משפטיך ליעקב, כרך י, סימן יב, עמוד רט

נשאלתי, בענין מה ששומעים היום דיינים את אחד מבע"ד במעמד צד אחד ושלאבפני חבירו, האם מועילה לזה הסכמת הבע"ד השני, והרי זה כמקבל עליודיין קרוב או פסול, או לא מהני הסכמתו.

לשמוע במעמד

חבירו – מקור הדין

איתא בסנהדרין ז, ב:

שמע בין אחיכם ושפטתם (דברים א,טז - כשיהיו שניהם יחד שמעו דבריהם, ולא תשמעו דברי זה בלא זה, שמסדר דברי שקר כדברי אמת, לפי שאין מכחישן, ומכיון שלב הדיין נוטה לו לזכות, שוב אין לבו מהפך בזכות השני כל כך – רש"י), אמר רבי חנינא אזהרה לבית דין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חבירו, ואזהרה לבעל דין שלא יטעים דבריו לדיין קודם שיבא בעל דין חבירו, קרי ביה נמי שמע בין אחיכם (דבריך בין אחיכם, כשתהיו שניכם יחד משמע). רב כהנא אמר מהכא, מלא תשא לא תשיא (לא תקבל שמע שוא, אזהרה לדיין, וקרי ביה נמי לא תשיא - אזהרה לבעל דין). וכן הוא בשבועות לא,א, דיליף שם דברים רבים האסורים מכח האיסור של מדבר שקר תרחק, ובין השאר גם הטעמת דבריו שלא בפני חבירו: מנין לדיין שלא ישמע דברי בעל דין קודם שיבא בעל דין חבירו, ת"ל מדבר שקר תרחק. מנין לבעל דין שלא יטעים דבריו לדיין קודם שיבא בעל דין חבירו, ת"ל מדבר שקר תרחק. רב כהנא מתני מלא תשא לא תשיא.

ועיי"ש ברש"י, דלא תשא, אזהרה לדיין המקבל, ולא תשיא, אזהרה לבעל דין. וכן הוא בסוטה כא,ב: היכי דמי רשע ערום, אמר רבי יוחנן, זה המטעים דבריו לדיין קודם שיבא בעל דין חברו. ומקור דברי הגמ' מהמכילתא פר' משפטים (פר' כ): לא תשא שמע שוא, הרי זה אזהרה למקבל לשון הרע. דבר אחר, הרי זה אזהרה לדיין שלא ישמע מבעל דין, עד שיהא בעל דינו עמו, שנאמר; עד האלהים יבא דבר שניהם. דבר אחר, הרי זה אזהרה לבעל דין, שלא ישמיע דבריו לדיין עד שיהא בעל דינו עמו, שנאמר (דברים יט,יז); ועמדו שני האנשים. הרי שהביאה המכילתא מקורות נוספים לאיסור זה.

ואם נלמד מהפסוקים, י"ל דהוא איסור מדאורייתא, או אפ"ל דמהפסוקים אסמכתא, אך אין כאן איסור מהתורה. וגם מבאור דברי רש"י נראה שהוא לב ליבו שלהדין, שאם הדיין כבר נוטה לצד אחד, אין כאן דין, שאינו יכול להיות מוטה לצד אחד, דשמוע בין אחיכם הוא מהות מלאכת הדין. דכן מצאנו בדברי רש"י באיסור לקיחת שוחד, על הפסוק דברים טז,יט: לא תטה משפט לא תכיר פנים ולא תקח שחד, כי השחד יעור עיני חכמים ויסלף דברי צדיקם, פרש"י: ולא תקח שחד -אפילו לשפוט צדק. כי השחד יעור - משקבל שחד ממנו אי אפשר שלא יטה אתלבו אצלו להפוך בזכותו. דברי צדיקים - דברים המצודקים, משפטי אמת. הרי שגם איסור לקיחת השוחד ענינו ומהותו שיטה ליבו, והוא בלב ליבו ומהותו של הדין, שיהיו בעלי הדין שוים, וזו גם הסיבה לאיסור של שמיעת בע"ד שלא בפני בע"ד חבירו. וכן גם י"ל אם לומדים מהפס' מדבר שקר תרחק, דמהות הדין שיהיו דברי אמת לפני הדיין שיוכל לפסוק הדין, וכששומע דברי בע"ד אחד שלא בפני חבירו, עשוי להביא לפניו דברי שקר, ולא יוכל הדיין לפסוק, כשהשקר מתאמת בליבו, והוא ניגוד גמור ומוחלט לשפיטת הדין. ועיין במהר"מ שיק (חחו"מ סי' ב ד"ה אמנם גוף), דיש חילוק באיסור בין הדיין לבעל דין, דהבעל דין לא עובר על האיסור רק כשהוא מטעים דבריו לדיין, ואין עליו לאו רק כשהוא רוצה לעוות האמת, ואף אם אומר אמת כהוויתה, יש בזה אביזרייהו דשקר. משא"כ הדיין שאינו יודע אם הבע"ד משקר אם לאו, בכל ענין יש עליו איסור לשמוע שלא בפני בע"ד חבירו.

וכן מבואר ברמב"ם בספר המצוות (ל"ת רפא), שהוא איסור דבר תורה:

"והמצוה הרפא' היא, שהזהיר השופט שלא לשמוע דברי אחד מבעלי הדין שלא בפני בעל דינו, והוא אמרו יתעלה (משפטים כג) לא תשא שמע שוא, שברוב אמנם יהיו דברי הבעל דין שלא בפני בעל דינו שוא. והזהיר השופט משמוע אותם הדברים, כדי שלא תכנס לנפשו צורה אין יושר לה ולא אמתות. ולשון מכילתא; לא תשא שמע שוא, אזהרה לדיין שלא ישמע מבעל דין עד שיהא בעל דינו עמו, אזהרה לבעל דין שלא ישמיע את דבריו לדיין עד שיהא חבירו עמו".

מבואר שהוא איסור תורה, דמהות תפקיד הדיין שיהיה שכלו ומחשבתו זך וישר, ואם יתרגל הדיין לשמוע דברים שאינם בכלל, הרי יש בזה פגם בעצם מהות התפקיד, שאם ח"ו יכנס לנפשו חוסר אמת ויושר, אין הוא דיין.

ומצאנו ברד"ך בתש' (כב,ה) שכתב דאיסור זה מהתורה. הרד"ך כתב דאף יש איסור להשיב לבע"ד אחד, כשאינו שומע דברי שניהם, ואף בדרך של "הנראה בעיני" מבלי לפסוק, הביא המרדכי תקנת קהלות שתקן ר"ח ממינא עם גדולי הארץ, שכל רב שיפסוק דין מבלי שישמע שני בעלי דינין, אף שכתב הדיין הנראה לדעתו שלא בדרך פסק, הדיין ההוא לא ידון שום דין;

"כל שכן שלא לפסוק על פי טענת אחד מבעלי דינין, ואפילו לשמוע אחד קודם דברי חברו אסור מן התורה כדאיתא בפ' שבועות העדות".

מבואר שאיסור זה מהתורה, ונקט כטעם של הגמ' בשבועות, מדבר שקר תרחק, אך י"ל שאינו בדוקא. וכן מבואר בתש' מהרשד"ם (חיור"ד סי' קנג),כשטען השואל שמי שהשיב לצד אחד, עבר איסור תורה, ע"ז השיב מהרשד"ם שאינו עובר איסור תורה אלא כשהוא דיין שדן בדבר, וז"ל:

"ואע"פ שתפס עליו שעבר על התורה, שאמרו חכמים מניין לדיין שלא ישמע לאחד קודם בא חברו כו', והפליג בפסקו שזה איסור תורה, כבר הראו לו חכמי שאלוניקי שהיה טועה טעות מפורסם, שלא אמרו כן בגמרא אלא למי שמקובל לדיין משתי הכתות, אז אסור לשמוע לאחד קודם בא חברו, אבל מי שנשאל מחכם על דין דרך שאלה ראובן ושמעון, אז פשיטא דלית ביה איסור לא מדאורייתא ולא מדרבנן כלל ועיקר, כי מה לי זה החכם הנשאל או הפוסק העומד בקרן זוית, שבא שם אותו דין מבורר אלא שמ"מ כשהוא על ענין ממון שבין אדם לחברו, יש בו מדת חסידות שלא להשיב, וטעם גדול יש בדבר."

הרי שאם הוא דיין בדבר, הסכים מהרשד"ם שהוא איסור מהתורה, הגם שי"ל דהסכים שיש איסור בדבר, אך לא כתב בדבריו שהוא איסור דבר תורה.

וראיה מדברי מהרשד"ם (חחו"מ סי' ב) שכתב דאין לפסול בדיעבד דיין ששמע בע"ד אחד שלא בנוכחות בע"ד חבירו, אא"כ כבר פסק הדיין את הדין, דנהיה נוגע בדבר. אולם כל עוד לא פסק הדין, לא נפסל בדיעבד. מהרשד"ם כתב דאין לפסול דיין ששמע בע"ד שלא בפני חבירו, באופן שלא ידע שיש כאן שני בעלי דין שיבואו לפניו לדון, וקודם לכן שאל אחד הצדדים את דעתו, ואח"כ באו לפניו לדין. ואף אם ידע הדיין שעתידים לבוא לפניו לדין, אף שעבר הדיין איסור במה ששמע צד אחד, מ"מ לא נפסל בכך. והביא ראיה ממה שהפוסקים לא כתבו שפסול לדון, ורק כתבו שאסור לשמוע שלא בפני חבירו. עוד כתב, דכיון שהאיסור נלמד מדבר שקר תרחק, ונלמדו עוד דינים, כמבואר בגמ' שבועות לא,א, ונלמד משם גם הדין ששנים שבאים לדין, אחד לבוש איצטלא בת מאה מנה ואחד לבוש סמרטוטין, אומרים לבוש כמותו או הלבישהו כמותך, ת"ל מדבר שקר תרחק. כי אתא לקמיה דרבא בר רב הונא, אמר להו שלופו פרוקו פזמקיכו וחותו לדינא. וכפי שאנו רואים שאין אנו נוהגים בדין זה, כך לא נוהגים גם בדין שמיעת בע"ד ללא חבירו. ומה שלא נוהגים דין לבוש בע"ד, נמצא בדברי הרמב"ם בהל' סנהדרין כא,ה; כבר נהגו כל בתי דיני ישראל שאחר התלמוד בכל הישיבות שמושיבין בעלי דינים ומושיבין העדים כדי לסלקה מחלוקת, שאין בנו כח להעמיד משפטי הדת על תלם. והדברים ק"ו, שאם בישיבת העדים דלעולם בעמידה שנאמר ועמדו שני האנשים, נהגו להושיב העדים, כ"ש שנאמרכן בענין הדרש שלא ישמע בעל דין אחד קודם שישמע בע"ד חברו. דאף שלכתחלה אין לשמוע, מ"מ אין לפסול אם שמע, כמו שאין פוסלים הדין שנגמר כשהאחד לבוש סמרטוטין ואחד לבוש איצטלא בת מאה מנה;

"הכא נמי אני אומר, שכיון שכלם נדרשו ממקרא אחד, מקרא דמדבר שקר תרחק שלא יהיה לבוש סמרטוטין ושלא ישמע כו', שכשם שנתבטל זה נתבטל זה, ואפי' שלכתחלה צריך הדיין ליזהר מזה, מ"מ צורך שעה ובדיעבד שכבר שמע, לא נפסל הדיין".

ומזה נראה שמש"כ מהרשד"ם בחיור"ד כנ"ל, שאין בזה איסור תורה, שאם היה איסור תורה, לא היה מקל בדיעבד.

וכן מבואר בדברי מהריב"ל בתש' (ח"ג סי' צז), דבדיעבד לא נפסל, ומזה נראה דס"ל דקרא אסמכתא בעלמא, ואין בזה איסור תורה. ואף שעדיין י"ל שלא אסרה התורה אלא לכתחילה, אבל בדיעבד לא אסרה התורה. וראיתי לחיד"א בברכי יוסף (חו"מיז,ו) שכתב, שיש מן הראשונים שכתבו דמדאורייתא אין לחלק בין לכתחילה לדיעבד, וכ"כ האחרונים, ובהם מהריט"ץ (סי' רלו וסי' רלח), ומהר"א ששון (סי' צז), והלח"מ (עדות טז,ו) לענין פסול אוהב ושונא לדון, דכיון דמקרא נלמד פסול אוהב ושונא לדון, מקרא דלא אויב, משמע דאפי' בדיעבד פסול. מבואר דס"ל ללח"מ דאין לחלק באיסור תורה בין לכתחילה ודיעבד. ובברכ"י כתב דיש מקומות דנראה דאפשר לחלק גם באיסור תורה בין לכתחילה ודיעבד, וגם ראנ"ח (ח"ב סי' נב) לא פסיקא ליה. עוד כתב הברכ"י שם יז,ח לענין פסול דיעבד של דיין ששמע בע"ד של בפני בע"ד חבירו:

"כתב ראיתי רבים מהמורים נוהגים לשמוע האחד קודם שיבא חבירו וכו,'ושרי להו מרייהו וכו'. ע"ש. אף אנן נמי מהכא מתנינן, כי עיני ראו שמעו המורים בע"ד אחד לבדו הבא אל ביתם, ואחר באו שניהם לדין לפניו בבית דין וזה דרכם, ופי אמלא תוכחות, כי יש מהפוסקים שכתבו בפירוש דהוי איסור דאורייתא, ולדעת מ"ד כי מדאורייתא ליכא לפלוגי בין לכתחילה לדיעבד, אפילו בדיעבד פסול".

ומבואר דס"ל דאם איסורו מהתורה, יש לפסול בדיעבד. ומזה מוכח דלדעת מהרשד"ם ומהריב"ל שאינו נפסל בדיעבד, שאין איסורו אלא מדרבנן. אולם דעת הברכ"י דפסולו מהתורה, ונפסל אף בדיעבד, שאם שמע, פסול לדון.

ומדברי ראנ"ח בתש' (סי' ד) נראה שהוא איסור תורה, וז"ל:

"דבר ברור הוא שמן הדין אסור לבעל דין להשמיע דבריו לדיין שלא בפני חברו ... ומהר"ר דוד כהן ז"ל כתב בתשובה אחת דאסור הדיין שלא ישמע דברי אחד מהבעלי דינים שלא בפני חברו הוי אסור תורה, וממנה אתה למד לאזהרת בעל הדין נמי שהוא מוזהר שלא להשמיע דבריו דהוי אזהרה דאורייתא, כיון דמחד קרא נפקי תרוייהו. גם מתוך דברי התוספות שם אפשר לדקדק דשני האזהרות הוי דאורייתא, שכתבו שם בפרקא קמא דסנהדרין מפיק לה משמוע בין אחיכם, ואפשר שרצה לומר דאף על גב דהכא מחד קרא דרשי' ב' האזהרות, לאו למימרא דחד מנייהו דרשה גמורה ואידך אסמכתא בעלמא, דאם לא כן מנ"ל למדרש תרוייהו, דאה"נ דמהכא ליכא למילף תרוייהו, אלא דתלמודא סמיך אאידך קרא דשמוע בין אחיכם וקרא דשמוע וקרא דמדבר שקר שקולים הם לשני הדרשות, ומשום הכי דריש תלמודא גבי כל חד מנייהו ב' אזהרות גם יחד, לומר ששניהם צודקים בפסוק ושדינן חד קרא אחדא וחד אחדא. מיהו רב חסדא דדריש התם מלא תשא לא תשיא וכו', דדריש תרווייהו מחד קרא. ומכל מקום בקרא דמדבר שקר תרחק דריש התם דרשות טובא, ואפילו הכי כיון דאית לן קרא דשמוע בין אחיכם, נראה דהויא דרשה גמורה".

ומזה נראה דס"ל ג"כ דהוי איסורדבר תורה. ועיין לכנה"ג בתש' בעי חיי (חחו"מ ח"א סי' יא) שהביא דברי האחרונים הנ"ל, ותלה אם דינו דין, תלוי אם האיסור דבר תורה, או קרא אסמכתא ואינו אלא מדרבנן, וז"ל:

"והיה נראה דכיון שהאיסור מדאורייתא, אפי' בדיעבד אין דינו דין. אלא שראיתי למהריב"ל ז"ל בח"ג סי' צ"ז ולהרשד"ם ז"ל בחלק ח"מ סי' ב' כתבו דאינו אלא לכתחלה, אבל בדיעבד דינו דין".

ועיין עוד בתש' בית יצחק (חחו"מ ד,א) שדן אם יכול הנתבע לפסול הדיין ששמע בע"ד חבירו שלא בפניו, וכתב דהוא מחלוקת האחרונים, ותלוי גם אם האיסור מדאורייתא או דרבנן. עיי"ש דפסק לדינא, דאם בעת ששמע לא ידע שידון בענין זה, ולא נתן כל חו"ד ופסק, לא נפסל לדין, וכדעת מהרשד"ם. וכ"ש כשלא התחקה על שורשי הטענות, ורק שמעבדרך של קובלנא.

וכל זה לגבי עצם השאלה אם פסול בדיעבד אם לאו, אך לא מצאנו היתר לכתחילה לשמוע צד אחד, גם אם הצד שכנגד מסכים, דסוף סוף הוא איסור. ועדיין י"ל, דאם האיסור דבר תורה, לכאורה אין היתר גם בהסכמת בעלי הדין, וכטעם הרמב"ם בספר המצוות (עיין לעיל), שע"י זה נכנסים בליבו דברים שאינם אמת, ולא יהיו שכלו ומחשבתו זך וישר, וזה אף אם מסכים הבע"ד, שאינו בע"ד להסכים בדבר, וכמו שאם יסכים הבע"ד שחבירו יתן שוחד לדיין, וכי הותר הדבר. אולם אם האיסור הוא מדרבנן, י"ל שלא אסרו אלא באופן שאין שכנגדו יודע ומסכים, אולם אם שכנגדו מסכים, לא אסרו חכמים, שיכול להסכים לקבל על עצמו דיין ששומע צד אחד, דטעם חכמים להתרחק ממציאות שסותרת הדין, אך לא אסרו באופן שמסכים שכנגדו לכך. די"ל שלא אסרו חכמים על הדיין, ואין זה איסור עליו אלא זכות של הבע"ד לדרוש שהדיין לא ישמע חבירו, מבלי שיוכל לשמוע את חבירו ג"כ, ולכן אם מוותר על זכותו, לא אסרו חכמים.

ב. לכתחילה כשהבע"ד מסכימים שישמע במעמד צד אחד

מהרי"ל בתש' (סי' קצה), דן במה שנוהגים הדיינים לשמוע דברי בעל דין שלא בפני חבירו, וכתב:

"לא ראיתי נוהגין, אך שרבים גדולי הדור נוהגין לשמוע קבלת ראובן, היינו משום דלאו דייני נינהו ואינם יכולים לכוף את שמעון לדון לפניו ולקבל דינו אלא לכופו לדין ע"פ ב"ד השוה, ואין שומעין בדרך דין אלא בדרך קבלה ועצה, ונותנין עצה לראות מה לעשות, ושולחין אחר שמעון שליח להזמינו לבית דין על פי טענות ומורה השוה".

לפי הסבר זה במהרי"ל, הואיל ומי ששמע אינו יכול לכוף את הצד השני לבוא לדין, אינו בכלל דיין כעת, ומה ששולח לנתבע שיבוא לדין תורה, מ"מ אינו יכול לכופו להתדיין אצלו, ולכן כעת אינו בבחינת דיין שיאסר עליו לשמוע דברי בע"ד ללא חבירו. כל זה לענין עצם האיסור, אולם אם כשר להיות דיין אח"כ, כתב מהרי"ל שהצדדים מקבלים בקנין לקיים דבריו, והוי כנאמן עלי רועי בקר. ולכאורה צריך הנתבע לדעת שהדיין שמע את חבירו התובע, כדי שידע שמקבלעליו דיין שנפסל, וז"ל:

"וממקצת רבותינו ראיתי שאינם פוסקים אלא שמקבלין קניין לקיים דבריו, והוי כמו נאמן עלי רועי בקר. ואפילו אם יתרצה שמעון אחר כך לקיים דינו של הרב הנשאל כבר ושמע דברי חבירו, מכל מקום לא עבר הרב ששמע דברי בעל דין, כיון שבשעה ששמע לא שמע דרך דיינות לדון עליו אלא בשמיעה בעלמא, גם למחר ירצה שמעון את דבריו, אם ירצה שמורה זה ידון על דבריהם, וכבר המורה הסיח דעתו מדברי ראובן ולא נכנס שום זכות ודין של ראובן בלבו, אלא ישמיענו שנית במעמד חבירו וידון".

ולכאורה מה שכתב מהרי"ל שאין לדיין איסור בדבר כיון ששמע קודם שנתרצה להיות דיין, וכן מה שכתב שהדיין הסיח דעתו ממה ששמע בתחילה, מתיחס לאופן שקבלו קנין דומיא דנאמן עלי רועי בקר. ולכאורה אף אם קבלו קנין, אם יודע שהוא דיין בדבר, אסור לו לשמוע דברי צד אחד, אף שקבלו בקנין שיוכל לשמוע צד אחד. וכך נראה מהמשך דברי מהרי"ל:

"ודאי אם קבלו שניהם לקיים דין של הרב והלך אחד מהן והגיד דבריו להרב, והרב ידע שידין להם שקבלו הם עליהם, הא לא יתכן. אך ח"ו לרבותינו שי' ושהיו קלים לעשות כזה, ושארית ישראל לא יעשו עולה".

ומזה שלא כתב מהרי"ל דמיירי באופן שמסכימים שישמע כ"א בנפרד, משמע דלא מהני אם כבר קבלו אותו לדיין. ולפ"ז נראה דאינו עושה איסור דוקא אם שמע קודם שידע שיהיה דיין, ולענין אם כבר שמע, מועיל מה שבעל הדין מתרצה אח"כ. אולם לא נמצא שיכול לכתחילה לעשות כן בהסכמת הבע"ד, דכל הנידון באחרונים הוא על הדרך שלא נפסל, ולזה מהני מה שנתרצה, אך לא מבורר שמותר לעשות כן לכתחילה בריצוי הבעלי דין.

ולכאורה אם הוא איסור דאורייתא, כמו שאין הדיין יכול ליקח שוחד אם נתרצו בעלי הדין שיקח שוחד, אף שאם יקבלו בקנין אפשר שלא יפסל, מ"מ עבר לכאורה על איסור לקיחת שוחד, ולא מהני ריצוי הצדדים. דלענין לשמוע דברי בע"ד במעמד צד אחד, וכן לענין שוחד, היה מקום לומר דאיסורים אלו חלים על מי שהוא דיין וחייב לדון בדבר. אולם אם קבלוהו כפסול, לא חלים עליו איסורים אלו. והנה האמרי בינה (דיינים סי' טז) חקר בקבלו עליהם בעלי הדין קרוב או פסול, אם מותר להם ליקח שוחד, ואם לקחו, אם עוברים על הלאו. דאפשר דדוקא אלו המצווים לדון, נאמר עליהם הלאו דלא תקח שוחד, אולם אלו שאין עליהם חיוב לדון, אין לגביהם איסור. והביא מדברי החינוך (מצוה פג) שכתב: "ונוהגת בכל מקום ובכל זמן, בזכרים, שהם דנים", משמע דדוקא בזכרים שהם בחיוב להיות דיינים והם דנים, אולם בנקבות אף שקבלו עליהם, מ"מ כיון דאינן בכלל דיינים ופסולין לעולם, אםקבלו שוחד לא עברו על איסור. אולם קרובים או פסולים שהם בכלל דיינים, רק במקרה זה נפסלו, הרי הם בכלל האיסור אף אם קבלו עליהם הבע"ד קרוב או פסול. והביא האמרי בינה מש"כ בשער המשפט (ט,ג) בענין בע"ד שקבלו עליהם קרוב או פסול ונטל שכר לדון אם דינו בטל, דס"ל לשער המשפט דכיון שאין חיוב עלי ולדון ומהתורה פסול רק שהם קבלוהו עליהם, מותר ליטול שכר אף לכתחילה. והאמרי בינה חלק עליו, דאם יש בעיר בי"ד קבוע, ובא לדון בפני בי"ד אחר שאינו קבוע, שיכול למנוע עצמו מלדון ביניהם, וכי יהיה רשאי ליטול שכר. זה ודאי אינו, דכיון דמקבל אותם ודן ביניהם, עובר שמלמד חקים ומשפטים, וצריך ללמד בחנם. והוא הדין קרוב או פסול, דכיון שדן אותם אף שאינו מחויב ויכול לסלק עצמו מהדין, כשדן ביניהם דין תורה צריך לדון בחנם, ואם דן בשכר דינו בטל. והוא הדין לענין שוחד. ועדיין י"ל, דאף שאינו רשאי לקבל שוחד, בלאו אינו עובר, וכשקבל אינו חייב להחזיר, וצ"ע.

עוד דן  האמ"ב שם,  אם  מותר  לפשרן  לקבל  שוחד.  דכיון  דמבואר בשו"ע חו"מ יב,ב, דכמו דמוזהר שלא להטות את הדין, כך מוזהר שלא יטה הפשרה לאחד יותר מחבירו, ונלמד (סנהדרין לב,א) מדכתיב צדק צדק תרדוף, אחד לדין ואחד לפשרה, ופירש"י, צדק דין שלך וצדק פשרה שלך לפי ראות עיניך, ולא תרדוף את האחד יותר מחבירו. לפ"ז האיסור של לקיחת שוחד, מתיחס הן על דין הן על פשרה, דאזהרה דצדק צדק, קאי אדלעיל, דהיינו, לא תטה משפט כו' ולא תקח שוחד, רק צדק צדק תרדוף. והרמ"ה בסנהדרין שם מפרש שהפסוק בצדק תשפוט, מתיחס למשפט, וממה שאמרה תורה צדק צדק תרדוף, ולא תשפוט, ש"מ דמתיחס גם לפשרה, ומשום דדין לא בעי עיונא וצילותא כולי האי אלא למפסקיה אליבא דהלכתא, וליכא למיחש שמא יחייב את הזכאי ויזכה את החייב, אבל פשרה צריכא עיונא טפי, ולעיין לפי שיקול הדעת ולראות מי מהן אומר אמת ועל מי ראוי להחמיר יותר. ולדברי הרמ"ה י"ל, כיון דבקרא כתיב לא תטה משפט וגו' ולא תקח שחד, וזה קאי על משפט שהוא דין, ופסוק שאח"ז צדק צדק, דקאי על פשרה, ע"ז לא קאי הלאו דלא תקח שוחד. ומ"מ ס"ל לאמ"ב שמתיחס האיסור גם לפשרה, כיון דמוזהר ע"ז לעשות בצדק. וגם מדכתיב ויסלף דברי צדיקים, י"ל דקאי גם ע ל פשרה דהוא בלאו, וממילא אם קבל חייב בהשבה, וכן מסתבר. ולפ"ז נראה דאין כל היתר של לקיחת שוחד, אף אם שני הצדדים מסכימים שהדיין יקח שוחד וידון בענינם, הגם שיש לדון שלא יפסל, מ"מ אם לקח הדיין עבר על לאו, ואין בקבלת בעלי דין להתיר לו האיסור. ולפ"ז הוא הדין לשיטת הרמב"ם ודעימיה שאיסור שמיעת בע"ד שלא בפני בע"ד חבירו הוא איסור על הדיין, אין להתיר לדיין לשמוע במעמד צד אחד, גם אם השני מסכים.

והאחרונים דנו בדין אם מותר ליקח שוחד משני בעלי הדין בשוה. דאיתא בכתובות קה,א:

והתניא, ושוחד לא תקח, מה ת"ל, אם ללמד שלא לזכות את החייבו שלא לחייב את הזכאי, הרי כבר נאמר לא תטה משפט, אלא אפי' לזכות את הזכאי ולחייב את החייב אמרה תורה ושוחד לא תקח. ושם קה,ב: אמר רבא, מאי טעמא דשוחדא, כיון דקביל ליה שוחדא מיניה, איקרבא ליה דעתיה לגביה והוי כגופיה, ואין אדם רואה חובה לעצמו (אין דעתו מתקרב לצד החובה לחייב את עצמו, ואפילו מתכוין לדין אמת – רש"י). מאי שוחד, שהוא חד (הנותן והמקבל נעשים לב אחד.)

ובדרישה (חו"מ ט,א) כתב דלכאורה מדברי הגמ' יש ללמוד דיכול ליטול משניהם בשוה, דלא שייך טעמא שנעשה חד עם אחד, ועם שניהם לכאורה אין בזה טעם התורה שנעשה חד. אך הביא ראיה מהגמ' שם בעמ' א (לפני שהביאה הברייתא שלושחד לא תקח וכו'), דמבואר ששוחד אפי' משניהם בשוה, ורק שם מיירי דקרנא נטל שכר; קרנא הוה שקיל איסתירא מזכאי ואיסתירא מחייב, ודאין להו דינא. והיכי עביד הכי, והכתיב ושוחד לא תקח. וכי תימא הני מילי היכא דלא שקיל מתרוייהו, דלמא אתי לאצלויי דינא, קרנא כיון דשקיל מתרוייהו, לא אתי לאצלויי דינא. וכילא אתי לאצלויי דינא מי שרי, והתניא ושוחד לא תקח וכו'. ומזה למד הדרישה שהתורה אסרה השוחד מכל וכל;"כדי שלא תחלוק בין שוחד לשוחד". ולכאורה משמע מהדרישה שהוא מטעם לא פלוג ולא מעיקר טעם שוחד.

ועיין בב"ח (חו"מ ר"ס ט) שכתב דאיסור שוחד קיים אף באומר לדיין לא תחייבני

אם אני זכאי, דכיון שמזכיר בדבריו לדונו יפה, אין דעתו מתקרבת לצד החובה, שנעשו לב אחד; "ואפילו נוטל משניהם בשוה ומזכה את הזכאי ומחייב את החייב, אית ביה תורת שוחד". נראה שהוא שוחד מעיקר הדין. ומדברי הב"ח בתש' (סי' נא)נראה דרק אם מזכיר לדונו יפה;

"דאפילו נוטל משניהם בשוה ומזכה את הזכאי ומחייב את החייב, אי שקיל ליה בתורת שוחדא, דהיינו שאומר לא תתחייבני אם זכאי אני, על זה נמי אמרה תורה ושוחד לא תקח, דכיון דמזכיר בדבריו להשתדל לדונו יפה, אין דעתו מתקרב לצד החובה ולכך נקרא שוחד שנעשים לב אחד. "

ומשמע שאם אין מזכיר כלל אלא שולח לו מתנה ומקבל משניהם בשוה, אין על

זה תורת שוחד, דתורת שוחד דוקא שמזכיר לדונו יפה, משא"כ אם מקבל בשתיקה, אין בזה תורת שוחד. ולפ"ז כמו שאסור ליטול שוחד אף שבעלי דין מסכימים לכך, ואף שאינו נפסל מלדון דהוי כקבלו קרוב או פסול, מ"מ הדיין עבר על איסור לקיחת שוחד. והוא הדין י"ל לענין האיסור של שמיעת בע"ד שלא בפני חבירו, שהוא איסור על הדיין. ונראה דדין זה יהיה תלוי במחלוקת דלעיל אם הוי איסור דאורייתא או דרבנן, דאם הוא איסור דאורייתא, הוא איסור על הדיין, ואינו ניתר בהסכמת בעלי הדין. משא"כ אם האיסור הוא מדרבנן ואסמכוהו חכמים, י"ל שזו זכות של בעל הדין שלא ישמעו את חבירו בלא נוכחתו, וכאשר מסכים שהדיין ישמע חבירו בלעדיו, ויתר על זכותזו. ומה שהיום נוהגים לשמוע במעמד צד אחד בהסכמת השני, דס"ל להלכה שהוא מדרבנן, וכמו שפסק הש"ך (חו"מ יז,ט), דבדיעבד אם שמע את הבע"ד לא נפסל בכך, וכמו שפסקו מהריב"ל ומהרשד"ם, עיי"ש, ומזה סמכו הדיינים לומר שהוא מדרבנן, ואין לאסור לשמוע בהסכמת בע"ד חבירו.

ויש שרצו להקל מחמת שהיות אין על הדיינים שם של דיינים ששליחותייהו קעבדינן, אלא הרי הם כפשרנים, ומקבלים אותם בין לדין ובין לפשרה. אך לכאורה זה אינו, כיון שמוזהר הדיין שלא יטה הפשרה, וכדאיתא בשו"ע חו"מ ר"ס יב, א"כ יש בזה איסור גם על פשרנים. ועיין לעיל מש"כ האמ"ב בענין איסור לקיחת שוחד בפשרנים.(אמנם עיין בכסף הקדשים חו"מ סי' יז, שכתב להקל כאשר ההכרעה ע"י רוב פשרנים). והנה ראנ"ח בתש' (סי' ד) כתב לאסור על בורר בזבל"א, לשמוע צד אחד בלא חבירו:

"נראה דהויא דרשה גמורה, ואיך שיהיה שמעון זה עשה שלא כהוגן להטעים דבריו לברור שלא בפני חברו ועבר אדאורייתא, ופשיטא שאין לחלק בזה בין דיין יחידי או ב"ד השוה שדן את שניהם לברורים, שזה בורר לו א' וזה בורר לו אחד, ולומר דלא חיישינן שיצדק הראשון בריבו בפני הברור של כנגדו, דלעולם הברור הוא מהפך בזכות מי שבררו ולא ישמע לקול מלחשים, שכבר כתבה רא"ש ז"ל שזו טעות גמורה שטעו בדברי רש"י ז"ל לחשוב שהברור יהפך בזכותמי שבררו, ולא נכון לעשות כן, אלא שני הברורים גם יחד יהפכו בזכות ב' בעליהדין בשוה. ולפי זה ודאי אף הם היו באותו אסור של השמעת דבריו לדיין. ולפיזה שרי למקרייה עבריינא".

ונראה דכל זה לשיטתו שהאיסור הוא דבר תורה, וכמבואר בדבריו בגוף התשובה, אולם אם האיסור דרבנן, נראה שזו זכות של הבע"ד, ולאאסרו חכמים בכה"ג. ודברי הרא"ש שהביא ראנ"ח, הם בסנהדרין ג,ב:

"מפני שיש חסרי דעת טועין בדברי רש"י ולמדין ממנו שהדיין יש לו להפך בזכות אותו שבירר ועומד במקומו לחפות בדברים אשר לא כדין, ונהגו כמה אנשים לברור להם בעל תחבולות ונתלין בדברי רש"י שמשמע שיש לו להפך בזכותו. וחלילה וחס לא דקדקו בדבריו שכתב דסברי הרי אני ביררתי. כי הוא סובר כך שיהפך בזכותו יותר מבזכות האחר, ומתוך זה ציית לדיניהן. אבל הדיין עצמו חלילה לו למצוא סברא לזכותו, אם לא שיראה לו דין גמור, אבל אם היה יכול להטעות את חבירו לקבל סברתו, אף על פי הוא מסופק בה, הרי זה בכלל מטה משפט, אבל מתוך שזה ביררו מבין דבריו לאשורו ואם יש לו שום צד זכות, נושא ונותן עם חברו, וכן עושה הדיין האחר לשני, נמצא לא נשאר זכות נסתר ונעלם לשניהם, והשלישי שומע משא ומתן של שניהם ומכריע ביניהם, ויוצא הדין לאמתו".

(ועיין תה"ד סי' שדמ). ומזה יש ללמוד גם לענין האיסור של שמיעת בע"ד שלא בפני חבירו, דאין לבורר יתרון על הדיין בדבר זה, דכיון שצריך הבורר להיות זך וישר השכל להוציא דין אמת לאמיתו, איך ישמע בע"ד אחד שלא בפני חבירו. ומעיקרא הו"א לחלק, דדין איסור בי"ד, נלמד משמוע בין אחיכם, ואיצטריך קרא דמדבר שקר תרחק, ללמד אף במקום שאינו בכלל שמוע בין אחיכם, כמו בזבל"א, לאסור מדבר שקר תרחק. אולם ממש"כ הרא"ש נראה דאין חילוק כלל בין בי"ד של ג' לזבל"א.(ועיין בתש' מהר"ש ענגיל, ח"ז סי' פח, שכתב דהפוסקים כתבו להתיר לכל בורר לשמוע הצד שלו לבדו, ולכאורה צ"ע, דדעת הפוסקים הנ"ל לאסור). וגם אם הצדדים קבלו את הדיינים בשטר בוררין בו כתבו שהדיינים משוחררים מכל דיני הראיות, אף שאינם נפסלים, לכאורה אין להתיר האיסור.

לאמור לעיל נראה, שאף שאין הדיין נפסל אם הסכימו בעלי הדין שישמע בע"ד שלא בפני חבירו, מ"מ האיסור הוא על הדיין לעשות כן, ולא ניתר במה שהסכימו בעלי הדין. אמנם י"ל, שסומכים האידנא שהוא איסור דרבנן, ואינו איסור על הדיין אלא זכות של הבע"ד, שלא ישמע הדיין מבלי שהוא ישמע ויוכל להגיב.