פסיקה מעבר לתביעה

משפטיך ליעקב חלק י סימן יד עמ' ריט

ראובן השכיר דירה לשמעון. השכירות הינה לשלוש שנים, אולם נכתב כי שמעון יכול לסיים את השכירות ובלבד שיודיע חדשיים מראש לפני מועד סיום השכירות. לאחר כשנתיים ויותר, הודיע שמעון שרצונו לסיים את השכירות. אולם בפועל לא עזב את הדירה וטען שיקח עוד חודש עד שדירתו תהיה מוכנה, וכך נמשך הדבר חודש אחרי חודש, במשך 8 חדשים, כל פעם שמגיע סוף החודש, טוען שמעון שיקח עוד חודש עד שיפנה את הדירה. לבסוף לאחר 8 חדשים פינה את הדירה. ראובן תובע שישלם חודש נוסף, כיון שאף אם נתיחס להודעה האחרונה, הרי שלא עברו חדשיים מההודעה, ולכן זכותו לקבל שכירות בעבור חדשיים מיום ההודעה. שמעון טען שהואיל והודיע כבר כמה חדשים מראש שהוא מתכוין לעזוב את הדירה, אין מקום לתשלום עבור החודש הנוסף.

דעת ביה"ד היתה, דלא מיבעיא על החודש הנוסף, שעל שמעון לשלם לראובן, אלא יש מקום לחייבו חדשיים שכירות מיום הפינוי (יוער כי הדירה הושכרה רק החל מחדשיים מיום הפינוי). חיוב ההודעה של חדשיים מראש על פינוי, נועד כדי לאפשר למשכיר למצוא שוכר חדש. בנדו"ד, לפי מהלך הענינים והתנהלות שמעון, לא יכלה משכיר לדעת אם אכן יכול להשכיר את דירתו החל ממועד ההודעה, אלא רק לאחר שהפינוי הפך לעובדה מוגמרת, יכל לחפש שוכר ולחתום עמו על חוזה שכירות. משכך דעת ביה"ד שלא היתה כאן הודעה על פינוי, ולכן יכול המשכיר לתבוע מהשוכר עבור חדשיים מיום הפינוי בפועל.

אולם בזה עלתה השאלה, הואיל והמשכיר לא תבע יותר מחודש אחד, אם יכול ביה"ד לפסוק ולחייב את שמעון עבור חדשיים, כשהתביעה הינה רק עבור חודש אחד. וראה מה שכתבתי בענין פסיקת מזונות בכה"ג, בח"ד סי' לה.

א. פייסיה במאי דאיפייס

איתא בב"ב ה, א:

רוניא אקפיה רבינא מארבע רוחותיו (ד' שדות היו לרבינא סביבות ארבעה מצריו של רוניא וגדרן – רש"י), א"ל הב לי כמה דגדרי (כרב הונאאליבא דר' יוסי דאמר הכל לפי מה שגדר דהכי קי"ל), לא יהיב ליה. הב לי לפיקנים בזול, לא יהיב ליה. הב לי אגר נטירותא, לא יהיב ליה. יומא חד הוה קאגדר דיקלי (רוניא היה גודר תמרים מדקל שבשדהו), אמר ליה לאריסיה זיל שקולמניה קיבורא דאהיני (אשכול של תמרים משל רוניא ובפניו). אזל לאתויי, רמא ביהקלא (גער בו רוניא באריסיה דרבינא), א"ל גלית דעתך דמינח ניחא לך, לא יהאאלא עיזא בעלמא, מי לא בעי נטירותא (אפי' אינך ירא מן הגנבים צריך אתה לשמרןמן העזים ). א"ל עיזא בעלמא לאו לאכלויי בעיא, א"ל ולא גברא בעית דמיכלי לה. אתא לקמיה דרבא, א"ל זיל פייסיה במאי דאיפייס, ואי לא דאיננא לך דינא כר"ה אליבא דרבי יוסי (טוב לך להתפייס באגר נטירא הואיל ונתרצה לכך).

ובתוס' (ד"ה ואי) ביארו שלא אמר רבא לרוניא להפחידו, אלא שכך הוא הדין שחייב לשלם לפימה שגדר, כרב הונא אליבא דר"י, רק כיון שמחל, אי אפשר לחייבו;"מדקאמר ליה זיל פייסיה במאי דאיפייס, משמע דמן הדין היה לו יותר, אם לא בשביל שכבר נתפייס". ולכאורה אם כבר נתפייס בפחות, איך יוכל לחייבו ביותר. ונראה שכוונתו של רבא, שכיון שרבינא הסכים לקבל דמי נטירותא, לך שלם לו, שאם יתבע אותך לדין תורה, תצטרך לשלם כמה דגדר כר"ה אליבא דר"י, דכל עוד מסכים לקבל דמי אגר נטירותא ולא לתבוע לדין תורה, לך שלם לו במה שאמר לך. ולפי הסבר זה אין ראיה לנדון מי שתובע פחות בדין תורה, דכאן לא תבעו בדין תורה עדיין, ויתכן שאם יתבע אפי' פחות, יוכל לפסוק לפי הדין, וכל אמירתו היא לתת לרבינא מה שמסכים מחוץ לדין תורה, מבלי להתדיין בדין תורה. דלכאורה אם באו לדין תורה לפני רבא, ותבעו רבינא לרוניא לפני רבא, איך יכל רבא לפסוק יותר ממה שכבר מחל והתפייס, ולומר שאם לא יתן, יחייבו ביותר. לכן נראה דרוניא בא לפני רבא בשאלה ועצה ולא לד"ת, ורבא אמר לו כנ"ל.

והב"ח בחו"מ סו"ס יז כתב בבאור דברי רבא, דרבא אמר כן להפחידו, שישלם לו רוניא הכל אם לא יפייס אותו באגר נטירא כמו שתבעו. ומה שפירשו התוס' דשלא להפחידו היה אומר כך, היינו לומר שאין לפרש דלהפחידו היה אומר כך, ואין כך הלכה כרב הונא אליבא דר"י אפי' היה תובעו לשלם הכל כפי מה שגדר, דפשיטא שאם היה תובעו שהיה חייב לשלם לו כפי מה שגדר, משא"כ כעת שלא היה תובעו אלא אגר נטירא;

"להפחידו אמר כך לדון אותו שישלם לו את הכל אם לא יפייס אותו באגר נטירא, זה נראה לי ראיה ברורה, ואין לפקפק עליה. "

ובדברי רבא לרוניא, מצאנו שתי גרסאות בראשונים . גירסת רש"י (והיא גרסת גמרא דידן: ) "זיל פייסיה במאי דאיפייס". וכך היא גם גירסת הר"ן (ג, א בעמוה"ר.) גירסת הרי"ף (ב, ב בעמוה"ר) והרא"ש (פ"א ה"ז): "זיל פייסיה". ונראה בהבדל הפירוש שבין הגירסאות, דלגירסת רש"י יכול רוניא לשלם לרבינא רק אגר נטר. ואפילו יבוא רבינא ויתבע יותר, כיון שכבר התפייס לקבל רק אגר נטר ורוניא מוכן לשלם רק אגר נטר. אולם לגירסת הרי"ף והרא"ש צריך רוניא להגיע עם רבינא לפשרה ולפייסו, ואין כל משמעות במה שכבר התפייס, ואם כעת יתבע יותר ממה שהתפייס, כגון שיהיה מוכן רק לדמי קנים בזול, ישלם לו דמי קנים בזול, דאל"כ יחייב אותו רבא ע"פ הדין מחצית מכל ההוצאה.

ועיין ביד רמ"ה בסוגיא, שדן מדוע רבא לא פסק לרוניא מיד לחייבו ע"פ הדין;

"משום דגלי רבינא אדעתיא דהוה ניחא ליה בבציר מהכין, דהא אמר ליה לבסוף הב לי דמי קנים בזול . . . ואמטול הכי לא פסק רבא לדיניה מעיקרא לחיוביה לפי מה שגדר, משום דקיי"ל מצוה לבצוע, והיינו דאמר ליה זיל פייסיה, ואי לא דיינינא לך כרבי יוסי ואליבא דרב הונא".

ומזה יש ללמוד דאליבא דהיד רמה אין כאן מחילה, שאם היתה מחילה, מה מקום לחייבו לפי מה שגדר, אלא שכיון שגילה דעתו שמוכן להתפשר, מצוה לבצוע.

ועיין מש"כ בח"ד סי' לה, דנראה דשתי גירסאות הראשונים תלויות בהבנת המקרה. הר"ן (ג, א בעמוה"ר) כתב:

". . . אפילו הכי לא אשגח ביה רוניא למיתן ליהאגר נטירא. אתא לקמיה דרבא, אמר ליה לרוניא זיל פייסיה במאי דאיפייס . . . "

ולכאורה צריך להבין מה הוסיף הר"ן "אמר ליה לרוניא", דהא פשיטא שאמר כןלרוניא. אלא נראה דלגירסת רש"י והר"ן רבינא הוא שבא לשאול את רבא, וכיון שאמר לרבא שהוא אינו תובעו אלא אגר נטר, אמר לו לרוניא שיתן לרבינא מאידאיפייס. ואילו לגירסת הרי"ף והרא"ש רוניא הוא שבא ושאל את רבא, וכיון שלא היתה כאן תביעה מצד רבינא, אין משמעות מבחינת רבא למה שכבר הסכים, ולכן אמר לו זיל פייסיה, בין בסכום שהסכים ובין בסכום אחר, שאל"כ תהיה חייב לשלם מה שהנך חייב ע"פ דין. ולא נצרך לומר אמר ליה לרוניא, כיון שכל הדו"ד היה מלכתחילה עם רוניא.

כעת ראיתי בנחלת דוד (ב"ב ה, א) שפירש, דעיקר פירוש הסוגיא, דרוניא לבדו בא לשאול את רבא אם מחוייב מדינא לשלם לרבינא. ורבא השיב לו דרך עצה שיתן לו כמה דאיפייס, דאם יצטרך לבא עם רבינא לדין תורה, לא יוותר לו רבינא, דכעת מוכן לוותר לו מצד עביד אינש דזבין דיניה, ושכן משמע לישנא דגמ' שנאמר שבא לפניו, בלשון יחיד, ולא בלשון רבים – או לקמיה דרבא, ומזה נראה שרק רוניא בא לפני רבא ולא שניהם ;

" ובהיות כן אזדא לה כל מה שטרחו האחרונים בזה בפלפולים שונים להמציא מזה דין חדש, עיין ברמ"א סי' יז (סעיף יב) בעל דיןשתובע חבירו כו', ועיין בסמ"ע (ס"ק כו) וש"ך (ס"ק טו) שם, ולפי מש"כ לא מוכחמידי מסוגיין, ועיין. "

וכן  נמצא בתומים יז, ח בבאור הסוגיא, דממ"נ, אם   שורת הדין לפסוק כרב הונא אליבא דר"י דחייב כפי שגדר, מדוע לא פסק רבא כר"ה ומדוע נשא פני רוניא, ואם אסור לדיין לדון יותר מכפי תביעת התובע, איך אמר רבא שיפסוק כר"ה. ולכן כתב לבאר, דבגמ' נאמר אתא לקמיה דרבא, ולא נאמר אתו (רבינא ורוניא) לקמיה דרבא, דרוניא לבדו בא לרבא לשאול מה הדין, והואיל ואין בדין זה כפירה והכחשה רק בירור הדין, שאל את רבא שאלת חכם עד כמה חייב הניקף, ואמר שרבא תובע ממנו אגר נטירא, וע"ז השיבו שיתן לו במה דנתפייס, דאם יבוא לדין תורה שמא יתבע כפי הדין ויצטרך לשלם יותר.

ועיין בשער המשפט כב, ה, שכתב דקודם גמר דין, יכול התובע לחזור בו ממה שמחל לנתבע, כיון שעדיין לא קיבל הנתבע דבריו, אבל לאחר גמר דין, לא יכול התובע לחזור בו דהוי מחילה גמורה. אולם כשהנתבע מסרב לקיים את פסק הדיינים, לא מקרי גמר דין והתובע יכול לחזור בו, דאף במחילה כל זמן שלא נגמר ענין הויכוח שביניהם, יכול לחזור בו. ולפי זה ביאר את איום רבא לרוניא, זיל פייסיה במה דאפייס וקבל עליך את הדין, וממילא לא יוכל רבינא לחזור בו מהמחילה דהוי גמר דין, ואם תסרב בקיום הדין לשלם לו אגר נטירא, יוכל רבינא לחזור בו, דכיון שלא קיבל עליו את הדין הוי כקודם גמר דין, דהתובע יכול לחזור בו אף במחילת ממון, ודיינינא לך כר"ה אליבא דר"י לשלם כפי שגדר.

ב. שלא יהיה כעורכי הדיינים

הריב"ש בתש' (סי' רכז), כתב וז"ל:

"אבל במה שראוי לסתור דינם, הוא מפני שלא עיינו בתביעת ראובן ונתנו לו יותר ממה שתבע. שהוא בתביעתו נתן לשמעון הבחירה, אם בחלוקת השכירות כפי הסך ההוא, אם לשכור אם להשכיר, או בחלוקת השנים על פי הגורל. ולזה אף אם יהיה הדין דחלוקת השכירות עדיפא, כיון שהוא ויתר לשמעון בפני ב"ד ונתן לו הבחירה, היה ראוי לדיינין לפסוק הדין כפי תביעתו. ואף על פי שנחלקו המפרשים ז"ל אם יוכל לחזור בו קודם שנגמר הדין כיון שלא קנו מידו אם לאו . . . מ"מ כיון שראובן עמד בתביעתו, לא היה להם לחייב את שמעון ביותר מתביעתו של ראובן, שנתן לשמעון הבחירה בא' משני הדרכים, רוצה לומר אם חלוקת השכירות או חלוקת השנים ע"פ הגורל. ולזה ראוי לך לגמור הדין בתביעת ראובן ולתת הבחירה לשמעון. ואפשר שגם הדיינין לזה כונו, אלא שחשב ושיותר טוב לשמעון שכירות הסך ההוא משאם יצא מביתו שני שלישי הזמן, ולזה לא חששו לדקדק בזה. וראוי לדון אותם לכף זכות, לא שנאמר שטעו לתת לראובן יותר מתביעתו".

ודברי הריב"ש הביאם גם הב"י (חו"מ כה, ו). מבואר מהריב"ש שבי"דלא יכול לפסוק יותר ממה שתבע התובע. אולם הריב"ש לא הראה מקור לדינו, גם לא מב"ב ה, א, ונראה דהוא לכאורה מסברא, שכח בי"ד לפסוק הוא מכח התביעה, וכשלא תובעו, לא יכולים לפסוק הדין, ולכן אינם יכולים לפסוק יותר מאשר תבע. גם יש לדייק מדברי הריב"ש, ממש"כ ;"היה ראוי לדיינין לפסוק הדין כפי תביעתו. "ומזה מוכח דזה בגדר ראוי. ומש"כ שראוי לסתור דינם, הוא מפני שמוכח שלא עיינו בתביעה, אבל מעיקר הדין אין כאן מניעה, אם עיינו והחליטו לפסוק יותר, דאם ישטעם לפסוק יותר, אין מניעה אם יסבירו את פסיקתם, וכמש"כ הריב"ש. ועדיין צ"ע, דמהסיפא משמע שיש לזה דין של טעות. ומ"מ מדלא הביא הריב"ש ראיה מרוניא, מוכח לכאורה דאינה ראיה.

והרמ"א בדרכי משה (חו"מ יז, ו) הביא את דברי רבא לרוניא, וכתב וז"ל:

"נראה ללמוד מזו, דאם בעל דין תבע חבירו בדבר מועט, וראה הדיין שחייב לויותר על פי הדין, שאין צריך לפסוק לו רק כפי מה שתבעו, ואם פסק לו יותר ממה שתבעו, הוה טעות בדין והדין חוזר. כן כתב ריב"ש בתשובותיו סימן רכז, וכתבתי לקמן סימן כה (אות ד)".

וכן הביא הרמ"א להלכה בשו"ע חו"מ יז, יב. מש"כ הרמ"א דנראה ללמוד מרוניא, הוא מדעת עצמו, דבריב"ש לא הביא ראיה מרוניא, רק הריב"ש כתב כן מסברא דנפשיה. ואפשר דזה דין בהלכות הדיינים, דכל מה שיכול לפסוק הדין הוא מפני שבאו לפניו וטענו, ומה שלא טען, לא יכול לפסוק. וראיה לזה ממה שפסק המחבר בשו"ע חו"מ יז, ט, דפעמים יש לדיין לסייע משום פתח פיך לאלם, אך זה רק בתנאים מסוימים, שרואה שנסתתמו טענותיו, משא"כ כשלהדיא אינו תובע, אינו יכול להיות כעורכי הדיינים, וז"ל המחבר בשו"ע:

"ראה הדיין זכות לאחד מהם, ובעל דין מבקש לאמרו ואינו יודע לחבר הדברים, או שראוהו מצטער להציל עצמובטענות אמת, ומפני החימה והכעס נסתלקה ממנו, או נשתבש מפני הסכלות, הרי זהמותר לסעדו ולהבינו תחלת הדבר, משום פתח פיך לאלם (משלי לא, ח), וצריךלהתיישב בדבר זה הרבה כדי שלא יהיה כעורכי הדיינים ".

ולכן אם לא תבע, ואינונובע מחמת שאין התובע יודע לחבר הדברים, או שמחמת אימה וכעס נסתתמו טענותיו, אם יפסוק יותר הרי הוא מעורכי הדיינים . ולכן המניעה היא מצד הלכות הדיינים, דדיין אינו יכול לפסוק אלא לפי טענות, ובלא טוען ונטען, הרי הוא מעורכי הדיינים . ולכן גם אם נדחה את הראיה מרוניא, לכאורה ממש"כ הריב"ש, אין לו לפסוק יותרממה שתבע, ולמש"כ הוא מטעם שלא יהיה כעורכי הדיינים, וכנ"ל לעיל.

רכד

והב"ח (חו"מ סו"ס יז) כתב בביאור דברי רבא לרוניא, דקושיא עולה מאליה, שאם מחל לו רבינא, מהיכי תיתי יכל לפסוק יותר, אם לא יתן לו רוניא לרבינא במאי דאתפייס. וכתב הב"ח בתחילה, דרבא לא היה יודע שרבינא יודע שהלכה כרב הונא אליבא דר"י, דחייב לשלם כמה שגדר;

"בעל כרחך צריך לומר, דהיה תובעו בסתם שיתן לו אגר נטירא, וקא סלקא דעתיה דרבא שלא היה יודע רבינא דהלכתא כרב הונא, ועל כן היה אומר רבא ואי לא דאיננא לך דינא כרב הונא וכו', כלומר דלאחר שאפסוק הדין, שוב לא יתפייס רבינא בפחות".

וע"ז הקשה הב"ח, דאם סבר רבא שטעה רבינא בדין, היה לו לפסוק כדין ולא לפי התביעה, ומזה מוכח שאין הדיין יכול לפסוק יותר ממה שתבע התובע, ורק אם לא היה נותן רוניא לרבינא מה שהסכים רבינא, היה רבא קונס את רוניא, לא מעיקר הדין אלא בתורת קנס, לשלם לפי הדין אף שלא תבעו. או שאה"נ, לא היה פוסק יותר ממה שתבע, ורק להפחיד ואמר כן, עיין בזה לעיל. ואפשר דמה שרבא לא רצה לפסוק יותר מתביעת רבינא, ורק להפחידו אמר כן, כדי שלא יהיה כעורכי הדיינים .

גם הסמ"ע יז, כו הקשה, דממהלך הסוגיא רואים שרבינא ידע שרוניא חייב לשלם לו יותר, ורק נכנס עמו לפנים משורת הדין, ומנין לנו שאם הבע"ד לא יודע שמגיעלו יותר מהנתבע, שאין הדיין יכול לפסוק כדין, ולכל הפחות דינו דין, ואין ראיה מרוניא שאינו דין:

"דמשו"ה לא רצה רבא לפסוק על רוניא כדיניה, כיון דרבינא ידע הדין וויתר עמו מנדבת לבו, משא"כ בבע"ד שתובע פחות מפני שאינו בקי בדין, דילמא בכלל פתח פיך לאלם הוא וחייב לפסוק עליו יותר וכדיניה, או לכל הפחות אם פסק הדיין יותר אין הדין חוזר".

וכתב דאין לדחות שרבא הסכים לוותר רק אם לא ירד עמו לדין, ואם ירד עמו לדין אינו מוכן לוותר, דא"כ מדוע רבא לא פסק כדינו ורק במאי דאיפייס. גם אין לומר שרבא לא ידע השקו"ט בין רוניא לרבינא, וסבר שרבינא סובר שאין הדין כרב הונא אליבא דר"י, ולכן לא פסק יותר מהתביעה, כיון שאין לפסוק יותר מהתביעה, דא"כ מדוע אמר ואיים שיפסוק יותר מהתביעה, היה צריך להפחידו, שאם לא יתן דמי נטירותא, ינדה אותו. ונידון הריב"ש הוא באופן שידע התובע ורצה לוותר, משא"כ אם הדיינים רואים שהתובע תבעו בפחות מפני שטעה בדין, ואם היה התובע יודע את הדין היה תובעו כדין, אין ראיה מהריב"ש דאם פסק הדיין יותר שהדין חוזר. ולכן כתב לבאר (מעין דרך הב"ח), שרבא לא ידע שרבינא יודע את הדין ומוחל, רק תבע רבינא מרוניא קמיה רבא דמי נטירותא, ולא יכל לפסוק יותר, רק בתורת קנס למי שאינו רוצה לשלם כפי מה שתבעו:

"דעובדא דרבינא ורוניא הוה, שכשבאו לפני רבא לא גילה רבינא שידע הדין ושרצה לוותר עמו, שהרי לא הזכירו שם לפניו, א"כ שפיר נלמד משם דהדיין לא יפסוק יותר מהתביעה, דהא א"ל רבא זיל פייסיה במאי דאיפייס, ר"ל במאי דתובע אותך דמי נטירא, ולא רצה לפסוק לו יותר. והא דא"ל ואי לא דיינינא לך כרב הונא כו, 'בתורת קנס א"ל, ור"ל דהכי דיינינא לכל אלם דכוותך דאינו רוצה לציית לדיין לפייס לפחות במאי דתובעו להעמידו על קו הדין ... א"נ גם מצד הדין, דכיון דאינו רוצה ליתן הפחות, הו"ל כאילו לא תבעו בפחות אלא באו לפני דיינים ופוסקים לו כדיניה."

ולכאורה צ"ב דברי הסמ"ע מש"כ בסיפא, דבשלמא אם הוא בתורת קנס, י"ל שהוא כח בי"ד לגבות חיוב. (וכעת ראיתי שבתומים יז, ח ד"ה ותירוץ שני, הקשה כן). ואפשר, דכיון דהאיסור הוא מצד עורכי הדיינים, כל זה כשבא לטעון כביכול עבור אחד הצדדים, אולם כשעושה כן לצורך קיום פסק בית דין, אין זה מעורכי הדיינים, ולכן יכול לפסוק יותר מהתביעה שתבע התובע. ונמצא לגרי"א בנחל יצחק יז, יב שכתב לבאר, דאין הכונה דוקא לתורת קנס, אלא לכפיה על לפנים משורת הדין, כשנראה לדיין שיש לכופו לעשות כן, ורבא היה כופה לרוניא לעשות לפנים משורת הדין, כיון שלא רצה לקבל הדין. עוד היה נראה לבאר, דכוונת רבא היתה שאכן כלמה שמחל לו רבינא הוא כדי לא לבוא עימו בדו"ד ויתן המועט שתבע, אבל אם יצטרך לאמצעי גביה, לא מחל לו (והוא מעין מש"כ הנחל"ד, עיין לעיל. וראיתי אח"כ שגם בתפארת יעקב, לגר"י גזונדהייט, חו"מ יז, יב, כתב לבאר כן בדברי הסמ"ע.) אך אפשר דכן אפשר לפרש לדינא, אך א"א לפרש דברי הסמ"ע שכתב דרך קנס, דלפי זה החיוב מעיקר הדין, שאין כאן מחילה, ומה ענין קנס לזה.

ובש"ך יז, טו הקשה על הסבר הסמ"ע והש"ך, וכתב לבאר, דרבא לא ידע אם רבינא טועה בדין אם לאו, ולכן כל היכא שהדיין מסופק אם מה שתובע בפחות הוא מחמת מחילה או טעות, אין לו להוציא ממון מספק. וכן הוא הדין בריב"ש, שלא ידעו הדיינים מאיזה טעם התובע תבע פחות, לא היה להם לפסוק יותר מהתביעה. ומה שאמר רבא שאם לא יתן, יפסוק לחייבו לפי מה שגדר, היינו כמש"כ התוס, 'דאמר כן להפחידו, אולם לא שאין הדין כן, דהלכה כרב הונא אליבא דר"י, רק להפחידו אומר לו שיתן לפי מה שיתפייס, שמעיקר הדין חייב יותר, אך למעשה לא יוכל רבא לפסוק יותר מהתביעה. ומהש"ך אפשר לומר שהוא גדר בעורכי הדיינים, דדוקא כשיודע הדיין בודאות שטועה התובע בדין ואינו יודע הדין, יכול לפסוק כדין יותר מהתביעה, אך בכל ספק, הוי בכלל עורכי הדיינים, ואף עצם ברור הדבר אם הוא מחמת טעות או מחילה, הוי בכלל עורכי הדיינים, כיון שמהשאלה יבואו לידי פסיקה מעבר לתביעה, שבאה משאלות וברור הדיינים .

ויסוד האיסור דהוא מטעם שלא יהיה כעורכי הדיינים, דמצד אחד חייב הדיין לפסוק לפי הדין ולהוציא דין אמת לאמיתו, אולם כשהוא משמש כעורכי הדיינים, הרי הוא כבעל דין ולא דיין, לכן קבעו חז"ל דכל עוד הוא משתמש בכוחו להוציא דין לאמיתו, כגון פתח פיך לאלם, הרי זה מובחר וחלק מחובתו להוציא דין אמת, אולם כשיש ספק שמא מחל הבע"ד וכד', הרי בפסיקה מעבר לתביעה, הוא נכנס לנעלי הבע"ד. ודיין שהוא בע"ד, דינו בטל.

והא דתנן במשנה אבות א, ח: יהודה בן טבאי אומר, אל תעש עצמך כעורכי הדיינין. ולכאורה הוא בגדר עצה על דרך המוסר והמידות. דמהראשונים נראה דהמשנה לא מיירי במי שדיין בדין, אלא במי שאינו בדיין ונותן עצה איך לטעון לפני דיין אחר, עיין ברמב"ם בפיהמ"ש שם :

"הם אנשים הלומדים את ההתדיינות, כדי שיהיו מורשים לבני אדם בדיניהם, והם משערים שאלות, אם יאמר השופט כך, תהיה תשובת ובכך, ואם יטען בעל הדין בכך, תהיה התשובה כך".

וברבינו יונה שם : "שישאלוך ותאמר להם הדינין, ואחר שישמעוה ממך, הולכים לדיינין אחרים לדון, ויאמרו להם כבר אמר לנו ראש הדיינין כך הדין". וכן הוא בדברי הברטנורא שם, שלא יהיה כאותם אנשים שעורכים ומסדרים טענות בעלי הדין לפני הדיינים, שאסור לאדם לגלות דינו לאחד מבעלי הדין ולומר לו עשה כך בשביל שתזכה בדינך, ואף שיודע שהדין עמו. עוד פירש שם הרע"ב, שלא יעשה עצמו כגדולי הדיינין, ובתלמיד היושב לפני רבו, שלא יעשה עצמו כגדולי הדיינים לדבר לפני רבו כפוסק את הדין. וכן יש ללמוד מדברי התוס' יו"ט, בתפארת ישראל, וברש"ש שם.

אמנם מדברי הרשב"ץ בפירושו לאבות (מגן אבות שם ), נראה שהכוונה לדיין עצמו שדן את הדין, והוא מבחין בין טעוני שקר לאמת, ובין פתח פיך לאלם לנידון שאינו פתח פיך לאלם :

"ולא בא להזהיר שלא ילמד טענות של שקר, שזה עצמו רשע גמור הוא. וכבר אמרו, אי זהו רשע ערום, זה המטעים דבריו לדיין קודם בא בעל דין חבירו. וכן אמרו, זה המשיא עצה למכור בנכסים כרשב"ג, כמו שהוא מוזכר בסוטה (כא, ב) בפרק היה נוטל ובפרק גט פשוט (ב"ב קלז, א). אבל בא להזהיר שלא לגלות דינו ליחיד, כמו שאמרו בירושלמי כתובות (ד, יא), אסור לגלות דינו ליחיד ולומר לו עשה כך כדי שתזכה בדין, ואעפ"י שהוא יודע שהדין עמו, ובעל הדין ביפוי טענותיו זוכה בדין, אסור ללמדו טענותיו. ועל כיוצא בזה אמרו בפרק שבועת העדות (שבועות ל, ב), מדבר שקר תרחק (שמות כג, ז). וכן לתת עצה לבעל הדין כדי שיזכה, וכמו שאמרו בכתובות (נב, ב) על רבי יוחנן בפרק נערה שנתפתתה בגמרא, לקתה חייב לרפאתה. וא"ר יוחנן, עשינו עצמנו כעורכי הדיינין. ובירושלמי אמרו (שם )על זה המעשה, ולא כן תנינין אל תעש עצמך כעורכי הדיינין, וא"ר חגי אסור לגלות דינו ליחיד, ידע הוה רבי יוחנן דהיא כשרה, בגין כן, גלי לה. וכן רב נחמן בפרק הכותב (כתובות פו, ב) שנתן עצה לקרוביו ונתחרט, אמר ר' נחמן עשינו עצמנו כעורכי הדיינין. ואמרו בגמרא חשוב שאני. ולזה העמיד אביי אפוטרופוס אל היתום והיה טוען, אילו הוה אבוהון דיתמי קיים, הוי מצי טעין, והודה לו אביי ואמר לו שפיר קאמרת ושבחו. ואמר מאן דמוקי אפוטרופא, לוקים כי האי, דידע לאפוכי בזכותא דיתמי, כמו שהוזכר באחרון מכתובות (קט, ב). והוא לא היה רוצה לטעון בשבילם כך, כדי שלא יראה כעורכי הדיינין. ואעפ"י שיש מקצת מקומות שהדיין יכול לסייע בטענותיו לבעל דין משום פתח פיך לאלם (משלי לא, ט), כמו שאמרו בפרק השולח (גיטין לז, ב), ובירושלמי (סנהדרין ג, ח), לא בכל המקומות מותר לעשות כן, כמו שאמרו בפרק חזקת הבתים (ב"ב מא, א), מהו דתימא כגון זה פתח פיך לאלם הוא, קמ"ל. ודבר זה נמסר לדעתו של דיין ירא שמים להוציא דין לאמתו, ולא יביא עצמו לידי חשד".

מבואר שאיסור זה חל על הדיין, אלא שלעיתים יכול לפי שקול דעתו לפתוח פיו לאלם לסייע לו בטענותיו, וזאת כדי שיצא הדין לאמיתו. ועיין גם לבנו בתש' הרשב"ש (סי' רפח. ) והוזכרה דברי הגמ' בכתובות נב, ב: קריביה דרבי יוחנן הוה להו איתת אבא, דהות צריכה רפואה כל יומא. אתו לקמיה דר' יוחנן, אמר להו איזילו קוצו ליה מידי לרופא. אמר רבי יוחנן עשינו עצמינו כעורכי הדיינין. מעיקרא מאי סבר ולבסוף מאי סבר. מעיקרא סבר ומבשרך לא תתעלם, ולבסוף סבר אדם חשוב שאני. ורש"י שם פירש:

"אוהב אחד מבעלי דינין, ומטעים זכיותיו לדיין ועורך [הדין לפני] הדיינין לזכותו, מיקרי עורכי הדיינין, שעורך את הדיינין להפוך לבם לטובתו של זה".

ובשטמ"ק שם הביא רש"י ממהדור"ק, שפירש: "כדיין שמסדר ומלמד לבעל דין לטעון לפניו." ונראה דמה שחזר בו רש"י, מפני שרבי יוחנן לא היה דיין בדבר, אבל האיסור הוא גם על דיין, ועליו טפי, ואף שמוטל עליו להוציא דין אמת, אסור לו לעשות כן אלא בכגון פתח פיך לאלם .

וברשב"א בתש' (ח"ב סי' שצג) מבואר שפעמים אף בי"ד טוענים, והכל לפי ראות

עיני ביה"ד: "ומכל מקום פעמים יש שאפילו בית דין טוענין בשבילו, כגון שאמרו כגון זה פתח פיך לאלם . כל שהבית דין מכירין שאינו נמנע מלטעון כן אלא ממיעוט ידיעתו, והדבר קרוב לפי ראות הבית דין שהיה כן, כמו שאמרו בשמא פרוזבול היה לך ואבד, וממנה בית דין דן בכל מה שיראה בעיניו שהוא האמת, שלא בחרה התורה השלמה והאמתית רק בדרכי האמת, ומפני זה אמרו שטוענין ליורשו טוענין ללוקח, וכן בכל כיוצא בזה". וכן הוא בתש' שם (סי' תד):

"ואפילו הב"ד בעצמו, כגון זה שאמרו פתח פיך לאלם . סוף דבר הכל לפי מה שהוא ענין, ואחר כוונת הלב הדברים אמורים, שהתורה האמיתית לא בחרה רק באמת, והדיין צריך לדון הדין לאמתו".

וכן הוא בתש' הרשב"א ח"ז סי' תפג.

הבנימין זאב (סי' רנ) נשאל אם יוכל דיין שדן בדין היתומים, לטעון ליתומים שאינם יודעים לטעון ולברר הדין, והשיב: "וזה אינו צריך פנים, דפשיטא הוא שיוכל". והביא דברי הרמב"ם בהל' סנהדרין (כא, יא, שהם מקור דברי המחבר בשו"ע חו"מ יז, ט), ומזה יש ללמוד דמותר לדיין לטעון לכל אדם שאינו יודע לטעון מחמת הבלבול או הכעס, וכ"ש ליתומים . והוסיף דמ"מ צריך הדיין להתרחק מלהיות כעורכי הדיינים, אלא יש למנות אפטרופוס למי שאינו יודע, והביא מהערוך שביאר על המשנה דאל תעש עצמך כעורכי הדיינים, ליתומים ולבני אדם שאינם יודעים לטעון, ישימו להם אפטרופוס שיטעון בעבורם ; "והדיין עצמו להיות הוא טוען ולצדד טענות מצדאחר, אין ראוי". וכתב הב"ז, דזו אזהרה רק לבי"ד למנות אפוטרופוס, שלא יהיו כעורכי הדיינים . [ולכאורה ממש"כ הערוך נראה דאינו אסור, אלא אינו ראוי לבי"ד לטעון עבור יתומים ומי שקשה לו לטעון]. והביא אח"כ ראיה דאזהרה זו הינה לכל אדם, וראיה מרבי יוחנן (כתובות נב, ב הנ"ל), שלא היה דיין בתיק, ובכל אופן סבר דאין ראוי ללמד קרוביו מטעם אל תעש עצמך כעורכי הדיינים . אולם הביא ראיה מהירושלמי (פ"ד דכתובות, שהביאו המקרה עם רבי יוחנן), דמשמע שהתדיינו אצל רבי יוחנן, והאיסור הוא על הדיין בלבד, עיי"ש.

ועיין בספר החפץ חיים (לרבי חיים פלאג'י, סי' קב), שכתב דמה שמותר (אליבא דהרמב"ם והשו"ע הנ"ל) הוא רק לסדר הטענות, משא"כ ללמדו טענה חדשה שאינו יודע. אמנם אם אחד מבעה"ד חריף ופקח, ושכנגדו תם וישר ועמוס לשון, ומן הסתם על היותו כך יפסיד הדין, אין איסור ללמדו, והרי הוא כמשיב אבידה:

"והכל לפי הענין ולפי האדם, ובכל דרכך דעהו". ושם באות טז כתב דהוא הדין לגלות זכות לבע"ד, מותר רק אם הבע"ד התחיל לומר את הטענה המזכה, אך אינו יכול לבטא, עיי"ש. [ואגב כאן אביא מה שראיתי בסוף הסימן שם, שבכלל איסור עורכי הדיינים הוא ללמד את העם הלכות באופן שיהיו בקיאים בדינים, שמתוך כך ילמדו לשקר, ואף בעניני איסור והיתר; "אין לגלות דינים שיש בהם קולות לשאינן בני תורה, דיבואו להקל יותר]. "

ומ"מ נראה דדין הריב"ש והרמ"א סברתו תלויה בדין זה של עורכי הדיינים, ולכן בכל מקרה של ספק שמא מחל ושמא יודע הדין ולא תובעו מכל מיני סיבות, אינו יכול לפסוק יותר ממה שתבע, שלא יהיה כעורכי הדיינים, אולם במקום שמותרלו לטעון לבע"ד, וכמש"כ הרמב"ם בהל' סנהדרין כא, יא ובשו"ע חו"מ יז, ח, יכול לפסוק גם יותר ממה שתבע.

וראיתי בספר כפות תמרים (סוכה לד, ב), שהקשה, איך אפשר לפסוק יותר מהתביעה, אף במקום שהוא ודאי טעות (הכפו"ת לשיטתו, דלא כסמ"ע והש"ך, עיין להלן, דדוקא בודאי מחילה אינו יכול לפסוק יותר מהתביעה), הרי בכגון זה ביה"ד הופך עצמו לעורכי הדיינים, והביא דברי הרמב"ם בהל' סנהדרין כא, יא. וכתב לישב: 

ר" ויראה דיש לחלק שפיר, דכל זה שכתב הרמב"ם הוא במידי דתלוי בטענות, כגון העורר על השדה ועשאה סימן לאחר דאיבד זכותו . . . בכה"ג דהדבר תלוי בטענות, בודאי שלא יוכל הדיין לטעון בעד הבע"ד, דמתוך דברי הדיין ילמוד לשקר, אבל במידי שאינו תלוי בטענות אלא בידיעת הדיין, כגון שהלוה לחברו מאה זהובים על שדהו, וא"ל אם לא תפרעם עד ג' שנים יהיה שלי, ועברו ג' וד' שנים, ובא בעל השדה ותבע שדהו, דאין המכר כלום משום דהיא אסמכתא, ולא תבע ממנו פירות שאכל מחמת טעות, בכה"ג יפסוק הדיין יותר ממה שתבע, ויאמר הדרא ארעא והדרא פירי כמש"כ רב נחמן בפ' איזהו נשך ונתבאר בחו"מ סי' רז, ובכל כה"ג אינו מלמד הדיין טענה, אלא מגלה הדין ופוסק הדין יותר ממה שתבע הבע"ד, כי הבע"ד לא תבעו מחמת שהוא טועה בדין ובכה"ג מודה הרמב"ם ".

הרי שאיסור עורכי הדיינים הוא דוקא באופן שמגלה טענות ולא שמגלה הדין מכח הטענות שנטענו. ולכאורה זה סתירה למה שכתבתי שדין הרמ"א הוא מחמת עורכי הדיינים . אולם נראה דהכפו"ת לשיטתו בבאור דברי הרמ"א, דדוקא בודאי מחילה אינו פוסק יותר. ומה שכתבתי הוא ההסבר אם נפרש את הרמ"א כשיטת הסמ"ע והב"ח, שבכל ענין אין לו לפסוק יותר, דגם פסיקה מעבר לתביעה, אף שמגלה הדין, הוי כעורכי הדיינים .

ג. האחרונים והנו"כ בדעת הרמ"א

לעיל הובא הסבר הב"ח, הסמ"ע והש"ך בבאור הסוגיא אליבא דהרמ"א. דלפי הב"ח הסמ"ע מוכח שאסור לדיין לפסוק יותר מהתביעה בכל ענין, ואף כשמוכח שהתובע לא ידע הדין. ולש"ך דוקא כשיש ספק שמא מחל התובע לנתבע, ולכן כשמוכח שלא ידע הדין ולא שייך מחילה, יכול לפסוק יותר מהתביעה. ובתומים יז, ח כתב כדעת הש"ך, דדוקא בטוען סתם והדיין לא יודע אם מה שלא תבע נובע מטעות או מחילה או מלוה ישנה יש לו עליו, לכן לא יכול הדיין לפסוק מעבר למה שתבע התובע. וכך הוה עובדא דרבינא, דכיון שרבא לא חקר אם רבינא יודע הדין שחייב רוניא כפי שגדר, ולכן מחשש שמא מחל רבינא לרוניא, לא פסק יותר מהתביעה. וכתב לבאר בתוס' סוכה לד, ב (סד"ה ולדרוש): "מה שלא דן לו, לפי שנתפייס רבינא ומחל לו בפחות", היינו שמא מחל לו, ולא ודאי מחל לו בפחות. והתומים הסתפק מה יהיה הדין בתובע עם הארץ, דבת"ח יש להסתפק, דמן הסתם רבינא ידע הדין ואין לתלות בטעות, משא"כ בעם הארץ, יש לתלות יותר בטעות, ונשאר בצ"ע. ובט"ז (חו"מ סו"ס יז) מבואר, דאם יודע הדיין שהתובע טועה בדין, מצוה לומר לו האמת. ולכאורה הדין כן בעם הארץ וכיוצ"ב. הט"ז ביאר שלא נתכוין רמ"א רק כשרואה הדיין שהתובע יודע הדין ובכל זאת אינו תובעו, דבזה כנראה מוחל לו, או כשיש לתלות במחילה. ורבא שאמר ואי לא דאיננא לך כרב הונא שרבינא עצמו אמר לרבא, שאם רוניא יתן מרצונו וללא תביעה אגר נטירא, יסכים לכך, אולם אם יצטרך לבוא לידי דין תורה, יתבע לפי הדין, ולכן אמר רבא כמבואר בגמ':

"אבל כל שספק לדיין אם יודע הדין ומוחל או הוא טועה בדין, מספק ישתוק הדיין, אבל אם ברור לדיין שזה טועה בדין, ודאי מצוה הוא שיגיד לו האמת, כן נ"ל ברור."

ובתש' מעיל צדקה (לבעל הכנפי יונה, רבי יונה לנדסופר, סי' נג) כתב דדוקא בנידון כרבינא ורוניא, שרואים שרבינא ידע הדין, שידע לתבוע מלכתחילה כפי שגדר, בזה אמרינן שמה שתבע פחות הוי משום מחילה, אבל בלא"ה תלינן בטעות. ולכן בניגוד לש"ך שמן הסתם הוי מחילה או ספק מחילה ואין לפסוק יותר, למעיל צדקה דוקא ביודעים בודאות שאינו תובע יותר מחמת שיודע הדין ומוחל, אין לפסוק יותר מהתביעה, משא"כ בסתמא:

"דווקא באופן שאנו יודעים שידע לתבוע יותר ולא תבע, כי ההיא דרבינא שמתחילה תבע כל דמי גדרו, וכדמוכח מהני לישנא דכתבתי שידע רבא מכל זה, אבל כל שאנו מסתפקים אם מחל לו המותר או טעה בדין, הא וודאי רשאי הב"ד לומר לו שע"פ הדין מגיע לו יותר. ונראה לי דנאמן הוא לומר שטעה לתבוע ממנו זה המועט. והסברא נותנת שהאמת אתו, דלא שכיח שאדם ימחול כ"כ, ועוד דברי ושמא ברי עדיף, והרי הוא טוען ברי. והנכון שהב"ד יאמרו לו שאם מתחילה כיון למחול מותרו, הרי גזל בידו ליקח יותר, ודי בזה".

וזו לכאורה העצה התמידית, שבי"ד יאמרו לתובע שיכול לתבוע יותר, אא"כ דעתו למחול לו. עוד הוסיף במעיל צדקה:

"ואם מתחילה באמת מחמת ספק לא תבעו יותר, הרי זה פתח פיך לאלם, והוא בכלל לכל אבידת אחיך".

ומבואר כנ"ל, שכל האיסור הוא גם מחמת עורכי הדיינים, וכשיש ספק ולא ידע הדין, אין בזה איסור, והרי הוא בכלל פתח פיך לאלם והשבת אבידה.

ומדברי קצוה"ח יז, ג עולה, דאפי' יודע הדיין שהתובע טעה בדין, הואיל ודעת הרמ"א מסתמכת על דעת הריב"ש, דעת הריב"ש שמחילה בטעות הוי מחילה, ולכן אף שמחל התובע בטעות, הוי מחילה, ואינו יכול לפסוק יותר. והביא קצוה"ח שענין זה נתון במחלוקת הראשונים . דעת הריב"ש (סי' שלה) דמוכר פירות דקל שלא באו לעולם, והקונה מוחזק כעת בפירות לאחר שבאו לעולם, אף שטעה בדין ומחל לו מדעת, מ"מ הוי מחילה. והביא שדעת תוס' (ב"מ סו, ב ד"ה התם ), דמה שיכול הלוקח להחזיק בפירות, לא מפני שמחילה בטעות הוי מחילה, אלא דניחא ליה למוכר למיקם בהימנותיה. וזה גם דמיון הרמ"א לדין רוניא, דכיון שבשעה שעשה רבינא את הגדר על מקום שניהם, היתה דעתו לזכות לרוניא באמצעות מקום החצר את הגדר, וכיון שרצה רבינא אגר נטירא, מחל לו את שלו, שבשעה שבנה רצה לזכות לו בדמי אגר נטירא, ואף דהוי מחילה בטעות, שהרי רוניא חייב לשלם מחצית ממה שגדר, לרב הונא אליבא דר"י, מ"מ כיון דהוי מחילה, אף שבטעות הוי מחילה. ומ"מ מוכח מדבריו, דלשיטת הריב"ש והרמ"א, אף אם יודע הדיין שטעה התובע בדין, הוי מחילה, ואינו יכול לפסוק יותר מהדין. אמנם להלכה כבר פסק הרמ"א בשו"ע חו"מ רמא, בבסופו, שמחילה בטעות לא הוי מחילה, ומקורו מדברי המרדכי (סנהדרין תרפב) ומהרי"ק, עיי"ש.

ועיין בתומים יז, ח, דמה שרבא אמר לרוניא ואי לא, דיינינא לך כרב הונא אליבא דר"י, היינו שכל מחילת רבינא הינה מחילה בטעות, עיי"ש. ובנתיבות יז, א כתב, דודאי אם תובע פחות ממה שמגיע לו, תלינן שתובעו פחות מחמת טעות, וחייב הנתבע להחזיר. ורק בנידון כרוניא ורבינא, שאם היה רוניא משלם כפי מה שגדר, היה מחצית הכותל שלו, ואם משלם רק אגר נטירא, אין מחצית הכותל שלו, י"ל שמה שלא תבעו רבינא, מפני שלא רצה ליתן לו חלק בכותל. וז"ל הנתיבות:

"לכן נראה לפי עניות דעתי, דדוקא במקום שלפי הדין הוי גזל תחת ידו אם אינו מחזירו, ודאי דחייב להחזיר, וגזל הוא תחת ידו כשאינו מחזירו, ואף שחבירו אינו תובעו, תלינן בטעות, שאין לך בכדי שהדעת טועה יותר מדין. ודוקא בהא דרוניא ורבינא במקיף את חבירו בגדר, דשם אם יתחייב ליתן לו כפי מה שגדר, הרי יהיה הגדר החצי של רוניא כיון שפרע לו החצי, מה שאין כן כשלא ישלם לו רק אגר נטירא, לא יהיה לו חלק בכותל".

ולכן דוקא במקום שזה סוג תביעה אחר, שישלם לו פחות ובמקביל יקבל פחות, בזה אמרינן שאין לדיין לפסוק יותר, משא"כ כשיתכן שכל מה שתובע פחות הוא מחמת טעות, הרי זה גזל ביד הנתבע, ועל הדיין לפסוק כדין. וכן גם בנידון הריב"ש, לא היה גזל ביד הנתבע, אם יפסקו רק כפי התביעה. ודייק הנתיבות בדברי הרמ"א שכתב: ". . . והדיין רואה שיתחייב לו יותר וכו'". הרמ"א לא כתב בלשון הווה - והדיין רואה שהוא חייב לו יותר, אלא בלשון עתיד, לומר דדוקא במקום שעכשיו אינו חייב לו כלל, רק שהדיין רואה שבאם יתבע יותר, יתחייב לו הנתבע יותר, שקודם תביעת רבינא לשלם לו בעד חצי הכותל, אין רוניא חייב לו כלל, בזה אין לו לפסוק אלא כפי התביעה, ולומר לנתבע שמחויב אתה ליתן לתובע יותר, אם ירצה לתבוע יותר. משא"כ במקום שיש גזל תחת יד הנתבע, אף שאינו תובעו, מחוייב להחזיר, והבי"ד יודיעו לנתבע שגזל הוא תחת ידו כשאינו מחזיר, דתלינן בטעות.

ואליבא דרמ"א, אם פסקו יותר מהדין, הוי טעות וחוזר. ובש"ך יז, טו כתב, דכל זה כשלא הוציאו התובע מעות מהנתבע, אולם אם התובע מוחזק במעות לפי פסק ביה"ד, נאמן לטעון שטעה בדין, ורק הדיין לא יכל להוציא ממון מספק, אבל המוחזק יכול לומר שלא טעה, ואין הדין חוזר. אולם כל זה אינו לשיטת קצוה"ח, דלקצוה"ח אף דהוי מחילה בטעות, מהני המחילה, ולפ"ז חייב להחזיר התובע את המעות. ועיין שעהמ"ש יז, ו, דאף במחילה כשתבעו בפחות כל זמן שלא נגמר הדין,