היזק ראיה ובעלות שימוש בגג

בוררות 

מוגשת בזאת חוו"ד שניתנה לצד א' הוא הרב ראובן בלי לשמוע את טענות הצד השני, מלבד מה שכתב במכתבו. אולם אין בכך כדי להכריע בין השניים עד שלא נשמעו טענות צד ב' הוא כיום הר' יהודה.

הנידון הוא סביב שאלת הבעלות על גג מבנה שבנה הר' שמעון במרפסת פנטהאוז שנמכרה אח"כ להר' יהודה. כאשר הגג משמש כיום בהסכמת הר' יהודה מרפסת לדירה העליונה שבבעלות הר' לוי נפתח פתח דלת לכיוון הגג, הגג רוצף, ונעשתה גדר לגג מאבן וזכוכיות על ידי הר' לוי בהתאם לדרישת הר' יהודה, וגם היתה על כך הסכמה ומחילת תביעות, ונעשה הסכם מחילה הדדית חתום על ידי חתנו של הר' לוי, ועליו טען הר' לוי שלא הסכים לחתום.

לטענת הר' לוי לפי מה שהעלה מבירורים שעשה, המבנה נבנה מכספיו של הר' שמעון אולם לא ברור מה סוכם בזמן הבנייה בנוגע לבעלות הגג, אבל המציאות שהגג קבוע אל מול המקום המיועד להמשך תקרת התחתון ורצפת העליון בשווה לדירת העליון. 

הרב לוי דן לגבי הבעלות בגג כדי להעריך את ערך הדירה, ואפשרויותיה לרכישה מהר' לוי.

בעלות הגג

א.   תחום הגג - נפסק וכפי שהתבאר בהרחבה בספרי הבית המשותף כהלכה סי' י"ג שאם נעשה הגג בתחום שהוא המשך טבעי לרצפת העליון זו בניה בתחום המשותף וזכות העליון לנצל את המקום, ועל דעת כן נבנתה הבנייה, שאם ישלם העליון את חלקו, יזכה במחצית התקרה להמשך רצפת ביתו, או מרפסת וכדומה. כיון שתחתון אינו יכול להשתמש במקום זה לעצמו. ואם התקרה נמוכה בתוך תחום דירת התחתון, ומאפשרת לעליון לעשות רצפה בפני עצמו אם ירצה, קשה לחייב את התחתון להיות שותף עם העליון, וגם אם העליון הוא היחיד שיכול להוציא היתר בנייה לבנות על התקרה הזאת.

ב.   כפיית העליון לקנות – במידה והעליון לא ירצה לקנות, יכול מעיקר הדין התחתון לכפות את העליון לחלופין להחליט או לשלם את חלקו הנ"ל בעלות ההוצאות לבניית הגג ולקנות שותפות בגג, או לא לשלם, אבל גם לא להשתמש בגג. אולם לפי המתבאר להלן בענין השימושים פטור מכל.

ג.   קניה בהסכמה - ואם תאמר שגם אם לא נבנה הגג בחלקו של העליון, הרי לוי קנה את המקום מהר' יהודה בהסכמתו לו שיעשה שם מרפסת ופרץ וגדר את המקום שאלו מעשים שמועילים בקנין חזקה. זה אינו, כי אין ראיה מנתינת הזכות לעשיית מרפסת שזו נתינת בעלות עליה, לא מצד הקונה ולא מצד המוכר, כי כל עוד לא דובר שישלם העליון השתתפות בעלות בניית הגג, בפשטות הנתינה והחזקה היא רק לתשמישים, ועכ"פ אי משום כך היינו דנים המוציא מחבירו על המשתמש.

ד.   אין דעתו לקנות - כמו כן, אם לוי חשב שהמרפסת נבנתה עבור העליון, משמש הדבר נגדו, שהרי משום כך, לא חשב לקנות את הגג במעשה הפריצה או הגידור, כי ממילא לדעתו הגג שלו, ולא חל קנין כשדעת הקונה שהוא שלו.

ה.  שלילת השיתוף בפירוש - גם אם נבנה הגג במחציתו בחלק העליון, אם יתברר שכאשר בנה הר' שמעון את המבנה התנגד העליון לשותפות כל שהיא במבנה, וויתר על המקום, כיון שלא רצה לשלם עליו, מחל על אפשרות הבעלות במקום זה, וזכה בו הר' שמעון לעצמו, ואז גם אם יחזור בו העליון וירצה לשלם את חלקו, לא יהיה חייב התחתון ליטול תשלום מהעליון אם ירצה שהגג ישאר בבעלותו. וגם לא יהיה חייב לאפשר לו להשתמש שם, אם לא מצד מידת סדום כאשר אין מכך שום הפרעה, והתחתון ממילא אינו מורשה להשתמש שם.

ו.      ספק - כל עוד לא יתברר האם היה תנאי כזה לשלול את אפשרות השיתוף של העליון בגג, כאשר הגג בהמשך לדירה העליון כאמור בסעיף א', התחתון נחשב המוציא שעליו הראיה אם היה תנאי המפקיע את זכות העליון, כדין כותל שבין שני שכנים.

האם יש לעליון זכות שימוש

ז.     דעת הבונים - לא נוכל להכריע האם הר' שמעון בנה את המבנה על דעת שהגג ישמש את העליון, כל עוד לא זומנו לעדות הוא והעליון או אחרים שהיו מעורבים בכך.

ח.   חזקת תשמישין - גם אם ימשיכו השימושים בגג עד שלוש שנים, אורך הזמן לא יגרום את חזקת התשמישים לעליון, אם לא קיבל אותם בפירוש, אלא ממה נפשך אם קימל"ן כשו"ע הרי שחזקת תשמישין לא צריכה ג' שנים רק מיד שראה ושתק כל' יום מחל וזכה המשתמש. ואם כרמ"א חוששים שבחזקת תשמישים צריך ג' שנים אז גם צריך טענה, פירוש צריך לטעון שיודע שקנה את זכות השימוש כי ג' שנים אינם אלא ראיה לקניה שטוען, או בלוקח שיש לטעון לו. אבל כאן שאין סיבה לטעון לו, כי בתקופת הבעלים ששמו דוד לא היו שימושים כלל, אלא מתקופת לוי המוכר האחרון, וכיון שלוי לפנינו לטעון איננו טוענים במקומו.

ט.  קבלת השימוש - אבל לא צריך לכך, כיון שאין ויכוח בין העליון לתחתון שלוי קיבל מהר' יהודה את זכות השימושים, ומשמעות הנתינה לעשיית מרפסת היא נתינה חלוטה ולא טובה חד פעמית. ואם תאמר והיכן מעשה הקנין, פריצת הפתח ועשיית הגדר יש בהם משום גדר ופרץ וקנין לשימושיו.

תשלום בשביל הבעלות או השימוש

י.    תשלום על השיתוף - אם יש לעליון זכות לשיתוף ובעלות מכח סעיף א' באופן שרשאי לשלם ולזכות בגג, עליו יהיה לשלם את מחצית עלות בניית הגג, שלפי המקובל בבנייה היא בדרך כלל מחצית עלות בנייה של שטח הגג לפי מטר רץ לפי עלות מטר שלד ללא היסודות. ועוד תשלום על היסודות שהם כערך שליש מעטפת ללא יסודות, בממוצע יוצא כמחצית הבנייה של שלד, אולם זה דבר שנתון להערכת מומחה, כיון שיתכן שכאן נחסך מהתשלום מחמת שדופן אחת של המבנה היא הבניין שהיה קיים ממילא.

יא.   תשלום על השימוש – גם אם יחליט העליון שלא להשתתף בבעלות הגג, על השימושים לא יצטרך לשלם, כיון שהנתינה הנ"ל כללה ויתור על כל תביעה, כפי שנכתב בהסכם שהכתיב הר' יהודה, ולא משנה אם נכתב רק עם השליח, שלא היה ממונה לחתום מצידו של לוי לטענתו, עכ"פ מצידו של הר' יהודה יש כאן גילוי דעת ברור שהוסכם על מחילה של כל תביעה הדדית בגידור המקום, מול נתינת זכויות השימוש. מחילה סתמית זו בהכרח כוללת גם תביעה כספית כל שהיא מחמת זכות השימוש שניתנה באותו מעמד שלשמה נכתב המסמך.

הנפק"מ היוצאת מהבעלות כנגד זכות שימוש

יב.    אם יפול המבנה או תתערער התקרה שהיא רצפתו, לא יוכל העליון להקימו מחדש אם התחתון יתנגד, כל עוד אין לו זכויות של בעלות עליו.

יג.     ביטול השימוש - שימוש אינו נחשב בעלות בעצם הדבר, אלא שעבוד על מקום אחר קיים, ולכן כאשר אותו מקום בטל בטלה זכות השימוש, ואם ההסכמה לאותו שימוש היתה בשתיקה, נראה שהיא בטלה גם אם הבעלים ביטל אותה לעצמו בידיים. ורק כאשר הסכים לעליון בפירוש ונתן לו את זכות השימוש במרפסת, זכותו זו ניתנה לו לעולם ככל מתנה, ולכן לא יוכל לבטלה בידיים, וכיון שנגזר ממהותו של שימוש שאם בטל הבסיס בטל השימוש, אי אפשר לחייב את קיומו של הבסיס[א].

יד.    תיקון הגג - כיון שלעליון אין יותר מזכויות שימוש, ותיקון איטום מפני נזקי מי גשמים אינו מחויב מצד הלכות נזקי שכנים, אלא מצד מנהג השותפים, וכיון שעליון אינו שותף בגג, לא יחויב לתקן את איטום הגג. רק שאם יהיה הגג סדוק, לא יוכל להשתמש בשפיכת מים שתזיק ישירות לדירת התחתון.

טו.   שימוש התחתון על הגג - כיון שזכות השימוש היא של העליון, לא יכול התחתון לשתף עצמו בשימוש שם, גם בשימוש שאינו מפריע לשימושי העליון, וכל שכן לא באחסון שמצמצם את מקום השימוש שם, וגם עצם אפשרות העליה לגג יש בה חשש היזק ראיה לבית העליון ולצנעת הפרט, וגם אם ירצה לבקש רשות כל פעם שעולה, לא חייב העליון לאפשר לו שימוש שם, כיון שקיבל את רשות השימוש כמרפסת פרטית, ואין ספק שמשמעות הדבר שלא יוכל אחר להשתמש בה.

חסד או זכות

טז.   נשאלה השאלה, האם הר' לוי צריך להרגיש בכל שעה שהר' יהודה עושה איתו חסד, יש לדייק, שאם היה כאן חסד, הרי שהחסד שעשה הר' יהודה הוא עם המוכר לוי. ולאחר שלוי כבר קיבל את השימושים בחסד, הוא נהיה בעלים על כך, וכיון שבתוספת זו הושבחה דירתו, הרי שעם מכירת הדירה הוא יקבל על כך תוספת בדמי המקח מהר' לוי, כך שהר' לוי לא מקבל שום תוספת בחינם. ולא נעשה עמו שום חסד.