אלה אינם שייכים לדברי הרשב"א בתש' הנ"ל, דמחלק בין דין המלכות לדין הערכאות.

ג. לתקנת  בני המדינה

ונתבאר לעיל דגם אם בדינים שבין אדם לחבירו אין דינא דמלכותא, מ"מ דבר שהוא לתקנת בני המדינה, לרמ"א אמרינן דינא דמלכותא. והדברים מפורשים בדברי הרמב"ן (במיוחסות סי' כב), לענין מלך שגזר שכל שטר בחותמו הרי הוא כשטר בעדים, ובסוף התש' כתב הרמב"ן דבכה"ג דינא דמלכותא דינא:

"דכל שיש טעם במה שהמלך מצוה ומנהיג דבר לתקון הנהגת המדינה, יכול הוא לומר ממון שראוי להיות לזה מן הדין יהא לחבירו, ולא אמרינן חמסנותא הוא ולאו דינא אלא כשנוטל בלא טענת דיני המלכות. וכ"ש במדינות שהארץ כולה שלו ויכול הוא לעשות בהחוקים כמו שירצה, שע"מ כן הוא מחלקה להם ועל פי חקי המלך קבלוה יושביה, וכל שכן כשהכריזו. ויש כח למלך להפקיע ממון בכי הא, דתקוני מדינה הם. ואפילו ישראל תיקנו והנהיגו בו בכמה מקומות ועושים מעשה בכל יום".

מבואר ברמב"ן דכל דבר שהוא לתיקון בני המדינה, אמרינן דינא דמלכותא דינא. ותש' זו הביא מהרי"ק (שורש קצא) מהרשב"א.

וכן יש ללמוד מדברי הראב"ד, הביאו השטמ"ק ב"ב נד, ב), לענין באגי מיטמרי, שהיו הבעלים מתחבאים לא לתת מס למלך, והמלך גזר שמי שיתן המס, תהיה הקרקע שלו ללא שטר, משא"כ כשקונים קרקעות האחד מהשני, וז"ל הראב"ד:

"והא דאמרינן הנהו בגי דמטמרי הוו, כלומר כל אותם בגי מוחלט הוה למלך, שהבעלים לא היו נותנים הטסקא, וכיון שהבאגא חלוטה למלך, כבר היה משפטו שכל מי שנתן לו הטסקא יאכל אותה בלא שטר, אבל מכר שבין איש לחברו, בין בקרקע שיש למלך בו טסקא והוא נותנו בין שאין למלך בו טסקא, גזר עליהם שלא יקנה אדם מחברו עד שיהיה לו שטר מהבעלים, והיה זה המשפט לתיקון האנשים שלא יבואו לידי כפירות וקטטות".

הרי שגם בדיני קנינים, אם גזר המלך לתועלת בני המדינה ולתקנתם, דינא דמלכותא דינא.

והגר"מ אריק זצ"ל (אמרי יושר ח"ב קנב, ב) נשאל במשכיר שרוצה להוציא את השוכר לאחר תום מועד השכירות, וע"פ החוק אינו יכול להוציאו. וכתב האמרי יושר, דתקנה זו נעשתה לתקנת בני המדינה;

"אך מדברי הש"ך בסי' עג נראה דגם זה אינו מועיל רק במיסים, אבל לא בשאר דבר אף בקרקע, והדבר תלוי בפלוגתת הראשונים."

ודן האמרי יושר באריכות מי הוא המוחזק, וכתב להלכה:

"אך להלכה למעשה, כיון דבנתיבות בכללי התפיסה סתם להלכה דבספיקא דדינא השוכר מוחזק, ובנדו"ד הדברבקרקע ולתקנת בני המדינה כולה, דלדעת רוב הפוסקים דינא דמלכותא דינא, ואפשר גם הש"ך מודה בקרקע, כיון דהקרקעות שלהם אף שאינו נוגע למסים, לכן לענ"ד אין להוציא מיד השוכר".

וכן המשיך לדון שם בתוקף התקנה, והסיק דמכל הטעמים אין לשנות בזה מכפי הדינא דמלכותא אשר הוא לטובת המדינה. ונראה דמש"כ בדעת הש"ך, היינו דלא כרמ"א, דמש"כ הש"ך דדבר שהוא לטובת בני המדינה, לדעת הרמ"א בכל ענין אמרינן דינא דמלכותא. ומ"מ מסקנת דבריו דכל שהוא לתקנת בני המדינה, ובודאי ככל שזה נוגע לקרקעות, אמרינן דינא דמלכותא דינא, אף בדיני שוכר ומשכיר. ומינה אף לנדו"ד לענין חוקי הבניה, שהם ג"כ מתיחסים לקרקעות, והם לתקנת בני המדינה כולה.

ובתש' חבצלת השרון (חחו"מ סי' ח) כתב על דברי האמרי יושר, שכתב זאת בזמן המלחמה, שהיתה זו עת לחץ ודוחק גדול, והוצרך להפך בזכותם של השוכרים, אולם כעת זה עוול גדול נגד בעלי בתים שמתקיים בהם שורך טבוח לעינך, וזרים שולטים ברכושם ואין להם מושיע, ואף לשוכרים אין זו תקנה אלא לשוכרים הותיקים, וכל יום מתרבים שוכרי דירות חדשים, ולהם התקנה תקלה, שע"י זה מתיקרים הדירות ואין למצוא דירה חדשה:

"ובפרט שידוע לנו שעיקר החזקת החוק הזה הוא בא ע"י איזו נבחרים חפשיים, שיש בהם דעות ושיטות הקאמוניסטען וסאציאליסטען ללחוץ את העשירים ולקחת ממונם, שכל אלו השיטות הם נגד דעת תורה, וחלילה לומר בזה שזה יהיה מקרי דין גמור ע"פ דין תורה"ק, ואף שכבר נהגו כן, אין זה מנהג ותיקים ".

ולכאורה מדברי חבצלת השרון נראה שמסכים לדינא שאם אכן ברור שישבזה תקנת בני המדינה, דינא דמלכותא דינא, רק הוא ס"ל שאחר המלחמה אין זהתקנה, אף לא לשוכרים, אולם במקום ובזמן שיש בזה תקנה לבני המדינה, יודה לדינא לאמרי יושר.

והגאון מטשיבין זצ"ל (דובב מישרים ח"א סי' עו) דן בדו"ד בין שוכר למשכיר, כאשר השוכר טוען שאינו חייב לשלם יותר מאשר חיובו בדינא דמלכותא, אף שהתפשר על סכום גבוה יותר. והשיב הגאון מטשיבין דהדין עם המשכיר, דכיון דבשעה שהתפשרו ידע השוכר מהחוק, הואיל והחוק היה ידוע לכל, והשוכר מודה שידע מהחוק, ואע"פ כן שילם כמה שנים יותר מהחוק, א"כ סבר וקיבל, ואפי' שייך בזה דינא דמלכותא, מחל השוכר על זכותו. ולענין דינא דמלכותא, ס"ל שדעת הש"ך הינה דעת יחיד, וע"כ כל דבר שהוא לתועלת בני המדינה, קיי"ל דינא דמלכותא דינא:

"גם דברי כת"ה יש להם מקום, אחרי שדעת הש"ך בסי' עג, לט דלא אמרינן דינא דמלכותא דינא רק בדבר הנוגע למלך, ואף לדעת הפוסקים [שם בש"ך] דבדבר שנוגע לטובת בני המדינה אמרינן דינא דמלכותא דינא, מ"מ כיון שהמשכיר חשיב מוחזק, יכול לומר קים לי דאין בזה דינא דמלכותא. ואמנם דעת הנתיבות המשפט [סו"ס כה] בכללי תפיסה ס"ק כב, וכן דעת המשנה למלך פ"ז מה' שכירות [ה"ב] דהשוכר הוי מוחזק. אמנם במשנה למלך פט"ו מה' טוען ונטען [הי"א] נראה דחזרו ס"ל דבשכירות חשיב המשכיר מוחזק. וכן מצאתי בשו"ת דברי חיים ח"א חו"מ סי' ל"ה שהכריע להלכה, דמי שהקרקע שלו חשיב מוחזק עיין שם. אך באמת כיון שרוב הפוסקים הכריעו דבדבר שנוגע לטובת הכלל לכולי עלמא אמרינן דינא דמלכותא דינא, על כן קשה לדון ולומר קים לי כדעת יחידאה. ועיין בשו"ת חתם סופר חו"מ סי'מ"ד, ויראה דפשיטא ליה דבכה"ג אמרינן לכולי עלמא דינא דמלכותא דינא".

הרי שלא יוכל לומר קים לי כדעות שחוק שהוא לטובת בני המדינה, וענינו בין אדם לחבירו, אין בו דינא דמלכותא, ודעת הש"ך דעת יחידאה. ועיין בתש' מנחת יצחק (ח"ב סי' פו) מה שחלק על הגאון מטשיבין, וכתב דאין זה שיטת רוב הפוסקים, והוי ספק התלוי בפלוגתא דרבוותא.

ומהרש"ג בתש' (ח"ג סי' קכה) כתב דחוק שאין להוציא השוכר מהמושכר, אין זה מתקנת בני המדינה, כיון שהוא טוב לשוכרים ורע למשכירים, ותקנת בני המדינה הוא דוקא בדבר השוה וטוב לכל. וכדוגמא לתיקון בני המדינה הביא מש"כ הרמ"א חו"מ רנט, ז לענין השבת אבידה, שמדינא דמלכותא יש להשיב אבידה אפי' לאחר יאוש או בזוטו של ים, וכן רמ"א חו"מ שנו, ז, שחייב להחזיר כל גניבה אפי' לאחר יאוש ושינוי רשות, דאין למוצא חסרון כיס, כיון דמלכתחילה לא היה שלו.

ונראה דלענין חוקי הבניה, החוק הוא גם זכות וגם חובה, חובה שהוא לא יכול לחרוג מחוקי הבניה, וזכות שגם שכניו לא יוכלו להזיק לו ע"י חריגה מחוקי הבניה, וע"כ נראה דלמהרש"ג הוי חוקי הבניה תקנת בני המדינה. ועיין במשנת רבי אהרן (לגר"א קוטלר, סי' עא), שכתב דזכות השביתה הינה לתקנת בני המדינה, הגם שמהשביתה יש כאלה הנפגעים, ומוכח דס"ל דאף אם יש בו נזק לאחר, מהני דינא דמלכותא בזה דהוי תקנת בני המדינה. ואפשר, כיון דבשביתה, היום פועל פלוני שובת ואחר סובל, ומחר יכול הסובל של היום לשבות ולגרום סבל לשובת שלאתמול, ולכן הוי תקנה לכל בני המדינה. אך לפ"ז הוא הדין לענין חוק הגנת הדייר, דהיום פלוני הוא המשכיר ומחר יהיה שוכר. (אמנם לענין שביתת מלמדים, ס"ל לגר"א קוטלר דהוי מילתא דאיסורא, ולא שייך בזה דינא דמלכותא.)

והגר"מ פיינשטיין זצ"ל (אגרות משה חחו"מ ח"ב סי' סב) דן בפושט רגל, שאם אחד מהבע"ח גבה מנכסיו בניגוד לחוק. ודן שם אם שייך בזה דינא דמלכותא, ומדבריו עולה דבנזקי שכנים וכד', אין למלכות כל נפק"מ איך ינהגו, ובהתיחס למש"כ הרמ"א חו"מ סו"ס שסט:

"אבל נראה דודאי אף להסוברין דדינא דמלכותא בכל דבר, היינו מה שנקבע מדינא דמלכותא בדיני קנינים ותשלומי הלואותמהנכסים שהוא חסרון להמלכות שיהיה חלוקי דינים בין אינשי לאינשי, שמזה אפשר לבא לידי קנאה ותחרות ומריבות, ואף שלא שייך זה לכאורה אלא בדיני שופטי המלך והמדינה, מ"מ אולי יחוש המלך גם לזה, שלא יהיו שופטים אחרים דנין באופן אחר שג"כ אפשר יבא לערער על דיני המלכות, אבל בענינים שלא שייך זה, כגון בירושת הבת עם הבן, שאין זה ענין מדיני כל כך, דהרבה אינשי מורישים כרצונם, וכן בנזקי בהמה, שהתורה חייבה שאף אם הם פטרי לא שייך זה לדד"מ. וכן חיובי שומרין ודיני שכנים ושלוחים, ליכא בזה דד"מ דינא, וכן בדינים שבין איש לאשתו, שג"כ אינו ענין מדיני ויכולה כל משפחה להתנהג כרצונה, שלא שייך זה למלך ולא לתקנת בני המדינה".

ומזה הסיק שגביית חובות של פושט רגל היא לתקנת כל בני המדינה, והמלכות מקפדת בזה. ונראה דהמודד בזה, אם יכולים האנשים להסכים להתנהג בדרך אחרת ממה שהחוק מציע. דבירושה ושומרים, יכולים ורשאים, וכך בדיני ממונות של הנזיקין, והמדינה לא תתערב אם ינהגו אחרת מהחוק. אולם בענין חוקי הבניה, גם אם יסכימו כולם, אינם יכולים לנהוג בניגוד לחוקיהבניה, ולכן בזה אמרינן דינא דמלכותא.

ובתש' אחרת (אגרות משה חו"מ ח"א סי' עב) נשאל הגר"מ בענין חוק הגנת הדייר, שא"א להוציא את השוכר, והמשכיר צריך הבית לעצמו. ובתחילת דבריו, כתבו ז"ל:

"הנה מה שהאריך כתר"ה בענין דינא דמלכותא, קשה לכתוב בענינים אלו משני טעמים, חדא מטעם שכתב בשו"ת השיב משה שהביא כתר"ה, שיש מבוכה רבה בין הפוסקים וסתירות רבות, וצריך לזה עיון וזמן רב אולי יעזור ה' להבין לאסוקי להלכה, וכ"ש לקטני ערך כמוני. ועוד, מטעם שבל יתראה ח"ו שאנו מקטינים כבוד המלוכה דמדינתנו בפה, אשר אנחנו מחוייבים להכיר להם טובה על החסד שעושין עמנו ועם כל אחבנ"י שבמדינה הזאת, ואנחנו מברכים אותם ומתפללים להשי"ת בכל עת ושעה לשלום המדינה ונשיאיה ושריה כאשר נצטוינו, ולכן אין רצוני לכתוב ולדון בזה".

אך לעיקר הנידון, כתב לחלק בין אם שכר קודם שחוקקו את החוק לאחר שחוקקו, דקודם שחוקקו, יש לדון אם שייך בזה דינא דמלכותא, אולם אם השכיר אחר שכבר נחקק החוק, הרי זה כתנאי שינהגו בהתאם לחוק, ואדעתא דהכי השכיר לו. ולפ"ז נראה שאם בונה בקרקע אחרי שכבר נחקק החוק או הסעיף הרלוונטי בחוק, הרי שעל דעת כן השתתפו כל השכנים, בני החצר או המבוי או השכונה, ולא גרע ממנהג. והציץ אליעזר (ח"ד סי' כח) כתב דלחוק הגנת הדייר יש כח של דינא דמלכותא, ויש לנהוג בהתאם לחוק. אך הגביל את דבריו למצב שהיה באותו זמן (עיין לעיל בדברי חבצלת השרון ), אולם ככל שהדבר נוגע לעתיד, יש חוק ברור יציב וקבוע להגנת המשכיר והשוכר גם יחד, לתקנת בני המדינה כולה, דדוקא אם החוק לטובת בני המדינה כולה, אמרינן דינא דמלכותא דינא, ואין טעם לקבוע מנהג, שגם אחרי הזמן הקצוב והדייר יוצא מרצונו הטוב, תהיה לו הזכות להעביר את דירתו לאחרים ולקבל דמי מפתח;

"כי מלבד שאין לדבר זה מקור בהלכה, הרי נוהג זה אם ימשך בלי סוף, יכניס אנדרלמוסיא שלימה בקרב כל בני המדינה ואחריתה מיישורנה, ובאופן כללי אין זה לא לטובת המשכירים שנפשם יוצאת לרכושם, שהוא להם בבחינת שורך טבוח לעיניך וגו', וגם לא לטובת השוכרים שממשכנים כל אשר להם כדי להשיג לשכור איזה בית מגורים, ואחרי כל זאת כולי האי ואולי יעלה הדבר בידם להשיג בתמורה שבידם לשכור איזה בית או חדר".

ומבואר דככל שמדובר בחוק שהוא לתקנת בני המדינה, יש לו תוקף של דינא דמלכותא דינא. וע"ע שם בח"ה סי' ל, וחי"ז סי' סח.

גם הגר"מ שטרנבוך שליט"א (תשובות והנהגות ח"ג סי' תסח) דן בשאלת תוקף חוק הגנת הדייר, וחילק שם אם שילם דמי מפתח, שיש לחוק תוקף הלכתי, לבין אם לא שילם דמי מפתח, שבזה החוק אינו צודק, ואין לפסוק כפי החוק:

"וצריך לדון בכל מקרה ומקרה לגופו ולמצוא פשרה המתאימה, כיון שמדין תורה המשכיר לא אבד חזקתו, ומנהגיהם ודיניהם לא קובעים לנו כשאין בזה צדק ויושר, אבל כששילם דמי מפתח, כדי שיהיו לו את כל הזכויות כפי הנהוג בארץ, נראה שאזלינן בשכירות גם בזה כחוקי המדינה, וכמבואר ברמ"א סו"ס שיד ע"ש, שבהרבה דיני שכירות בתים אזלינן בתר חוקי המדינה, וכ"ש כאן ששילם על דעת זכויות כחוקי דייר, שאז ודאי מגיע לו".

ונראה מדבריו דככל שהחוק צודק, הרי הוא תקנת בני המדינה, ואם אינו צודק, גם אם הוא תקנה לאחד, רעה הוא לאחר, ואין בזה תקנת בני המדינה. וכן ראיתי בפס"ד של בית הדין הגדול: (בהרכב הרבנים: הגר"י עדס זצ"ל, הגרי"ש אלישיב זצ"ל, הגרי"ב ז'ולטי זצ"ל, ראה קובץ צוהר כרך טו עמ' שצ ולהלן ), שאימצו את חוק הגנת הדייר:

"דדינא דמלכותא לגבי תקנת והנהגת המדינה שלא יפסקו חיותא- כולי עלמא מודו שגם במלכות ישראל קיימת".

והיינו שהכל תלוי בתקנת הציבור שיש בחוק. כמו כן הוסיפו, שאם השכירות היתה לאחר חקיקת החוק, הרי שעל דעתכן שכרו. ועיין שם בקובץ צוהר, מה שכתב הגר"א שרמן שליט"א בענין. ועיין גם בפתחי חושן (שכירות פ"ד הערה ח):

"ובזמננו בא"י נהוג ענין זכות הגנת הדייר, ומכיון שהוא מנהג המדינה, אזלינן לפי הכללים של חוק הגנת הדייר, וכל בתי הדין נוהגים כן, ואע"פ שלפעמים מוצא השוכר או המשכיר את עצמו מקופח לפי הדין, יש לילך אחר המנהג, שע"ד כן שכרו (ולפעמים המקופח אינו שם לב שבמצבים אחרים הוא המקפח)".

וכן בפתחי חושן (ח"ט, ירושה, פ"א הערה סה):

"נראה שבחברה שכל תקנותיה וזכויות המבוטחים מבוססים ע"פ דיניהם, מועיל תנאי כזה, ומ"מ נראה שלכתחלה יציע להם לדון בדיני ישראל, וכשבאים לדון בפני ב"ד יש לדונם עפ"י המקובל בדיניהם, אע"פ שבדיני ישראל אין מקום לתביעה זו, וכשם שדנים בבתי דינים בחוק הגנת הדייר וכיוצא בהם עפ"י חוקי המדינה".

ונראה מדבריו שפוסק בהתאם לחוק, ובפרט אם השכיר לו לאחר חקיקת החוק.

[עוד מצאנו באחרונים לענין מקח וממכר, הגבלת מחיר וזכיונות, שאם אחד מבלי הזכיון רוצה למכור יי"ש יותר זול מהשער שנקבע בחוק המלכות, והוא טובת הלוקחים ורעה למוכרים, עיין בפנים מאירות (ח"א סי' עח) שהשיב, דאם ראובן יוזיל היי"ש, הרי שכולם יקנו אצלו, ובכללם גם הלוקחים שאת הזכות למכור להם קנה שמעון מדינא דמלכותא:

"והכא שזה קנה האורענדא מהשר ופורע מס על זה, נמצא מפסיד לו קרנו, מ"מ אין זה בכלל מערופיא של חבירו כו'. אבל מטעם אחר נראה למחות, דהרי דינא דמלכותא דינא, והשר גזר על הדרים תחת ממשלתו, והוא בכלל מס שלו, שלא יהיו רשאים לקנות שום משקה כי אם מזה ששכר האורענדא ממנו, והעובר על זה גונב את השוכר שעומד במקום השר כו'... ".

אמנם דינא דמלכותא זה שונה מקודמיו, דכאן כיון ששכר מהמלך, האחר הינו בגדר יורד לאומנותו של חבירו].

ד. בנזקי שכנים

מדברי הב"ח (חו"מ קנה, נו) מוכח שבנזקי שכנים הולכים אחר דינא דמלכותא. בבדק הבית שם כתב, דבתי כסאות שהם בחפירות ומכוסים, אף שיש להם חזקה, מ"מ לכתחלה יכול למחות בו, כמו בתנור וכירה דיחיד. וכתב הב"ח;

"ובזמן הזה דינא דמלכותא הוא ואין יכול למחות". ומזה מוכח דאף שמדין תורה יכל למחות, כיון דמדינא דמלכותא יכול לעשות בית כסא בחפירה, אין יכול למחות. וכן פסק מהרש"ק (תש' אמונת שמואל סי' נא) לענין פשרנים שפסקו בקוטרא ובית הכסא שלא כדין תורה, דפסק כב"ח דכיון דמדינא דמלכותא לא יכול למחות, כן הוא הדין בדין תורה, וכבר הורה זקן. ובבית יצחק (חחו"מ סי' עז) דן במי שטוען על חבירו שמסר אותו לשלטונות שהוא מוכר בביתו נפט, ולכן הוצרך לעשות בביתו דלתות של ברזל, דכך הוא דין המלכות, שכל מי שמוכר נפט, מטעמי בטיחות, צריך לעשות דלתות מברזל. ואין מחלוקת שהוא מוכר נפט, רק טענתו שלא רצה לעשות דלתות מברזל בהתאם לחוק, וחבירו טוען שהוא חייב לעשות כן. והביא הבי"צ דברי הב"ח הנ"ל, וכתב דאף לדעת הש"ך הנ"ל, בכה"ג אמרינן דינא דמלכותא דינא:

"אך אמנם לפענ"ד נראה מה שדינא דמלכותא דינא בענינא נזיקין, שלא יהיה היזק לרבים, גם הש"ך מודה דאזלינן בתר דינא דמלכותא, כיון שהוא מנהג בני המדינה. ועיין בסי' תיז ברמ"א שכתב דרשות הרבים של העיר ולכל מה שנותנים רשות אזלינן בתרייהו... ומ"מ לענין חששות מדליקה, נ"ל דאזלינן בתר דינא דמלכותא כדכתיבנא. "

ומה שהזכיר הבי"צ דברי הרמ"א חו"מ תיז, א, מקורם מדברי הרשב"א בתש' (ח' סי' רצב) לענין חפירה תחת רשות הרבים, שעושים ניקוז ומעבירים בחלל רשות הרבים, דיכולים לעשות כן, כיון שרשות הרבים של המלך, והוא יכול להרשות לעשותכן :

"ומכל מקום עכשו נהגו בכל המקומות ובכל הערים לעשות לעולם כל ביבין של העיר חלולין תחת קרקע רה"ר, לקלח שם מימי גשמים וכל מימי תשמיש בעלי בתים ומכסין אותן, ואין אדם נמנע בכך, והכל הורגלו בכך, עד שכל מושב הערים עליהם הוא סומך. ושמא בימי חכמים היו ביביהן מגולין. וכן עושין ברוב המקומות, בורות בורות למגורות תבואה ברשות הרבים. וכבר הורגלו הכל בכך ואינן נמנעין והכל צריכין לכך. וכאלו הכל מוחלין בכך ורוצין, ועשו בזה את שאינו זוכה ואתשאינו רשאי כזוכה וכרשאי... ועוד שעל דעת כן מסר להם המלך את הרשות, ואפילו מן הסתם, כל שכן כשנתן המלך או אדני הארץ רשות בפירוש לזה לעשות. שהדבר ידוע שלדרכים עם היותם מסורין לרבים, של אדני הארץ הם, והם רשאין לסתום דרכים ולפתוח במקום אחר ולהעמיד דלתות על ראש דרך, לפי שהדרכים שלהם הם, והרי זה ככונס לתוך שלו על דעת שיוציא זיזין או יעשה מחילות לכשירצה."

ועיין בסמ"ע תיז, ג, דכולם מוחלים על כך, כיון שהיום או מחר יצטרך גם הוא או בניו לעשות כן, והיינו שזה תקנת בני המדינה כולה (עיין לעיל. )

ועיין עוד בתש' תעלומות לב (לגר"א חזן, ח"ג קונטרס הליקוטים חו"מ, כד – כה),

דבמקום שיש חוק המלך לפתוח חלון כנגד חלון ברה"ר, ונהגו כן בני המדינה בהתאם לחוק המלך, כמתבאר מפסק דין של ביה"ד הגדול בירושלים, המובא בספר ישרי לב חחו"מ אות נ. ולכן גם אם נתן המלך במבוי שאינו מפולש רשות לפתוח פתחים וחלונות אפי' זה כנגד זה, אין אחד מבני המבוי מעכב על חבירו הנוהג בהתאם לרשות המלך. ועיין בתש' שמש צדקה (חחו"מ סי' יד). ועיין גם בישכיל עבדי (ח"ג חו"מ סי' ח) מה שנו"נ והסכים למש"כ בישרי לב לילך בזה אחר דין המלכות:

"עכ"פ לענין הלכה ודאי דעלינו לדון כדברי הגאון הראש"ל ה' ישרי לבז"ל, מרא דארעא דישראל, ובודאי דאין בידינו כח לזוז מהוראתו, ומה גם דלע"ד מאחר דכבר נתפשט חק זה מצד המלכות, דכל מי שיש לו מקום פנוי ואפי' אמהא', והוא סמוך לחצר חבירו דיכול לפתוח חלון, גם שמשתמש באויר חצר חבירו, מאחר דכותל ביתו אינו בנוי בסוף גבול חצירו ממש, והחלון פתוח לאותו מקצת הקרקע שהניח בסוף גבול חצירו, וכ"ע ידעי זה ואין פוצה פה ומצפצף, א"כ כלקונה קרקע ובונה אדעתא דהכי נחית שיתנהג כפי חק המלכות ואינו יכול לעכב עלידו, ובכה"ג גם הש"ך אזיל ומודה דאינו יכול לעכב על ידו, מאחר דכבר נהגו בכך כ"ע".

ומכל זה עולה לדינא, דגם חוקי הבניה, הקובעים את המותר והאסור בבניית בתים וכו', יש להם תוקף בהלכה מכח הדינא דמלכותא.

וכן מצאנו בענין אחר, לענין מיצר שהחזיקו בו רבים, שדעת הגר"ש קלוגר שיכול בעל המיצר לעכב את הרבים מלעבור בחצירו, כן כתב בתש' (האלף לך שלמה, חאו"ח סי' פא):

"אך כבר כתבנו דבזמנינו לא שייך זה, כמש"כ הרמ"א בחו"מ קס"ב דבזה"ז דינא דמלכותא דינא, ולכך אם יכול להשיג רשות בדיניהם לסתום הדרך דרך ביתו, יכול לעשות כן כי הבית קנה".

וכן הוא בחכמת שלמה (חו"מ סי' שעז). ומזה מוכח, שאף אם בדין תורה אסור לקלקל המיצר, וחייב לתת לרבים לעבור בחצירו, כיון שמדינא דמלכותא יכול שלא ליתן להם לעבור, דינא דמלכותא דינא (ועיין מה שכתבתי בח"ג סי' כב). ועיין במנחת יצחק (ח"ז סי' קלח) שכתב כדבריו לדינא, שכן פסק הרמ"א (חו"מ קסב, א), דהשווקים והרחובות שלהם, ויכולין לעשות בהם כמו שירצה. וכן ברמ"א חו"מ תיז, א, בשם הרשב"א, דרשות הרבים הם של מושלי העיר, וכל מה שנותנין רשות אזלינן בתריה ולפי ענין המנהג. ועיי"ש שהסתפק מחמת החילוקים שהביא בתש' בית אפרים, הובאו דבריו שם בפת"ש, דדוקא אם כבר נתן רשות, אבל לכתחילה אסור לבקש רשות, ודוקא לבנות תחת רה"ר אמרינן דינא דמלכותא;

"ועוד כתב איזה חילוקים בזה עיין שם. ועוד יש לדון בכלל אם שייך במדינה זו דדמ"ד, כיון שמשפטיהם לקוחים ממשפטי העכו"ם בעוה"ר, כמו שכתבתי לעיל (סי' קל"ז)".

[ויש באחרונים נידון אם יש כיום במדינה דינא דמלכותא, ואכמ"ל, לאחר שרבו הפוסקים שאף באר"י בממשל שאינו שומר תו"מ, אם החוק הוא תקנת הציבור, אמרינן בזה דינא דמלכותא. (אמנם במיצר שהחזיקו בו רבים, לכאורה הוי תקנה לבעלי הקרקעות ולא לרבים). כמו כן בענין אי ישום חוקי הבניה ואי הכרה בהם כדינא דמלכותא מחייב, יש להעיר, שיש בתי דין שפסקו שאין דינא דמלכותא במדינת ישראל, והתירו לבנות בניגוד לחוק, ובעיר נבנו שטחים נרחבים בניגוד לחוק, בגגות והרחבות, וכיום שיש לבעלי כל הדירות זכויות בניה נוספים, מכח תמ"א 83 או שינויי תב"ע, אינם יכולים לממשם, ונגרם נזק של ממש ופגיעה בבעלות השותפים. ואף מזה יש ללמוד, שיש בחוקי הבניה ושמירתם תקנת הציבור.]

לאור האמור לעיל, יש לנהוג ולפסוק בהתאם לחוקי הבניה, שהם תקנה לציבור.