הלכות קים לי
המקורות לדין קים לי
במקום שישנה מחלוקת בהלכה והדיין אינו יודע כיצד להכריע במחלוקת אין להוציא ממון מיד המוחזק, ככל ספק שעליו חל הכלל - 'המוציא מחברו עליו הראייה' וכך כותב הרא"ש (סנהדרין ד ס, ו):
"והיכא שנחלקו שני גדולים בפסק הלכה לא יאמר הדיין אפסוק כמי שארצה ואם עשה כן זהו דין שקר. אבל אם חכם גדול הוא גמיר וסביר ויודע להכריע כדברי האחד בראיות ברורות ונכוחות הרשות בידו... ואם לאו בר הכי הוא לא יוציא ממון מספק כדאמר בפ' חזקת הבתים (דף לב ב) הלכתא כרבה בארעא והלכתא כרב יוסף בזוזי היכא דקיימא ארעא תיקום והיכא דקיימי זוזי לוקמו, אלמא כל ספיקא דדינא אין מוציאין מיד מוחזק".
ובמרדכי (כתובות רמז קנד) כתב ג"כ דין זה ביחס למחלוקת בין רש"י ור"ת, וכתב שאין מוציאים מהמוחזק אפילו אם הגיע לידיו בתפיסה:
"ואומר הרב רבינו שמואל בן רבינו ברוך דאם יתפוס החתן המוציא מחבירו עליו הראיה שאמר קים לן כרבינו שלמה יצחקי דאיירי מן האירוסין אבל מן הנשואין גובה הכל אפילו אם לא גבה הלכך המוציא מחבירו עליו הראיה".
קים לי כיחיד נגד רבים
החידוש בסוגיית קים לי הוא בשאלה האם ניתן לומר קים לי כדעת המיעוט. המהרי"ק בסימן קמט כותב שודאי אין לומר קים לי כדברי יחיד כנגד כל חכמי ישראל:
"ופשיטא דבכה"ג אפילו בענין ממון לא הוה מצי למימר קים לי כדברי היחיד ודלא ככל חכמי ישראל, ואפילו תפס הוה מפקינן מיניה".
הרבה מהפוסקים הוכיחו מדבריו שאם דעה זו אינה דעת יחיד ניתן לומר קים לי כמיעוט כנגד רבים, כיוון שאין הולכים בממון אחר הרוב. וכך כותב המהרשד"ם (יורה דעה, קסו) על דברי המהרי"ק:
"משמע מיהא דדוקא היכא דכל חכמי ישראל חולקים על היחיד ליכא למימר קי"ל הא לא הוי יחיד אפי' הוו רובא לצד א' יכול למימר קי"ל כהאי דנ"ד דאיכא גאונים דסברי כר"ת, והדין נותן כן לע"ד משום דהלכה דאין הולכים בממון אחרי הרוב. תו נראה לדקדק בלשון הרב הנזכר שהיה לו לומר ואפי' מוחזק מפקינן, דהוה משמע בין מוחזק מעיקרו ובין תפס, ומדקאמר ואפי' תפס נראה דדוקא תפס הוא דמפקינן מיניה יחיד כנגד רבים, הא היכא דלא תפס אלא שהיה מוחזק מעיקרא אפי' סברת יחיד מומחה כר"ת לא מפקינן מיניה".
והביאו הש"ך בספרו (תקפו כהן סימן צז).
אך יש שדחו דיוק זה והסבירו שבנידון של המהרי"ק היה יחיד כנגד רבים וכתב שבזה כ"ש שאין לומר קים לי. וכך כתב הרדב"ז (ד, קטז):
"נ"ל כי זו שגגה היא דמה לי אחד כנגד רבים ומה לי ב' כנגד עשרה זה ודאי הלכתא בלא טעמא. ומה שכתב מהרר"י קולון ז"ל הוא מפני שרצה ללמוד הדין מכל שכן והמעשה כך היה יחיד כנגד כל חכמי ישראל ולפיכך כתב כן אבל לא למידק מדבריו כאשר דקדק זה החכם ודברים פשוטים הם לא היה כדאי לכותבן ולא להשיב עליהן".
ולשיטה זו יש הבדל בין ספק במציאות שאין הולכים בממון אחר הרוב למחלוקת הפוסקים, שהרי לכו"ע כאשר ישנה מחלוקת בביה"ד הולכים אחר הרוב, ולשיטה זו אין חילוק האם הדיינים יושבים יחד או לא.
שיטת הרדב"ז
כפי שראינו דעת הרדב"ז היא, שאין לומר קים לי כמיעוט. וכך בהרבה פסקים הוא מתייחס ליכולת הנתבע לומר קים לי, ומצמצם זאת רק למקום בו נחלקו יחיד כנגד יחיד השקולים בגדלותם, והנידונים לא גרים במקום בו קיבלו את אחד הצדדים. ולא נהגו כמו צד אחד, וכך כתב בחלק ב תתכה:
"ומ"מ צריך אתה לדעת שצריך תנאים הרבה לטענה זו. חדא דלא ליהוי שכנגדו אתריה דמר. ותו דלא נהגו כוותיה. ותו דהוי פלוגתא דיחיד כנגד יחיד. ותו דהוי פלוגתא בשוים ותו דשניהם מפורסמים שנמצאו חיבוריהם ונתפשטו דבריהם ברוב ישראל. שאם לא תאמר כן לא יפסק דין מעולם שכל הדברים יש בהם חלוקים ומחלוקות וכל א' יאמר קים לי כפלוני ולא מצי לאפוקי מיניה וירבה הגזל והחמס".
עפ"ז כתב בכמה תשובות שאין להגיד קים לי כנגד הרמב"ם כיוון שהוא מרא דאתרא במצרים וכן הרא"ש במקומו:
"דעד כאן לא קאמר מהר"ר יוסף קולון בשם המרדכי דמצי למימר קים לי כפלוני להחזיק הממון בידו אלא היכא דלא קבלו עליהם לדון כפלוני פוסק או שלא נהגו לדון כאחד מן הפוסקים אבל היכא דנהגו לפסוק כדעת הרמב"ם ז"ל כי אתרין או כדעת הרא"ש ז"ל כי אתרייכו לא מצי למימר קים לי כפלוני".
והוסיף עוד )שם) כלל שגם אם החולקים שווים אם לדיין מוכרע כשיטה אחת אין הנידון יכול לומר קים לי וז"ל:
"שאם הדיין מומחה לרבים והוא דעתו לפסוק כאחד מבעלי המחלוקת לא מצי בעל הדין לומר קים לי כדברי החולק אלא מוציאין ממנו בעל כרחו דלא עדיף מהפקר ממון או הפקעתו דכיון שהוא מומחה אין לו אלא מה שעיניו רואות לזמנו ושעתו".
שיטת המהר"א ששון
אך בשו"ת תורת אמת (רז) למהר"א ששון מאריך לחלוק על הרדב"ז, וסובר שניתן לומר קים לי גם כאשר המיעוט הם המזכים אותו:
"יש להתיישב בדברי הרא"ש ז"ל שהרי נראה מתוך דבריו דאף על פי שהחולקים הם מיעוט כנגד רבים נאמר קים לי כמיעוט. ועוד שהוא מוכרח דאם אינו אלא בשוים אם כן תיפוק לי דהוי ספק והוי קולא לנתבע. ועוד אני רואה שכן אנו נוהגין עתה שאנו אומרים קים לי כפלוני אף על פי שהוא המיעוט".
וכן שאפילו אם טעם אחת הדעות מבוררת יותר ניתן לומר קים לי כשני: "ונראה מדברי הרא"ש ז"ל דאף שיהיה טעם א' מהפוסקים מבורר יותר מהאחר מ"מ כיון שהוא מחלוקת הפוסקים לא מפקינן ממונא מספק". אך בבי"ד שהדיינים יושבים יחד ודאי אין הנתבע יכול לומר קים לי כמיעוט שהרי אמרה תורה אחרי רבים להטות, וכלל זה לפי שיטה זו חל רק כאשר הדיינים יושבים יחד:
"ומיעוט דדיינים ה"ל כמי שאינו היינו דוקא כשהדיינים הם נושאים ונותנים ביחד שכיון שהרוב אומרים בפניו כן פשיטא דה"ל כמי שאינו. אבל בספרי הפוסקים או בפוסקים מתוך כתבם אם לא ראו אלו את אלו ודברו זה עם זה אף שראו הספרים והפסקים אז הוא דאמרינן קים לי דכיון שלא ראו זה את זה ולא עמדו זה בפני זה אמרינן אולי אם היו שומעים הרוב את דברי המיעוט מפיהם היו מודים דומיא דההיא דמי שאמר איני יודע אינו מן הכלל כו' אף ג"כ פה משום הכי אמרי קים לי אבל אם החכמים או הדיינים נקבצים יחד ושם הם מתוכחים נ"ל שודאי אז לא אמרינן קים לי וכו' אלא כדברי התוס' שאותו המיעוט חשיב כמי שאינו".
קים לי כפוסק בזה ולא בזה
המהר"א ששון (שם) מעורר שאלה, האם ניתן לומר קים לי כפוסק זה בפרט זה ולא בפרט אחר? והכרעתו שניתן לומר:
"ויש לחקור אם בפוסק א' יכול המוחזק לומר קים לי כפוסק זה בזה אבל לא בזה או לא ועיין במהריב"ל (א, סא) שכתב באמצע התשובה וז"ל ואין מקום לחולק לחלוק ולומר דלדעת הרמב"ם ז"ל אם הצוואה הזאת היא בטלה מטעם שהוא סבור דהוי דבר שלא בא לעולם הרי היא קיימת מטעם שהוא מחלק בין הדיוט לעניים אפילו בכיוצא בנדון דידן משום דמסתבר שיוכל המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם במה שכתב דשכר הבית הוי דבר שלא בא לעולם ולא קים לן כותיה במה שחלק בין הדיוט לעניי'" כו'.
והביאו הש"ך (כה ס"ק יט). אך בסימן קפג סותר את דבריו וחולק בזה על המהריב"ל.
דעת השו"ע
בסימן נב כותב המהר"א ששון שהשו"ע לא מקבל את כללי קים לי ולכן השו"ע מכריע ע"פ הרוב:
"סוף דבר אף שלוי זה היה אפטרופוס שמנוהו אבי יתומי' ושפשע מ"מ היה נפטר מהכלל המסור בידינו דמצי למימר קים לי כדעת הפוטרים ואף על גב שהרב מהר"י קארו ז"ל פסק שם בספרו הארוך כדעת המחייבים ז"ל הנה ידוע הוא דבאתריה דמרן ז"ל ובספרו זה המאיר לארץ ולדרים לא הלך בעקבות הכלל הזה".
גם התומים (תקפו כהן סי' קכ"ג - קכ"ד) הוכיח מהשו"ע שאין לקבל כלל זה להלכה:
"ואם הדין כן, בואו ונצוח על רבינו הגדול הבית יוסף שפסק בשו"ע חשן משפט הלכה פסוקה כרוב, ונשען כמו שכתב בהקדמת ספרו על רוב בנין ומנין, ואיך לא חש כי המוחזק יכול לומר קים ליה, ואף הרמ"א לא הגיה רק במקום שרבים חולקים בעלי תוס' וסייעתם אשר מימיהם אנו שותים, אבל אם נאמר כדברי הפוסקים הללו, ממש בכל חו"מ אין כאן הלכה פסוקה אחד מאלף, ואיך עשה רבינו ב"י כן, הלא לא הכריע בעוצם הראיה, רק מכח רוב, והלא לא אמרינן כן בדיני ממונות, ולכן לענ"ד צריך ישוב גדול בזה כי אין למחברים בזה מקום לסמוך".
והלך אחריהם ערוך השולחן (כה, יג):
"אם יכול בע"ד לומר קים לי כפוסק זה רבו בזה הדיעות והפרטים ואין יסוד נכון לסמוך בזה לכן לא הארכנו בזה".
ובקונטרס הספיקות (כלל ו אות ו) בא ליישב את קושיות התומים. ומסביר שהשו"ע א. דחה דעות יחיד ב. הכריע מסברתו וכאשר מוכרע לפוסק אין כללי קים לי ומכריע אף כיחיד:
"ואין בהן כדי לחלוק על האי כללא שהסכימו בו פמליא של רבותינו האחרונים נוחי נפש. ומה שהקשה ממרן הב"י לא קשה מידי לפי שבנה ספרו על פי שלשה עמודי הוראה אלו, הרי"ף והרמב"ם והרא"ש, וכשנחלקו בדבר לא ימלט שלא יהא אחד נגד שנים, ובכהאי גוונא לא מצי אמר קים לי וכמ"ש בסמוך, ואם לפעמים ימצא להצטרף עוד איזה פוסק, אפשר דבהני מקומות הכריע הב"י מסברתו למה שפסק במחלוקת ההיא. גם מה שהקשה דאם כן לחינם טרחו ועמלו הפוסקים המחזקים דעותיהם שהמוחזק יאמר קים לי נגדם. ח"ו לא לחינם הוא, שבודאי האי כללא דקים לי לא נאמר אלא כשהדיין אשר הדין ההוא בא לפניו אינו מכריע מסברתו לחד מנהון, אבל כשהוא מכריע מסברתו יכול להכריע אפילו כיחיד נגד רבים ואפילו להוציא מהמוחזק".
הטעם לטענת קים לי בממון
בכנסת הגדולה הגהות בית יוסף (כה,ז) כתב:
"...כמה"ר יחיאל באסן ז"ל, שהיה שואל מה טעם אמרינן קים לי בממון ולא במילתא דאיסורא, והרי בממון אם אין הלכה כן הוה ליה גזל ביד המוחזק וגזל נמי איסורא הוא. והשיב, דבשלמא לגבי איסור אי אזלינן לחומרא יצאנו מידי איסור, אבל כששנים חלוקים על הממון אפילו אי לא אמרינן קים לי אין אנו יוצאים מידי איסור גזל, שהרי אם הדין הוא כדברי האומרים להחזיר הוה ליה גזל ביד המוצא, ולכן היכא דקאי ממונא תיקום".
ובשו"ת שבות יעקב (א, נא) הביא דבריו והוסיף עוד חילוקים מדוע ניתן לומר קים לי בממון:
"ונ"ל עוד לחלוק דשאני גבי איסור גזל דאיתא בחזרה משא"כ באיסור. ועוד נ"ל דגבי ממון לא עבדינן האיסור גזל רק בשב ואל תעשה דהיכי דקיימא זוזי תיקום מספק, משא"כ לומר קים לי ולאכול ולעשות האיסור בקום ועשה זה לא אמרינן".
תפיסה בקים לי
ע"פ חילוקים אלו יש לדון האם מועילה תפיסה בטענת קים לי, ומצאנו שנחלקו בזה. המהרי"ק (צד) מביא את דברי המרדכי (כתובות) וכותב שאין ללמוד מכאן כלל שתועיל תפיסה בכל מחלוקת, כיון שתפיסה אינה מועילה מספק:
"על כרחך יש לחלק ולומר דדווקא התם מצי למימר קים לי כרש"י וכו' שהרי כבר עמדה הנכסים בחזקתם כשנשא האשה והיה ראוי לגבותם מיד ולזכות בהם לכולי עלמא מדינא דגמרא. אבל בפסק אחר אפשר דסבירא ליה דלא מהניא תפיסה היכא דלא מצי טוען טענת בריא כגון דמספקא לן דינא מחמת פלוגתא דרברבתא וכן נראה קצת מדלא אשכחן שדבר הר"ר ברוך אלא בנדוניית חתנים ואי בכל ספיקי סבירא ליה הכי הוי ליה למינקט מילתיה בסתמא ולמימר דכל היכא דאיכא פלוגתא דרברבתא אי תפס חד מינייהו מצי למימר קים לי כהאי דהני רברבתא. ועוד איכא למימר דמשום הכי כתב הר"ר ברוך שיכול החתן לומר קים לי כרש"י אי תפס משום דלכאורה נראה לו דברי רש"י אלא שלא רצה לעשות מעשה להוציא ממון שלא כדברי רבינו תם. ועוד יש להאריך אם יש לחלק בין היכא דהוי פלוגתא דרברבתא אבות העולם כרש"י ורבינו תם ובין היכא דהוי פלוגתא הפוסקים אחרונים וקצת נראה לי לדקדק שיש לחלק בדבר מתוך תשובת מהר"ם".
וביש"ש (בבא קמא ב, ה) חולק וסובר שיש הבדל בין ספיקות במציאות לבין מחלוקת הפוסקים, ומועילה תפיסה בטענת קים לי כפוסק זה אפילו בטענת שמא:
"בבעייא שלא נפשטה יכילנא לומר דמהני תפיסה. ויאמר התופסה קים לי כסברא אחת של הבעייא הנוטה לחיוב. ותדע, דהא גבי כשכשה בזנבה פירש הרמב"ם (נזקי ממון א, יא) דלא נפשטה. ועמד הרא"ש (סימן ב') כמה שנים אחריו וכתב שנפשטה. אלמא דתלוי בשכלו של אדם והכרעתו. ואם כן זה התופס יכול להכריע הבעייא לצד הנוטה לחיוב. ואף על פי שאינו ת"ח שיש בידו להכריע, או אפילו טעה וסבר ולא יכול להציע לפנינו. מ"מ מאחר שאם ת"ח מופלג שהיה יכול להכריע ולפשוט הבעייא הרשות נתונה לו, אם כן עכשיו אפילו שהוא עם הארץ, מ"מ יכול לומר קים לי כדעת אחת. ואף על פי שכתב הרא"ש... דלא מהני תפיסה אלא בטוען ברי. לא בא למעט רק דבספיקא לא מהני תפיסה... ובנדון דידן הוי כמו ברי. ולא דמי לכהן, שאין בו שום טענה ואמת, לא שייך לומר ברי. אבל בטענה קים לי כדעה אחת. מאחר דשייכי בזה טענת ברי. הוי כטענת ברי ממש.
ותדע, דהא מסיק במרדכי וז"ל: אומר הר' שמואל בן ברוך. דאם יתפוס החתן הנדוניא. יכול לומר קים לי כרש"י, שסבר מן הנשואין אף על פי שלא גבה אם מתה זכה בהן, והמוציא מחבירו עליו הראיה".
והש"ך והנתיבות הכריעו כדברי היש"ש: והתומים אף שמקשה על דבריו מבטל דעתו מפניו. הנתיבות (כללי דיני תפיסה אות כ) כתב שבכל מחלוקת הפוסקים שהיו אחר חתימת הש"ס, מהני תפיסה אפילו אחר שנולד הספק, אפילו בטוען שמא, אפילו יש לו תביעה על חפץ ותופס חפץ אחר מהני התפיסה, ומכל שכן כשתופס חפץ עבור חוב.
קים לי כנגד שו"ע ורמ"א
בארץ ישראל ברוך ה' נתקבצו הגלויות, ובכל מקום יש הנוהגים כמנהג המחבר בעל השו"ע ויש הנוהגים כמנהג הרמ"א, ונשאלת השאלה האם ישתנו פסיקות בית הדין ע"פ בעלי הדין העומדים לפניו?
בכמה מפסקי הדין נראה שאכן אם בעלי הדין הם מעדות ספרד יש לפסוק להם כדעת השו"ע, ואם בעלי הדין מעדות אשכנז יש לפסוק להם כרמ"א ולא ניתן לומר קים לי כדעות אחרות (יש עדות שנהגו להגיד קים לי גם נגד השו"ע כגון שאלוניקי ותורכיה), ויש לדון בזה. החות יאיר (קסה) הובא בפת"ש כותב:
"מה דסתם לן הב"י בש"ע דזכה שנקבע הלכה כמותו ולא חלקו עליו הבאים אחריו אין לומר קים לי כלל נגד הכרעתו אף לדעת י"א דמצי למימר קים לי בכל דבר ממון".
וכן כותב הברכי יוסף (חו"מ כה ס"ק כז): "בארץ ישראל כולה אין נוהגים לומר קים לי נגד מרן".
וכך גם כותב הש"ך (תקפו כהן עד) ביחס לפסקי הרמ"א, אך מסייג את דבריו שאם יש ראייה כנגדם ניתן לחלוק עליהם. וכך רואים שהוא נהג בעצמו:
"וכבר נהגינן שלא להיות נגד מהרמ"א במקום שאין ראיה ברורה לסתור דבריו, וכמ"ש בתשו' משאת בנימין ושארי הגאון החסיד הגדול השל"ה שנהיגין כמהרמ"א בכל דוכתא כי כך קבלנו על עצמינו".
וכן כתבו התומים, החכם צבי (סא) אבן השוהם (סב) ע"פ דברי המהר"א ששון.
בתומים (תקפו כהן סימן קכ"ג קכ"ד) מובא שהטעם לכך שלא ניתן להגיד קים לי כנגד מחברי השו"ע, שכל דברי השו"ע הם מיד ה'. וז"ל:
"ולדעתי אין ספק כי הכל בכתב מיד ה' השכיל על ידם, כי קושיות רבות שהקשו עליהם אחרונים ותירצו בדרך חריף ועמוק, וכמו כן כללו במתק וקוצר לשונם דינים הרבה, ולאין ספק שלא כוונו להכל כי איך היה אפשר לרב המלאכה מלאכת שמים שהיה עליהם, ומי הוא הגבר שיעשה חיבור על כל התורה לקוח מכל דברי הראשונים ואחרונים ולא יכבד עליהם מלאכה מלאכת שמים, רק רוח ה' נוססה בקרבם להיות לשונם מכוון להלכה בלי כוונת הכותב, וחפץ ה' בידם הצליח. ולכן ח"ו לומר קים ליה נגד הכרעת המחבר ורמ"א".
ובקונטרס הספקות (כלל ו) חולק על טעמו וכתב:
"וכן שמעתי שאין לומר קים לי נגד הכרעת רמ"א, וכל זה לדעתי מטעם קבלה נהגו ביה לפי שאנחנו נגררין אחר הכרעת רמ"א".
לגבי הרמ"א בפתחי תשובה (רז, יג) מביא תשובת מים חיים שיש מצבים שגם אשכנזי יכול לטעון קים לי כשו"ע נגד הרמ"א:
"נשאל אם לפסוק כדעת היש חולקים שהביא רמ"א, וכתב זה פשוט שהמוכר יכול לומר קים לי כהמחבר מאחר שהרמ"א לא סיים על היש חולקין וכן עיקר כמנהגו הטוב".
וכלל זה שאין לומר קים לי כנגד מחברי השו"ע הובא לדינא בפסק דין של ביה"ד האזורי נתניה בפסק 1223[2] והוסיפו:
"בנידון דידן הצדדים מעדות המזרח ההולכים במנהגיהם אחרי מנהגי עדות הספרדים וכדעת מרן... ולכן לא יכולים להגיד קים לי כש"ך".
וכן כתבו בבית דין ירושלים בפסק 1197:
"לפ"ז בנידון דידן, כיון שהצדדים הם בני עדות המזרח אשר קיבלו עליהם הוראות מרן הב"י...".
וכן כתב הרב לביא בפסק 201:
"שבודאי לפי מנהג קהילות ספרד, אליהם משתייכים הצדדים אין מקום לטענה זו. וכן בבית דין אזורי ירושלים בפסק 1532 כתב אחד הדיינים: מסקנת הדברים נראית לי שכיוון דהצדדים הם מבני עדת ספרד אין יכולים ללומר קים לי נגד השו"ע... לפיכך הלכה כהשו"ע דפסק הודאה בפני עד אחד הויא הודאה להישבע על פיו... והוי ליה משואיל"מ". (שלא כדברי הש"ך שכתב שניתן לומר קים לי כבעל המאור).
ובשו"ת יביע (ז, חו"מ סימן ב, ד) דן על מקרה בו בעלי הדין אחד אשכנזי ואחד ספרדי כיצד ינהגו בטענות הקים ליה?
"ומיהו יש לדון עדיין בנידון תובע אשכנזי ונתבע ספרדי, ומרן הש"ע מחייב את הנתבע לשלם, והרמ"א פוטרו, היכי לדיינו דייני להאי דינא, כי לכאורה אין הנתבע הספרדי יכול לטעון קים לי כהרמ"א נגד מרן שקבלנו הוראותיו?"
ובהמשך דבריו מביא בזה מחלוקת בין הפוסקים, ולמסקנה מכריע שהנתבע יכול להגיד קים לי כנגד מרן השו"ע, לאחר שמקבל את סברת השבות יעקב בחילוק בין ממון לאיסור:
"כאן שהתובע האשכנזי שקיבל עליו הוראות הרמ"א ושאר גאוני אשכנז, היאך יוציא ממון בקום ועשה מן המוחזק הספרדי נגד הרמ"א וסיעתו, והרי הוא גזל בידו, הילכך שב ואל תעשה עדיף".
אך בשו"ת מנחת יצחק (ו, קע) כתב שבארצות בהם מעורבים עדות שונות לא ניתן לחלק בין בעלי הדין בטענת קים לי:
"וגם מה שרצה לומר לפי שיטת הקונטרס הספיקות, דהיכא דיש מחלוקת בין המחבר והרמ"א, אז ספרדי אין יכול לטעון קים לי נגד פסק המחבר בש"ע, ואשכנזי נגד הרמ"א עכ"ד, ומי שמע כזאת בבתי דיני ישראל לחלק בזה בין ספרדי לאשכנזי".
ביביע אומר (ט, א) מביא את מחלוקת האחרונים האם במקום שהשו"ע הביא סתם וי"א האם ניתן לומר קים לי כי"א, ומכריע שלא ניתן לפסוק כי"א אך ראוי להטיל פשרה הקרובה לדין:
"וכבר כתבנו שמאחר שמרן הוא מרא דאתרין, ומפיו אנו חיים בכל מכל כל, וקבלנו הוראותיו ככל אשר יאמר כי הוא זה, לפיכך ראוי להטיל ביניהם פשרה הקרובה לדין. ושלא לפסוק בפשיטות נגד דעתו של מרן, ולומר שהמוחזק מצי טעין קים לי כדברי הי"א נגד הסתם שבש"ע".
קים לי כאחרוני זמננו נגד דעת הדיין
קונטרס הספיקות (כלל ו) כתב שבמקום שהפוסק מכריע מדעתו אין לומר קים לי כנגדו ולכן השו"ע סתם לפעמים כדעה מסויימת אף שיש חולקים כנגדה.
"בודאי האי כללא דקים לי לא נאמר אלא כשהדיין אשר הדין ההוא בא לפניו אינו מכריע מסברתו לחד מנהון, אבל כשהוא מכריע מסברתו יכול להכריע אפילו כיחיד נגד רבים ואפילו להוציא מהמוחזק".
מדברי הפוסקים נראה שכיום אין לנו יכולת להכריע בין מחלוקות הראשונים, וכן כתב המהרי"ק (קסא):
"דמי יוכל לטעון ברי לי שהדין הוא כרש"י ולא כר"ת דמי יכניס ראשו בין ההרים הגדולים והלא אנו סהדי דליכא איניש בדור הזה שיוכל להכריע ביניהם".
ועיין יש"ש ב"ק ב, ה שחלק עליו, ז"ל:
"אבל מה שכתב שם שמי יכניס ראשו בין הרים גדולים בין רש"י ור"ת להכריע... בזה אינני מסכים עמו. כי בודאי יפתח בדורו כשמואל בדורו".
אך עדין יש בכח הדיין לחלוק על חברו ולהכריע מדעתו שלא כמותו, וכן כתב החקרי לב (א, לח) שלא ניתן לומר קים לי כדיין אחר אם הדיין שעומד לפניו מכריע מדעתו:
"בעונותינו נתמעטו הלבבות ואין בידינו להכריע. וא"כ בכל מחלוקת הראשונים או גדולי האחרונים פשוט שאין בידינו להכריע שבקושי אנו יורדים לדעתם ודיינו אם אנו מבינים עומק סברתם. אבל בכל מחלוקת של האחרונים שבזמנינו אם יהיה כח ביד הדיין להכריע כחד מינייהו וברור לו דלא צדק הרב החולק עליו... כיון שמעיקר הדין הוא אין לדיין אלא מה שעיניו רואות, איך יכול לפסוק הדין נגד דעתו, וברור לו".
וכן כתב בבית דוד (ה כא).
ובפסק דין של ארץ חמדה גזית ערעורים, פסק 1635 הביאו שהנוהג של ביה"ד להחתים בשטר הבוררות שבית הדין רשאי לפסוק לפי השיטה ההלכתית הנראית בעיניו, והצדדים אינם יכולים להעלות טענת קים לי.
ויש שכתבו שניתן להכריע אפילו כנגד בעלי השו"ע, ר' חיים מוולוזין כותב בשם הגר"א:
"וכבר הוזהרתי בזה מפי מורי קדוש ישראל רבינו הגדול הגאון החסיד מוהר"א נ"ע מווילנא, שלא לישא פנים בהוראה אף להכרעת רבותינו השו"ע" (הובא בעליות אליהו כח: הערה סב, ובשו"ת חוט המשולש א, ט הושמט סוף המשפט).
וכן הנוב"י (מהדורא קמא, אבן העזר מז) כותב שהיכן שמצאנו חולקים על השו"ע ודאי יש להחשיב את דעתם: "וכי ע"פ הכרעת הב"י והד"מ נשים שלשה חמורי עולם כלא".
וכן כתב החזון איש (חו"מ ליקוטים א, א):
"עיקר הכרעת ההלכה היא תמיד ע"פ הראיות היותר מכריחות ומסתברות, ואף שאנו נוהגים ע"פ השו"ע, מ"מ אנו רגילים לנטות מהשו"ע מחמת שנטו אחרונים ז"ל בראיות נכונות לדעת חכמי דוד ודור... אלא כשהדבר שקול אנו נוטים אחרי מי שגדול ובזה קבלנו הכרעת ב"י ורמ"א".
קים לי במקום דינא דמלכותא
בשו"ת מהרש"ם (ה, מה) כותב שבמקום שיש מחלוקת הפוסקים ודאי שדינא דמלכותא דינא כיוון שתקנה זו לא נחשבת כנגד דין תורה:
"ועוד אני אומר דלפמ"ש לעיל דעכ"פ תליא במחלוקת הפוסקים אי שטר מהני להתחייב על הספק א"כ בודאי אומרים בזה דדמ"ד דלא הוי כלל נגד דין תורה כיון דגם בד"ת הוי ספיקא דדינא..."
וכן כתב הריא"ה הרצוג, (תחוקה לישראל על פי התורה, ב, עמ' 72): "ואולי גם בספק פלוגתא דרבוותא יש להסתמך בזה בדינא במלכותא".
לפי זה במקום שיש דינא דמלכותא לא ניתן לומר קים לי, יש לעיין האם הם יסברו סברא זו גם במקום מחלוקת יחיד כנגד רבים, שלא ניתן לומר קים לי כיחיד, ויש חוק כדברי היחיד האם גם חוק כזה לא נחשב כנוגד דין תורה.
ובפסקי דין רבניים חלק ד פס"ד בעמוד 275 הביאו את דברי המהרש"ם ולמדו ממנו לגבי קנין אתן: "וי"ל דהוא - הדין במקרה דנן לדעת הרשב"א והרא"ש הרי מועיל קנין אתן".
אך נראה שהרבה מהפוסקים לא מודים לזה, כגון הכנה"ג (הגהות ב"י שסט) שכתב:
"הנכון שבפסקים דכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא אי אמרינן בהא דינא דמלכותא דינא, שיכול המוחזק לומר קים לי כמי שמסייע לו בין לומר שאין בזה דינא דמלכותא בין לומר שיש בזה דינא דמלכותא".
מי טוען את הקים לי
הנתיבות (כללי תפיסה כג) סובר שהבי"ד טוענים, אך בתפיסה הבע"ד צריך לטעון. והברכי יוסף (חו"מ כה, ח) מביא בזה מחלוקת ומכריע שהעיקר כפוסקים שהדיינים טוענים את טענת הקים לי:
"...והא לך לשון הרב רבינו עזריה פיג'ו בעל גדולי תרומה ז"ל בתשובה כ"י, וממילא דבטענת קים לי צדקו הפוסקים לטעון אותה בעד המוחזק, דכל שמן הדין הוא זכאי ואין בעל הדבר יודעו, מוטל על הדיין להוציא הדין לאמיתו. עכ"ל. וכל זה הוא דבר פשוט, וכן ארחות דדייני דייני להאי דינא...
ואחר זמן רב באו לידי שו"ת ופסקי דינים כ"י מהרב מהר"ש הלוי אב"ד מאיזמיר, וראיתי לו שלמד מדברי הרב משפט צדק ח"ב הנזכר ודברי הכנה"ג אות י"ח, דדוקא שלא בפניו או ליורשים טענינן קי"ל, אבל כשהבע"ד עצמו בפנינו ואינו טוען קי"ל אנן לא טענינן ליה, ומשם הרב בני אהרן סימן כ"ד כתב דדוקא כשהבע"ד עצמו טוען כן ולא כשאינו לפנינו. וכעת אין בידי שום ספר מהנזכרים, וכבר כתבו דנהיגי עתה שהדיינים טוענים קי"ל אף שהוא אינו טוען, וכמ"ש הרבנים הנז"ל".
ובפתחי תשובה (כה בהגהות על נתיבות המשפט דיני תפיסה) כתב שמשמעות הברכי יוסף שגם בתפיסה הדיינים הם שטוענים לו. וכן הכריע בשו"ת יביע אומר (ז, ב):
"שהעיקר כדברי רוב האחרונים דאף היכא דלא טעין המוחזק קים לי אנן טענינן ליה, בין כשהוא מוחזק מעיקרו, בין היכא שתפס".
קים לי כנגד פסק דין
יש לדון מה הדין כאשר הדיין לא הכיר שיטה מסוימת ופסק כנגדה האם יש להחזיר את הדין או לא?
בכנסת הגדולה (הגהות טור כה) הביא את תשובת המהרא"ש שאין לומר קים לי לאחר פסק דין, וז"ל:
"והר"א ששון ז"ל בתשובותיו סימן ר"ז כתב, במילתא דיכול המוחזק לומר קים לי אם דן הדיין להפך צריך להתיישב אם דינו דין... נראה שכל שהדבר ספק אף על פי שהאחד מוחזק אם דן הדיין להפך מה שעשה עשוי... ויש לי ספק בזה, דדילמא לא אמרי מה שעשה אלא דוק' בספק שקול כההיא בפרק חזקת וכ"ש היכא דרובא רבוותא סברי כמו שדן הדיין, אבל אם רובא דרבוות' סברי שלא כמו שדן הדיין אי נימא כיון שיש לו ב' או ג' פסקו לסמוך עליהם קם דינא, או דילמ' הדר דינא. ויראה לי דקם דינא, וראיה לזה... דדיינא דעבד כרב ושמואל עבד ודיינא דעבד כרבי אליעזר עבד, הרי דאע"פ דרב ושמואל היו רבים לגבי רבי אליעזר אם דן הדיין והוציא ממון מן היתומים כר' אליעזר עבד".
ובפד"ר (ט עמוד 232) מסתפקים האם כוונת המהרא"ש שאחר שהוציאו את הממון אי אפשר להגיד קים לי או גם קודם שהוציא, ונוטים לומר שאם יש שטר של פסק הדין וכל מה שחסר זה הגוביינא לא ניתן לומר קים לי וז"ל:
"יש להסתפק בענין שיכול לטעון קים לי וכאמור אם ביה"ד פסקו אחרת בניגוד לטענתו הרי קם דינא, ואם כי המשמעות שאמרינן קם דינא רק לאחר שכבר הוציאו את הממון מהנתבע ומסרו לתובע, אך לפי המבואר יש מקום להסתפק באם מסרו לידו של התובע פסק דין שיכול לגבות מנכסיו של הנתבע, יתכן שבזה שמחזיק בידו את פסק הדין יהא נחשב כמו מוחזק, ואף שהש"ך דחה מכל וכל את דברי הטור אך יש לחלק בין טעה בשיקול הדעת לבין טענת קים לי, כי הטעות בשיקול הדעת מערער את פסק הדין מיסודו ומבטלו מעיקרו, ואילו בטענת קים לי שאמנם ביה"ד מנוע לפסוק נגד הנתבע, וגם אם רוב הפוסקים הם כנגדו בכל זאת מזכותו של הנתבע לטעון קים לי כדעת המיעוט העומדים לצדו, אך אם בית הדין הוציאו כבר פסק דין ונמסר לידי התובע שהנו המוחזק בפסק דין, יתכן שביה"ד לא יתערב שוב בענין לאחר שכבר פסקו ואינם נזקקים לנתבע לבטל את פסק הדין, ובמיוחד כשבידו פסק הדין ויכול לבצע מבלי שיזדקק לזרוע של ביה"ד הרי הדעת נוטה שביה"ד לא יתערב בדבר, וכאמור בולט ההבדל בין טועה בשיקול הדעת שקיימת סוגיא ויש לפסוק כאותה הסוגיא, ברם בטענת קים לי שההלכה נשארה ללא הכרעה מסויימת ונתון הדבר לשיקול דעת של ביה"ד, ומאחר שביה"ד הכריע כפוסקים אלו, הרי יש לפסק דין זה תוקף וביה"ד לא יתערב לעכב את ביצועו".
וכן בפסק דין של ארץ חמדה 1493 הסתמכו על פסק זה.
קים לי בבוררות - בוררות שונה מדין רגיל שהולכים בו אחר רוב הדיינים, בבוררות לא ניתן ללכת ע"פ הרוב. א"כ לכאורה בבוררות יש לקחת בחשבון כל שיטה בהלכה וללכת אחר קים לי. אך כפי שנראה בפסקי הדין לא סוברים כך אלא שבבוררות יש יותר מקום לא להחשיב כל שיטה. וההסבר שכאשר אדם מקבל שלושה לפשרה הוא רוצה ששלושתם יכריעו ולכן אין הולכים אחר הרוב אך דרך הכרעתם היא ע"פ שיקולים הקרובים לדין והליכה אחר הרוב היא אחת ההכרעות הקרובות לדין.
וכך כתבו בפסק של ארץ חמדה גזית עפרה 300:
"ישנה מחלוקת ראשונים האם הסתלקות לאחר ראיית העדות מועילה (עיין בב׳׳י חו׳׳מ לז סעיפים יח- יט). השו׳׳ע (שם יח) פסק כמ׳׳ד שמועילה הסתלקות גם לאחר ראיית העדות. ואמנם הש׳׳ך (שם לב) אמר שלמוחזק שמורה הזכות לומר 'קים לי' כמ׳׳ד שלא מועילה עדות שכזו, אך בפסיקה בבוררות איננו חייבים להביא בחשבון כל שיטה שניתן לטעון אותה ב'קים לי', וכיון שהפסיקה המרכזית היא שעדות כזו מועילה ודעת החולקים לא הובאה בשו׳׳ע והרמ׳׳א, ניתן לפסוק כמותה".
וכן כתב הגרז"ן במאמרו שבחי הפשרה (קובץ משפטי ארץ):
"קיימא לן שאין הולכין בממון אחר רוב, וגם אין אומרין מיגו להוציא, וגם אין מוציאין ממון אפילו בסמנים מובהקים אלא למאן דאמר סמנים דאורייתא. ונחלקו הפוסקים... אם מוציאין ממון על פי רוב פוסקים או יכול לומר קים לי כדעת המיעוט ונראה שבקבלו עליהם לדון הן לדין והן לפשרה יש להוציא ממון על פי רוב פוסקים ולא להתחשב בטענת קים לי. וגם אם קבלו פשרה קרובה לדין גם כן מסתבר שיש לפסוק כרוב הפוסקים ולא לדון בקים לי משום שזה שאין לטעון קים לי נראה שהוא בגדר קרובה לדין הן מצד שיש הרבה חולקין וסוברים שאין לטעון קים לי".
לסיכום:
א) נחלקו הפוסקים האם יש לדון ע"פ כללי קים לי. רוב בתי הדין קיבלו כללים אלו, אך נראה לענ"ד שאם לדיין ברור שאין ללכת עם כללי קים לי יכול לנהוג כך שהרי יש פוסקים שסוברים שזו דרכו של השו"ע, וכן נראה שסובר ערוך השולחן.
ב) לא ניתן לטעון קים לי כנגד הכרעת הדיין אפילו שהכריע כמיעוט, ואפילו שהכריע (בראיות) כנגד דברי השו"ע.
ג) אם הדיין לא ידע שיש מחלוקת בנידון מסוים ולכן פסק להוציא מהמוחזק אם כבר נתן את הפסק דין והנידון יכול להוציא ע"פ, הדין אינו חוזר.
ד) בבוררות היכן שרוב הפוסקים נוטים לדעת אחת יש לפסוק כדבריהם כיוון שזו פשרה הקרובה לדין. וראוי לכתוב סמכות זו בתוך שטר הבוררות.
