בורר יחיד

כרך י סימן יא עמוד קסט 

אם מותר לשמש כבורר יחיד, כשהוא מקובל על שני הצדדים, ואם ראוי יותר שהצדדים יבחרו שלשה בוררים ולא דיין יחיד, אם יכול לפסוק ע"פ עדויות וטענות שנשמעו בפניו, ואם מותר ליטול שכר על הבוררות.

א. מומחה או קבלו עלייהו

איתא    בסנהדרין ד,ב-ה,א:

ת"ר, דיני ממונות בשלשה, ואם היה מומחה לרבים דן אפילו יחידי. אמר רב נחמן, כגון אנא דן דיני ממונות ביחידי. וכן אמר רביחייא כגון אנא דן דיני ממונות ביחידי. איבעיא להו כגון אנא דגמירנא וסבירנא ונקיטנא רשותא, אבל לא נקיט רשותא דיניה לא דינא, או דילמא אע"ג דלא נקיט רשותא דיניה דינא. תא שמע, דמר זוטרא בריה דרב נחמן דן דינא וטעה, אתא לקמיה דרב יוסף, אמר לו אם קיבלוך עלייהו לא תשלם, ואי לא - זיל שלים, שמע מינה כי לא נקיט רשותא דיניה דינא שמע מינה.

רש"י העמיד הברייתא לכאורה דלא כהלכתא;"דכתיב (ויקרא יט) בצדק תשפוט, וקסבר אין כאן עירוב פרשיות". דהברייתא אליבא דמ"ד דמדאורייתא חד נמי כשר, ורבנן הוא דתקון שלשה משום יושבי קרנות, ובמקום שיש מומחה לרבים אוקמוה אדאורייתא ודן אפילו יחידי. ולפ"ז לרבי אבהו דקיי"ל כוותיה, דשנים שדנו אין דיניהם דין, לא יכול לדון יחידי. ועל דבריו הקשו התוס' שם (ד"ה ואם), דא"כ הברייתא דלא כרבי אבהו. ולכן כתבו לבאר, דאפי' למאן דבעי ג' מומחין מדאורייתא, תקנת חכמים דיחיד מומחה לרבים דן אפי' יחידי. עוד מבואר מדברי התוס' שם (ד"ה דן), דיחיד מומחה יכול לדון אפי' בכפיה, דאי בקבלו עלייהו ואינו דן בכפיה, אפי' אינו מומחה יכול לדון. וכן מבואר מדברי הר"ן בסנהדרין שם, דחכמים תיקנו משום נעילת דלת דבעינן ג הדיוטות, והם עצמן התקינו שאם היה מומחה לרבים שיהא דן יחידי ושיהא חשוב כשלשה הדיוטות. הרי שיכולת מומחה לדון ביחידי נובע מתקנת חכמים.

וכן מבואר מדברי הרמ"ה בסוגיא:

"דיחיד מומחה, כי מכשרינן ליה מדרבנן בעלמא הוא דמכשרינן ליה, ומשום הכי אי טעי מיחייב. והכי נמי מסתברא, דאי ס"ד דהאי ברייתא שייכא בפלוגתא דרבא ורב אחא, הוה איבעי לן לאותובי לרבא מינה ולסיועיה לרב אחא, ומדלא אייתי מינה ראיה לא לאותובי לרבא ולא לסיועיה לרב אחא, ש"מ דהאי ברייתא לא שייכא בפלוגתייהו כלל, וכל חד מינייהו יכיל לתרוצה לטעמיה".

וכן מבואר בפסקי רי"ד, דאין נראה כפרוש רש"י, דלפרוש רש"י קשיא הילכתא אהילכתא, דקיי"ל דיחיד מומחה כשר לדיני ממונות, וקיי"ל דארבעה שומרין אין צריכין כפירה במקצת, דעירוב פרשיות כתיב כאן. דאף שמהתורה צריך ג מומחין, עבדו רבנן תקנתא ביחיד מומחה. ועיין גם בדברי הרא"ש בסוגיא (ה"ב), דלמ"ד דלית ליה עירוב פרשיות כתוב כאן, אפילו יחיד שאין מומחה דן מהתורה, אלא שחכמים תקנו שלא ידונו בפחות מג' הדיוטות, ויחיד מומחה אוקמוה רבנן אדיניה ודן לכתחלה, ויחיד שאין מומחה לכתחלה לא, אבל בדיעבד דינו דן. ולמ"ד דאית ליה עירוב פרשיות, מדאורייתא בעינן שלשה מומחין, וחכמים תקנו דסגי בג' הדיוטות או ביחיד מומחה. ויחיד שאין מומחה או אפי' שנים שאין מומחין, אפי' בדיעבד אין דיניהם דין. ומבואר דדין זה שיחיד מומחה יכול לדון הוא מדרבנן, ואף בכפיה יכול לדון,וכמש"כ התוס.'

ומדברי הרמב"ם (סנהדרין ה,ח) נראה שהוא מעיקר הדין, שאין צריך ג אלא בקנסות כגזילות וחבלות, אבל הודאות והלואות דן יחיד מומחה מעיקר הדין, וז"ל:

"דיני קנסות, כגון גזילות וחבלות ותשלומי כפל ותשלומי ארבעה וחמשה והאונס והמפתה וכיוצא בהן, אין דנין אותם אלא שלשה מומחים והם הסמוכין בארץ ישראל, אבל שאר דיני ממונות, כגון הודאות והלואות, אינן צריכין מומחה, אלא אפילו שלשה הדיוטות ואפילו אחד מומחה דן אותן ...".

והיינו שפסק כרב אחא בריה דרב איקא (סנהדרין ג,א): רב אחא בריה דרב איקא אמר, מדאורייתא חד נמי כשר, שנאמר בצדק תשפט עמיתך, אלא משום יושבי קרנות. ובכס"מ הביא את קושיית הרמ"ך, שאם פסק הרמב"ם כרב אחא בריה דרב איקא דמן התורה חד נמי כשר דכתיב בצדק תשפוט עמיתך, מנין שיהיה סמוך. ואפשר דהרמב"ם סובר דערוב פרשיות כתוב כאן, ואף שמותר לאחד לדון מן התורה, לולי הפסוק של בצדק תשפוט עמיתך, היו צריכים שלשה מומחים, ובא הריבוי של בצדק תשפוט, שגם באחד מומחה סגי.

ומדברי הרמב"ם (סנהדרין ב,י) מבואר להדיא דאחד יכול לדון מהתורה, וז"ל:

"אע"פ שאין בית דין פחות משלשה, מותר לאחד לדון מן התורה, שנאמר בצדק תשפוט עמיתך, ומדברי סופרים עד שיהיו שלשה".

ובכס"מ הראה מקורו לדברי רב אחא בריה דרב איקא הנ"ל, והקשה, דהא רבא חולק על רב אחא, ולמה לא פסק הרמב"ם כרבא דמדאורייתא בעינן ג, דהא רבא בתרא הוא ומריה דגמ'. והביא הכס"מ שכן הקשה הרשב"א בתש', ותירץ הרשב"א:

"כי הרב פסק כרב אחא, מדקתני בברייתא דיני ממונות בשלשה, ואם היה מומחה לרבים דן אפילו יחידי, וסבור הרב ז"ל דברייתא הכי קתני, דיני ממונות בשלשה משום יושבי קרנות כרב אחא, ומדאורייתא אפילו יחיד שאינו מומחה לרבים דן אפילו יחידי לכתחלה ואפילו מדרבנן, דאוקמוה אדיניה, ולית ליה להאי תנא עירוב פרשיות וכמו שפירש"י, ומ"מ מדרבנן כל שאינו מומחה לרבים בעינן שלשה, ואלמוה לתקנתא, דאי ליכא ג' אפי' בדיעבד אין דיניהן דין".

ומקורו בתש' הרשב"א ח"ו סי' קעז, עיי"ש. ויש עוד להאריך בענין זה.

ב. אל תהי דן יחידי

ובתוס' (סנהדרין ה,א ד"ה כגון), הקשו מדברי המשנה (אבות ד,ח): הוא היה אומר אל תהי דן יחידי, שאין דן יחידי אלא אחד. וכתבו לישב, דהמשנה עצה טובה קמ"ל, שאם ישב יחידי יש חשש שיטעה, ולכן יעצו חכמים שלא ישב יחידי. והא דאמר רב נחמן שם בגמ' דמומחה לרבים כגון אנא כו', היינו שיכול לדון ולא שהיה דן. אי נמי רגיל היה בדינין ואין לחוש שמא יטעה. ומבואר דהמשנה אינה אלא עצה טובה ומחשש טעות, אבל מעיקר הדין כשאינו חושש לטעות, וכמו מי שרגיל בדינים, יכול לדון יחידי. וכן הוא בר"ן בסוגיא שם:

"שיכול לדון יחידי מן הדין, אלא שחכמים אמרו במסכת אבות אל תהי דן יחידי, כלומר עצה טובה קמ"ל שאין לו לסמוך על עצמו כדי שלא יכשל. ואין לפרש דההיא מיירי בהדיוטות, דה"ל למימר שאין דן יחידי אלא מומחה".

וכן מבואר בתוס' רא"ש, שדברי המשנה הםעצה טובה. וכל זה פירשו באופן שדן בכפיה, אבל בקבלו עלייהו, מבואר בירושלמי(סנהדרין א,א) שאין כלל איסור; רבי אבהו הוה יתיב דיין בכנישתא מדרתא דקיסרין לגרמיה. אמרין ליה תלמידיו, ולא כן אלפן ר' אל תהא דן יחידי. אמר לון כיון דאנן חמי לי יתיב דיין לגרמי ואתון לגביי, כמי שקיבלו עליהן. ותני כן במה דברים אמורים שלא קיבלו עליהן, אבל אם קיבלו עליהן דן אפילו יחידי. עיי"ש בקרבן העדה, דכיון שבאים הבעלי דין ורואים שהוא יושב יחידי ואפ"ה באים לדון לפניו, הו"ל כקבלו אותו כשלשה לדון יחידי.

ומה דשרי לו לדון ביחיד כשבאו לפניו, י"ל דוקא באו מעצמם ללא ששליח בי"ד קרא לנתבע, שאם שליח בי"ד קרא לנתבע והוא לא סרב, אין זה נחשב בא מעצמו וקבלוהו. כן נראה מסברא, וכן נמצא בתש' חוות יאיר (סי' ה):

"דודאי כשבאו יחד בלי שליח ב"ד כלל, הוי כקבלוהו. משא"כ אם התובע הלך לב"ד והם שלחו שליח ב"ד ובא, אין סברא לומר שזה שלא רצה לסרב הוי קבלה".

והיינו דקבלוהו, ששני הצדדים באים מעצמם. ועיין עוד שם בחו"י, וכן בתש' שבות יעקב (ח"א סי'קלז), דדוקא יחיד מומחה דמותר לדון ביחידי, אלא שמצות חכמים שיושיב עמו אחרים, כל שבאו לפניו מקרי קבלה, משא"כ בשנים או אחד שאינם מומחים, או שלשה דלא גמירי כלל שפסולים מדינא לדון, צריך קבלה בפירוש כמו בקיבל עליו קרוב או פסול, עיי"ש.

[ועיין בתומים ג,ה, שכתב לבאר ע"פ הירושלמי את דברי התוס' מגילה יד,א ד"ה

משום). דאיתא בגמ' מגילה שם, דדבורה היתה אחת משבע נביאות: דבורה, דכתיב, ודבורה אשה נביאה אשת לפידות. מאי אשת לפידות. שהיתה עושה פתילות למקדש. והיא יושבת תחת תמר. מאי שנא תחת תומר. אמר רבי שמעון בן אבשלום משום יחוד. ופרש"י שם: שהוא גבוה, ואין לו צל, ואין אדם יכול להתייחד שם עמה כמו בבית. ובתוס' שם פירשו: כשבאין אליה בני ישראל למשפט. והקשה התומים, מה הוסיפו התוס' על פרוש רש"י, ולמאי נפק"מ שבאים אליה למשפט. ותירץ התומים, דלכאורה לא היתה שאלה של יחוד כשבאו לדון לפניה, דהרי בודאי צרפה עימה עוד שנים, שלא תהיה דנה יחידי. ועל זה באו התוס' לומר, שבאו אליה למשפט, דכיון שבני ישראל באו אליה, יכולה לדון ביחיד, ולכן ישבה תחת התמר שלא יהיה יחוד].

ובפירוש הראשונים על המשנה, נראה שאינו בגדר עצה טובה אלא מידת חסידות

ומוסר, והיינו שמדמה עצמו ח"ו לדן יחיד אלא אחד, ועל דרך המוסר צריך לשתף עימו אחרים. כך פירש הרמב"ם שם בפיהמ"ש:

"התורה מתירה לאיש שהוא מומחה לרבים לדון יחידי, כמו שבארנו בסנהדרין, אבל זה דבר תורה, והזהירו ממנו כאן על צד המוסר, לא על צד האיסור".

וכן הוא ברבינו יונה שם:

"מדת חסידות היא שלא יעשה כן עד שיקח דברים שידונו עמו ויסייעוהו, וימצא חושך עצמו מן הדין קצת שאין הכל עליו מושלך".

ולכאורה טעם שהביא רבינו יונה הוא עצה טובה, שלא יהיה כל הדין מוטל עליו, ומה ענין למידת חסידות. ועיין גם בברטנורא שם, דאף שיחיד מומחה יכול לדון, מדרכי החסידות שלא יהי דן יחידי, ודוקא כשלא קבלוהו בעלי הדין עליהם לדיין, אבל קבלוהו בעלי הדין עליהם, דן יחידי ואפילו מדרך חסידות (והוא מדברי הירושלמי סנהדרין א,א הנ"ל). וברבינו יונה בפירוש המשנה, ביאר בדרך אחרת, שאין דן יחידי אלא אחד, היינו מומחה, שרק מומחה יכול לדון יחידי, ואל תהיה דן יחידי, היינו שאל תחזיק עצמך למומחה.

ועיין עוד במרכבת המשנה שם (למהר"י אלאשקר), שהוא עצה טובה, שלא יטול על עצמו את האחריות הבלעדית לתוצאות הדין; "ויותר טוב הוא שיטלו הקורה הרבים ולא המועטים". והוא בגדר עצה טובה ולא ממידת המוסר והחסידות, דלא כפרוש הראשונים הנ"ל אלא כתוס' והר"ן סנהדרין ה,א (הנ"ל). ונראה מקור לדבריו מהגמ' סנהדרין ז,ב: רב הונא כי הוה אתי דינא לקמיה, מיכניף ומייתי עשרה רבנן מבי רב, אמר כי היכי דלימטיין שיבא מכשורא. רב אשי כי הוה אתי טריפתא לקמיה, מכניף ומייתי להו לכולהו טבחי דמתא מחסיא, אמר כי היכי דלימטיין שיבא מכשורא. ופרש"י שם: דנמטיין שיבא מכשורא, שיגיענו נסורת קטנה מן הקורה, כלומר, שאם נטעה, ישתלש העונש בין כולנו ויקלו מעלי. והיינו שיש יותר אחראיים לדין המוטעה, אם יטעה הדיין. ונראה שזה גם הטעם בראשונים של חשש שמא יטעה, די"ל שמא יטעה בדין ולא יפסוק לצדדים דין אמת, וי"ל גם מחשש שיגרם להם לדיינים נזק.

ומדברי רש"י על המשנה שם נראה שאפי' איסור יש בדבר, דכל הדין שיחיד מומחה דינו דין, היינו בדיעבד שאם דן שאין דינו מתבטל בכך, אבל לכתחילה אסור לדון ביחידי, וז"ל:

"שאע"פ שיחיד מומחה דינו דין גמור, מ"מ אל תזקק עצמך לבא לידי כך, שאין שום אדם רשאי לדון יחידי אלא הקדוש ברוך הוא שהוא יחיד. "

ומבואר שאינו רשאי אף שדינו דין, והיינו דבדיעבד אין דינו מתבטל במה שעשה, אך לכתחילה אינו רשאי לדון יחידי.

ולכאורה היה מקום להביא ראיה לשיטתו, מהא דאיתא בב"ק פ,א: אמר ר' ישמעאל, מבעלי בתים שבגליל העליון היו בית אבא, ומפני מה חרבו, שהיו מרעין בחורשין, ודנין דיני ממונות ביחיד, ואע"פ שהיו להם חורשים סמוך לבתיהם, שדה קטנה היתה ומעבירין דרך עליה. ומוכח מכאן שבי ר' ישמעאל חרבו שהיו דנים ביחיד. ומבואר שלכתחילה אין לדון מעיקר הדין. אולם נראה דיש לפרש בדרך אחרת, דלכאורה מה השייכות בין שתי הסיבות שבעטים חרבו בי ר' ישמעאל, מרעין בחורשין ודנו ביחידי. ונראה דהכל ענין אחד, שהיו בי ר' ישמעאל מרעין בחורשין, מפני שהיו פוסקים לעצמם, והיינו שהיו דנים ביחיד. וכן נראה לפרש ע"פ דברי המאירי בסוגיא שם:"ולא חרבו אלא מפני שהיו מעבירים בהמותיהם דרך שדה אחת של אחרים להעבירם ליערים, מפני שהיו דנים דיני ממונות ביחידי". והיינו שזה הטעם שהיו מרעין בחורשין, שהיו דנים ביחידי, שדנו ופסקו לעצמם שיכולים לרעות בחורשין.

וע"כ אינו נידון לדין דן יחידי.

וממה שמבואר בפירוש המשניות לרמב"ם שכל זה הוא ממידת המוסר, כן יש להסביר דברי הרמב"ם בהל' סנהדרין ב,יא:

"אחד שהיה מומחה לרבים או שנטל רשות מבית דין, הרי זה מותר לו לדון יחידי, אבל אינו חשוב בית דין, ואע"פ שהוא מותר, מצות חכמים הוא שמושיב עמו אחרים, שהרי אמרו אל תהי דן יחידי, שאין דן יחידי אלא אחד".

ומבואר שאף לכתחילה יכול לדון. ומש"כ מצות חכמים, י"ל לפמש"כ בפרוש המשנה, דהיינו מדין המוסר. אולם עיין בדברי הג"מ שכתב על הרמב"ם שאינו אלא עצה טובה. ולכאורה על עצה טובה אין שייך כ"כ לומר מצות חכמים, משא"כ אם זו מצוה על דרך המוסר והחסידות. עוד נראה דהרמב"ם לאחילק בין אם קבלוהו עליהם אם לאו, וכירושלמי, אלא בכל ענין מצות חכמים שלא ידון ביחידי. ולכאורה נראה דתלוי אם הטעם ממידת המוסר או עצה טובה, דאם ממידת המוסר והחסידות, לכאורה אין חילוק בין קבלו עליהם או לא, שיש בזה עזות מצח וחוסר דרך ארץ לדון יחידי, שאין דן יחידי אלא אחד. אולם אם עצה טובה קמ"ל, שלא ישא על עצמו את תוצאות הטעות, בזה אם קבלוהו עלייהו י"ל שקבלוה ואף לטעות של יחיד.

ובזה י"ל מה שיש ללמוד מדברי הרמב"ם הנ"ל, דאף במומחה לרבים שיכול לדון יחידי, מ"מ מצות חכמים שיושיב אחרים עמו. שאם היה הטעם מחמת שמא יטעה, בזה י"ל דאין לחוש במומחה לרבים, וכמו שכתבו התוס' סנהדרין ה,א הנ"ל, דרב נחמן לא היה בו חשש שמא יטעה, ולכן הדין שצריך להוסיף אחרים עימו הוארק במי שאינו מומחה, ששייך בו חשש טעות. משא"כ לשיטת הרמב"ם ודעימיה, שדין הוספת אחרים הוא ממידת המוסר והחסידות, י"ל שאין חילוק בין מומחה לרבים או לא, דגם במומחה לרבים אינו ממידת המוסר. ולכן כתב הרמב"ם בהל' סנהדרין ב,יא:

"אחד שהיה מומחה לרבים או שנטל רשות מבית דין, הרי זה מותר לו לדון יחידי, אבל אינו חשוב בית דין, ואע"פ שהוא מותר, מצות חכמים הוא שמושיב עמו אחרים ...",

והיינו שגם מומחה לרבים מצות חכמים שיושיב אחרים עמו. ולפ"ז אם צריך להוסיף אחרים עמו ממצות חכמים בקבלוהו עלייהו או מומחה לרבים, יהיה תלוי במחלוקת הראשונים בהסבר דברי המשנה.

ומזה צ"ב דברי הרדב"ז על הרמב"ם סנהדרין ב,יא, וז"ל:

"ואם קבלוהו עליהם, דן אפילו יחידי. ועל זה סמכו ברוב הגלילות שאין להם אלא דיין אחד, וכן מנהג קדום במצרים, ומ"מ אינו חשוב ב"ד לכל הדברים אע"פ שקבלוהו עליהם, דלא עדיף ממי שהוא מומחה לרבים ונקיט רשותא שאינו חשוב ב"ד, וכל שכן אחד דעלמא שקבלוהו עליהם דלא חשוב בית דין".

ולכאורה לרמב"ם בין יחיד מומחה ובין בקבלועליהם, כיון שאסור לדון יחידי ממידת המוסר וכנ"ל. ואפשר דהרדב"ז כתב כן לשיטתו ולא לשיטת הרמב"ם.

והטור חו"מ ג,ט הביא דברי הרמב"ם:

"וכתב עוד הרמב"ם אע"פ שיחיד שנטל רשות מותר לו לדון, מצות חכמים היא שיושיב אחר עמו, שאמרו ואל תהי דן יחידי."

והב"ח שם נו"נ בבאור דברי הטור, והקשה מדוע השמיט הטור דין מומחה לרבים, שמצות חכמים שיושיב אחרים עמו, ורק נקט לענין מי שנטל רשות. וכתב הב"ח דמה שכתב הטור דמצות חכמים ביחיד שנטל רשות, ולא כתב גם במומחה לרבים כמו שכתב הרמב"ם, דהטור סובר דשיטת הרמב"ם דמומחה לרבים שלא נטל רשות אינו דן בכפיה, ודן רק בלא כפיה, דמצות חכמים היא אף למי שדן בלא כפיה, ודעת הטור דאין מצות חכמים רק לדן בכפיה, וכמו שהביא הירושלמי (סנהדרין א,א) מרבי אבהו (עיין לעיל). וכן כתבו תוס' (סנהדרין ה,א ד"ה כגון, הנ"ל) והסמ"ג (עשין צז), דההיא דאל תהי דן יחידי הינה עצה טובה מדברי סופרים אפילו למומחה לרבים כשדן בכפיה. דדעת התוס' והסמ"ג דמומחה יחיד אפילו לא נקיט רשותא דן בכפיה. ודעת הרמב"ם דמומחה לרבים אינו דן בכפיה, ובכל אופן כתב דמצות חכמים להוסיף אחרים, ולא חילק במצות חכמים. והטור שחולק השמיט מדברי הרמב"ם דין מומחה לרבים, ולא כתב אלא יחיד שנטל רשות, דדוקא בכהאי גוונא דמומחה דנטל רשות דדן בכפיה רמיא עליה מצות חכמים אבל כשקבלו עלייהו, יכול לדון יחידי ולא הוטל עליו מצות חכמים. והוסיף הב"ח, דלשיטת התוס' והרא"ש ורוב המחברים דחולקים על הרמב"ם וס"ל דיחיד מומחה לרבים דן בכפיה, הוטל עליו גם כן מצות חכמים, אבל בדן בלא כפיה, אף שלא קבלו עליהם להדיא, אלא כעובדא דרבי אבהו בירושלמי, שבאו הם לפניו לדון, הרי זה כקבלוהו עלייהו, וכ"ש כשקבלוהו עליו בפירוש;

"והכי חזינא לרבנן קשישי דקא עבדי הכי, ודלא כמהרש"ל בתש' (סי' לה),דמצות חכמים היא אפילו בדקבלוהו, דליתא. וכבר דחה הרב מהר"ר יוסף כהן מקראקא כל ראיותיו, עיין בתשובתו (שו"ת שארית יוסף סי' יז), והכי נקטינן".

ועיין עוד בתש' הב"ח (סי' מ) שגם כתב כן, דבקבלו עליהם יכול לדון יחידי, ורק מומחה לרבים שדן בכפיה, מצות חכמים שלא ידון יחידי. וכן הוא בתש' הב"ח (סי' קכא), עיי"ש. וכדברי הב"ח פסק הט"ז (חו"מ ג,ב), שכן עשה זקנו מהור"ר יצחק בר בצלאל מעשה, ושכן פסק הב"ח, דלא כרש"ל. ומבואר שהב"ח חילק בין קבלו עלייהו למומחה לרבים הדן בכפיה, דבדן בכפיה נאמר שאל תהי דן יחידי, משא"כ בקבלו עלייהו. ואם היה הטעם למיחש לטעות, אדרבא, י"ל דבמומחה לרבים יש פחות לחוש לטעות מקבלו עלייהו. ואפשר דס"ל לב"ח למיחש לדין שמים, וכמש"כ המהר"י אלאשקר הנ"ל,דבזה י"ל שאם דן בכפיה, נוטל על עצמו את כל האחריות כלפי שמיא, משא"כ בקבלו עלייהו.

והש"ך ג,י הביא דברי מהרש"ל והב"ח, והביא דברי הירושלמי סנהדרין א,א, מעובדא דרבי אבהו, דמהני בקבלו עלייהו לדון דין בדיין יחיד. אולם מזה עולה דדוקא ביחיד מומחה מהני קבלה, משא"כ באינו מומחה. והקשה הש"ך דבזמן הזה שאין מומחה, צ"ע לדון יחידי אף בקבלו עליהם, דאין להביא ראיה מרבי אבהו, שהיה מומחה. והביא ראיה מהרא"ש סנהדרין ד,ה; דכיון שנשתדל מתחילה לדון והוא אינו מומחה, ראוי הוא שישלם מביתו, ואף שקיבלו עלייהו, שלא היה לו לדון יחידי כיון שאינו מומחה. ולפ"ז אותם שנוהגים לדון ביחידי, בין אם הנידונים באים מעצמם או אפילו בקיבלו עליהם, כיון דהאידנא ליכא מומחה, מצות חכמים שלא ידון יחידי. ותירץ הש"ך:

"ואפשר דאותם שנוהגים לדון ביחידי, היינו בדברים שרגילים ופשוטים שהם מומחים בהם. או אפשר דהיא הנותנת, דכיון דהאידנא ליכא מומחה ולית דחכיםהאידנא בדין ... א"כ כי קיבלוהו בסתם, מסתמא קיבלוהו בין לדין בין לטעות, ודמילמ"ש הנימוק"י רפ"ק דסנהדרין (א,א מעמוה"ר) בשם יש אומרים, שאם קיבלו עליהם יושבי קרנות, שדינן דין ואפילו טעו אין חייבים לשלם, דהא לא מצו למימר דאדעתא דלידון דין תורה קיבלום, דהא מידע ידעי שאינן יודעים דין תורה".

אך נשאר בצ"ע לומר שהאידנא אין מי שיכול לדון דין תורה, שהרי כל הפוסקים לא הביאו את הירושלמי דהאידנא לית דחכים לדון דין תורה, ואף הסמ"ג והטור שהביאוהו, אינו אלא לענין שיש לעשות פשרה, שצריכים הדיינים להתרחק בכל היכולת שלא יקבלו עליהם לדון דין תורה, אבל ודאי דגם האידנא יודעים לדון דין תורה בכמה דינים המפורשים בש"ס ופוסקים, א"כ ודאי כשבאים מתחילה לדון לפניו וקיבלוהו, מסתמא קיבלוהו אדעתא דלדון דין תורה. ולכן כתב הש"ך להזהר שלא לדון ביחידי אף שקיבלוהו, אם לא שמפרש בהדיא איני יודע לדון אתכם דין תורה, או שהוא דין פשוט, ומומחה ורגיל הוא בכך, דבכה"ג יש דין מומחה אף בזמן הזה.

ובקצוה"ח ג,ד כתב לחלוק על דברי הש"ך, ומדבריו יש ללמוד פשט חדש בדברי המשנה דאל תהי דן יחידי. על דברי הש"ך להזהר שלא לדון ביחידי אא"כ מפרש לצדדים שאינו יודע לדון דין תורה, או שהוא דין פשוט, ומומחה ורגיל הוא בכך, כתב קצוה"ח:

"ולי נראה שלא להקל בזה כלל, דהא אין לך דין פשוט יותר מדין מודה במקצת, דזיל קרי בי רב הוא (סנהדרין לג,ב), וכבר כתבנו בסימן ג,בשאין היחיד מומחה דן אותו, ולפי שאין הודאה לפניו הודאה. וכן שאר טענות התלוי בהודאה וכפירה, דיכול להחליף טענותיו מחיוב לפטור, דלא הוחזק כפרן אלא בפני שלשה, וכמ"ש כנסת הגדולה (חו"מ הגה"ט ג,כא) דבפני שנים אפילו קבלום עלייה ולא הוי הודאה וכפירה, ואפילו כל זמן דלא הדר לא הוי דינו דין, וכמו שאמרו בפרק יש נוחלין (ב"ב קיד,א) גבי שלשה שנכנסו לבקר את החולה, ועיי"ש פירוש רשב"ם (ד"ה ליחוש) דאי מהני חזרה לא הוי דין כלל, כיון דאיתיה בחזרה לא חל הדין כלל ועיי"ש, ודין שאינו תלוי בטענה וכפירה ודאי צריך עיונא רבא. ולכן יראה דבעל נפש ירחיק מזה, וכמו שאמרו חז"ל (אבות פ"ד מ"ח) אל תהי דן יחידי."

ונראה דס"ל לקצוה"ח דחשש טעות הוא משני אופנים, או מחמת עיון הדיין בהלכה, או מחמת דיני טוען ונטען בדיין יחיד, דכיון שיכול לחזור בו מהודאות וטענות בפני דיין יחיד, ממילא יהיה הדין מוטעה, וזה החשש טעות, שיחזור בו הבע"ד מהודאתו וטענתו, והדין יהיה טעות. ואם היו ג דיינים לא יכל לחזור בו, והיה פוסק בהתאם לטענות וההודאה, אולם בדיין יחיד שיכול הבע"ד לחזור בו ולטעון, יש בזה חשש לדין בטעות. ובמקום שאין הדין ע"פ טענות הצדדים, חשש הטעות הוא מפני עיון הדיין בדבר ההלכה, וזה כפרוש התוס' ודעימיה. אולם בא קצוה"ח לומר, שאפי' בדין שאין צריך עיון הלכה, והוא מומחה לרבים וקבלוהו, ולדעת הש"ך לא נאמרה בו מצות חכמים של אל תהי דן יחידי, ס"ל לקצוה"ח דיש בזה חשש טעות מחמת יכולת חזרת בע"ד מטענות והודאה.

והתומים (אורים ג,ח) הסכים לדעת הש"ך:

"ודבריו נכונים. ופה ק"ק מיץ תקנת קהל, מה שהוא פחות מכ"ה ר"ט, שאב"ד ידון לבד, שלא להרבות שכר דיינים, וזהו לדעתי אין בו פקפוק, כיון דהוא תקנות עיר וקבלו קהל על עצמם, וכהאי גוונא רשאים בני העיר לתקן. מ"מ כל שאין הדבר פשוט כביעתא בכותחא, אני נזהר לדונו יחידי כי אם בצירוף בי"ד, כי היכי דלימטיה שיבא מכשורא (סנהדרין ז,ב), וה' יצילנו משגיאות".

מהתומים מבואר דאל תהי דן יחידי הוא מחשש טעות, ושיענש בדיני אדם ובדיני שמים, ולכן בכל דין שאינו פשוט, יכול לטעות ולשאת באחריות, וכדמוכח מהראיה שהביא מסנהדרין ז,ב, עיין לעיל. ולפ"ז י"ל דכשיש תקנת הקהל שיכול לדון יחידי, הרי קבלוהו גם לטעות, דכיון שהטעות מצויה ביחיד יותר מבשלשה, הסכימו שאם הדין עד לרף של סכום מסוים, שידון יחיד, ואף אם יטעה אינו חייב, וקבלוה ואף לטעות. כך נראה בבאור דברי התומים.

כל זה לטעם הנראה לכאורה מהתומים, שאל תהי דן יחיד הוא מחשש טעות, ובקבלוהו אין נזקי טעות. ועיין בתש' רדב"ז (ח"ג סי' תקט), דטעם קבלוהו, שמן התורה יכול לדון אפילו יחידי, דכתיב בצדק תשפוט עמיתך, ומדברי סופרים הוא דבעינן שלשה, וכיון שכן אם קבלוהו בעלי הדין או שביררו אותו הצבור, הרי זה מותר לדון יחידי אפי' לכתחלה שחזר הדבר לדין התורה. והיינו שדין שכל דין חכמים דאל תהי דן יחידי הוא בדן בכפיה, אבל בקבלוהו, לא ציוו חכמים, והעמידו על דין תורה. וכן יש לבאר בשיטת התוס' סנהדרין ה,א, במהלך הסוגיא. ומ"מ מה שמבואר מהתומים דמהני קבלת הקהל, כן מוכח גם מדברי הרדב"ז הנ"ל:

"ובוררין להם הצבור מי שראוי לכך, וממנין אותו לדיין עליהם, וכיון שהם בוררין אותו, הוי כאלו קבלוהו עליהם כולם אפילו אותם שלא היו בשעת הברירה, שהרי הוברר מטובי העיר במעמד אנשי העיר, ויכול לדון אפילו יחידי, וכיון שהוא יושב ודן יחידי ובאין לדון לפניו, הוי כאלו קבלוהו עליהם".

ועיין עוד בתש' ב"ח (סי' מ וסי' קכא), דכיון שקבלו את הרב לזמן קצוב, קבלוהו לדון יחידי, ובדקבלו מותר לדון יחידי. ובקבלו סתם, באופן שאינם יכולים לומר שקבלוהו על דעת לדון דין תורה, אין כאן הגסת דעתו מותר לדון יחידי. ולדבריו הסכים מהרש"ם (ח"ב סי' צט), דהרב שבעיר ממונה לדיין גם ביחיד.

ג. מומחה לרבים

ובגדר מומחה לרבים, לעיל הובאו דברי הש"ך ג,י:

"דאותם שנוהגים לדון ביחידי, היינו בדברים שרגילים ופשוטים שהם מומחים בהם".

ומבואר שמומחה לרבים לא תלוי רק בגדלות הדיין אלא גם בסוג המקרה שבא לפניו, שהוא מומחה באותם דברים מסוג זה הנידון. ואפשר דכן יש ללמוד מדברי התומים הנ"ל (אורים ג,ח) שנזהר לדון כל דבר שאינו כביעתא בכותחא, אך שם היה טעם שונה, כי היכי דלימטיה שיבא מכשורא. גם מנהג הקהילות מה שנהגו שעד סכום מסוים יכול לדון יחיד, לא בא מחמת מומחיות הדיין והגדרתו, אלא כדי לחסוך בשכר הדיינים, כמש"כ התומים שם.

ובמאירי בסוגיא סנהדרין ה,א, כתב דמומחה לרבים יש לו שתי מדרגות בידיעה, שכבר למד בכדי צרכו, ושיש לו חריפות ודעת צלולה ופלפול מיושר להבחין בין הדברים ולהביאם במצרף, והוא שנקרא גמיר וסביר. וכן שנתנסה ונבחן בבקיאות דינין, והוא דן אפי' ביחידי מדברי סופרים, שכל כיוצא בזה כשלשה הדיוטות הוא בכל מקום. ואף לדעת המצריך שלשה מומחין מן התורה, כשם שתקנו ששלשה הדיוטות דנין בחד דגמיר, כך תקנו להיות יחיד מומחה רשאי לדון אם באו לפניו לדון אף אם לא קבלוהו במפורש, ואפי' לא היה לו רשות מריש גלותא.

והרמב"ם בפירוש המשנה (סנהדרין א,א), כתב מיהו מומחה לרבים:

"וענין מומחה לרבים, שכבר נתפרסם אצל הרבים למדנותו ומעלתו בחכמה, כפי שידע ואת זה החכמים שבחנוהו וקיימו את פסקי דינו".

ועוד הוסיף שם, דלענין גזילות וחבלות דבעינן שלשה, לא יקרא מומחה בית דין שיוכל לדון גזלות וחבלות, אלא מי שנסמך בארץ ישראל על ידי בית דין אשר שם בארץ ישראל. ומ"מ מבואר ברמב"ם שאין זה תלוי בכל ענין וענין בפני עצמו אלא בגדלות האדם עצמו ככל שידעו החכמים את מומחיותו בדיני תורה. ואין זה סותר לדברי הש"ך, דהש"ך מיירי לענין האידנא שאין מומחה לרבים בהגדרת הרמב"ם, ולכן מה שנהגו יחידים לדון, הוא בדברים שהיה להם נסיון בעבר, משא"כ הרמב"ם דמיירי לדינא דגמ' דמומחה לרבים, כתב שמומחה לרבים הוא מי שהתפרסם אצל הרבים למדנותו ומעלתו בחכמה, כפי שידעו החכמים שבדור שבחנוהו וקיימו את פסקי דינו. ובפירוש המשנה (בכורות ד,ג) חילק הרמב"ם בין מומחה בית דין למומחה לרבים:

"מומחה - מוסמך, כלומר שיהא אותו אדם שכבר נבחן ונוסה ונמצא בחכמה גדול ומובהק. אם היה אותו שבחנו ונסהו בית דין, הרי הוא נקרא מומחה בית דין. ואם היה שנתפרסמה חכמתו אצל רבים מבני אדם בלי שיסמכוהו בית דין, הרי זה נקרא מומחה לרבים".

ומבואר מדברי הרמב"ם, דאם ניסוהו החכמים, הרי הוא מומחה בי"ד, ואם התפרסמה חכמתו אצל הרבים, הרי הוא מומחה לרבים, ואין צריך בחינה וניסוי ע"י החכמים. וכן הוא ברע"ב (סנהדרין ג,א):

"ומומחה הוא מי שלמד בתורה שבכתב ושבע"פ ויודע לסבור להקיש ולהבין דבר מתוך דבר (הוא הנקרא מומחה). וכשהוא ניכר וידוע ויצא טבעו אצל אנשי דורו, נקרא מומחה לרבים, והוא יכול לדון יחידי ואפילו לא נקט רשות מראש הגולה".

ונפק"מ, דמומחה לרבים אינו דן בכפיה, כמש"כ הרמב"ם בפירוש המשנה(סנהדרין ג,א), וכ"כ הרמב"ם בהל' סנהדרין (ד,יד). משא"כ מומחה דגמיר וסביר ונקט רשותא, אפילו אינו מומחה לרבים, דן אפילו בכפיה. ועיין ב"ח ג,ט.

ובתומים כה,ח דן בדברי הרמב"ם בפירוש המשנה, והביא דברי הרמב"ם בפרוש המשנה סנהדרין ג,א, והעלה לדינא דיש ג גדרים בדין זה. מי שהוא גמיר ולא סביר,אינו בגדר מומחה כלל, ואפי' נטל רשות מריש גלותא לא מהני לדון בעל כרחו. גמיר וסביר רק לא מפורסם ואתמחי כן לבני אדם, זהו נקרא מומחה, ואין יכול לדון בעל כרחו אם לא נטל רשות מריש גלותא. אולם אם נתפרסם לרבים המחאתו, הוא הנקרא מומחה לרבים ויכול לדון בעל כרחו אפילו בלי נטילת רשות כלל.

ובתש' לרב שרירא גאון (תש' הגאונים, שערי צדק, ח"ד ז,לה) כתב בהגדרת מומחה:

"הכין חזינא, דמומחה לא הוי אלא חכם גדול דחשיב בדורו כרב נחמן, בקיבדבר משנה ומאי דאמור בתלמוד, ובקי נמי בשיקול הדעת וידע היכי מדמיין מעשים דייני להילכאתא ולשמעתתא ... ומאן דאיתיה בקי בזו ובזו ומעיין כמה שני בדייני ומנסי ליה סגיאי זמנין סגיאין ולא חזו עליה טעותא, דהוי בדורו כר' חייא וכר"נ בדורו, כגון דא הוי מומחה לרבים. ולא תליא הא מילתא במנקט רשותא".

מבואר שמומחה לרבים, לא סגי במה שנתפרסמה חכמתו לבני אדם, וכמש"כ הרמב"ם בפירוש המשנה לבכורות, אלא צריך להיות גדול בתורה ובהבנה, בקי במשנה ובתלמוד, וישלו שיקול הדעת לדמות מילתא למילתא, והוא נקרא מומחה, ואם הנסיון של שנים הוכיח שלא טעה בדין, בכגון זה הוא מומחה לרבים. ובהמשך דבריו כתב רב שרירא גאון, דעיקר לשון מומחה הוא מלשון נסיון, כדתנן (שבת ס,א) ולא בקמיע בזמן שאינו מן המומחה, לכן דיין מומחה היינו מנוסה לרבים, ושחכמתו מפורסמת עלויה לרבים. אולם שם בסי' לז הוסיף עוד:

"ומומחה דאמור רבנן אפילו יחידי, כגון ריש מתיבתא ודייני דבבא, אבל כל דייני אסור להון למידן דינא ביחיד ואפילו בממונא דזוטרא".

ומבואר שיחיד מומחה הוא ראש ישיבה או ראש בי"ד, אבל מי שאינו אלא דיין, אסור לו לדון ביחיד אפי' בדין תורה זוטרא. וצ"ל דהיינו דוקא בכפיה, אבל בקבלוהו עליהם לא מיירי הגאונים, וכמש"כ התוס' סנהדרין ה,א, דהסוגיא מיירי בדן בכפיה.

ודברי רב שרירא גאון הביאם הרא"ש (סנהדרין א,ב) והתשב"ץ (ח"א סי' קס). ומשמע מתש' רב שרירא גאון, דכל דיין שמנוסה לרבים, יכול לדון ביחיד. והקשה

עליו התשב"ץ מהסוגיא בסנהדרין (ה,א), שרב נחמן אמר שיחיד מומחה; כגון אנא,דן דיני ממונות ביחיד, וכן אמר ר' חייא. וא"כ דוקא גדולי תורה כרב נחמן וכר' חייא, אבל פחותים מהם אינם יכולים לדון ביחידי, ולכן נצרכו רב נחמן ור' חייא לתת דוגמא; כגון אנא (וכנ"ל, מיירי דוקא בכפיה ולא בקבלוהו עלייהו). וכן בבכורות לז,א, אמר רב נחמן לענין הפרת נדרים ביחיד מומחה; וכגון אנא, ומשמע דדוקא קאמר, ודינים ונדרים ביחיד מומחה שוים הם;

"ומעולם לא אמר אדם דבדורות הללו יתיר נדרים ביחיד מומחה, ואפי' יחיד שביחידים, וכיון שכן מאי שנא דכיון שנהגו להתיר נדרים במקום מצוה ולא רצו להחמיר על עצמן שלא להתירן אם היה אפשר, דבדינין יש יחיד מומחה, נמצא בדורות הללו אף בנדרים היה לנו לומר כן, שאם הוא יכול לנדות מאן דלא ציית דיניה ולאסרו בדברים האסורין למנודה ולהתירו מהם כשקבל עליו את הדין, מה חומרא היתה זאת בנדרים טפי מממון. אלא מדלא אשכחן דנהוג הכי רבנן קמאי ז"ל, משמע דס"ל דיחיד מומחה דוקא כרב נחמן. ודברי הגאון ז"ל צריכין למוד, ואין לנו בזה רק התימה לבד. אבל מ"מ הצנועים שבחכמים מושכין ידיהם מלומר על עצמן כך ולהחזיק עצמן במומחין, שאינו דרכן של קדושי עליון לשבח את עצמן".

ומבואר שאין לנו בדורנו יחיד מומחה היכול לדון בכפיה דיני ממונות. ומהרי"ק (החדשות סו"ס מ) הביא אף הוא דברי רב שרירא גאון, וכתב דהטיל הגאון כמה תנאים להיות הדיין מומחה. וצ"ל דהתשב"ץ ס"ל דלא מהני תנאים אלה האידנא, כיון שאין לנו גדולים כרב נחמן וכר' חייא.

גם בתש'  מהרי"ו (סי' קמו)   הביא תש' רב  שרירא  גאון,  וכתב  דהאידנא    אין דין

מומחה לרבים שידון ביחידי:

"ועתה בזמן הזה בעו"ה נתקלקלו הדורות ונתמעטו הלבבות ונתעוותו הדיינים, לא אשכחן שום למדן בעולם שהוא מומחה לרבים שהוא ראוי לכך שיהא נקרא מומחה לרבים. וכה"ג כתב האגודה בפ"ק דחולין, אהא דקאמר האי טבחא דלא סר סכינא לחכם משמתינן ליה, וכתב האגודה וז"ל; ועתה בזמן הזה הת"ח מוחלין על זה. ועוד, שאין ת"ח שיודע אפילו מסכת כלה, עכ"ל. ואותו שתיקן האגודה היה קודם הגזירות, ואפילו הכי כתב שבאותו זמן אין ת"ח שיודע אפילו מסכת כלה, כ"ש בזמן הזה שאין אנו נחשבין כנגדם וצפורן שלהם היתה רחבה מכריסינו. ומזה הטעם כת' רבינו מהר"י מולין ז"ל שבזמן הזה אין דנין דין ת"ח על שום למדן המבזה ת"ח לקנוס אותו ליטרא זהב, ועוד יותר ראיות שהביא על זה ואין כאן מקומו. וכן בכל המקומות שעברתי לא ראיתי ולא שמעתי שום למדן שהיה דן על שום אדם בעל כרחו, אע"פ שמקצתם היו גדולי הדור, כגון מהר"ז רונקיל ז"ל מהר"י מולין ז"ל. ואפילו בימי האמוראים היו מונעים עצמם מלדון, כדאיתא פ"ק דסנהדרין, רב הונא כדאתא דינא לקמיה הוה מכניף בי עשרה, רב כי אזיל לדינא אמר ברעות נפשי לקטלא אזיל כו'. מהני טעמא נראה ששורת הדין נותן שאין לך כח לדון על שום אדם בעל כרחו, ובפרט על קהל ברעסלא כיון דלא ניחא להו לקבל דעתך כאשר ידוע דלא קריבן דעתם לגבך, ואין דעתך נוח מהם, וכן דעתם אין נוח ממך, ואין לך להקפיד על זה. דידעת כמה עונש גדול תלוי במאן דדאין דינא, כדאיתא פ"ק דסנהדרין, ואמרו חכמים החושך עצמו מן הדין, פורק ממנו איבה וגזל כו'. ותיתי לי שכל ימי לא דנתי על שום אדם בעל כרחו, ותמיד אני מונע את עצמי מן הדין בכל מאמצי כחי, אפילו כששני הבעלי דינין מתרצין לדון לפני מרצון נפשם. ואם תשמע לעצתי ולדידי צייתת, לא תשב אצל הקהל בשום דין, דידעת שפסקי בעלי בתים ופסקי לומדים שני הפכים הם. ואמרו פרק זה בורר, כך היו נקיי הדעת בירושלים עושין, לא היו יושבין בדין אא"כ שיודעין מי ישב עמהם. ונאה לתלמיד חכם שלא יכניס עצמו בעסק הבעלי בתים, אלא ישגה באילת יעלת אהבים ובזה תמצא חן ושכל טוב".

הבאתי את כל לשון מהרי"ו, אף שלא הכל נוגע לנדו"ד, הואיל ויש בו מוסר עד כמה צריך להתרחק מדין בכפיה, וכן מעסקי ציבור שאינם נוגעים ללימוד התורה עצמה. ומ"מ מבואר מדבריו שאין האידנא דין מומחה לרבים שיכול לדון בכפיה. ולדבריו הסכים גם המבי"ט (ח"א סי' רפ), עיי"ש.

אמנם מדברי הטור (חו"מ ג,ו) מבואר דאף האידנא יש דין של מומחה לרבים, שהביא דברי רב שרירא גאון ללא הסתייגות, דכל שהוא חשוב כרב נחמן בדורו ופקיע במשנה ותלמוד ופקיע נמי בשיקול הדעת ומעיין בדיני כמה שנין ומנסין ליה זימנין סגיאין ולא חזו ביה טעותא, כגון האי הוה מומחה לרבים, ועיין סמ"ע ג,ה, וכן כה,כו. וכן נמצא בתש' זקן אהרן (הלוי, סי' נ), דאף בזמן הזה יש דין של מומחה לרבים, שכל מי דגמיר וסביר ושונה הלכות, דינו כמומחה; "שאין לך אלא שופט שבימיך". ודברים אלה כתב לאחר שהביא דברי רב שרירא גאון.

ד. הודאה וטענות

ומה שמתבאר בדברי הראשונים שיכול לחזור בו מהודאה וטענות שטוען בפני דיין יחיד, יש לעיין גדרם של דברים, ונפק"מ איך יפסוק הדיין היחיד. ואם ההודאה שבפניו מהני כשקבלוהו הצדדים לדון. דהנה הרמב"ם בהל' סנהדרין ה,יח, פסק:

"יחיד שהוא מומחה לרבים, אע"פ שהוא דן דיני ממונות יחידי, אין ההודאה בפניו הודאה בבית דין ואפילו היה סמוך. אבל השלשה אע"פ שאינן סמוכין והרי הן הדיוטות ואין אני קורא בהם אלקים, הרי ההודאה בפניהם הודאה בבית דין. וכן הכופר בפניהם ואחר כך באו עדים הוחזק כפרן ואינו יכול לחזור ולטעון כמו שביארנו. כללו שלדבר הרי הן לענין הודאות והלואות וכיוצא בהן, כבית דין הסמוך לכל הדברים."

וכן פסק בשו"ע חו"מ ג,ב. ומקור הדין דלא מהני הודאה בפני יחיד, הראה הרדב"ז מקומו לגמ' סנהדרין כט,ב – ל,א, דהודאה בפני שנים לא הוי הודאה, ובפני שלשה הוי הודאה, וכמו שהודאה בפני שלשה, כך הכפירה בפני שלשה. אולם בלח"מ שם כתב דדברי הרמב"ם הם מסברא דנפשיה.

והטור חו"מ ג,ח, לאחר שהביא דברי הרמב"ם, כתב דמדברי הרא"ש (סנהדרין א,ב) שלא חילק כרמב"ם לענין הודאה וחזרה מטענות, משמע שאין חילוק בין בית דין של ג ליחיד מומחה. אולם הרמ"א לא הגיה ולא הזכיר די"א דמהני הודאה בפניו. וצ"ל דכיון דהרא"ש לא כתב להדיא דמהני, אלא שמזה שלא חילק יש ללמוד מדבריו דמהני, אפשר דמטעם זה לא פסק הרמ"א ולא הביא דעתו. ונראה דמה שמהני הודאה בפני בית דין, היינו לענין שלא יוכל לטעון טענת השטאה והשבעה, וכמו שפסק המחבר בשו"ע חו"מ פא,כב:"הודה בפני ב"ד של שלשה, בין שהודה מעצמו בין שתבעו אחר והודה, אינו יכול לחזור אלא תוך כדי דבור". ולכן י"ל דיכול לחזור בו ולטעון טענת משטה, אולם כשלא טען כן, יכול לפסוק גם בדיין יחיד. דאף אם טענינן משטה, אין הדין כן בטוען בפני יחיד מומחה, דבזה י"ל מסברא שאינו משטה כ"כ כמו בהודה מעצמו וכד.'

ומה דמבואר בקצוה"ח ג,ב דלא מהני הודאה כלל בפני יחיד מומחה, ונראה שזה הן לענין שבועה וכד' והן לענין לחייב את המודה. קצוה"ח הסתפק במי שהודה במקצת בפני יחיד מומחה, אם ראוי לחייב שבועת מודה במקצת, כיון דהודאה שהודה לפניו אינה הודאה, א"כ לא הוי מודה במקצת, או כל זמן שלא חזר מהודאתו, הודאתו הודאה וחייב שבועת התורה. וכתב קצוה"ח, דאין סברא לחייב שבועה בדבר שאין הודאתו הודאה, וראיה מלשון רש"י (קידושין סה,ב ד"ה הודאת), שלמד הודאת בעל דין כמאה עדים, מהפסוק (שמות כב,ח) אשר יאמר כי הוא זה, הרי שסמך על מקצת הודאה. וא"כ כיון דעיקר הודאת בעל דין כמאה עדים נלמד מדין מודה במקצת, משמע דהיכא דאין בו משום הודאת בעל דין כמאה עדים, אין תורת מודה במקצת. והוסיף קצוה"ח:

"דודאי יחיד יכול לדון מן התורה כל כמה דיודע סברות בדינין, ולא עדיף פסק של דיני ממונות מפיסקי איסור והיתר אם הוא איש חכם שבקי בדינין, אלא בהודאה שמודה דבזה צריך ב"ד, וכל כמה דלא הוי ב"ד לאו הודאה אפילו הוא חכם בדינין, דהודאה אינו ענין לחכמה אלא בזה צריך ב"ד, וב"ד של תורה צריך שלשה ומומחין למ"ד עירוב פרשיות כתיב, וקאי שלשה ומומחין גם על הלואה, אלא דגבי הלואה בעינן כי הוא זה, וא"כ משום הכי נמי צריך שלשה ומומחין, דהודאה בעי שלשה ומומחין, וקאי נמי על פקדון, וכיון דבפקדון לא בעינן כי הוא זה, א"כ מוכח דגוף הדין צריך בגזילות וחבלות שלשה. וא"כ הך דינא דהרמב"ם (סנהדרין ה,יח) דהודאה בפני יחיד מומחה לא מהני יש לו ראיה מן הכתוב ...."

ומבואר דילפינן מהודאת בע"ד, ומבואר דהודאת בע"ד אינה הודאה בפני יחיד. אך עדיין י"ל דכל זה כשחזר בו מהודאתו, אולם בדלא חזר בו, יכול היחיד לחייב. או י"ל דאף שחזר בו יכול לחייבו, רק אינה כמאה עדים, ונפק"מ לענין כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי.

ובנתיבות ג,א כתב לחלוק על דברי הקצוה"ח, דמש"כ קצוה"ח דבחד, כיון דיכול לחזור מהודאתו אין חייב שבועה דמודה במקצת, ס"ל לנתיבות דליתא, דלא נמצא שום פוסק שכתב כן. ועוד, דהא על כל פנים אם יודה בהודאה גמורה או באתם עדי באופן שלא יהיה יכול לחזור מהודאתו, ודאי דיכול לחייבו שבועה, דלא גרע ממחויב מתוך טענותיו, עיי"ש. ובמשובב שם כתב קצוה"ח דהודאה בפני עד אחד, תלוי במחלוקת הראשונים, עיין שו"ע חו"מ פא,י ובנו"כ שם. עוד הביא קצוה"ח(במשובב שם) ראיה מהרשב"א ב"ק צ,ב דיחיד מומחה לא יכול לדון ע"פ הודאה שאומרים בפניו:

"ואפילו את"ל דר' יהודה הנשיא מומחה היה ודן יחידי היה וראהו ביום וע"פ ראייתו היה דן, לא מסתברא שיהיה דיין מומחה מוציא ממון ע"פ ראייתו לבד, דע"פ שנים עדים יקום דבר אמר רחמנא, ודי אם יהיה מומחה דן יחידי ע"פ עדים או דיינין ע"פ ראיית עצמן, כדי שלא תהא שמיעה גדולה מראייה, אבל שתהא ראייה של דיין מומחה יחידי כשמיעה משני עדים אינו בדין". ולכאורה אם הודאתבע"ד כעדים, אין זה ע"פ ראייתו של הדיין. ומ"מ במשובב הסיק מהרשב"א שלאלדון ביחידי דין מודה במקצת. ועיין בנתיבות ג,ג (להלן) דרק ע"פ ראייתו אינו יכול לדון, אך יכול לדון ע"פ עדים שקיבל.

ובש"ך מו,ע כתב דיחיד מומחה, או אם קיבלו אחד שיהיה כיחיד מומחה, שיכול לדון לבדו על שטר שנתקיים בב"ד כשמכיר הקיום, אבל אין יכול לקבל עדים, דלענין קבלת עדות לא מהני יחיד מומחה. ובנתיבות ג,ג הקשה, דאם יחיד מומחה אינו יכול לקבל עדות, כיצד יכול לדון אם ההגדה שבפניו יכול הבע"ד לחזור ולטעון, ואיך אפשר לדון דין ולומר חייב אתה ליתן, כשיכול להחליף הטענות וההודאות. וגם אין הסברא נותנת, שתקנת חכמים מאפשרת ליחיד מומחה לדון, והבע"ד יוכל להחליף טענותיו עשרת מונים, ומתוך דבריו ילמד לשקר ולהחליף טענות עד שיצא זכאי. ודוחק לומר דאסור לו לדון יחידי עד שיקבל הטענות והעדות בשלשה ואח"כ דן יחידי, דלא נכתב באף מקום בגמ' ובראשונים כן. עוד הקשה, דאין לומר שיכול לחזור בו מטענות שטען לפני יחיד מומחה, כיון שאינה הודאה גמורה, דאין לך הודאה גמורה גדולה מזו שמודה לפני מי שדן לפניו שיכול לחייבו מתוך טענותיו. לכן הסיק הנתיבות, דכל מקום שמותר לו לדון, יכול לקבל עדות והטענות, ואינו יכול לחזור בו מהטענות שטען בפני היחיד, דלא כש"ך מו,ע, דכל מה שהיחיד יכול לדון, גם דיני הראיות של קבלת עדות, החלפת הטענות, הודאות וכו', דין יחיד מומחה לענין הדין הנידון לפניו, כדין בי"ד של ג. והביא ראיה מדברי הרשב"א ב"ק צ,ב (הנ"ל), דמומחה אינו יכול לדון ע"פ ראית עצמו, דראיתו של דיין מומחה אינו בדין שתהיה כשמיעה משני עדים. ומשמע דמומחה יכול לדון עכ"פ כששומע משני עדים, רק על פי ראייתו אינו יכול לדון. ומה שכתב הרמב"ם דיחיד מומחה לרבים, אע"פ שדן דיני ממונות יחידי, אין ההודאה בפניו חשובה הודאה בבי"ד;

"כוונתו לענין שיהיה לו דין שטר, וגם לענין אם בא והודה מעצמו לא מהני ההודאה, כיון דאפילו בשלשה בעינן קבעו ושלחו, (לקמן לט,ט). וגם אין בית דין אחר יכול לדון מתוך אותו כתב שכתב היחיד מומחה או השנים, שהודה או שהעדים הגידו לפניהם, כיון שאין עלייהו דין בית דין, הוי מפיהם ולא מפי כתבם, כיון שנכתב שלא בציווי המתחייב, ודין עדים עלייהו, רק שדינן דין. וכן אין יכולין לקבל עדות או טענות ולשלוח לבית דין אחר בכתב או להגיד בפה, דהוו עדים מפי עדים. אכן, הן בעצמן יכולין לדון במקום שדינו דין, כגון במומחה, או שנים אליבא דשמואל, ויכולין לכוף על קיום פס"ד של אלו כשמגידין בפה שכך נגמר הדין מפיהם, ואין מדקדקים אחריהם, אבל מתוך כתבם אין דנין, שדין עדים עלייהו, רק שדינן דין. ובסימן כח,כא שכתב שצריך ג' מומחין בקבלת עדות, היינו לשלוח קבלת עדותו לבית דין,או באינם מומחין לרבים. וגם מה שמסיק הרמב"ם דלא הוחזק כפרן, היינו שנאמן לטעון פרעתי אח"כ, כיון שלא הוחזק כפרן בבית דין, דאין דין בית דין עלייהו, אבל לטעון פרעתי קודם, אף כשדן בפני יחיד מומחה אינו יכול לחזור ולטעון. ודעת הרא"ש שהביא הטור [סעיף ח] שחולק, ס"ל דדין בית דין עליו לכל דבר, ומשו"ה הכא בשו"ע שכתב המחבר שיכולין להחליף גם הטענות, יפה הגיה הרב ואינן מומחין לרבים, דבמומחה לרבים ודאי דא"י להחליף, וכמ"ש."

מבואר מהנתיבות דיחיד מומחה יכול לקבל עדות, וכל הודאה שמודים בפניו וטענה שטוענים בפניו, לענין הדין תורה הנידון בפניו, יש תוקף לקבלת העדות, להודאה ולטענות, שיוכל היחיד מומחה לפסוק בדין תורה ע"פ העדות, הטענות וההודאות. אך לא יהיה להם תוקף של הודאה או עדות שהתקבלו בבי"ד, שיוכל בי"ד אחר לפסוק על פיהם. אבל הוא עצמו יכול לפסוק בהתאם לטענות שנטענו והראיות שהובאו לפניו. אמנם דעת קצוה"ח דמה שיחיד מומחה יכול לדון, הוא רק בדין שאינו תלוי בטענות, שבדין התלוי בטענות וראיות, אינו יכול לדון, ותקנת חכמים שיוכל לדון בדין שאינו תלוי בטענות וראיות, עיין בקצוה"ח ג,ד ובמשובב ה,ב וכב,ג.

גם באמרי בינה (דיינים יא ד"ה והנה) נראה שלא הסכים לדברי הנתיבות.

וכדברי הנתיבות נמצא במהרי"ט (חחו"מ סי' מו). מהרי"ט כתב דכל מה שהודאה יש לה תוקף רק כשנאמרה בפני בי"ד, מן הטעם דעביד איניש דלא מגלי טענתא אלא לבי דינא, שלא ילמד מהם שכנגדו ויתן לבו מתחילה קודם שיבואו לב"ד להשיב עליהם. ולפ"ז כשבאו מרצונם לדון לפני דיין יחיד, אף אם אין לו תורת ב"ד, כיון שבעלי הדין נדונים לפניהם, ואין כאן אמתלא לומר עביד איניש דלא מגלי טענתיה, הרי שיש תוקף לטענות הבע"ד והודאה שמודה בפניו, ואינו יכול לחזור ולטעון, והרי זו כהודאה גמורה. וכתב מהרי"ט, דמש"כ הרמב"ם שאין ההודאה בפני יחיד מומחה הודאה ולא הוחזק כפרן וחוזר וטוען, אינם אמורים אלא לענין שלא תהא הודאתו בפני יחיד מומחה כהודאה בבית דין, שתהא הודאה שבפניו כמלוה בשטר ויגבה ממשעבדי, ולגביה ממשעבדי צריך ג דיינים. אבל לענין שאם טען בפניהם והוכחש ע"פ עדים או ע"פ כתב ידו, ודאי שאינו יכול לחזור ולטעון הפך טענתו הראשונה, אא"כ יתרץ דבריו ולא יסתור דבריו:

"והודאה לא תליא בבית דין של שלשה, דכל המודה בדרך הודאה אפילו שלא בפני בית דין, הודאה מיקרי ואינו יכול לחזור. ומה שכתב הרב ז"ל וכן הכופר בפניהם ואחר כך באו עדים הוחזק כפרן ואינו יכול לחזור ולטעון, דמשמע הא בפני שנים או יחיד מומחה לא הוחזק כפרן ויכול לחזור ולטעון, זהו כשאינו מכחיש טענתו הראשונה אלא שאומר פרעתי אחר כך, דבהא אמרינן בפרקא קמא דמציעא הוחזק כפרן לאותו ממון ולא מצי למטען בתר הכי חזרתיו פרעתי. וכתב הרי"ף זכרונו לברכה, והני מילי דכפריה בב"ד, ובהא כל שלא היתה כפירתו בב"ד חשוב לא אבד אמונתו ולא הוחזק לכפרן על אותו ממון לעולם, אבל לחזור ולטעון הפך מה שטען בתחילה, בכל ענין לא מצי למהדר אלא היכא דאישתעי מילי מאבראי כדפירשנו".

ומכאן ראיה לדברי הנתיבות, שלענין מה שדן היחיד מומחה,יכול לפסוק בהתאם לעדות, להודאות והטענות שבאו לפניו, ורק לענין שיהיה לזהדין שטר להודאתו שיגבה ממשעבדי, אינו אלא בפני בי"ד של ג.

ובזה מצאנו מקור למה שיכול יחיד מומחה לפסוק לפי מה שטענו לפניו. ובפרט שהאידנא לא דן יחיד מומחה אא"כ קבלוהו בעלי דין עליהם. כן כתב הרדב"ז בתש ('ח"ג סי' קט), וז"ל:

"והוי יודע שאע"פ שדן יחידי אינו חשוב ב"ד ואין ההודאה לפניו הודאה עד שיהיו שם שלשה ... מ"מ נ"ל דהני מילי ביחיד מומחה או סמיך שדן אותם בעל כרחם, אין הודאה בפני האחד הודאה עד שיהיו שלשה, אבל אם קבלוהו עליהם בעלי דינין או שבררו אותו הצבור, ההודאה בפניו הויא הודאה, דלכל דבר ביררוהו ולכל דבר קבלו אותו עליהם. דאי לא תימא הכי אלא שאין ההודאה והכפירה כלום, למאי קבלוהו. תדע, שהרי מומחה שטעה בשיקול הדעת,אם אפשר להחזיר הדין מחזירין, ואם לאו משלם מביתו, ואם קבלוהו עליהם פטור מלשלם, מפני שע"מ כן קבלוהו, אף לענין הודאה וכפירה נמי ע"מ כן קבלוהו. וכן מעשים בכל יום במצרים. כללא דמלתא דקבלה מילתא רבה היא, שהרי בפסולין לדון ולהעיד מן התורה, כשרים ע"י קבלה".

מבואר דאם קבלוהו עליהם, כל מה שנטען לפניו, יכול לפסוק, דלכך קבלוהו שיהיה לו כח של בי"ד לדון ולפסוק בענין הנידון לפניו. ועיין גם באמרי בינה (דיינים סו"ס יא) דקבלה מהני בכל ענין. ועיין עוד בשער המשפט ג,ד אמנם בקצוה"ח ג,ד כתב דלא מהני הודאה וכפירה בפני יחיד מומחה, אף בקבלו עליהם, וסמך דבריו על הכנה"ג שכתב כן, וז"ל קצוה"ח:

"וכבר כתבנו בסימן ג' ס"ק ב שאין היחיד מומחה דן אותו ולפי שאין הודאה לפניו הודאה, וכן שאר טענות התלוי בהודאה וכפירה, דיכול להחליף טענותיו מחיוב לפטור דלא הוחזק כפרן אלא בפני שלשה, וכמ"ש כנסת הגדולה (הגה"ט אות כא) דבפני שנים אפילו קבלום עלייהו לא הוי הודאה וכפירה, ואפילו כל זמן דלא הדר לא הוי דינו דין, וכמו שאמרו בפרק יש נוחלין (ב"ב קיד,א) גבי שלשה שנכנסו לבקר את החולה, ועיי"ש פירוש רשב"ם (ד"ה ליחוש) דאי מהני חזרה לא הוי דין כלל, כיון דאיתיה בחזרה לא חל הדין כלל ועיי"ש, ודין שאינו תלוי בטענה וכפירה ודאי צריך עיונא רבא, ולכן יראה דבעל נפש ירחיק מזה".

ומבואר מדבריו דלא יכול לדון ע"פ הודאות וטענות שעלו לפניו. ועיין לגרי"א (נחל יצחק ג,ב בסופו) שהסכים לסברת הרדב"ז, ואם רב דן יחידי, גם לענין הודאה מהני, דהעיקר כסברת הרדב"ז. ולפ"ז י"ל דבורר יחיד יכול לפסוק לפי הטענות, ההודאות, העדויות שבאו לפניו, הן מחמת דעת מהרי"ט והנתיבות דביחיד מומחה מהני הודאה וטענות שלפניו, והן מחמת שקבלוהו עליהם, וכדעת הרדב"ז.

ה. ליטול שכר

על האיסור ליטול שכר לדון ולהעיד, תנן במשנה בכורות כט,א: הנוטל שכרו לדון- דיניו בטלים, להעיד - עדותיו בטילין. ובגמ' שם: מנהני מילי, אמר רב יהודה אמר רב, דאמר קרא (דברים ד) ראה למדתי אתכם וגו', מה אני בחנם אף אתם בחנם. ומבואר שדין זה אינו בהלכות דיינים או עדות, מחשש שיטו הדין או יאמר ועדות שקר, אלא דין בהלכות תלמוד תורה שיש לעשות את הוראת התורה בחינם, ואף העדות שהיא מצוה שציותה התורה לומר עדות, ואם לא אומר, ונשא עוונו, יש לומר בחינם, שהוא מכלל ציווי ה'. ועיין ברש"י בד"ה מנהני מילי שפירש;"דאין נוטלין שכר על הוראה ותלמוד תורה שילמד". הרי שהכל דין בהלכות תלמוד תורה וקיום מצות. ובתוס' שם (בד"ה מה אני) כתב דאף שיש איסור לקחת שוחד, יש כאן שני דינים ואיסורים שונים, דבתורת שכר טרחו, אסור מהדין המבואר, ובתורת שוחד, היינו להשתדל לדונו יפה ולהפוך בזכותיה, זהו איסור אחר. וענין עדות, אף שאין זה תלמוד תורה, מ"מ הוא בכלל כל המצוות, וכן מצאתי בחידושי הגרי"ז בבכורות שם, דאף שלהעיד ולהזות ולקדש לא שייך לדין דמה אני בחינם; "אם לא דנאמר דלכל מצוה ג"כ שייכא מה אני בחינם", ועיין רש"י קדושין נח,ב ד"ה בשכר. ועיין מחנה אפרים שכירות פועלים סו"ס ח. ולפ"ז נראה לומר, דדוקא במקום שמקיים את מצות התורה לדון, כשהם בי"ד בבחינת ואלה המשפטים אשר תשים לפניהם, בזה נאמר מה אני בחינם אף אתם בחינם, אבל כשקבלוהו לדון, אינו בבחינת בי"ד, ואין בו הדין של מה אני בחינם, והרי הוא ככל פועל שיכול ליטול שכר על עבודתו.

ולענין עצם הדין, לכאורה יש להבין, דאם גדר האיסור הוא בהלכות תלמוד תורה וקיום מצוות, מדוע דיניו ועדותו בטלים, הרי אין זה פגם בעצם הדין או העדות אלא בקיום המצוה, ולכאורה בכגון זה היה צ"ל שאינו מקיים מצות תלמוד תורה ומצות הגדת עדות, אך בלא קיום המצוה עצם הדין והעדות קיימים. דאם היהזה מחשש שוחד או שיטה לבו או יאמר עדות שקר, י"ל דלכן עדותו ודיניו בטלים, אולם אם אינו גדר בהלכות דיינים ועדות אלא בהלכות קיום מצוות, את המצוה שציותה התורה לא קיים, אבל עדותו ודיניו קיימים.

ולכאורה אפ"ל, דכיון שאסור לו לקחת שכר מדין ת"ת וקיום המצות, אם נטל, הרי הוא גזלן, ודיניו בטלים כדין גזלן שדן את הדין, ועיין בדברי הרא"ש בתש'נו,ח לענין דיין שנוטל שכר בטלה, שאינה בטלה מוכחת, אלא סובר שמא היתה מזדמנת לו מלאכה, דדיניו בטלים, וממילא על ביצוע פסק הדין פסק שהדיין גזלן, שנטל ממון מזה ונתן לזה. אבל משמע שלא הנטילת שכר על הדין עשתה אותו לגזלן, אלא מה שהוציא ממון מזה ונתן לזה. וזה סתירה לסברא הנ"ל. וכן מוכח ממה שדיניו קיימים בדינים שידוע שלא נטל שכר, כמש"פ בשו"ע חו"מ ט,ה, ועיי"ש בסמ"ע ס"ק יג ובגר"א ס"ק ט, דלא דמי לעובר עבירה אחת שכל דיניו ועדותיו בטלים עד שעושה תשובה, דשאני הכא דלא עבר על לאו אלא משום קנס הוא. ומבואר דאין כאן פסול בדיין, דאף שנטל שכר, אינו בדין גזלן. ויש לומר, דמה אני בחינם אינו דין ממון, דהיינו שיש חיוב ללמוד ולקיים מצוות בחינם, ואינו כריבית וגזילה שהוא בדין הממון, אלא בהלכות ת"ת וקיום המצוות לא קיים המצוה כראוי, אך מה שנטל שכר, אינו כממון שנטל בגזילה ובלא דין.

ומקור דברי הנו"כ שדין זה הוא קנס ואינו פסול הגוף, מדברי הרמב"ן קדושין נח,ב(ד"ה הא דתנן), וכן הובאו דבריו ברשב"א ובריטב"א בקדושין נח,ב, בר"ן קדושין (כג,א בעמוה"ר), וז"ל הרמב"ן:

"ונראה שאינו בכלל הפסולין מדבריהם שיהא צריך הכרזה, אלא מעצמם הם בטלין, שכיון שהיה יודע לו עדות ולא רצה לומר אלא מחמת שכר, אין זו נקראת עדות, והחשוד בכך עדויותיו בטלין עד שיודע לך שלא נטל שכר בעדות זו, ובכך הוא עדות כשרה אע"פ שלא עשה תשובה. וכן אם החזיר ממון לבעלים וחזר והעיד באותה עדות עצמה מקבלין הימנו, שאין זה פסול לא מתחלתו ולא בסופו, אלא שכל זמן שהוא נוטל בו שכר, קנסוהו חכמים לבטל מעשיו משום דקא עבר על מה אני בחנם אף אתם בחנם, ואע"פ שנטל משניהם."

לפ"ז מן התורה דיניו ועדותיו קיימים, וחכמים קנסוהו שיהיו בטלים. ועיין בתוס' קדושין נח,ב (ד"ה מימיו) שכתבו, דזה שעשה בשכר עבר על דברי תורה, ומקרא ממש לא נפק ליה, דהא לא שמעינן מיניה היכא דעבד בשכר דלא מהני, אלא אסמכתא בעלמא הוא דלא מהני אפילו דיעבד. ולכאורה לשיטת התוס' מה שדיניו בטלים הוא, אף שעבר על איסור תורה, מ"מ על הבדיעבד הוא אסמכתא בעלמא.

ומשמע שהוא דין דרבנן. אלא שצ"ע מדוע אין פסולו מדין גזלן, דבגמ' קדושין שם משמע שאם קדש אשה בשכר הדין או העדות, אינה מקודשת, דאיתא שם בגמ': תנן, המקדש בתרומות ובמעשרות ובמתנות במי חטאת ובאפר פרה, הרי זו מקודשת ואף על פי ישראל. ורמינהו, הנוטל שכר לדון, דיניו בטלים. להעיד, עדותו בטלה. להזות ולקדש, מימיו מי מערה ואפרו אפר מקלה. אמר אביי, לא קשיא, כאן בשכר הבאה ומילוי, כאן בשכר הזאה וקידוש. דיקא נמי דקתני הכא במי חטאת ובאפר פרה, וקתני התם להזות ולקדש, שמע מינה. ומבואר בגמ' דבשכר הבאה וקידוש, שהוא פירוש מי חטאת ואפרפרה, וכמש"כ ברש"י לענין הדייקא נמי, דקתני מי חטאת ואפר חטאת שעדיין אינן מעורבין, בזה מקודשת, משא"כ בשכר הזאה וקידוש, שאינה מקודשת, והוא הדין בשכר דין ושכר עדות. ועיי"ש בריטב"א, דכיון שאין במעשיו כלום, אינו ראוי ליטול עליו שכר, דהא לא עבד לה ולא מידי. ולפ"ז מעות גזל בידו. ולכאורה, למה לא יפסל מדין גזלן. ואפשר דכל זה קנס שקנסו חכמים, והוא בכלל הקנס, שלא יועילו מעשיו, ממילא הממון שבידו גזילה, אך אינו גזלן שעובר על לא תגזול, אלא חכמים קנסו הממון שבידו שיהיה בתורת גזילה, ואפשר שאף אינו גזלן מדבריהם, שאין כאן מעשה גזילה אלא קנס על מעשיו וממילא על הממון, וצ"ע. ועיין במקנה שם בבאור דברי הריטב"א.

גם בחדושי הרי"מ (חו"מ לד,יח ד"ה אך לכאורה) הקשה מאי שנא ממשחק בקוביא, שדינו כגזלן, כיון שנוטל ממון שאינו שלו, א"כ גם בנוטל שכר, לאחר שחכמים קנסוהו ואסור לו ליטול שכר, הרי הממון גזל בידו, ויהיה פסול מדין גזלן. וכתב לישב, דאטו בכל מוכר ולוקח כשהיה המקח טעות וצריך להחזיר המקח והמעות, יפסלו מדין גזלן כל זמן שלא החזירו, דאף כופר במלוה כשר משום דאשתמוטי אשתמיט. וגם בשכר להעיד, יודע הנותן שאסור, וגמר ונתן לשם פקדון, או שנתן לו לשם מתנה, ואף שהעדות לא תועיל.(ועיי"ש בחדושי הרי"מ מש"כ דאף האידנא אסור ליטול שכר לדון, אף שאין לנו סמוכים מהתורה.)

ויש כמה נפק"מ במש"כ הראשונים שאינו פסול הגוף, דלכאורה אם אינו פסול הגוף, אם יצטרפו אליו שנים אחרים, לא תפסל עדותם מדין נמצא אחד מהם קרוב או פסול, דחכמים קנסו את הלוקח שכר עצמו שלא תהיה עדותו עדות, ולא פסלו את הגברא ורק את העדות, ולכן אין לפסול השנים המצטרפים. ועיין תומים לד,יז שכתב להדיא שאין נפסלים האחרים. ועיין בחדושי הרי"מ חו"מ לד,יח בסופו שהביא ריטב"א שלכאורה מסתפק בזה. ועיין להלן במש"כ מהנתיבות לפסול מדין נוגע. ולפ"ז יש לפסול האחרים. אלא שראיתי במל"מ (עדות ה,ד) שכתב בסברא לאידך גיסא, דאם פסולו מדין קנס, יש לפסול כל האחרים, וז"ל:

"ויש להסתפק במי שנטל שכר להעיד ונצטרף עם אחרים, אי אמרינן דעדות כולם בטלה או לא. ולכאורה נראה דעדות כולם בטלה, ולא דמי לפסול דנוגע בעדות דקי"ל דאין עדות השאר בטלה, משום דנוטל שכר להעיד לאו משום נוגע בעדות מיפסיל אלא קנסא דרבנן משום דעבר על מה אני בחנם, וכמ"ש הר"ן בס"פ האיש מקדש, וכמו שהאריך מהרח"ש בקונטריסו (דף ד') יע"ש. שוב ראיתי להריטב"א בחדושיו ספ"ב דקדושין שכתב גבי נוטל שכר להעיד, ואפשר שאין עדות כשרים נפסלת מפני צירופם ע"כ".

ולכאורה מדוע בקנס יש לפסול האחרים, הרי אינו פסול הגוף. ואכן התומים הנ"ל כתב להדיא דאינו פוסל האחרים. וכן נמצא כדעת התומים בשואל ומשיב (תנינא, ח"א סי' ס ד"ה ובזה), שאין לפסול את האחרים שהצטרפו עם מי שנטל שכר.

עוד נפק"מ לענין עדות עגונה, שלא פסלו בעדות עגונה עד שפסולו מדרבנן, עיין שו"ע אהע"ז יז,ג. ולפ"ז י"ל, שאם היה פסול נוטל שכר פסול הגוף מדרבנן, היה כשר בעדות אשה ככל פסולי עדות מדרבנן. אולם אם קנסו חכמים לעדות, לכאורה גם בעדות אשה יש לקנוס ולא חילקו, דלא הכשירו עדות שקנסו חכמים לעדות, בעדות אשה. אולם ראיתי בתש' הגר"ש אייגר (אהע"ז סי' יז ד"ה היצא לנו וד"ה אלא כך) דענין אופן הקנס הוא "שסמכוהו לפסול דרבנן", דהקנס הוא טעם הפסול, אך האופן הוא ע"י שקבעו את פסולו. והיינו, לא שהוא פסול הגוף, אלא שדינו כפסולי עדות דרבנן. גם נראה דבורר יחיד שקבלוהו עליהם, אינו בכלל הקנס שקנסו חכמים, שלא קנסו אלא באופן שהוא במצות הדיינים והעדות, ולא כשאינו בכלל המצוה, דדיין יחיד שקבלוהו, דלכאורה אינו בכלל דיין ואינו בכלל מצות מינוי הדיינים.

ובתש' פנים מאירות (ח"ב סי' קנט) דן בענין שכר הבוררים בזבל"א, כשמקבל השכר מבעל דין שברר אותו, ובתוך דבריו כתב דדיינים שעושים פשרה, מותר ליטול שכר הפשרה ולומר לא אומר לכם הפשרה כי אם בשכר כך וכך, דדוקא שכר לדון דין תורה אסור. ומ"מ צריך שיטול משניהם בשוה זה בפני זה, דכשם שמוזהר שלא להטות את הדין כך מוזהר בפשרה;

"וראוי למנהיגי הדור והקהלות להסיר המכשילה זו מישראל, וכך היה ראוי לנהוג באשר שמצוה על ישראל לפרנס הדיינים, וכל מעות הפסק שאנו אשכנזים נוטלים הוי כמו שנתן לקופת הקהל כדי לפרנס הדיינים, אם כן אם היה ריב בין אנשים ומנהיגי העיר רואים לפי הענין שצריכים לדון בזבל"א, יקצבו מנהיגי העיר שכר לבוררים ולהשליש, ויגזרו בחרם על הנותן ועל המקבל שלאיתן ושלא יקבל שום מתנה חוץ ממה שקצבו הקהל. ועיקר הדין אם מתרצים לדון בזבל"א כל אחד בורר דיין הכשר לו ולצד שכנגדו, ולא יסדר טענותיו תחילה אלא כשישבו שלשתן יטענו שניהם, ואם רואה בורר איזה זכות או ספק לו בדין, יוכל להחמיץ הדין כדי להוציא הדין לאמתו".

והנה תקנה זו הינה גם בבורר של זבל"א, ונראה דהוא הדין בבורר יחיד, יש לתקן באופן שלא יראה כשוחד, שמקבל מהאחד יותר מהשני וכד.'

וראיתי בשער המשפט ט,ג שהסתפק בקבלו דיין קרוב או פסול לדון, אם מותר לו ליטול שכר, כיון שאינו מחויב לדון. וכן הסתפק בענין עד קרוב או פסול שקבלוהו עליהם בעלי הדין, אם מותר לו ליטול שכר, כיון שאינו מחויב, ואינו בכללמה אני בחינם. וכתב דאף שמסתבר שיוכל ליטול שכר, לכאורה מהגמ' כתובות קה,א, מדלא תירצה שנטל שכר בקבלוהו לדון יחידי, מוכח לכאורה דאף באינו מחויב לדון אסור ליטול שכר, ונשאר בצ"ע לדינא. ועיין בתש' מהרי"ל דיסקין נא,ב, דהיכא שאינו מחויב להזקק להם, אין איסור ליטול שכר. ובאמרי בינה (דיינים סי' טז) חלק על שעהמ"ש, דאטו אם יש בעיר ב"ד קבוע ובא לדון בפני אחר, דיכול למנוע עצמו מלדון ביניהם, יהיה רשאי ליטול שכר. אלא כיון דמסכים לדון ביניהם, עובר שמלמד חקים ומשפטים בשכר, כשצריך ללמד בחנם. וא"כ הוא הדין קרוב או פסול, כיון דעכ"פ דן ביניהם, אף שאינו מחויב בדבר ויכול לסלק עצמו מלדון, מ"מ כשדן ביניהם דין תורה צריך לדון בחנם, ואם דן בשכר, דינו בטל מטעם קנס, כמו כלדיין הדן בשכר דדינו בטל. ואפשר דהאידנא הבוררים היחידים שדנים בהתאם לשטר הבוררין, אינם חייבים לדון דין תורה ואינם דנים ע"פ דין תורה, ולפ"ז אין איסור, אלא שצריך ליטול בשוה מהבע"ד, שלא יראה כשוחד וכד.'

לאור האמור, יכולים לבחור דיין יחיד שידון בענינם, ואין מניעה לבחור דיין יחיד, בפרט כשסבורים שבכך יצא הדין והצדק לאור מהר יותר. ויכולה בורר לדון ע"פ הטענות והראיות שבאים לפניו. ויכול ליטול שכר, אם אינודן דין תורה, ואם נוטל בשוה משני הבעלי דין.