קים ליה נגד רוב פוסקים
בתוקפו כהן קכג מובא הרבה מגדולי האחרונים כגון מהר"י בן לב מבי"ט מהר"א ששון ועוד שאפשר לומר קים ליה נגד רוב פוסקים אם יש מיעוט מוצק אבל אי אפשר לומר קים ליה כפוסק יחיד. ודבר זה נראה מאד קשה מכמה סיבות:
א. ידוע הדין שטעות בשיקול הדעת הדיין חייב לשלם אבל לא מחזירים הדין (סנהדרין ו. ולג.) ורש"י פירש בסנהדרין שטעות בשיקול הדעת היינו אם פוסק נגד הרוב ולפי זה יוצא שאם דיין פוסק בין לזכות החייב או לחייב הזכאי, כמש"כ שם בסנהדרין לג., נגד הרוב, דינו כטועה בשיקול הדעת והוא צריך לשלם לנושא הטעות. היינו שמלכתחילה הדיין צריך לפסוק כמו הרוב גם להוציא! ואע"פ שיש הסברים אחרים למושג "שיקול הדעת" הש"ך כה,ט כתב בשם הב"י והב"ח והסכים עמהם שאין כלל מחלוקת בין השיטות. יוצא מפורש שפוסקים כמו הרוב גם להוציא. וכ"כ הרא"ש שם סנהדרין ד,ו:
"ואם נראין דברי האחד לרוב החכמים ואיהו עבד כאידך היינו טעה בשיקול הדעת".
ומביאו הש"ך שם. ולפי זה תמיה לי טובא איך הש"ך עצמו וכל גדולי האחרונים הנ"ל אישמיטתו להם דין מפורש זה?
ואולי יש לתרץ שגדולי הפוסקים הנ"ל פסקו כפשט הרמב"ם בשיקול הדעת היינו "שכבר פשט המעשה בכל העולם כהאחר" וסברו שהרמב"ם חולק על פשט רש"י הנ"ל, מ"מ לב"י וש"ך והאחרונים, כגון לבוש, שפסקו שאין מחלוקת, קשה? ועוד גם לגדולי הפוסקים הנ"ל קשה שכתבו דינם סתם, בגלל שלא הולכים בממון אחר הרוב, ולא העירו כלל שדינם במחלוקת רמב"ם רש"י קאי? וצע"ג בכל זה.
ב. הפוסקים הוציאו דין זה מן המהרי"ק רכג שכתב שאין אומרים קים ליה כפוסק יחיד ודייקו שאומרים קים ליה כמיעוט מוצק. וזה קשה שהמהרי"ק דן שם לדחות הפוסקים שסמכו על רבינו שמחה שבגד של ה' כנפות פטור מציצית והוא ז"ל כתב שאין אומרים קים ליה באיסורים ובפרט כאשר כיחיד אין אומרים קים ליה גם בממון. ודייקו הפוסקים הנ"ל שאין אומרים קים ליה כיחיד אבל אומרים קים ליה כמיעוט אם הוא יותר מיחיד. אבל אין ראיה שכן המהרי"ק כתב כן לרווחא דמילתא אבל אין לדייק שבממון אומרים קים ליה כמיעוט מוצק שזה לא הנושא שם כלל.
ג. השו"ע בהקדמה כתב שהוא פוסק לפי הרוב בין הרמב"ם הרי"ף והרא"ש. הרי הוא ז"ל הלך אחר הרוב! וזה גם להוציא שברור שהמחבר לא חשב שאפשר לומר קים ליה נגד פסיקותיו שאם כן אין טעם לפסיקה שלו ז"ל. ואע"פ שיש לדחות שבממון המחבר כתב בכמה מקומות שפוסקים כרמב"ם שקבלו פסיקותיו בממון בא"י, יש מקומות שהב"י פוסק לפי הרוב גם בחו"מ. ובר מו דין מה נעשה כאשר הראשונים פסקו לא אחת כרוב גם בממון!
ד. עיין גר"א כה,כ על דברי הרמ"א "וכן אם יש יחיד נגד רבים הולכים אחר הרבים בכל מקום" שכתב:
"בכמה מקומות יחיד ורבים הלכה כרבים, והמדקדק ימצא בין לקולא בין לחומרא בממון ובאיסור וז"ש בכל מקום".
הרי מפורש שמוציאים על פי רוב ואי אפשר לומר קים ליה נגד רוב!
אחר כך הראו לי שהתומים על הש"ך שם בתוקפו כהן הקשה שאלות ב' וג' הנ"ל והוסיף להקשות:
"כי לולא זאת ח"ו תיפוק תורה ויהיה ממש כל דאלים גבר ובעו"ה נשכח התורה מאתנו אשר אין בכל חו"מ ממש דין אחד שאין בכלליו או בפרטיו מחלוקת הפוסקים ראשונים או אחרונים, וא"כ לשוא עמלו בונים הפוסקים ומחברים בראיות שונות ופלפול עמוק בתורה כי לעולם המוחזק יטעון קים ליה וח"ו תורתינו הפקר".
ועיין שם בקונטרס הספיקות כלל ו,ו שחלק על התומים ופסק כפוסקים הנ"ל לומר קים ליה כמיעוט, ובכל זאת הסכים עם התומים בטענתו בעקרון וכתב:
"לא לחינם הוא שבודאי האי כללא דקים ליה לא נאמר אלא כאשר הדיין אשר הדין ההוא בא לפניו אינו מכריע מסברתו לחד מנהון אבל כשהוא מכריע מסברתו יכול להכריע אפילו כיחיד נגד רבים ואפילו להוציא מן המוחזק וכדתנן בריש עדויות א,ה למה מזכירין דברי היחיד בין המרובין... שאם יראה ב"ד דברי היחיד יסמוך עליו...
וגם עיין ערוך השולחן סו"ס כה שכתב כתומים שאין מקור לומר קים ליה כמיעוט נגד הרבים.
ואם כן נבוך אני הלכה למעשה מה עושים בהנ"ל? ולולא דמיסתפינא הייתי אומר שאי אפשר לומר קים ליה נגד רוב פוסקים כנ"ל.
