משפט החושן א - נכתב ע"י צוות מכון משפט לעם 

א.     חומרת הביוש

התורה מייחסת חומרה יתרה לבושת דברים ולהוצאת שם רע. כותב הרמב"ם:

אמרו חכמים: שלש עבירות נפרעין מן האדם בעולם הזה ואין לו חלק לעולם הבא, עבודת כוכבים וגילוי עריות ושפיכות דמים ולשון הרע כנגד כולם, ועוד אמרו חכמים: כל המספר בלשון הרע כאילו כופר בעיקר...

(הלכות דעות ז ג)

כשהיו בישראל בתי דין סמוכים, הם היו דנים בדיני בושת לא רק במקרים שהתלוותה לה חבלה גופנית, אלא גם כשהבושת הייתה הפגיעה היחידה, כדברי המשנה:

התוקע לחבירו נותן לו סלע. רבי יהודה אומר משום רבי יוסי הגלילי: מנה. סטרו, נותן לו מאתים זוז. לאחר ידו, נותן לו ארבע מאות זוז. צרם באזנו, תלש בשערו, רקק והגיע בו רוקו, העביר טליתו ממנו, פרע ראש האשה בשוק – נותן ארבע מאות זוז.

(בבא קמא ח ג)

לאור זאת, לכאורה, היה בית הדין אמור לחייב גם על ביוש בדברים בלבד. אף על פי כן אומרת הגמרא לעניין החיוב על רקיקה:

אמר רב פפא: לא שנו אלא בו, אבל בבגדו - לא. וניהוי כי בייש בדברים! אמרי במערבא משמיה דרבי יוסי בר אבין, זאת אומרת: ביישו בדברים פטור מכלום.

(בבא קמא צא ע"א)

הגמרא קובעת כי המבייש בדברים בלבד פטור מתשלום. כלומר, חיוב בושת אמנם אינו כרוך בחבלה גופנית, אבל הוא תלוי בכל אופן במגע גופני. בתור מקור לדין מהתורה, הביא הרא"ש את דינה של אישה שהחזיקה במבושיו של איש (דברים כה יא):

ונראה לי טעמא משום דכתיב והחזיקה במבושיו, דמשמע דלא חייבה תורה אלא על בשת גופו, אבל בשת דברים או רקק על בגדו פטור. ורב שרירא ז"ל כתב דאף על בשת דברים מנדים אותו עד שיפייסנו כראוי לפי כבודו. ומסתברא דיותר בשת בדברים מבשת של חבלה, דאין דבר גדול כלשון הרע ודבה שאדם מוציא על חבירו.

(בבא קמא ח טו)

הרא"ש הביא, אפוא, מקור עקרוני לפטור מתשלום בבושת דברים, אבל מיד הוא מעלה פתרון לבעיה המעשית שעולה מפטור זה – במקום לחייב את המבייש בתשלום, "מנדים אותו עד שיפייסנו כראוי". חכמים ראו צורך לחייב את המבייש ולו בדרך עקיפה, מפני שבושת דברים חמורה מבושת של חבלה, "דאין דבר גדול כלשון הרע ודבה שאדם מוציא על חבירו".

אפשר שהתורה לא חייבה בבושת דברים מפני שאי אפשר לנהל חברה מתוקנת כאשר כל אמירה בלתי ראויה יכולה להפוך לעילה לתביעה משפטית. חשוב לציין שבכל פגיעה, גם אם אין עליה חיוב משפטי, מוטלת על הפוגע חובה אישית לפייס את הנפגע ולרצות אותו, כפי שפסק הרמב"ם: "אבל עבירות שבין אדם לחברו... אפילו לא הקניט את חברו אלא בדברים, צריך לפייסו ולפגוע בו עד שימחל לו" (הלכות תשובה ב ט).

כאשר הרמב"ם מביא את הפטור על בושת דברים, הוא מיד מבהיר שאין בזה הקלה במעשה האיסור:

אף על פי שהמבייש שאר העם בדברים פטור מן התשלומין ועון גדול הוא, ואינו מחרף ומגדף לעם ומביישן אלא רשע שוטה, ואמרו חכמים הראשונים שכל המלבין פני אדם כשר מישראל ברבים אין לו חלק לעולם הבא.

(חובל ומזיק ג ז)

יש לציין שהרמב"ם כתב זאת על "המבייש שאר העם" – למעט המבייש תלמיד חכם שדינו שונה, כפי שכתב הרמב"ם קודם לכן:

ואם בייש תלמיד חכמים חייב לשלם לו בושת שלימה, אף על פי שלא ביישו אלא בדברים.  כבר נפסק הדין שכל המבייש תלמיד חכמים אפילו בדברים – קונסין אותו וגובין ממנו  משקל חמשה ושלושים דינר מן הזהב שהוא משקל תשעה סלעים פחות רביע, וקבלה היא בידינו שגובין קנס זה בכל מקום בין בארץ בין בחוצה לארץ.

(שם ה)

מדובר בקנס מיוחד שאינו כפוף לכללים הרגילים, ומקורו, כפי שמציינים המפרשים, בדברי הירושלמי:

חד אמר בשם ריש לקיש: המבייש את הזקן נותן לו דמי בושתו משלם. חד בר נש איקפד לרבי יודה בר חנינה, אתא עובדא קומי ריש לקיש וקנסיה ליטרא דדהב.

(בבא קמא ח ו)

הירושלמי מביא בשם ריש לקיש שהמבייש תלמיד חכם משלם דמי בושתו, ואף מספר שריש לקיש יישם דין זה בפועל. בפרק זה נעסוק בדינו של המבייש אדם רגיל.

ב. עונש גופני

אמנם ראינו כי אין חיוב תשלומים מן הדין על המבייש, אלא רק מצד קנס, אך מנגד ישנו עונש גופני בחלק מהמקרים. התורה קובעת (דברים כב יז) שחתן המוציא שם רע על כלתו ואומר שלא מצא לה בתולים, ענשו מלקות, ובנוסף עליו לשלם קנס של מאה כסף לאבי הנערה. בגמרא מצאנו מקרים נוספים של הוצאת דיבה, שבהם הלקו האמוראים את המוציא דיבה על חברו. למשל, הגמרא מביאה מעשה:

ההוא דאתא לקמיה דרב נחמן, אמר ליה: פתח פתוח מצאתי, אמר ליה רב נחמן: אסבוהו כופרי.

(כתובות י ע"א)

חתן בא לרב נחמן לאחר נישואיו, ואמר שמצא פתח פתוח (כלומר שכלתו אינה בתולה). רב נחמן העניש אותו על שהוציא דיבה, והורה להלקות אותו בענפים עוקצניים של דקל.[1] 

מעשה נוסף מביאה הגמרא:

כי הא דטוביה חטא ואתא זיגוד לחודיה ואסהיד ביה קמיה דרב פפא. נגדיה לזיגוד. אמר ליה: טוביה חטא וזיגוד מינגד? אמר ליה: אין, דכתיב לא יקום עד אחד באיש, ואת לחודך אסהדת ביה - שם רע בעלמא קא מפקת ביה.

(פסחים קיג ע"ב)

הגמרא מספרת על אדם ושמו טוביה שחטא, ובה זיגוד והעיד נגדו ללא עד נוסף עמו. רב פפא הלקה דווקא את זיגוד. תמה זיגוד: טוביה הוא שחטא, ואתה מלקה אותי? השיב לו רב פפא: כן, מפני שעברת על איסור 'לא יקום עד אחד באיש', וכיוון שהעדת לבדך – הרי שהוצאת עליו שם רע.

יתכן שמהגמרות הללו נבע פסקו של המרדכי:

עוד מצאתי ראובן טוען על שמעון אונתי בדברים, והביא עדים שאינה אותו, דין זה פסוק ממתני' דתנן: כשם שיש אונאה במקח וממכר כך יש אונאה בדברים, דתנו רבנן: לא תונו איש את עמיתו – באונאת דברים הכתוב מדבר, ומסיק: זה לא ניתן להשבון, הלכך מלקים אותו שהרי עבר על לאו גמור.

(בבא מציעא שו)

על דברי המרדכי תמה הבית יוסף: כיצד אפשר להלקות על אונאת דברים,[2] הרי 'לא תונו' הוא לאו שאין בו מעשה ואין לוקין עליו? משיב הבית יוסף שאולי כוונתו למכת מרדות. כדברים האלה פסק גם הרמ"א:

ויש אומרים דמכין אותו מכת מרדות.

(חושן משפט תכ לח)

התייחסות חמורה נוספת להוצאת דיבה ושם רע מביאה הגמרא מברייתא:

דתניא: הקורא לחבירו עבד - יהא בנידוי, ממזר - סופג את הארבעים, רשע - יורד עמו לחייו.

(קידושין כח ע"א)

ופירש רש"י במקום:

יהא בנידוי – היו מנדין אותו שמזלזל בישראל כל כך, אף הם יזלזלו בו.

סופג את הארבעים – היו קונסין מכות מרדות, וניחא ליה הא מנידוי.

רשע יורד עמו לחייו – כלומר לזו אין בית דין נזקקים, אבל הוא מותר לשנאתו ואף למעט פרנסתו ולירד לאומנתו.

מדברי רש"י עולה שישנן תגובות שונות כלפי כל אחד מסוגי הכינויים שבברייתא, לכל כינוי מתאימה תגובה אחרת על פי רמת חומרתו. במקרה שבו הכינוי אינו חמור כל כך, בית הדין אינו מתערב, אלא מאפשר לנפגע לנטור טינה כלפי הפוגע ולפגוע בפרנסתו.[3]

ג.      דרכי הענישה בזמננו

תשלום בושת הוא מהתחומים שבהם בית הדין, באופן עקרוני, אינם דנים בזמן הזה. בושת הוא מהתשלומים שאינם מוטלים בעקבות חסרון כיס, שהרי המתבייש לא הפסיד ממון, ואם כך לא חל עליו הכלל של "עבדינן שליחותייהו".[4] כפי שראינו כבר, הועלו במשך הדורות אפשרויות שונות לפיצוי על נזקים שאי אפשר לדון, לדוגמה על ידי תקנות הקהל, או על ידי נידוי שבדרך כלל מביא לבסוף לתשלום. כל זאת בהנחה שהנתבע מוכן להגיע לדין תורה, אחרת בית הדין ייתן היתר לפנות לבית המשפט, ושם יהיה התובע זכאי לקבל את כל הסכום שפסק השופט.[5]

כאמור, הרמ"א מציין את מכת המרדות כעונש אפשרי, אך כמובן עונש כזה אינו ישים בימינו.  כפי שראינו, רב שרירא גאון כתב לנדות גם על בושת דברים, עד שיפייסנו כראוי לפי כבודו. הרא"ש גם הוא תמך בזה משום חומרת הפגיעה בבושת דברים, שגדולה מבושת חבלה. הרי שלדבריהם, גם אם הברייתא שהבאנו עוסקת רק בחינוך המבייש, מכל מקום גם המתבייש ראוי בהחלט לקבל פיצוי.

בנוסף לנידוי המבייש כאמצעי לגביית ממון,[6] יש צורך לגדור גדר ולתקן את המצב. צורך זה נקרא בהלכה "למגדר מלתא", והוא מרחיב את אפשרויות בית הדין גם להטלת קנס כספי:

כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בא"י, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות (ושהוא צורך שעה) (טור), היו דנין בין מיתה בין ממון, בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה. ואם הוא אלם, חובטים אותו על ידי עובדי כוכבים (ויש להם כח להפקיר ממונו ולאבדו כפי מה שרואים לגדור פרצת הדור) (טור בשם הרמב"ם בפרק כד מסנהדרין). וכל מעשיהם יהיו לשם שמים; ודוקא גדול הדור, או טובי העיר שהמחום בית דין עליהם. הגה: וכן נוהגין בכל מקום שטובי העיר בעירן כבית דין הגדול, מכין ועונשין, והפקרן הפקר כפי המנהג.

(שולחן ערוך חושן משפט ב א)

בהגדרת "מגדר מלתא" מציין הציץ אליעזר (יט נא) את מחלוקת האחרונים: הסמ"ע והש"ך סוברים שההגדרה איננה כוללת רק מצבים שבהם כל הציבור עלול להיכשל, אלא גם מצבים של צורך לגדור את היחיד; ואילו התומים מראה שדווקא צורך הציבור מגדיר את ה"מגדר מלתא", ומסביר גם את הסמ"ע בכיוון זה.

הסמכות הרחבה הזו, כפי שכתב השולחן ערוך בסוף דבריו, אינה מסורה בידי כל בית דין אלא רק ביד גדולי הדור או ביד טובי העיר; אבל תיתכן תקנת ענישה קבועה שתתוקן בידי טובי העיר. בשעת הצורך , כפי שכבר העלינו (בפרק על מדיניות בית הדין), אפשר גם להשתמש בחוקי המדינה.[7]

במקרה שאין תקנה כללית, דן הרב צבי ליפשיץ[8] האם בית דין שפועל בהסכמת המועצה הדתית יכול לדון ענייני בושת בתור "מגדר מלתא". הרב ליפשיץ נוטה לומר שאכן יש להם סמכות, ומכל מקום מעדיף לא להסתמך על זה (במקרה הדיינים עצמם אינם מומחים וגדולים בהוראה).[9] לאור זאת, הוא מעדיף את פתרון הנידוי של רב שרירא גאון.

יש לנו, אם כן, שתי דרכי התמודדות עם בושת דברים: תקנת הגאונים לנדות עד תשלום, וגבייה ישירה על ידי בית דין למגדר מילתא. לכל אחת מהדרכים הללו יתרונות משלה. תקנת הגאונים יכולה להתבצע על ידי כל בית דין, אלא שכוחה המעשי תלוי באפקט האיום שיוצר הנידוי, ולא תמיד הוא יעיל. הגבייה "למגדר מילתא", לעומת זאת, ישירה ויעילה, אלא שלא כל בית דין מוסמך לבצע אותה.

מגבלה מסוימת הועלתה בפוסקים בנוגע לחומרת הביוש שמצדיק התמודדות. כתב המהרש"ל:

מכל מקום אם המתחיל אמר לו טמא מטומא, או עזות פנים, או נבל, או שקרן, או זייפן, או ריק, בכל אותם הדברים אין בהן דין הוצאת שם רע. רק שמוטל על נשמת המחרף לפייסו. אבל אין כח ביד בית דין לכוף אותו. אם לא שמורגל בכך, לבייש הבריות. או משום גדר וסייג, כאשר כתב הרא"ש לעיל.

 (ים של שלמה בבא קמא ח מב)

כך כתב גם החוות יאיר:

טמא מטומאה, ריק, שקרן, זייפן, נבל', עזות פנים, חצוף – אין בהם דין בושת על פי הדין, רק לצאת ידי שמים או משום מגדר מלתא.

(שו"ת חוות יאיר סה)

לדעתם, נידוי שייך רק במקרה של הוצאת שם רע ולא במקרה של כינוי גנאי סתמי; עם זאת, אין זה משפיע על השיקול של "מגדר מלתא" שבמהותו הוא תלוי מצב, כראות עיני הדיינים.

בכל אופן, תקנת הגאונים ו'מגדר מילתא' הן שתי דרכים מקבילות, שאין כל סתירה ביניהן.[10] שתיהן טובות ושתיהן נפסקו בשולחן ערוך:

רקק בחבירו, חייב. אבל רקק בבגדיו, או שביישו בדברים, פטור; ויש לבית דין בכל מקום ובכל זמן לגדור כפי מה שיראו. ויש אומרים שמנדין אותו עד שיפייס המבוייש. הגה: ויש אומרים דמכין אותו מכת מרדות.

(חושן משפט תכ לח)[11]

האם מבלי לעמוד בתנאי "מגדר מילתא", אפשר בכל זאת לגבות ממון מראש במקום לנדות?

הרב יועזר אריאל[12] טוען שבית הדין יכול לחייב את המבייש בממון מדין פשרה. הוא לומד זאת מדין חיוב שבועה בזמננו: כיוון שאין משביעים היום, במקרה של חיוב שבועה בית הדין כופה פשרה במקומה. הפסיקה הזו מבוססת על דברי השולחן ערוך, כפי שהבינוהו רבים:

ואם חייבו בית דין שבועה לאחד מהם, רשאי הבית דין לעשות פשרה ביניהם כדי ליפטר מעונש שבועה.

(חושן משפט יב ב)

הרב אריאל טוען שכמו שבית הדין יכול לכפות פשרה במקום שבועה, כך הוא יכול להמיר את הנידוי בפשרה ולגבות את הפיצוי מהמבייש.[13] הדברים פשוטים עוד יותר במקרה שבעלי הדין חתמו על שטר בוררות וקיבלו על עצמם הן דין והן פשרה. אף על פי כן, טוען הרב ליפשיץ (במאמרו הנזכר לעיל) שהדבר אינו ברור: אם הנידוי כבר קיים  - יכולים בית הדין להמירו בפשרה, בדומה לשבועה; אך אם עדיין לא חל חיוב הנידוי, ייתכן שאין אפשרות להמירו מראש בתשלום.

ד.      אומדן הפיצוי על הביוש

בושת אינה נזק ממוני שאפשר לשום אותו על ידי מומחים, ולכן השומה מורכבת ומשתנה לפי שיקול הדעת של בית הדין.[14] הרב אשר וייס עמד על הקושי של בית הדין היום לאמוד את מידת התשלום בגין עגמת נפש (במצב שישנה התחייבות לשלם זאת), ולכן העדיף לתת היתר לפנות לשם כך לבית המשפט:

 ועוד יש לעיין בזה דבאמת בנידון דידן אין התחייבות ברורה על סכום מסוים, אלא שדרכו של השופט להפעיל שיקול דעת שרירותי בבואו לקבוע את גובה הפיצוי, אך בית הדין האמון על אמת המידה של אמת וצדק בשכל התורה אין לו כלים להשית באופן שרירותי סכום גבוה לתשלום, דהלא אין אנו דנים דיני חבלות בזמן הזה ואין כאן נזק ממוני ברור ומוגדר, אלא צער ועוגמת נפש נוראית ופגיעה בלתי הפיכה בבריאותו – ועל אלה אין בידנו להשית תשלום וגם אין מפתח מסוים ומוגדר במשפט הערכאות שעל פיו נוכל לקבוע אמת מדה לתשלום. ומשום כך נראה דיש לנו למשוך ידינו ממשפט זה ולהתיר לו לפנות לערכאות.

(קובץ דרכי הוראה ה עמוד קא)

עם זאת, במשנה שהבאנו לעיל מובאים קנסות קבועים שקבעו חז"ל, והם יכולים ללמד על כיוון כללי בעניין. נביא שנית את המשנה:

התוקע לחבירו נותן לו סלע. רבי יהודה אומר משום רבי יוסי הגלילי: מנה. סטרו, נותן לו מאתים זוז. לאחר ידו, נותן לו ארבע מאות זוז. צרם באזנו, תלש בשערו, רקק והגיע בו רוקו, העביר טליתו ממנו, פרע ראש האשה בשוק – נותן ארבע מאות זוז.

(בבא קמא ח ג)

בבושת דברים אין חיוב באופן עקרוני, כאמור, ואם יחייב בית הדין יהיה זה מטעם "מגדר מילתא", או שינדו ויסירו את הנידוי כשהמבייש ישלם כפי שנראה להם. בכל מקרה, התשלום יהיה לפי מה שייראה לבית הדין ראוי בהתאם למקרה, או לפי צורך גדירת הגדר "למען יראו וייראו".

אמנם, פעמים בית הדין מסתפק בפרסום התנצלות ברורה מצד הפוגע, כפי שניתן להתרשם מהדוגמאות הבאות.

לבית הדין גזית הגיע מקרה שבו בייש חבר קהילה את חברו בביטוי שמשמעו שלילי, אף שהנתבע טען בבית הדין שלא התכוון לפירוש הזה, ובעקבות זאת תבע אותו הנפגע בסכום כסף. במקביל, גם התובע בייש את הנתבע, ביוש קל יחסית, ולכן גם הנתבע תבע את התובע בסכום כסף. אף שבענייני ביוש יש ללכת אחר הבנת רוב השומעים, כפי שציין בית הדין הנזכר, ולא אחר פרשנות דחוקה של הביטוי המבייש, התחשבו בית הדין בנתבע ולא חייבו אותו ממון. הם צרפו את הטעמים הבאים:

חוץ מהעובדה שהביוש לא היה מפורש, יש להתחשב בכך שהביוש היה הדדי.[15] בנוסף לכך, יכולתו של בית הדין לחייב ממון בבושת דברים בנויה בעיקרה על "מגדר מילתא". מכיוון שכך עליהם להפעיל את שיקול דעתם מה יביא לתוצאה הזו. במקרה הזה, ראו הדיינים לנכון לא לחייב ממון, אלא לחייב התנצלות רצינית, כפי התנאים שקבעו באופן שנראה להם כ"גודר מילתא".       

(פסק דין 68170, י אדר א תשס"ח)

תביעה אחרת הוגשה לבית הדין משפט לעם בשדרות:

לתובע ישנם שבעה פועלים תאילנדים והוא משכיר אותם לחקלאים באזור כפי מידת הצורך. בחודש ינואר הוא השכיר שלושה מהם לנתבע מתוך הבנה שהם עוברים לאחריותו הכלכלית במובן של לינה ותלושי שכר. בפועל, העובדים היו רק 17 יום מתוך החודש. הוויכוח בין הצדדים נסוב על התמחור לאותם ימים, ועל הנזק שנגרם לתובע בעקבות הודעת וואטספ ששלח הנתבע לקבוצת תפוצה של כחמישים חקלאים, ובה הוא משמיץ אותו וטוען שאי אפשר לעבוד איתו. 

בית הדין דחה את התביעה הכספית:

ביחס להודעת הווטסאפ שנשלחה מהתובע לקבוצת החקלאים, ושם נכתב "אני מקבל עקיצה כמו שלא קיבלתי עשרים שנה". פרסום זה אינו ראוי וגרם להלבנת פנים. המהרש"ל כתב על בושת דברים: "אם אמר לו נבל, או שקרן, או זייפן, או ריק... מוטל על המחרף לפייסו. אבל אין כח ביד בית דין לכוף אותו. אם לא שמורגל בכך, לבייש הבריות. או משום גדר וסייג" (ים של שלמה בבא קמא ח מב). לאור זאת בית הדין סבור שאין בהודעה זו משום השמצה ישירה וברורה המחייבת ממון, אלא שהנתבע צריך לקחת זאת לתשומת ליבו ולפרסם התנצלות באותה קבוצה בפני התובע.

(קובץ אבני משפט כג)

ה.     כוונה לבייש

מצאנו, אם כן, חיובי ממון המוטלים על המבייש את חברו בושת דברים. יש לזכור שאין זה תשלום נזק רגיל, שעליו נאמר כי "אדם מועד לעולם" וחייב בכל מצב. אם כן, יש לדון בביוש שאין בו כוונת זדון – האם המבייש יהיה פטור? ואם כן, באיזו רמה של תום לב הוא ייפטר? נדון בכמה מקרים.

תחילה נזכיר את הדין העקרוני שבו תשלומי בושת קלים משאר תשלומי החובל בחברו, ומנגד  תשלום נזק חמור משאר התשלומים. הגמרא מדרגת את חיובי החובל בחברו שלא בכוונה:

ואמר רבה: נפל מראש הגג ברוח שאינה מצויה והזיק ובייש - חייב על הנזק ופטור בד' דברים, ברוח מצויה והזיק ובייש - חייב בד' דברים ופטור על הבשת, ואם נתהפך - חייב אף על הבשת. דתניא: ממשמע שנאמר ושלחה ידה, איני יודע שהחזיקה? מה תלמוד לומר והחזיקה? לומר לך: כיון שנתכוין להזיק אף על פי שלא נתכוין לבייש.

(בבא קמא כז ע"א)

לגבי נזק – אדם מועד לעולם, ולכן פטור גם אם לא התכוון להזיק. בתשלומי שבת ריפוי וצער – הוא חייב רק אם לא היה אנוס, ואילו לגבי בושת המדד הקובע הוא כוונתו לבייש או לפחות להזיק. מי שהתהפך תוך כדי נפילתו כך שייפול על אדם אחר, אמנם לא רצה לבייש אף אחד, אבל מכל מקום הוא התכוון ליפול על האחר כדי שלא יקבל מכה רצינית מהנפילה. די בזה כדי לקרוא לו מתכוון להזיק, ולחייב אותו.

הגדרת הכוונה שבביוש הולידה מתוכה סוגיה מעשית מאוד, שדנו בה הפוסקים: בושה של ביטול שידוך.

1. ביטול שידוך

מקובל היה במשך הדורות לקצוב בשטר השידוכין קנס למי מן הצדדים שיבטל את השידוך.[16] אגב דיון ביכולת הקנייה של "אסמכתא", כותבים התוספות:

ומיהו קנס שעושין בשעת שידוכין מהני אפילו לא קנו בבית דין חשוב, כיון שנוהגין בו כל העולם מידי דהוי אסיטומתא דלקמן (עד ע"א) דקניא, ועוד דבדין הוא להתחייב כל החוזר בו כיון שמבייש את חבירו.

(בבא קמא סו ע"א ד"ה ומניומי)

וכן נפסק בשולחן ערוך:

ויש אומרים שקנס שעושים בשידוכין לקנוס החוזר בו לא הוי אסמכתא, כי כדאי הוא שיתחייב החוזר בו בקנס לדמי הבושת שבייש את חבירו.

(חושן משפט רז טז)

בדברי התוספות בתירוצם השני, ראה הש"ך חיוב בושת לכל דבר – בושת על ביטול השידוך. תירוצם השני של תוספות הוא, אם כן, שאין צורך בקניין כדי לחייב בתשלום, מכיוון שהתשלום הוא פשוט תשלום בושת ואינו נובע מהתחייבות:

וכן משמע להדיא ממ"ש התוספות והפוסקים שהוא כדאי שיתחייב החוזר בו קנס לדמי הבושת.

(ש"ך שם ס"ק כד)

על דברים אלה חלק קצות החושן במקום:

ואינו נראה, דודאי דין בושת גמור ליכא גבי שידוכין, דבושת אינו חייב עד שיעשה מעשה בגופו וכדאיתא פרק החובל (בבא קמא) דף צא (ע"א) והמבייש בדברים פטור, ומבואר בטור ושו"ע סימן תכ (סעיף לח) דאפילו רקק בבגדיו פטור, והא דכתב הרא"ש פרק החובל (סי' טו) דיותר בושת בדברים מבושת חבלה, היינו לענין תקנה וסייג שתקנו לקנסו ע"ש, והכא לא שייך תקנה זו דלא תיקנו אלא לבעלי הלשון. ומ"ש תוס' והפוסקים שהוא כדאי לדמי בושת, היינו משום דכבר נתחייב בקנין אלא שהוא אסמכתא וכדי לסלק אסמכתא סגי לה בכל דהו בכדי שיהיה גמר ומקני, וכן גבי אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא נמי אין בו משום חיוב דלא הוי אלא מניעת ריוח ואינו חייב בזה, אבל אם מתחייב עצמו בכך מהני לסלק אסמכתא כיון שהפסיד על ידו ולכן גמר ומקני.

(שם ס"ק ז)

קצות החושן טוען שהתשלום על ביטול שידוכין אינו תשלום בושת. לדבריו, כוונת התוספות הייתה רק שיש היגיון מסוים בהתחייבות הצדדים לתשלום הזה, ולכן אין הוא נחשב לאסמכתא, שהיא התחייבות מוגזמת הדומה להימור. ההיגיון שבתשלום הוא הביוש, אבל הוא כשלעצמו אינו מחייב תשלום.[17]

מדוע אין במקרה זה תשלומי בושת לדעת קצות החושן? הוא עצמו מפרט את האפשרויות לחיוב בושת ושולל אותן: בושת של מעשה שבגופו אין כאן, כמובן, שהרי לא נעשה מעשה בגוף. האפשרות שנשארה היא חיוב על בושת דברים, מתקנת הגאונים (על ידי נידוי) או משום מגדר מילתא. כאן אין צורך בפגיעה 'רשמית', ומספיקה הרשעות וההעלבה. אבל גם אפשרות זו נפסלת – "דלא תיקנו אלא לבעלי הלשון", כלומר אין כאן שום מעשה של פגיעה ישירה במשודכים. המבטל את השידוך עשה את החשבון שלו, והחליט שהשידוך אינו טוב, בלי לומר שום מילה רעה על הצד השני. בעקבות החשבון שלו הוא ביטל את השידוך אך ורק מכיוון שדאג לעצמו, ורק באופן עקיף נפגע מכך הצד השני והתבייש.

קצות החושן, אם כן, אינו מחייב במקרה זה מטעם בושת; חיוב התשלומין בביטול שידוך הוא, לדעתו, חיוב שנובע מהסכם השידוכין ותו לא.

עלינו לדון, אפוא, בדעת הש"ך. אם אכן כוונת הש"ך לחיוב בושת, כמו שהבינו קצות החושן,[18] נצטרך להבין מאיזה טעם בדיוק נובע החיוב – האם זו בושת גמורה, או שמא נפסק כך רק למגדר מילתא וכדומה.

בשו"ת שואל ומשיב צידד בדעת הש"ך, וכתב על דברי ה"קצות":

ולפענ"ד נראה דהא ליתא, דמה שכתב דאפילו רקק בבגדיו פטור כל שאינו מעשה בגופו, לפענ"ד זה דוקא בבושת שמגיע לגופו לבד, בזה כל שאינו עושה מעשה בגופו פטור. אבל בשידוכים, דהבושת מגיע להנפש השכלי, שזה יותר גרע מהזיק בגופו, ואם כן פשיטא דאף שלא עשה מעשה בגופו ודאי חייב.

(שואל ומשיב תניינא ד סט)[19]

לדברי השואל ומשיב, ביוש "הנפש השכלי" הוא עניין אחר לגמרי, ואפילו ללא מעשה בגופו חייב בושת גמורה.[20] לא זו בלבד, מוסיף השואל ומשיב בהמשך, אלא שמכיוון שהבושת היא ל"נפש השכלי", חייב אפילו כשבייש ללא כוונה. 

2. עגמת נפש

יסוד מחודש זה – ביוש "הנפש השכלי" – יכול לשמש מקור לחיוב על עגמת נפש. פיצויים על עגמת נפש הם פיצויים עבור צער נפשי שנגרם לאדם (בניגוד לצער פיזי הנקרא בהלכה "צער"), והמושג הקרוב ביותר בהלכה שמצאנו שניתן לדמותו למושג "עגמת נפש" הינו הבושת. לאור דברי השואל ומשיב, ניתן לחייב על עגמת נפש בהתאמה לגדרי החיוב של תשלומי בושת.[21]

בית הדין משפט לעם בשדרות דן בטעות של קבלן שמיקם את הבית קרוב מדי לרחוב, ובזה צמצם את שטח הגינה של הקונה שהוא במקצועו גנן. הדבר גרם לקונה הרבה צער ועוגמת נפש, וכך טען:

אני מתכנן גינות והדבר הכי חשוב לי בבית זו הגינה. הדגשתי זאת לקבלן ואף נפגשנו במקרה שבו הייתה טעות דומה ואמרתי לקבלן אצלי זה לא יקרה. בונים בית פעם אחת בחיים ומבחינתי הטעות הזו היא קריטית. המחשבה הייתה שיושבים בסלון וישנו מרחב גדול לפני הבית של גינון וכעת השטח התקטן. במקום שנים עשר מטרים ישנם רק שמונה מטרים. זו עוגמת נפש גדולה עבורי והחצר מאחורה לא נותנת מענה לצורך הזה של חזית הבית. בחוזה הדברים ברורים לכן  יש להחזיר את המצב לקדמותו בייחוד שהקבלן מודה שהוא טעה.

אמנם בית הדין לא קיבל את תביעתו במלואה ולא הורה על הריסת הבית, אך הוא חייב בפיצוי על עגמת הנפש, וזה לשון פסק הדין:

בית הדין התרשם שנגרמה עוגמת נפש רבה לתובע ואף שבזמן הזה לא דנים חיובי צער ובושת (שולחן ערוך חושן משפט א ב) ואף אם נדמה זאת לבושת דברים הרי אין על כך חיוב ממוני (סימן תכ סעיף לח). אך מכל מקום יש לחייב את הקבלן בדמי עוגמת נפש מכוחו של שטר הבוררות המסמיך את בית הדין לדון מכוח פשרה. שהרי פסק השולחן ערוך שם כי שיש לנדותו עד שיפייס המבויש ושיש לבית דין שבכל דור ודור לגדור ולקנוס על זה. וכן כתב בנידון דידן על המרת הנידוי בפשרה הרב יועזר אריאל (תחומין יד עמוד 152). סכום הפיצוי נתון לשיקול דעתו של בית הדין, ובמקרה הנדון לאחר התייעצות עם אנשי מקצוע הוחלט על שליש מהרווח הקבלני מבניית כלל הבית המדובר, ויש לחייב 50000 ₪ .

(תיק מספר 99001)

3. כוונה לבייש בביטול שידוכין

השואל ומשיב בהמשך דבריו מביא את שו"ת עבודת הגרשוני, שגם הוא סבר שהחיוב בביטול שידוכין מצד בושת, ונתן טעם אחר מדוע חייב המבטל שידוך אף על פי שזהו ביוש ללא כוונה. עבודת הגרשוני דן במקרה שבו נקשרו קשרי שידוכין, והחתן כבר נתן מתנת שידוכין לכלה. היא קבלה בשמחה את המתנה, אבל לאחר זמן פתאום חזרה בה, והחליטה לבטל את השידוך:

והיה מקום לומר ללמוד זכות שאיננה חייבת קנס מצד הדין, כי יש לומר שאין כוונתה לבייש הבחור רק שאינה יכולה להינשא למי שאינו מקובל עליה, וידוע שאין אדם חייב בושת אלא אם כיון לבייש. אבל לענד"נ שגם על פי הדין אין המבייש שלא בכוונה פטור אלא כגון ישן שבייש או נפל מן הגג באונס ולא מתהפך, אבל מי שמבייש להנאת עצמו חייב, וראיה לדבר ממה דאיתא בסוף פרק כיצד הרגל: "אמר רבה נפל מראש הגג כו' פטור על הבושת, ואם נתהפך חייב אף על הבושת וכו'", ופירש"י: "ואם נתהפך לאחר שהתחיל לנפול דנתכוון לנפול על האדם להנאתו חייב אף על הבושת, אף על פי שלא נתכוין לשם בושת".

(שו"ת עבודת הגרשוני עד)

עבודת הגרשוני אכן מסכים שהתשלום הוא תשלום בושת, וטוען כי כאשר האישה רוצה בביטול השידוך – הרי זה נחשב לביוש בכוונה.[22]

לסיכום הדיון על דמי בושת בביטול שידוכין, נצטט מפסקי דין רבניים:

רבו האחרונים מן הפוסקים המובהקים שקובעים כי לא רק שאין גובין בושת משום דאין גובין קנסות בזמן הזה, אלא משום דמעיקר הדין אין לחייב בדמי הבושת בשידוכין בלי שהתחייב על כך, ומשום דלא עדיף מביישו בדברים דפטור.

(פסקי דין רבניים ג עמוד קלא)[23]

זו בהחלט הכרעה שלא כדעת השואל ומשיב המחייב בדמי בושת גמורה, וגם חיוב "למגדר מילתא" אין כאן. כל חיוב השידוכין יכול להתבסס רק על כוח ההתחייבות, כמו שכתב קצות החושן.

סיכום

ראינו, אם כן, עד כמה החמירה התורה בהוצאת שם רע ובביוש. עם זאת, על בושת דברים לא נקבע תשלום, חוץ מביוש תלמיד חכם שחל עליו קנס קבוע. בנוסף, בזמננו שאין דיינים סמוכים, אין גובים בושת כלל, ואפילו בושת גמורה. אף על פי כן, חומרת הנזק, וכן הצורך לגדור את הרבים לבל ירבו בביוש, הצריכו ענישה למבייש את חברו: דרך אחת שהונהגה היא הנידוי עד שהמבייש ישלם, והדרך השנייה הרחיבה יותר והתבססה על יכולת בית הדין לענוש 'למגדר מילתא'.

באמצעים הטכנולוגיים העומדים היום לרשותנו, דיבה עשויה להתפרסם באופן רחב ולהזיק מאוד, ואכן מקובל במשפט האזרחי לגבות סכומים גדולים כפיצוי עליה. כל זה ממחיש עד כמה יש מקום להטלת קנסות היום על ידי בית הדין למגדר מילתא. מכיוון שאנו עוסקים בגדירת גדר, רשאים בית הדין להחליט כיצד לגדור את הגדר, וביכולתם לשנות את הסכום או להסתפק בהתנצלות וכדומה. אם המבייש אינו מוכן להגיע לבית הדין, אזי יש לאפשר לנפגע לפנות לבית המשפט ולקבל שם פיצוי הולם.

ביטול שידוכין לפי פוסקים רבים אינו נחשב בושת, והוא הדין לכל מי שלא פעל לבייש את חברו אלא דאג לעצמו (כגון מי שמבטל שידוך לתועלת עצמו) וחברו נפגע מכך ממילא.

תאריך: י' אדר תשס"ח          ארץ חמדה גזית תיק מס' 72099

פסק דין חיוב בושת דברים[24]

...בין הצדדים ניטשה מחלוקת, האם התנהגותו של התובע בבית הכנסת וקשריו עם הילדים הם בטעם ובגבול הנכון וממוקדים בלימוד תורה וקריאתה בטעמיה, או שהם יוצאים מגדר הרגיל והראוי, כך לטענת הנתבע אשר השמיץ את התובע ברבים... קבענו, שהתנהגותו של הנתבע הייתה אסורה.

לדעת בית הדין, בנדון דידן אין השלכה לשאלה זו על ההכרעה: אף אם התובע בקשר הדוק מדי עם הילדים לדעת חברי הקהילה, אין הצדקה לדיבור שמבזה אותו. במקרה זה יש לחייב התנצלות פומבית אך אין מקום לחיוב ממון וזאת מחמת מספר שיקולים:

א. בדבריו הפוגעים של הנתבע לא נאמר במפורש שהתובע עושה מעשי איסור.

למרות שברור שמילים אלו רומזות לאותם מעשים, ההבנה הפשוטה היא, שהנתבע התכוון להכלים פניו של הנתבע ואולי אף להעלות חשדות נגדו, אך לאור סגנון הדברים – אין בסיס לפרשנות כאילו הנתבע יודע דברים קונקרטיים חמורים על הנתבע והוא מבקש לפרסם אותם בציבור.

הדבר שונה מהעלאת החשד שבדברי המהרש"ל. שכן, שם מדובר על אישה שהייתה חשודה בדבר – דהיינו שהיה עליה קול שעברה עבירה במקום פלוני. אך כאן לפי הבנת בית הדין, אין בדבר משום הטלת חשד אמיתי, אלא ביוש בדבר שיש בו איסור.

ב. את הנזק שנגרם לצדדים ניתן לתקן באופן עקרוני על ידי פרסום הבהרה והתנצלות. מכיוון שחלק גדול מהאפשרות לחייב קשור למיגדר מילתא, דומה שיש בבושה לנתבע של עמידה בפני בית הדין כנתבע, החלטת בית הדין שניתנה בפני הצדדים שיש דופי בהתנהגותו, ותליית מכתב התנצלות בבית הכנסת, משום הרתעה מספקת לו ולאחרים. 

לאור האמור, אנו לא רואים מקום לחיוב ממון במקרה זה את מי מהצדדים.

חובת ההתנצלות וההבהרה

הנתבע בדבריו, רמז למעשי איסור, וזאת ללא ביסוס. בבית הדין הנתבע הודה שהדברים נאמרו ללא ביסוס עובדתי. הוסכם, שאילו היה חשד אמיתי, יש לבררו בדרכים אחרות. את הטיפול בבעיה קהילתית כזו יש לפתור בדרכים הקהילתיות המקובלות – פניה למנהיגות הקהילה ובראשם לרב הקהילה. כפי שהסכים גם התובע בדיון, אם ח"ו יש חשש להתנהגות אסורה, יש לטפל בכך בדרכים באמצעות משטרת ישראל שבכוחה ותפקידה הוא לחקור ולדרוש בנושאים שכאלה.

יתר על כן, הנתבע טען שהשומעים – חברי בית הכנסת – לא ראו באמור הטלת חשד איסור. לדעת בית הדין ניסוח הדברים כן רומזים לחשד, על כן על הנתבע להבהיר את תוכן דבריו כפי שהוא הבין אותם וכפי שלטענתו התכוון.

החלטה

על הנתבע לפרסם בבית הכנסת בכתב את הדברים הבאים. עליו לחתום על הפרסום בחתימת ידו, בנוסח הבא: לכל מאן דבעי. באסיפת חברים, אמרתי משפט ממנו השתמע שאני מייחס למר (התובע) התנהגות אסורה.

אני רוצה להבהיר שהדברים לא התבססו על מידע כלשהו לגבי התנהגות אסורה. חילוקי דעות ביני לבינו אינם מצדיקים ביושו ברבים ובוודאי בתחום רגיש. אני מתנצל שדיברתי בצורה לא אחראית ובאופן שבייש את מר (התובע) ברבים ואני מבקש את סליחתו על כך. באחריותו של הנתבע לדאוג לכך שהמודעה תישאר מפורסמת על גבי לוח המודעות, במשך 14 יום, ואם היא תוסר על ידי מאן דהו, עליו לחזור ולתלות מודעה חלופית זהה.