אומד דעת לביטול מקח או התחייבות

כתובות דף מ"ז

א. איתא בכתובות מ"ז.

ת"ר כתב לה פירות כסות וכלים שיבואו עמה מבית אביה לבית בעלה מתה לא זכה הבעל בדברים הללו משום רבי נתן אמרו זכה הבעל בדברים הללו. (רש"י כתב לה פירות כסות וכלים. פסק לה האב בנדוניתה שתכניס לבעלה מטלטלין כגון פירות תלושין וכסות וכלים וכתבן לה מן האירוסין: ומתה. בארוסין לא זכה וכו') לימא בפלוגתא דרבי אלעזר בן עזריה ורבנן קמפלגי. דתנן נתארמלה או נתגרשה בין מן הנשואין בין מן האירוסין גובה הכל ראב"ע אומר מן הנשואין גובה את הכל ומן האירוסין בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה. למאן דאמר לא זכה כראב"ע ומאן דאמר זכה כרבנן. (רש"י לימא בפלוגתא כו'. דמ"ד בעלה יורש נדונייתא מן האירוסין כרבנן דאמרי אם מת הוא גובה את הכל מנה מאתים ותוספת אלמא כתובתה קיימא כאילו נישאת אם מתה איהי נמי ירית איהו נדוניא שאף היא בתוך השטר נכתבה דהכי כתבינן דא נדוניא דהנעלת ליה מבי אבוה כך וכך וצבי ואוסיף לה מדיליה כך וכך: מ"ד לא זכה כרבי אלעזר. דאמר לא כתב לה כתובתה אלא על מנת לכונסה ומנה ומאתים דתקון רבנן הוא דאית לה איהי נמי לא כתבה לו נדוניא דהנעלת ליה אלא ע"מ חיבת נשואין:)

וע"ש בהמשך הגמ'. והתוס' שם ד"ה שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה הקשו אם כן כל אדם הלוקח פרה מן השוק ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא על מנת כן לקחה. ותירצו התוס'

"דאנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה להיכנס, ואפי' אם אומר לו אם תטרף יש לך לקבל ההפסד היה לוקחה. אבל הכא לא כתב כלל כי אם ע"מ לכונסה ואין דעתו כלל להכניס עצמו בספק".

ופשטות כוונת התוס' שאין מתחייב הנדוניא וכותב התוספת מכניס עצמו לספק משום שהוא נותן מתנה ונותן מתנה אינו מכניס עצמו לספק.

ומדברי הט"ז בחו"מ סימן ס' למדתי שיש לומר תירוץ נוסף לקושיה זו כי בנדוניא ובתוספת כתובה יש אומדנא מיוחדת ולכן אזלינן בתרה. דבנדוניא עיקר מה שמתחייב האב זה כדי שתהנה בתו ממנה. ולכן אם מתה הבת אין כלל מקום לנדוניא. וכן הכותב תוספת כתובה לאשה עיקר מחשבתו שכותב לה ע"מ לכונסה שהוא עיקר מטרתו של אדם בקידושין. ולכן אם מת הבעל לפני שכנסה אין לה תוספת כתובה.

ובזה מוסברת גם הגמ' בפרק אע"פ דף נ"ו שהגמ' הסתפקה שם נכנסה לחופה ולא נבעלה ומת הבעל האם זוכה האשה בתוספת האם אמרינן חיבת חופה קונה או חיבת ביאה קונה. ופרוש הגמ' דיש להסתפק מחמת מה מתחייב אדם בתוספת משום חיבת חופה או משום חיבת ביאה. ובדברים אלו לא שייך לומר שאנו הולכים אחר אומדנא כיון שאדם מתחייב דברים אלו למטרה מסוימת. (ולהלן נדון עוד בדברי הט"ז )

והתוס' שם הוסיפו להקשות מהגמ' בב"ק דף קי: דהגמ' שם רצתה לומר כי אשה שנפלה ליבום לפני מוכה שחין אינה צריכה חליצה משום שעל דעת כן לא נתקדשה. והקשו התוס' מדוע אמרינן אומד דעת זה הרי דרך נשים להכנס בספק זה כי נשים נישאות ואינם חוששות מנפילה ליבום . ותירצו התוס' שבמקום שיש צד שני ואם צד א' היה מתנה צד ב' לא היה מסכים לתנאי אמרינן שאדם מכניס עצמו לספק. אבל במקום שלצד השני לא אכפת מהתנאי אמרינן שאין אדם מכניס עצמו לספק כלל. ובאשה שנופלת לפני מוכה שחין יש אומד דעת שע"מ כן לא נתקדשה ואם היתה מתנה עם בעלה לא היה מעכב בשביל שום דבר שיארע אחר מיתתו כי אינו חושש במה שיארע אחריו. וביארו התוס' שהגמ' שם נקטה אומד לביטול הקידושין בנפלה לפני מוכה שחין אבל לא אמרה שנאמר אומד דעת אם נעשה בעלה בעל מום שעל מנת כן לא התקדשה. והטעם שבמקרה זה לא אמרינן אומד דעת לביטול הקידושין משום שהבעל לא היה מסכים לתנאי ולא אמרינן אומד דעת שישנו רק בצד אחד.

ב

והנה המשנה למלך בהלכות זכיה ומתנה פר' ו' הלכ' א' בד"ה אבל אני הצעיר הביא דברי תוס' אלו והקשה מדוע בתוספת כתובה אמרינן שאדם לא היה מכניס עצמו בספק הרי גם בכתובה הדבר תלוי בצד שכנגד דהאשה יכולה לומר הסכמתי להתקדש לך רק ע"מ שתתחייב לי בזמן הקדושין את תוספת הכתובה. וכן בנדוניא יכול הבעל לטעון הסכמתי לקדשה משום שאביה הסכים להקנות לי הנדוניא בזמן הארוסין. והנה לפי דברי הט"ז שהזכרתי למעלה אין מקום לקושיות אלו.

ותירץ המשנה למלך דדברים אלו אינם חשובים כאיכא דעת אחרת משום שהצד השני אינו מפסיד דבר ע"י האומד הדעת רק אינו מרויח. דהרי בעל המתחייב כתובה בארוסין ומת אינה מפסידה דבר שהרי היא חוזרת להתרה הראשון. וכן אב המתחייב נדוניא לבתו ומתה לפני הנשואין אין הבעל מפסיד שחוזר למצב שהיה לפני הארוסין. וכן במקרה של הגמ' בכתובות בדף צז. בזבין ולא איצטריכו ליה זוזי שחוזר המקח והלה מחזיר הדמים. אבל בקונה פרה ומתה אם נעשה אומדנא יצא שהקונה יקבל כספו חזרה והמוכר יפסיד ממונו לא אמרינן אומדנא כי בודאי הצד השני לא היה מסכים לתנאי זה.

ג

הנתיבות בסימן רל' הביא דברי המשנה למלך והקשה עליו דלדבריו אדם שקנה בית ואח"כ גזר השר על הקונה שלא יגור בבית זה המקח צריך ליבטל. שהרי יש אומד דעת שע"מ כן לא לקח. והמוכר אינו מפסיד מביטול המקח מחמת אומד דעת זה שהרי מקבל מעותיו חזרה. ועל כן כתב הנתיבות שבכל מקום שהקונה רוצה שהחפץ יכנס לרשותו ונכנס לרשותו באופן שראוי לו להנות מהמקח שוב לא אמרינן אומדנא לבטל המקח. וזאת משום שהקונה רוצה להכניס עצמו בספק דרוצה להנות מהמקח. ולפי זה הקונה פרה אם נכנסה לרשותו שיכל לחרוש בה או למוכרה שוב לא שייך אומדנא לבטל מקח. וביאר הנתיבות שמה שהקשו התוס' מפרה הקשו מפרה דומיא דארוסה. שכשם שארוסה היא מקודשת ולא נכנסה לרשותו כן בפרה מדובר שקנה פרה ועדין לא נכנסה לרשותו. ומדובר שקנה פרה והתנה שהפרה תשאר מספר ימים בבית המוכר ובתוך כך מתה הפרה ובאופן זה הקשו התוס' שנאמר אומדנא שעל דעת כן לא קנה. ועל קושיה זו תירצו התוס' דלא אמרינן אומדנא זו לביטול המקח משום שהצד השני לא היה מסכים לתנאי זה.

ועל פי זה כתב הנתיבות שמה שהקשתה הגמ' בב"ק קי: שיבמה שנפלה לפני מוכה שחין שיבטלו הקידושין דע"מ כן לא נתקדשה מדובר ביבמה שנפלה מן הארוסין אבל אם נפלה מן הנשואים לא שייך לומר אומד דעת לביטול הקידושין דהרי רצתה להכניס עצמה בספק זה דרצתה להנות מהנשואים לבעלה. ואמנם התוס' בב"ק דף קי: העמידו את הגמ' ביבמה מן האירוסין. וזה לשונם שם

"נראה דבנפלה מן האירוסין איירי דאי מן הנישואין ודאי מקדשה נפשה כדי שתהא נשואה לבעלה דמשום אחר מיתת בעלה לא מסקא אנפשה מלהיות נשואה אלא מן האירוסין איירי דמקדושין אין לה שום טובה".

(ועיין לקמן שאביא דברי מהר"ם מרוטנבורג הסובר שאף ביבמה מן הנישואין אמרינן אומדנא זו.)

והנה לפי מה שהסביר הנתיבות נוכל לנקוט בידנו שני כללים בענין אומדנא לביטול מקח

א.       בכל מקום שקנה אדם חפץ והחפץ עבר לרשות הקונה והיה ראוי להנות ממנו ואח"כ קרה אונס לחפץ לא אמרינן אומד שעל מנת שיקרא אונס לא נתכוון לקנות.

ב.       במקום שהחפץ עדין לא הגיע לרשות הקונה אם יש הפסד לאחד מהצדדים אם יבטל המקח לא אמרינן אומדנא שעל מנת כן לא קנה דהרי הצד שכנגד לא היה מסכים לתנאי. אבל במקום שאם יתבטל המקח לא יפסיד הצד שכנגד אלא יחזור הדבר לקדמותו אמרינן אומדנא שעל מנת שיפסיד לא עשה המקח.

וכלל זה שכתבו המל"מ והנתיבות נראה לי קשה דלדבריהם אדם שאירס אשה וכתב לה כתובה מאתים ונפל בה מום נאמר שעל מנת כן לא קידשה ויהיה פטור מליתן לה עיקר כתובה דהרי כאן היא חוזרת למצבה הראשון. ואין לומר שאינה חוזרת למצבה הראשון משום שצריך לגרשה והרי היא עתה גרושה. דא"כ אותה טענה נאמר לגבי התחייבות תוספת כתובה שאם התחייב אדם לארוסה תוספת כתובה אם מגרשה יתחייב לשלם לה התוספת שהרי אינה חוזרת למצבה הראשון. ועיין שו"ע סי' נה' סעי' ו' שפסק שהמגרש ארוסתו פטור מתוספת כתובה. ועוד קשה דאם אמרינן אומד דעת שעל מנת שיהיה בה מום לא קידש הרי שבטלים הקידושין למפרע והיא חוזרת למצב הראשון של פנויה. ואין לומר שמשום שצריכה גט מספק יתחייב לשלם לה כתובה דנראה שאין לקשר בין הדברים. והראיה שהמקדש אשה סתם ונמצאו בה מומין והבעל טוען למקח טעות הדין שצריכה גט מספק ואין לה כתובה. וביאור הדבר שלגבי גט חיישינן שמא נתרצה הבעל בבעלת מום, אך כתובה אין לה דאין מוציאין ממון מספק. וכמו כן נאמר שאם נתהוו באשה מומין אחרי הארוסין שעל מנת כן לא קידשה והרי היא חוזרת למצבה הראשון ומה שב"ד מחייב אותה גט מספק אין בכוחו להוציא כתובה מן הבעל שהוא טוען ודאי שעל מנת שיתחדשו בה מומין לא קידשה ולדעתו היא פנויה גמורה.

ונראה לי שאין לפלפל בזה כלל כי עצם הדין שהמארס אשה וכתב לה תופסת ואח"כ גרשה שפטור מהתוספת אין זה משום שחוזרת למצבה הראשון כי הרי עתה היא גרושה ואסורה לכהן. ומעתה ביאורו של המל"מ קשה ודברי התוס' שכתבו שבתוספת כתובה ובנדוניא אמרינן אומדנא משום שאין אדם מכניס עצמו לספק כלל צריכים ביאור.

וע"כ נ"ל שמה שכתבו התוס' שבתוספת כתובה ובנדוניא אזלינן בתר אומד דעת משום שבהם אין אדם רוצה להכנס בספק כלל אין כוונתם שבהתחייבויות אלו יש רק צד אחד דכבר ביאר המל"מ שבהתחייבויות אלו יש שני צדדים. שהרי הכונס אשה דעתו גם על הנדוניא שאביה מתחייב. וגם אשה דעתה על הכתובה והתוספת שמתחייב הבעל. ואשר ע"כ נ"ל שכוונת התוס' היא למה שכתבתי לעיל בשם הט"ז. וביאור הדברים שנדוניא ותוספת כתובה ניתנים למטרה מסוימת וע"כ אין אדם מכניס עצמו לספק כלל. כי עיקר התחייבות הנדוניא היא בשביל שתיכנס הבת לנשואין ותהנה ממנה אבל באופן שלא תיכנס הבת לנשואין לא מתחייב האב. ועוד שהרי נתינת הנכסים הם לבת אלא שהבעל מקבל אחריות עליהם היות שרשאי להשתמש בהם. וכן התחייבות הבעל בתוספת כתובה היא התחייבות משום חיבת חופה או חיבת ביאה וגם הכותבים בארוסין סבירא ליה לרבי אלעזר בן עזריה כי מקדימים כתיבת תוספת הכתובה אבל כל ההתחייבות היא ע"מ הנשואין. ודבר זה מבואר בגמ' בפרק אע"פ דהגמ' הסתפקה שם אם כתב אדם לאשה תוספת כתובה ונכנסה לחופה ולא נבעלה האם חיבת חופה קונה או חיבת ביאה קונה וכן הסתפקה הגמ' אם נכנסה לחופה כשהיא נדה האם זוכה בתוספת. וברור שספק הגמ' הוא משום שקים ליה לגמ' שאדם מתחייב תוספת משום סיבה מיוחדת ועל כן הסתפקה הגמ' מהיא בדיוק הסיבה. ונראה שבנדוניא ובתוספת כתובה אם היה צד אחד מתנה הצד השני היה מסכים לתנאי. וזה משום שהכל יודעים שהאב מתחייב נדוניא ע"מ שתהנה הבת והבעל מתחייב תוספת ע"מ שתכנס לחופה. (ועיין לקמן באות יא' שנדון עוד בדברי הט"ז.) ונראה שמה שדימו התוס' את המקרה של ההוא דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי כוונתם גם למה שכתבתי שהיות ומכר למטרה מיוחדת אין כוונתו להכנס לספק כלל ועיין לקמן אות ז' שנבאר עניין זה שם.

ולפרוש זה שכתבתי בתוס' על פי דרך הט"ז אין ראיה כלל לכלל שלמד המל"מ מהתוס' שבמקום שעשה אדם מקח ונתחדש דבר שצד אחד מפסיד והצד השני אינו מפסיד אם יחזור הדבר לקדמותו שהדין הוא שהמקח בטל משום שיש אומד דעת שעל מנת כן לא עשה הנפסד את המקח.

ד

לעיל הבאתי את התוס' שכתבו שני כללים באומדנא א) במקום אשר ודאי שצד אחד לא היה רוצה להכנס בספק אמרינן שהמקח בטל. ב) במקום שיש צד שני שאם היו מתנים לא היה מסכים לתנאי לא אמרינן האומדנא לביטול מקח אם לא התנו במפורש.

והנה יש מקום להסתפק בדברי התוס' בכלל א' מה יהיה הדין במקרה שודאי לנו שצד אחד לא היה מוכן להכנס כלל בספק. ויש גם צד שני שאם היו אומרים לו מהתנאי היה מסרב לתנאי זה. האם אמרינן אומדנא של הצד שלא היה רוצה להכנס בספק כלל והמקח בטל או היות והדבר נעשה סתם המקח קיים. ולקמן יתבאר ספק זה.

המשנה למלך שם בד"ה הן אמת הביא את התרוץ השני של התוס' שכתבו שבמקום שיש צד שני לא אמרינן אדעתא דהכי לא עבדי. וכתב שם שלכאורה נראה שהמהר"ם מרוטנבורג חולק על דברי תוס' אלו. וכוונתו לדברי המהר"ם מרוטנבורג שהובאו בתשובות מיימוניות לחלק נשים סי' כט' ודן שם ביבמה שנפלה לפני מומר וכתב המהר"ם שפטורה מן החליצה ומן היבום וטעמו דאמדינן דעתה שעל מנת שתיפול לפני מומר לא נתקדשה. ולמעשה השתמש המהר"ם במה שרצתה הגמ' לומר בב"ק קי: שיבמה הנופלת לפני מוכה שחין דין הוא שיתבטלו הקידושין למפרע משום אומד דעת. אלא דשם מסקנת הגמ' דלא אמרינן אומדנא זו משום שאין זו אומדנא גמורה דידוע הפתגם טב למיטב טן דו מלמיטב ארמלו וע"כ אין זה ברור שלא היתה רוצה ליפול לפניו ליבום. אך במקרה של המהר"ם שנפלה לפני מומר לעבודה זרה יש אומדנא ברורה שלא היתה רוצה להתקדש אם תיפול ליבום לפני מומר ותשאר עגונה כל ימיה.

והתרומת הדשן בסימן רנג' הביא שיש שדחו את דברי מהר"ם אלו וכתבו שאין לומר אומדנא זו משום שבנשואין איכא גם דעת אחרת דעת הבעל שלא היה מתרצה לתנאי שיתבטלו הקידושין ויהיו כל בעילותיו בעילות זנות. ועוד הקשה שם על מהר"ם דמן הנשואין לא שייכא אומדנא דמשום חיבת נשואין מקנייא נפשא בלא תנאי והוי כקונה פרה שדעת הקונה להכנס לספק זה שכן דרך העולם. (וכן אפשר להקשות על מהר"ם את קושית הנתיבות שהזכרנו לעיל שבכל מקום שהקונה רוצה שהדבר יכנס לרשותו כדי שיוכל להנות ממנו מיד לא שייך לומר אומדנות. והרי כאן ודאי שרצתה להכנס לחופה כדי שתהיה נשואה עם כל הזכויות של אשה נשואה)

וכתב המשנה למלך שמדברי מהר"ם אלו נראה שחולק על התוס' וסובר שאף במקום שיש צד שני שלא היה מסכים לתנאי אמרינן אומדנא לביטול הקידושין היות והאשה לא היתה רוצה להכנס בספק כלל.

עוד כתב המשנה למלך שלכאורה גם מדברי הרא"ש נראה שסובר כמהר"ם שפסק בתשובה כלל ח' סי' ד' על אדם שהתחייב בשבועה בזמן השידוכין לתת לבתו נדוניא ואח"כ הפסיד את כל שטרותיו שפטור מלשלם. וביאר שם דאמדינן דעת האב שעל דעת שיצטרך למכור ביתו וכלי תשמישו לא נשבע. ולכאורה דברים אלו סותרים לדברי התוס' דהרי כאן יש גם צד שני דהדבר תלוי גם בחתן ושמא אם האב היה רוצה להתנות תנאי זה החתן היה ממאן.

ותחילה רצה המשנה למלך לומר שהרא"ש אינו חולק על התוס' דרק שם שההתחייבות היתה בשבועה אמרינן אומדנא אפי' כשיש צד שני שאולי לא היה מסכים לתנאי. והטעם ששבועה היא התחייבות שאדם מתחייב כלפי קונו לקיים מוצא שפתיו ודבר זה אינו שייך כלל לצד שכנגד ולכן אמדינן דעתו אפי' כשיש צד שני. אולם המל"מ כתב שם שיש שפיקפקו בתרוץ זה ולא הסביר מה טעמם. ונראה שטעמם מבואר בדברי החכם צבי בסימן מא'. שכתב אדם המתחייב דבר לחברו ונשבע לקיים וכנגד זה גם חברו מתחייב לא שייך לומר שהשבועה נעשתה על דעת הנשבע בלבד. דהרי הנשבע נשבע שם על דעת חברו דרצה שחברו יתחייב ג"כ כנגדו. ולפי זה המתחייב בשבועה באופן זה הוי כמקח שיש שני צדדים.

וכתב המשנה למלך שיש לומר שמהר"ם והרא"ש אינם חולקים על דברי התוס' אלא דסוברים שבמקום שקורה אונס גדול מאוד כגון במקרה המהר"ם שנפלה לפני מומר או כבמקרה של הרא"ש שהפסיד כל ממונו ועתה צריך למכור ביתו. על דעת כן לא נתחייבו ואפי' אם היו יודעים שהצד השני לא יקבל תנאים אלו לא היה אדם מוכן להכניס עצמו בספק זה.

ה

ועיין נודע ביהודה קמא חלק יו"ד סימן סט' שכתב כהמשנה למלך ונתן ג' כללים בדברי התוס'

א.       דבר שיש בו אומדנא שאדם אינו רוצה להכנס בספק כלל אפי' תלוי הדבר בדעת שניהם אזלינן בתר אומדנא דחד לבטל מעשה. וכגון זבין ולא איצטריכו ליה זוזי וכן התחייב מעות לחתנו ומתה בתו בעודה ארוסה.

ב.       ובדבר שיש לומר שהיה מכניס עצמו בספק אף שיש אומדנא שאם היה יודע לא היה עושה המעשה אם הדבר תלוי בדעת שניהם אין המעשה בטל וכגון הלוקח פרה ומתה אח"כ.

ג.       ואם הדבר התלוי בדעת אחד אף באופן זה אמרינן אומדנא. כגון ארוסה שנפלה מהארוסין למומר שכאן אין לבעל כל קפידא אמרינן אומדנא ובטלו הקידושין.

ומה שכתב הנודע ביהודה בכלל א' שמקח שיש בו אומדנא גמורה שצד אחד לא היה רוצה להכנס בספק והוא אונס גדול אמרינן אומדנא לבטל המעשה. ואמרינן כן גם במקום שידוע שאם צד א' היה רוצה להתנות צד ב' היה מתנגד. והנה כלל זה נ"ל רחוק בסברא וקשה מאד בהבנה לבטל מעשה מקח שנעשה סתם משום אומדנא של צד אחד. ובמיוחד קשה לומר את הדבר כשברור שאם צד א' היה מתנה היה צד ב' מבטל את המקח לגמרי. ועוד נ"ל שאפי' במקרה שלא ברור מה היה צד ב' אומר לתנאי שצד א' היה רוצה להתנות עמו שצריך להשאיר הדבר על מצבו ולא לבטל המקח דהרי המקח נעשה סתם. והנה לפי הבנת המשנה למלך את דברי הרא"ש אדם שהתחייב ממון תמורת מקח על סמך שטרות שהיו לו, ואח"כ הפסיד את שטרותיו וצריך עתה למכור את ביתו כדי לקיים המקח, המקח בטל משום שיש לנו אומד שאדם לא היה רוצה להכניס עצמו בספק זה. (מקרה זה דומה למקרה שאדם התחייב נדוניא והפסיד שטרותיו.) ודין זה נראה בעיני תמוה שלא מצאנו שאדם שהפסיד ממונו יתבטלו מקחיו למפרע. (ועיין להלן שנבאר את דברי הרא"ש בדרך אחרת.) ועוד קשה לי על דבריהם שמצד הדין לבטל מעשה צריך תנאי כפול אלא שדבר שבליבו ובלב כל אדם אמרינן דהוי כהתנה וכפל. וא"כ במקום שברור לנו שאם צד א' היה מבקש להתנות צד ב' היה מסרב מנין לנו שצד א' היה מסתלק מהעסקה שמא היה נוטל על עצמו סיכון והיה סומך שלא יארע לו דבר רע. וא"כ אין כאן בליבו ובלב כל אדם שהיה מתנה. ועוד מה לנו להפסיד לצד ב' לאחר שנעשה מקח. הרי מזלו הרע של צד א' גרם לו שהדבר אירע ברשותו אחרי המקח.

ו

והנה אף שאיני ראוי לדבר בדבר שקבעו בו אבות העולם מסמרות מ"מ לא אמנע מלדון ולחוות דעתי בענין כי תורה היא והמעיין בדברי יבחון הדברים.

לעיל הקשתי מספר קושיות על הכלל של המל"מ וע"כ נ"ל לומר כללים אחרים קצת באומד דעת לביטול מקח ולדחות הכלל שאמר המשנה למלך. ותחילה אעמוד על כל המקומות שמהם הוכיחו המל"מ והנו"ב הכלל דלעיל ואבאר שאין ראיה לכללם.

א.       והנה מה שכתב הנודע ביהודה בזבין ולא איצטריכו ליה זוזי שהמקח בטל משום שיש אומד דעת שהמוכר לא היה נכנס בספק. נראה שאין זה הטעם אלא הטעם הוא כמו שכתבו הרי"ף והתוס' בכתובות בדף צז. שמדובר שם שהמוכר הזכיר בשעת המקח שמוכר משום שצריך למעות דהוי כמתנה. ואם הקונה אינו מסכים לתנאי זה היה צריך לומר מפורש שקונה בלא תנאי. ועיין עוד שהר"ן דייק במסכ' קדושין (דף כ: בדפי הרי"ף ד"ה ההוא גברא) שאם המוכר גילה דעתו לפני המקח שמוכר משום שרוצה לעלות לארץ ישראל או שמוכר משום שאיצטריכו ליה זוזי ובזמן המקח לא הזכיר המוכר דבר זה לא אמרינן אומד דעת לביטול המקח. והנה מדברי הראשונים הנזכרים כאן ברור שחולקים על הכלל של המל"מ והנודע ביהודה שהרי אם המוכר גילה דעתו לפני המכר ברור שיש אומדנא שהמוכר לא היה רוצה להכנס לספק זה ואם היה יודע שיבואו חטים בזול לא היה מוכר ובכל זאת המקח קיים היות ולא התנה מפורש. ולא אזלינן בתר כוונתו משום דהוי דברים שבלב.

ב.       ומה שהביאו האחרונים את דברי המהר"ם מרוטנבורג שפסק שאשה אשר נפלה לפני מומר ליבום מתבטלים הקידושין למפרע שעל מנת כן לא הסכימה להתקדש. וכתבו האחרונים שמדבריו מוכח הכלל דלעיל שבמקום שאדם אינו רוצה להכנס בספק אמרינן אומד דעת לביטול מקח אפי' כשיש צד שני. שאם לא נאמר כן יקשה עליו ב' קושיות א' מדוע אמדינן דעתה לביטול הקידושין למפרע הרי אם היתה מתנה לא היה הבעל מתרצה משום שאם יתברר אח"כ שנתבטלו הקידושין יעשו כל בעילותיו בעילות זנות. ועוד הקשו שהרי דרך נשים להכנס בספק זה דאשה רוצה להיות נשואה כדי שתזכה בכל זכויות אשה נשואה ואינן חוששות שמא ימות בעליהן ותיפולנה ליבום. ונ"ל לומר שאין קושיות אלו קשות כי דעת המהר"ם שאין כאן חשש לבעילת זנות דכבר כתב הריב"ש בסימן קצד' שאדם הבא על אשה לשם אישות ואח"כ נתברר שהאישות לא תפסה אין ביאתו חשובה לביאת זנות. ע"ש שהוכיח את הדבר. ועוד י"ל שדעת מהר"ם שפילגש המיוחדת לאיש אינה אסורה דבר תורה וכ"כ הח"מ והב"ש בסימן כו' (ע"ש שכתבו כן לכל השיטות) וכאן במקרה זה הרי האשה מיוחדת לו לכל ימיו וגם לא תוכל לעוזבו ולחיות עם אחר דכל ימיה היא בספק שמא מקודשת היא לו. דשמא יהיה לבעלה ולד ולא תיפול ליבום ועוד שמא תמות לפניו ולא תצטרך לבטל הקידושין. כך שבמקרה זה אינה יכולה להשמט מתחתיו והוי מיוחדת לו לכל ימיו ואין כאן בעילת זנות. ועוד דבאופן זה י"ל דאין גם איסור דרבנן דכל שבטוח לנו שלא תזנה לא אסרו חכמים פילגש. וכעין זה כתבו המפרשים שחכמים לא אסרו פילגש למלך משום שאימתו עליה ועל כל הבריות ואין לחשוש שתזנה. (ועיין בבית שמואל בסימן קנז' ס"ק ו' שכתב שדעת מהר"ם שאף אם נתבטלו הקדושין למפרע לא הוי בעילותיו בעילות זנות אך לא ביאר מדוע ולדברינו הדבר מוסבר. ועיין עוד נו"ב אבה"ע סימן נד' ד"ה אלא עד סוף הסימן) ולגבי הקושיה השניה שהקשו עליו שאין אומד דעת שחפצה בתנאי זה כי נח לה לזכות בזכויות נשואה. י"ל שאם האשה היתה מתנה עם בעלה שתחיה עמו ותשמשו כאשה כל ימיו ואם יתברר אח"כ שנתבטלו הקידושין שכל הזכויות שיש לאשה נשואה לא יטול ממנה למפרע אע"פ שיתברר שהיתה פילגש לא היה הבעל מקפיד. ואף שבתנאי זה אם תיפול ליבום תפסיד כתובתה ותוספת כי מתברר שלא היתה נשואה. מ"מ י"ל שהיא חפצה בתנאי זה ובלבד שלא תאסר להנשא לעולם. ולפרוש זה בדברי מהר"ם אין ראיה כלל שסובר שאם צד אחד לא היה מכניס עצמו בספק המקח בטל אע"פ שאם היו מתנים הצד השני היה מסרב לתנאי זה.

ג.       ומה שהביאו המשנה למלך והנודע ביהודה את תשובות הרא"ש שכתב שאב שהתחייב בזמן השידוכין נדוניא בשבועה ואח"כ הפסיד שטרותיו שפטור מלשלם משום שע"מ שיצטרך למכור כלי ביתו לא נשתעבד. והוכיחו מכאן שאדם שאינו מוכן להכנס בספק אינו משתעבד אע"פ שיש צד שני והצד השני לא היה מוכן לקבל תנאי זה. דלמרות זאת אמרינן אומדנא והמקח בטל.

ועוד כתבו להוכיח כלל זה מתשובות הרא"ש כלל לד' סי' א' שכתב אם קילקלה אחות המשודכת דרכיה ונשתמדה, יכול הצד האחר לבטל השידוך ולא לקיים התחייבותו בשבועה וכן פטור מהקנס שקיבל על עצמו. והוכיחו מכאן שבמקום שצד אחד לא היה רוצה להכנס בספק המקח בטל אע"פ שיש צד שני שלא היה מסכים להתניית תנאי זה.

ונ"ל שאין ראיה מדברי הרא"ש הללו לכלל זה. כי הרא"ש אמר אומד דעת זה רק במקרים אלו בהתחייבות לקיים שידוך וזאת משום שהתקשרות זו אינה דומה למעשה מקח. כי שידוך אינו מעשה קנין בין הצדדים אלא השידוך הוא התחייבות להתקדש בבוא הזמן. ועל כן אם קורה דבר שיש בו אומד דעת שעל מנת כן לא התחייבו לקדש אמרינן שעל מנת כן לא השתדכו ומזלם גרם ששידוך זה לא יתקיים. ואומדנא זו קיימת בשני הצדדים שהרי כל צד יתכן שירצה לבטל השידוך משום דבר שיתחדש לרעתו בצד השני. או משום שיארע דבר אצלו שלא יוכל לעמוד בהתחייבותו. והיות ועדין לא קידשו נח להם לא להשתעבד יותר. אבל במקום שנעשה קנין נגמר הענין ביניהם ומעתה אם קורה דבר הגורם לאחד לרצות לבטל המקח אמרינן מזלו הרע גרם לו ואין לו כל טרוניה על הצד השני. ולמעשה דבר זה כתוב מפורש ברא"ש שכתב שם שאם דבר זה קורה אחר ארוסין אינו יכול לבטל הארוסין כי מזלו גרם עתה שנפסד מקחו ואפי' שנשתמדה אחות ארוסתו אינו יכול לבטל הקידושין ואינו יכול להוציאה בלא גט וכתובה. ואדרבה מכאן ראיה לדברינו כי אע"פ שברור הדבר שבספק זה לא היה רוצה להכניס עצמו והוא אונס גדול בכל אופן אין הקידושין מתבטלים. כי הכלל הוא שבכל דבר שנגמר המקח ולא התנו אין אומרים אומד דעת לבטל את המקח מפני דבר שיקרה בעתיד. והטעם בזה שאין אומד דעת שהמעשה נעשה בתנאי דשמא אם צד אחד היה מתנה הצד השני היה מסרב לתנאי ולא אמרינן אומדנא לבטל מעשה באופן זה. ואדרבה האדם יודע שברגע עושה קניין הענין נגמר וכל מה שיקרה במקח מזלו גרם לו. (וכעין זה כתב הח"מ אבן העזר סימן סא' ס"ק א' ע"ש)

ויש לזה ראיה מהשו"ע חו"מ סי' שי"ב סעי' א' ועיין שם ש"ך ס"ב. וע"ע חידושי הר"ן ב"מ על דף ק"ד ע"א ד"ה ודאמרינן.

[והנה לטעם שכתבתי כאן האב פטור לקיים את שבועתו, רק אם נשבע לתת לבתו לפני הקידושין, ושטרותיו אבדו לו לפני הקידושין] וע"ע לקמן באות יא' שאכתוב עוד דרך לבאר את תשובת הרא"ש בענין התחייבות לנדן. [ולטעם שכתבתי שם גם אם אבדו שטרותיו אחרי הקידושין האב פטור לקיים את שבועתו]. 

ז

המחנה אפרים בהל' שכירות סי' ד' הביא דברי מהר"ם ביבמה שנפלה לפני משומד שאמרינן שאדעתא שתיפול לפני משומד לא נתקדשה והביא שהמרדכי הקשה מדוע אמרינן אומד זה הרי הבעל לא היה מסכים שיבטלו הקידושין ויהיו כל בעילותיו בעילות זנות. וא"כ קשה דאופן זה לא אמרינן אומדנא לבטל המעשה.

וכתב המחנה אפרים לתרץ שדעת המהר"ם שהכל תלוי במזלו של מי קרא האונס. דהלוקח פרה ונטרפה אין הקונה יכול לבטל המקח בטענה דעל מנת כן לא לקח דהרי מזלו גרם לו שנטרפה ברשותו ובמקום שמזלו גרם אז לא אמרינן אומד דעת לבטל מקח דאי אפשר לומר אדעתא דהכי לא עבדי כי הרי מזלו הרע גרם לו להפסד. אך כל זה נאמר בלוקח מקח או באדם שקידש אשה ונפל מום באשה דאשה היא שדהו. אך אשה שנתקדשה ומת הבעל ונפלה ליבום לא שייך לומר שמזלה גרם שהרי היא השדה ומאחר ולא מזלה גרם שנפלה ליבום לפני מומר אמרינן אומדנא לביטול מקח אע"פ שהבעל לא היה מסכים לתנאי זה. וכ"כ לתרץ הנתיבות בסי' רל' ע"ש.

ואין דבריהם נראים לי כי דין זה שהאשה חשובה שדה הבעל ומה שקורה לאשה נחשב שמזלו גרם לו להפסיד אמרינן רק במקום שאין עוקרים הקנין. וכגון אדם שקידש אשה והגיע הזמן להנשא וחלתה היא או הוא או שפירסה נדה ואינו יכול לכונסה בכהאי גוונא שייך לומר מזלו גרם ומתחייב במזונות ומה שנמנע לשאת אין זו אשמתה (כן היה ההוא אמינא של הגמ' בריש כתובות) אך במקום שרוצים לעקור הקנין משום שנתחדש דבר שהיא נפסדת בודאי אמרינן שגם מזלה גרם ואי אפשר לעקור הקנין בלא להתחשב בדעתו שעל מנת כן לא היה מסכים לקדש. והראיה לדבר דאם לא נאמר כן אשה שנעשה בעלה בעל מום גדול נאמר על דעת כן לא התקדשה לו ויתבטלו הקידושין למפרע. ולא שמענו דבר זה אלא ע"כ טעמו של מהר"ם כפי שכתבתי לעיל.

(ולכאורה היה אפשר לדון ולומר שנאמר אומד דעת לביטול קידושין באשה שבעלה נפצע ואיבד הכרתו לגמרי ונעשה כצמח (הכוונה שאינו חש כלל) ובאופן שאין רפואה כלל לפציעתו. ובמקום זה היה שייך לומר אומד דעת זה לפי מה שבארתי דברי מהר"ם לעיל וגם כאן שייך לומר שהבעל לא היה מתנגד לתנאי זה שהרי הוא כמת ואין לו תועלת באשה. ואולם הפוסקים לא נקטו דברי מהר"ם להלכה אלא בצירוף שיטת הגאונים שמומר אינו זוקק ליבום. ברם אפשר היה להקל עם סברת מהר"ם במקום שיש ספק בקידושיה אולם נ"ל שבמקרה זה גם מהר"ם מודה שלא אמרינן אומד דעת לביטול הקידושין. וזאת משום שבאונס שאינו שכיח כלל לא אמרינן שיש אומד דעת שאדם התנה תנאי. ועיין גמ' גיטין דף עג. בענין נתן גט ואמר הרי זה גיטך אם לא אעמוד מחולי זה ואכלו ארי שאינה מגורשת ע"ש היטב. ועיין במהר"ם שהתיר רק באופן שאחי בעלה היה מומר בזמן הקידושין. אך אם נעשה מומר אח"כ לא אמרינן אומד דעת לבטל הקידושין וזה מהטעם שכתבתי כאן.)

ח

עוד כתב הנתיבות בסימן ר"ל שאם אדם לקח מקח מן השוק ואח"כ הוזל המקח בכל המקומות יכול הקונה לבטל המקח שאדעתא דהכי לא לקח. ואי אפשר לומר שמזלו של לוקח גרם שהרי הוזל המקח בכל המקומות. ודבריו תמוהים דודאי מזלו גרם שהוזל ברשותו ואם קונה זה לא היה לוקח יכל המוכר למכור הסחורה לקונה אחר. והנה עיינתי בספר משפט שלום למהרש"ם ומצאתי שהקשה עליו שם גם קושיא זו. ולפי מה שכתבתי לעיל אין הקונה יכל לבטל המקח דבכל פעם שבאים לבטל המקח משום דבר שנתחדש אחרי המקח אמרינן מזלו הרע של מחזיק המקח גרם לו שבא עליו הפסד. ולעיל ביארתי את מקרה הגמ' במי שמכר ביתו משום שאיצטריכו ליה זוזי ובאו חיטים דאמרינן אומדנא לבטל המקח דשם מדובר שהמוכר הזכיר בשעת המקח שמוכר משום שצריך למעות דהוי כהתנה במפורש.

(הנתיבות בסי' ר"ל ביסס את דבריו על שיטת הר"ח בגמ' בב"ב דף צ"ח ע"א ופירש את דברי הר"ח לפי פרושו בדברי התוס' כתובות דף מ"ז ע"ב ד"ה שלא כתב לה אלא ע"מ לכונסה. ולעיל באות ג' הבאתי את פרוש הנתיבות בתוס', וכתבתי לעיל שפרוש הנתיבות בתוס' קשה ותמוה. ועתה מצאתי שהראשונים לא פירשו את ר"ח כפי שפירש הנתיבות ואביא הדברים בקצרה. איתא בגמ' בב"ב דף צ"ח ע"א:

"ואמר רבא האי מאן דקביל חמרא  אדעתא דממטי ליה לפרוותא דזלשפט ואדמטי התם זל, דינא הוא דמקבל ליה"

וביאר הרשב"ם שמדובר שאדם קיבל בעיסקא יין להוליכו לזלשפט ולמוכרו שם ולהתחלק ברווח עם בעל היין, ואח"כ היין הוזל. ועל כך אמרה הגמ' שהדין שההפסד שהיין הוזל הוא על בעל היין. וביאר הרשב"ם שמדובר שלמקבל העסקא היה אסור למכור היין עד שיגיע לזלשפט וע"כ הפסד על בעל היין. אבל אם קנה אדם יין ואח"כ הוזל ההפסד על הקונה. וכדברי הרשב"ם פירשו הרי"ף והרא"ש ור' יונה.

אבל ר"ח גרס "האי מאן דמזבין חביתא דחמרא" וכן גרס הראב"ד וכתבו הראשונים שלגירסא זו גם בקונה אמרינן אומד דעת שעל מנת שהיין יוזל לא לקח. וביאר הריטב"א את דברי ר' חננאל וז"ל:

"ויש לפרש לפי שיטה זו דמיירי כשהתנה כן בתנאי גמור, א"נ שאמר לו בדרך קפידא דאדעתא דהכי זבין להשתכר בה בזולשפט, דהוי ליה כההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארץ ישראל הכא נמי הא איתניס כיון דזל וכו'"

וכדברי הריטב"א כן פירש הרשב"א את דברי ר"ח. הרי להדיא שהראשונים פירשו את ר' חננאל שהיה גילוי דעת ברור והוי כהתנה, אבל במקום שלא היה גלוי דעת אין אומדים דעת הקונה שעל מנת שיוזל לא קנה. ובסוגיא זו יש שיטה נוספת דעת הרמ"ה והרא"ה (בריטב"א) והזכירם הטור בסי' ר"ל.)

אולם מה שפסק שם הנתיבות במי שקנה פשתן עבור המלך במחיר הגבוה בהרבה ממחיר השוק ואח"כ חזר בו המלך ואינו רוצה לקנות יותר פשתן ועקב כך ירד מחיר של הפשתן, דיכול הלוקח לחזור בו שאדעתא דהכי לא קנה. נראה שהדין אמת ואף בלא טעמו של הנתיבות שלא מזלו של הלוקח גרם לירדת המחיר שהרי ירד המחיר בכל השוק. אלא נראה ששם המקח בטל משום שיש אומדנא דמוכח שהלוקח לא היה קונה את הפשתן במחיר הגבוה בהרבה ממחיר השוק. וברור שקנה במחיר זה כדי למכור למלך ביוקר. ובמקרה ההוא יש גם אומד דעת שאם היה הלוקח מתנה עם המוכר שלוקח ממנו הפשתן במחיר זה ע"מ שיקנה המלך ממנו היה המוכר מסכים לתנאי זה. כי בלא דרישת המלך לא היה המוכר מקבל מחיר גבוה כזה עבור פשתנו. ולכן כאשר המלך ביטל הסכמתו לקנות את הפשתן בטל המקח. ועוד שהמוכר אינו מפסיד מתנאי זה כי כל הלוקחים פשתן במחיר הגבוה התכוונו למכור למלך ובכולם יש אומד דעת זה. וע"ש שיש שם עוד טעמים לקיים את דינו של הנתיבות. ונראה ששם היה מפורסם שלוקח כדי למכור למלך והוי כהתנה.

ט

הט"ז בחו"מ סימן ס' הביא שאלה שנשאל באחד שהתחייב לפרנס בנו וכלתו חמש שנים לאחר החתונה ואחר שנתים מת בנו האם חייב להמשיך לפרנס כלתו עד תום ה' שנים. ופסק הט"ז שם שחייב לפרנס היות והתחייב סתם. והביא ראיה מהמשנה בפרק הנושא דתנן הנושא את האשה ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים ומתה או נתגרשה אשתו חייב לזון בתה עד תום החמש שנים. ואע"פ שיש אומדנא שלא רצה להתחייב אלא כל זמן שהוא נשוי לאמה בכל זאת חייב היות והתחייב סתם. וכתב הט"ז שאין להקשות מנדוניא דאזלינן בתר אומדנא ואמרינן שע"מ שתיכנס הבת לחופה התחייב האב. כי בזה דוקא אמרינן אומדנא כי עיקר נתינת האב הוא כדי שתהנה הבת והנתינה מתיחסת על שמה והבעל מקבל אחריות על נכסים אלו. וכתב הט"ז שלכאורה קשה על דבריו מפרוש ר"ת שם שפירש את הברייתא שמדובר שהאב כתב נדוניא לבתו והבת נכנסה לחופה ומתה לפני שהאב נתן את הנדוניא ועל כך אמרו חכמים דאין הבעל יורש נדוניא זו משום דאמדינן דעתו של אב שלא נתן אלא על דעת שתהנה בתו ממנה. ותירץ הט"ז דהא דאמרינן אומדנא זו אע"פ שכתב האב סתם כי כך כותב האב בפסיקתו נכסים אלו שיבואו עם בתו מבית אביה לבית בעלה. ומש"ה אף על פי שנכנסה לחופה כל זמן שמחוסר מעשה הבאה מבית אביה לבית בעלה לא זכה ואמרינן אומדנא. וכן הוא לשון הברייתא כתב האב לבתו נכסים שיבואו עמך מתה אינו יורשה. (ועיין שם בהגהת החכם צבי שכתב שבנדוניא אע"פ שלא כתב האב שנותן לבתו וכן אם לא כתב הלשון שיבואו הנכסים מבית אביה לבית בעלה אמרינן אומדנא זו דע"מ שתהנה הבת נתן דעיקר נתינת נכסים אלו הם לבת ולא לבעל אלא שהוא מקבל אחריות עליהם.)

ולדעת הט"ז צ"ל שהא דאמרינן אומדנא בתוספת כתובה אם כתב הבעל בארוסין הוא משום שכן היא הכוונה הפשוטה שע"מ שתכנס לחופה מתחייב ומשום חיבת חופה או חיבת ביאה. אבל בכל מקום שההתחייבות היא סתם לא אמרינן אומדנא.

והתומים שם ס"ק ט' תמה על הט"ז דפשטות התוס' משמע שבכל מקום שתלוי בדעת הנותן אמרינן אומדנא וכן במקרה של הט"ז ברור שהאב לא היה מתחייב לזון את כלתו אחרי מות בנו.

ועיין גם בבית מאיר סימן קיד' שחלק ג"כ מטעם זה על הט"ז. וכתב שם שראית הט"ז מבת אשתו אינה ראיה כי במתחייב לזון בת אשתו יש גם צד שני ושמא אם היה רוצה להתנות שמתחייב מזונות לבתה רק כל זמן שאת אתי לא היתה מסכימה לתנאי זה. וגם י"ל שהבעל רוצה להתחייב בכל אופן משום שמן הסתם הבת עניה ורוצה לפרנסה מדין צדקה. אבל אב המתחייב לזון בנו וכלתו י"ל שלא רצה להתחייב כלל לפרנס את כלתו אחרי מיתת בנו. ועיין חתם סופר חלק חו"מ סי' ז' וסימן ע' מה שכתב לתרץ את דברי הט"ז

ושמא אפשר לתרץ שכוונת הט"ז היא שבכל מקום שאדם מתחייב סתם ואפשר לפרש את ההתחייבות שלו בשני דרכים נקטינן את ההתחייבות הרחבה יותר היות והתחייב סתם. ולדוגמא אב שהתחייב לזון את בנו וכלתו, יש לומר שכוונתו היתה לעמוד במקום בנו והתחייב שיפרע מה שהבן חייב מן הדין. ויש לומר שכוונתו היתה לזון את בנו אחרי נשואיו והתחייב לזון גם את כלתו כי זה חלק ממזונות הבן שהרי צריך אשה לשמשו. והנה אם כוונת האב היתה לדרך א' שהתחייב לעמוד במקום בנו חייב לזון את כלתו גם אחר מיתת בנו. וזה משום שהבן חייב לזון את אשתו גם לאחר מותו מתנאי כתובה. ואע"פ שאין לבן נכסים הבן חייב בחוב זה רק אין מהיכן לגבות. (ואף שהבן התחייב לזון אלמנתו אא"כ יהיו לו נכסים שכן כותב בכתובתה את תהא יתבא בבתי ומתזני מנכסי כל ימי מיגר אלמנותיך בבתי. מ"מ כאשר האב מתחייב לזון את האשה במקומו ה' שנים חשוב כיש לבן נכסים.) אך אם נאמר שכוונתו היתה לדרך ב' אין האב חייב לזון את כלתו לאחר מיתת בנו שהרי כל מה שהתחייב לה מזונות זה מחמת מזונות הבן. ונראה שלדבר זה גם התכוון הט"ז בראיתו שהביא מהמתחייב לזון בת אשתו. שיש לומר שני דרכים בהתחייבות שלו דרך א' שבעל הסכים לזון הבת משום שאמה הסכימה להינשא לו. ויש לומר דרך ב' שהתחייב לזון הבת משום שאמה עמו ורצה להוריד מאשתו הדאגה לפרנסת בתה ה' שנים. והנה אם כוונתו היתה לדרך א' חייב לזון הבת גם אחרי מיתת האם שהרי התחייב דרך מקח וממכר תמורת הסכמת האם להינשא לו והרי היא מילאה חלקה בהסכם. אך אם נאמר שהתחייב כדרך ב' אינו חייב לזון הבת אחרי מות אמה שהרי אמה אינה עמו. והנה לפי מה שכתבנו הט"ז סובר שבכל מקום שיש ספק מה היתה ההתחייבות נקטינן ההתחייבות הרחבה יותר היות והתחייב סתם ולא פירט. ולדרך זו גם הט"ז מודה שאם יש אומדנא אחת להתחייבות הולכים אחריה גם אם לא פירט האומדנא. ודוגמא לדבר תוספת כתובה ונדוניא וכפי שנתבאר לעיל.

ועיין בהפלאה קו"א סימן קיד' ס"ק ז' שכתב שיש נ"מ בין הט"ז לחולקים עליו גם בשאלה למי שייכים מעשי ידי האשה. ולפי מה שכתבתי אין הדבר מוכרח דיש לומר שהחולקים סוברים כדרך ב' שכתבתי. ועיין בירושלמי פר' הנושא הלכה א' שכתוב שם פסק לזון את כלתו זנה ומעשה ידיה של בנו.

למסקנא נ"ל כללים אלו בענין אומדנא לביטול מקח.

א.       בנדוניא ובתוספת כתובה אמרינן אומדנא משום שכך הם טבע הדברים שבנדוניא נותן האב ע"מ שתהנה בתו. ובתוספת כתובה מתחייב הבעל משום חיבת נשואין. וזה מה שכתבו התוס' שבדברים אלו אין צד אחד רוצה להכנס כלל לספק ואמרינן אומדנא לביטול מקח.

ב.       במקום שנעשה מקח ויש אומדנא שצד אחד לא היה רוצה ליכנס בספק כלל אך לא גילה דעתו בדבר והצד השני אם היה יודע מתנאי זה לא היה רוצה לעשות המקח לא אמרינן אומדנא לבטל המקח[1].

ג.       ובמקום שהצד השני אינו מפסיד אמרינן אומדנא באופן זה. וכגון המקדש את האשה ומת ונפלה ליבום לפני מומר מן הארוסין. או מן הנשואין לדעת מהר"ם.

ד.       במקום שנעשה מקח ויש אומדנא שצד אחד לא היה רוצה להכנס לספק, וספק לנו אם הצד השני היה מבטל המקח במקרה וצד א' היה מתנה, לא אמרינן אומדנא לביטול מקח. וטעם דין זה שכל אחד יודע שמה שיקרה אחרי המקח הוי מזלו גרם. וזה גם טעם כלל ב'. אבל כשצד ב' אינו מפסיד אמרינן אומדנא לביטול מקח וזה טעם כלל ג'.

ה.       במקום שאדם מתחייב לקיים שידוך ולקדש או מתחייב לעשות מקח, ומקבל קנס או חרם או שבועה על עצמו אמרינן אומדנא לבטל ההתחייבות. והטעם שהיות ולא נעשה קניין לא רצו להתחייב זה לזה בכל מקרה. וע"כ במקום שיש אומדנא גדולה לצד אחד שעל מנת כן לא התחייב אמרינן אומדנא שלא התחייב לקיים השבועה והקנס באופן זה. ולא אמרינן מזלו גרם לו בהתחייבויות אלו היות ולא עשו קנין. ואדרבה מזלו של הצד השני גרם לו שיבטל השידוך. וזה טעם הרא"ש בתשובות בשידוכין ואין מחלוקת כלל בין תוס' והרא"ש.

ו.       אדם שקנה סחורה ואפי' שעדיין לא קבל את הסחורה וירד המחיר המקח אינו בטל, ואע"פ שיש אומדנא שעל מנת כן לא קנה. והטעם לדין זה דמזלו של בעל המקח גרם לו ההפסד. ועוד שאם היה רוצה להתנות הצד השני לא היה מסכים לתנאי זה. וכלל זה נכון אפי' כשברור לנו שהקונה לא היה רוצה להכנס כלל בספק. וכ"כ בספר משפט שלום סימן רל' ודלא כהנתיבות.

ז.       אדם שקנה סחורה ביוקר על סמך שיכל למכרה ביוקר ולא נתאפשר לו, המקח בטל. שודאי הוא שהקונה לא הסכים לשלם ביוקר רק ע"מ שיוכל למכור ולהרויח. וגם המוכר יודע שלא יוכל לקבל מחיר זה רק ע"מ תנאי זה. וזה פסק הנתיבות בעניין פשתן בסימן רל'.

ח.       וכל הכללים דלעיל כשלא גילה דעתו במפורש. אך אם גילה דעתו במפורש במקום שגילוי דעת מספיק, מועיל גילוי הדעת כמו שהתנה במפורש. וזה הגמ' כתובות צז. קדושין מט:

ט.       נראה דלא אמרינן אומד דעת לביטול מקח באונס שלא שכיח כלל, וכלל זה נכון אפי' אם שני הצדדים היו מוכנים לתנאי. ועיין מה שכתבתי באות ח' בסוגרים.

י

אומד דעת לביטול התחייבות

לעיל באות ז' הבאתי את תשובת הרא"ש בכלל ח' סימן ד' שכתב על אדם שהתחייב בשבועה בזמן השידוכין לתת לבתו נדוניא ואח"כ הפסיד את כל שטרותיו שפטור מלשלם. וביאר שם דאמדינן דעת האב שנשבע לתת משטרותיו, ולא על דעת שיצטרך למכור ביתו וכלי תשמישו. וביארתי לעיל טעם הרא"ש כי התחייבות בזמן שידוך לא הוי התחייבות בזמן גמר הדבר ועל כן אמרינן אומד דעת של צד אחד לבטל התחייבות. ועתה נ"ל לבאר את דברי הרא"ש בדרך אחרת. והיות ולענין אומד דעת לביטול התחייבות יש נ"מ בהרבה מקרים אבאר ענין זה בהרחבה.

ואעתיק תחילה את תשובת הרא"ש וז"ל

"וששאלת ראובן ששדך בתו לשמעון ונשבע לו ע"ד רבים שיתן לו עמה חמשת אלפים זהובים לסוף ששה חדשים. והיה לו לראובן ממון רב בחובות ועל סמך שיגבה מחובותיו נדר. ועתה נתקלקלו החובות אם נקרא עובר על שבועתו וחייב מלקות או אם הוא אנוס כדאמרינן (שבועות כ"ו) האדם בשבועה פרט לאנוס.

תשובה אם אין לראובן ממה לפרוע לא מחובותיו ולא מקרקעות וחפצים חוץ מבית דירתו וכלי תשמישו אז הוא פטור משבועתו ואינו עובר עליה כל זמן שאין לו ממה לפרוע דאין לך אונס גדול מזה כי היה לו ממון רב בשעה שנשבע ועתה הפסידו ואנוס גמור הוא. ואין לומר אם הפסיד חובותיו אף אם יש לו קרקעות וחפצים אדעתא דהכי לא נשבע למכור קרקעותיו וחפציו אלא כסבור הי' לו לפרוע מחובותיו, כי דבר הווה הוא שאדם מוכר מקרקעותיו וחפציו להשיא בתו אבל ביתו וכלי תשמישו אפי' עני המתפרנס מן הצדקה אין מחיבים אותו למכור ביתו וכלי תשמישו. הלכך אינו מחוייב למוכרו לקיים שבועתו דאדעתא דהכי אינו נשבע ללין ברחוב ולמות ברעב. ושלום" אשר בן ה"ר יחיאל ז"ל.

ולפני שאבאר את דברי הרא"ש אביא תשובת המהר"ם מרוטנבורג שלכאורה נראה שסותרת לדברי הרא"ש.

המהר"ם בתשובותיו ח"ג דפוס פרג סימן תתקמ"ב כתב וז"ל

"ומה ששאלת אם שייך אומדנא דר"ש גבי נדרים וצדקות לא שייך אומדנא דלאחר זמן, ודאי אם באותה שעה טעה בדבר שהיה סבור שהוא כך ואינו כך. כגון שור שחור שיצא מביתי ראשון יהא הקדש ויצא לבן כו' כדאי פ' ב"ש בנזיר (ל"א ע"ב) דהקדש טעות אינו הקדש אבל {אם} בההוא שעתא לא טעה חל הגדר ולא בטל בשום מלתא דאתיא לאחר זמן. דהא חזינא דכלבא שבוע הוצרך להתיר נדרו כדאי פ' אע"פ (ס"ב ע"ב) ובפ' הגודר מן המבושל (נ' ע"א) דאתשיל אנדי' אע"ג דאין לך אומדנא גדולה מזו דאדעתא דגברא רבה כמו ר' עקיבא לא נדר. ועוד שבעצמו היה אומר כן דאדעתא דגברא רבה לא נדר ואפ"ה הוצרך התרה דבשביל דברים שלאחר זמן אין לבטל הנדר. ולא דמי לאומדנא דר"ש בן מנסיא דהכותב נכסיו לאחר ולא ידע שיש לו בן ושוב שמע שיש לו בן או שאשתו מעוברת אין {מתנתו} מתנה. דשאני התם מתנה בטעות הויא דבההוא שעתא דיהב לאחרים היה לו בן והוא היה סבור דבן אין לו. אבל בנדון זה דהוי דבר הבא לאחר זמן מלתא דשכיחא הוא שבני אדם מתמוטטין וגלגל החוזר בעולם הוא וכיון דמלתא דשכיח הוא אם איתא דסלק' אדעתי' שיהיו בניו קודמים לכל אדם איבעי' לי' לאתנויי ואי לא אתני איהו הוא דאפסיד אנפשי'. כ"ש במילי דצדקה בעין יפה {ולא} היה בלבו שום תנאי וגדולה מזו נ"ל אפי' בחייו אם כבר הודיעו לקהל שהוא נותן כך וכך ליד גבאי לעניים שבעיר ושוב העני אפי' הוא גופי' ולא מצי למיעכבי' לנפשי'. ודמי הא מלתא להא דאמר בערכין בפ' המקדיש (כ"ט ע"א) בכהן שהקדיש {שדה} חרמו ובפ' הגוזל קמא (ק"ט ע"ב) אחוזתו מה ת"ל לשדה היוצאות לכהנים ביובל וגאלה אחד מן הכהנים מניין שלא יאמר הואיל ויוצאה לכהנים ביובל והרי היא תחת ידי יהא שלי {ודין} הוא בשל אחרים אני זוכה בשל עצמו כ"ש. ה"נ כי אמר בפני הקהל אני נודר לתן ליד הגבאי כך וכך לעניי העיר או לעניי עולם הו"ל כאלו מטא ליד גבאי ולא מצי למיהדר דאנן יד עניים אנן ויש לנו לכופו לקיים נדרו שנדר לתת ליד גבאי לחלק לשאר עניים דאטו משום דעני הוא אין לו לקיים את נדרו". וכ"ו ע"ש.

ומבואר במהר"ם שאדם שנשבע לתת ממון לצדקה ואח"כ העני שחייב לקיים שבועתו. ולא אמרינן אומד דעת לבטל השבועה. ולפני שנדון בתשובות דלעיל אביא תשובת התשב"ץ שמשמע ממנו שסובר כהרא"ש.

וז"ל התשב"ץ בח"ב סימן קל"א

"אדם שנדר בעת צרתו ואמר כל אשר יתן לי אעשר אעשרנו... ורוצה להישאל על נדרו כי גם הוצאתו מצומצמות הרבה ואינו יכול לעמוד בנדרו. תשובה כיון שאמר מכל עשר פרוטות אתן מעשר.[2] ... והוא לא נתנה אלא אכלה, פטור הוא מלשלם כדין ממון שאין לו תובעים... ומכאן ולהבא מה שמרויח הוא חייב לצמצם ולהפריש לעניים, ואם יש לו בנים הם קודמים... ואפי' אין לו בנים והוא צריך למזונותיו להתפרנס, הוא קודם לכל אדם... אפס כי לא יהיה בך אביון... שלך קודם... ומ"מ אם לצאת ידי ספק, רוצה להישאל על נדרו, מתירים לו בפתחים או בחרטה".

ועיין פד"ר ח"י דף 158 כתבו שלכאורה נראה שדברי התשב"ץ סותרים לדברי המהר"ם. וע"ש מה שכתבו בענין זה.

ועתה לאחר שהעתקתי התשובות דלעיל נ"ל לתת כמה כללים בענין זה ועל פי הכללים יתבאר שאין סתירה בין התשובות. ותחילה נבאר שהרא"ש בתשובה סובר כי התחייבות לנדן הוי התחייבות למתנה שיש בו צד אחד ולא כהתחייבות למקח שיש בו שני צדדים. ובהתחייבות למתנה אזלינן בתר אומד דעת הנותן אף שלא פירש. ועיין בחו"מ סימן ר"ז סעי' ד' שכן פסק הרמ"א וז"ל "וי"א דבמתנה דברים שבלב הוי דברים". ומקור הדברים בשלטי הגיבורים בפרק אלמנה ניזונת בשם ריא"ז. ובפסקי הרי"ד קידושין דף מט' עמ' ב'. ועיין בביאור הגר"א שם שהביא מקור לדין זה. ונראה שבזמן הרא"ש היה המנהג להתחייב לנדוניא מנכסים שיש לו ולא לקחת על עצמו התחייבויות מעבר לכך. וכן מבואר בתשובה עצמה שכתב שאם יש לו קרקעות מחוייב למכרם כדי לעמוד בשבועתו. אולם לא היה הדרך לתת נדן מביתו ומכלי תשמישו. וכן מדין הגמ' אדם חייב לתת לבתו נדן מנכסיו. ומעיקר הדין אסור גם להרבות משום עיבורי אחסנתא ובודאי שאין עליו חובה להתחייב לתת ממה שאין לו.

ועתה אחרי הקדמה זו בדברי הרא"ש נראה לי שיש ג' כללים בענין המתחייב או הנשבע לתת מתנה או צדקה.

א.       אדם שהתחייב או נשבע לתת מתנה או צדקה ונראה שכוונתו היתה לתת מנכסים שהיו לו בזמן השבועה ונכסים אלו נפסדו המתחייב פטור מלשלם. דעמדינן דעתו שלא התחייב על אופן זה. ובענין זה דיבר הרא"ש.

ב.       המתחייב או הנשבע לתת צדקה או מתנה מנכסיו והיה לו אפשרות לקיים את התחייבותו אולם נמנע מלתת והמשיך לסחור בממונו והפסיד את ממונו. אדם זה חייב לקיים את התחייבותו כיון שאין לשבועה או להתחייבות אלא שעתה בלבד. וענין זה האריך לבאר המהר"ם מרוטנבורג.

ג.       אדם שהתחייב או נשבע לתת מתנה או צדקה והתכוון לתת ממה שישתכר בעתיד ונתברר שלא השתכר ואין לו ממון מספיק עבור בני ביתו אמרינן אומד דעת שעל דעת שלא יהיה לו כדי פרנסתו לא התחייב ועל אופן זה דיבר התשב"ץ.

ולפי הכללים הללו מתבאר שאין מחלוקת בין התשובות דלעיל.

והנני מסתפק מה הדין אדם שהתחייב לזון עני מספר שנים ובזמן ההתחייבות היה יכול להפריש לעני את מזונותיו אולם לא הפריש והמשיך לסחור בממונו וירד מנכסיו האם באופן זה אמרינן אומד דעת לבטל ההתחייבות דיש לומר כיון שלא התכוון מעולם להפריש את מזונותיו של העני הרי שהוא כמתחייב לזון את העני ממה שיהיה לו בעתיד והרי נאנס. או שמא מאחר ויכל להפריש את חלקו של העני בשעתו, ולא התנה דבר בשעת התחייבותו הרי שההתחייבות נעשתה בלא תנאי ומה שהפסיד אח"כ את ממונו הוי דבר שנתחדש ואין להתחשב בו.

ומ"מ נראה שאדם שהתחייב לזון עני על שולחנו ולאחר זמן העני ואין לו ממון מספיק למזונותיו שפטור לזון את העני. דיש אומד דעת גמור שעל דעת כן לא התחייב. ואין לומר שהיה לו להפריש ממון עבור עבור העני. דמאחר והתכוון לזון את העני על שולחנו לא התחייב אלא באופן זה ועל דעת שלא יהיה לו כדי פרנסתו לא התחייב.

ונ"ל שעל מה שאדם מתחייב לתת למתנה או לצדקה בעתיד דהכלל צריך להיות שאם הוא אנוס באונס שכיח אינו נפטר מהתחייבותו. דמאחר והוי אונס שכיח היה לו להתנות. ואם נאנס באונס שכיח ואינו שכיח כל כך הוי אונס ופטור. דעיין בגמ' בכתובות דף ג. וגיטין דף עג. ובתוס' שם דכן הדין. ובגיטין תקנו חז"ל שאין אונס ולא בשאר דברים. ואונס שלא שכיח כלל בזה גם בגיטין חשיב אונס דלא עלה על דעתו להתנות באופן זה.

וכלל זה נכון בגיטין ובמתנה דבהם הולכים אחר דעת הנותן כי דברים אלו הכל תלוי רק בדעת הנותן. ועיין ר"ן ריש פרק השולח ד"ה גרסינן בערכין ובאה"ע סי' קל"ה סעי' ב' שמבואר שם שדין גט דומה למתנה במודעה והטעם שבדברים אלו הכל תלוי בדעת רק בדעת הנותן. ועיין בתשב"ץ חלק א' סימן צ"ה שמשמע מדבריו שם שיש לדון לפי כלל זה בדברים דומים ע"ש.

ונ"ל שמה שפסק הרא"ש לענין נדן זה היה נכון בזמנו שלא היו מתחייבים כאשר אין להם. אולם כיום אין הדבר כן. ועוד שכיום שני הצדדים רגילים להתחייב זה כנגד זה ובלי זה השידוך אינו נגמר נראה שהוי כהתחייבות של שני צדדים ואין לבטל ההתחייבות מחמת אומד דעת. אולם לטעם שכתבתי לעיל באות ז' גם כיום המתחייב יכול לחזור בו אם הפסיד את רכושו.

כל מה שכתבתי בענף זה כתבתי בצורה כללית אולם למעשה בכל מקרה צריך לדון האם לילך אחר אומד דעת לבטל התחייבות. כי שינוי בדברים קטנים יכול לשנות את המקרה שלא נלך אחר אומד דעת.

לעיל הבאתי את תשובת התשב"ץ בענין אדם שנשבע לתת מעשר ממה שירויח ועתה נ"ל עוד דרך לפרש את דבריו. דאדם שנשבע לתת מעשר ממה שירויח אין לראות בו כאילו נשבע לתת מעשר מכל סכום שירויח. אלא דנשבע להתנהג במנהג אנשי מעשה שנותנים מעשר כספים. ולפי זה מובן מדוע פטר התשב"ץ כאשר לו היה לו מספיק בכדי מזונותיו כי גם אנשי מעשה שמקבלים עליהם לתת מעשר כספים אין מקבלים עליהם על זמן שאין להם כדי מזונותיהם.

יא

לעיל בארנו שאדם שהתחייב לזון עני מספר שנים ממה שישתכר ואח"כ העני שפטור לזנו. והנה יש לדון בדבר השכיח כיום בבתי הדין והוא אדם שהתחייב בהסכם גרושין לזון את בניו עד שימלאו להם שמונה עשרה שנה. ולאחר זמן העני או שפוטר ממקום עבודתו או שחלה ואין באפשרותו לעבוד. האם יש לדון התחייבות זו כאדם המתחייב לזון עני ואח"כ ירד מנכסיו שבזה אזלינן בתר אומד דעת לפוטרו מלשלם ועל פי מה שנתבאר לעיל. או שבמקרה זה יש לדון את האב המתחייב ככל אדם שחייב כסף שאם אין לו לשלם שגובים ממנו ומסדרים לו ולכשיהיה לו ישלם.

ונראה שהתחייבות למזונות ילדים בהסכם גרושין אין דינה כהתחייבות לזון עני כי בהתחייבות לזון עני יש רק צד אחד שיש לילך אחר אומד דעתו והוא המתחייב. משא"כ בהסכם גרושין יש שני צדדים להסכם וכפי שאבאר לקמן וע"כ אין לילך כאן אחר אומד דעת לבטל ההתחייבות ואם לא התנו במפורש שאם לא יהיה לאב ממון יהיה פטור מלשלם הרי שחייב לשלם ואין לילך אלא אחר לשון ההתחייבות בלבד.

והא שנראה שהתחייבות בהסכם גרושין לזון ילדים זו התחייבות בין שני צדדים כי הדרך שהאב מתחייב לשלם סכום מסוים וכנגד זה האשה מקבלת על עצמה לטפל בילדים ולגדלם.

ועוד שבמקרים רבים ההתחייבות למזונות הילדים נעשית דרך מקח וממכר והצדדים כשעושים את חלוקת הרכוש לוקחים בחשבון את הסך שמתחייב הבעל למזונות הילדים. וגם לפעמים האשה אינה מתרצה להתגרש אלא א"כ מתחייב הבעל סכום נאה למזונות הילדים שיהיו עמה. ועיין תשב"ץ ח"א סי' צה' וישועות יעקב אבה"ע סי' נג' שכתבו דלא אמרינן אומד דעת לביטול מקח או התחייבות אלא במקרה שאין שום ספק באומד הדעת. דאם יש ספק הוי דברים שבלב שאין לילך בהם אחר אומד דעת. ועינינו ראות שבמקרים רבים ביה"ד אומר לאבות בזמן עריכת הקנינים להתחייבות שידעו להם שהתחייבות זו היא סופית ולא יוכלו לשנותה או לבטלה בשום טענה. והם אינם חוזרים בהם. דיודעים שאם ירצו להתנות לא תסכמנה הנשים. או לפעמים מסכימים להתחייב ללא תנאים כיון שמתכוונים להרוחת הילדים ואינם חוששים שלא יוכלו לשלם. כי אם לא יהיה להם לשלם הרי שביטוח לאומי ישלם ויצטבר עליהם חוב. וביטוח לאומי אינם נוהגים לכוף את האדם לשלם בזמן שאין החייבים יכולים לעבוד.

בענין התחייבות למזונות ילדים יש לדון בעוד הרבה הבטים. ומאחר ושאלות אלו אינם נוגעים לנושא מאמרינו "אומד דעת לביטול מקח" על כן לא נדון בהם במאמר זה. ועיין (סי' כו') מה שכתבתי במאמר התחייבות בקנין למזונות האשה בשטר הכתובה. והתחייבות בהסכם הגרושין למזונות הילדים.