זכות אלמנה כשהמדור משועבד לבע"ח או ניתן בצואה לאחר

ראשי פרקים

                    א.   זכות אלמנה במדור, ומאימתי חל השעבוד

                    ב.   מדור ממשוכן ומדור משועבד

                    ג.    כדין קדימה בבעלי חובות

                    ד.    קדימת בע"ח למזונות

                    ה.   נתן רכושו במסגרת צואה

שאלה

יהודי שהיה נשוי כמה שנים עם אשה, ובמהלך שנות הנישואין לוה כספים מבע"ח שונים. עם פטירתו לא השאיר אחריו נכסים ידועים להוציא דירת המגורים, שמחציתה רשומה על שמו. ובאים בעלי החוב ותובעים למכור את מחצית הדירה, כדי שיוכלו לגבות מחלקו בדירה את החוב שהמנוח היה חייב להם. מנגד טוענת האלמנה שיש לה זכות בדירת המגורים לכל ימי חייה, וכי כל פעולה מצד בעלי החוב בדירה, תפגע בזכותה למדור אלמנה (בנדו"ד מדובר בשטר הלואה שחתום עליו הלוה, ודינו כמלוה בכת"י ולא כמלוה בשטר. יחד עם זאת התשובה דלהלן מתיחסת גם לאפשרות של מלוה בשטר בעדים).

מסתעף משאלה זו, באחד שהשאיר צואה ובה נכתב שנותן כל רכושו מהיום ולאחר מיתה אם לא אחזור בי, או שכתב בצואה שמקנה במתנת בריא מהיום אם לא אחזור בי, האם לאלמנה יש זכות מדור בכה"ג.

תשובה

א.     זכות אלמנה במדור, ומאימתי חל השעבוד

תנן במשנה כתובות נב,ב:

לא כתב לה ... את תהא יתבא בביתי ומיתזנא מנכסי כל ימי מיגר אלמנותיך בביתי – חייב, שהוא תנאי בית דין.

ומבואר שמדור אלמנה הוא חלק מתנאי כתובה. והשאלה מאימתי חל שעבוד המדור. אם דומה לכתובה, שחל שעבודו משעת נישואין, שהוא שעת ההתחייבות, כדמוכח במשניות פ"י דכתובות ועוד, לענין קדימות גבית כתובה בשתי נשים. אולם במדור אלמנה, החיוב הוא על המדור שהיה לו בשעת מותו, ואם לא היה לו בית בשעת מותו, לא חל חיוב היורשים וזכות האלמנה במדור, וא"כ י"ל דשעבוד וחיוב הבעל חל רק משעת מיתה, ודומיא דמזונות אלמנה. דאין במדור אלמנה שעבוד על הגוף, דהא אם אין מדור, אין חיוב לקנות בית ולתת מדור, וזה שעבוד על נכס מסוים בלבד, שהיה בזמן מסוים – שעת המיתה.

ואיתא בכתובות קג,א: אמר רב נחמן, יתומים שמכרו מדור אלמנה, לא עשו ולא כלום. ומאי שנא מדרבי אסי א"ר יוחנן, דא"ר אסי אמר ר' יוחנן יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטין, מה שמכרו מכרו. התם לא משתעבדי לה מחיים, הכא משתעבדי לה מחיים. וההבנה לכאורה ששעבוד האלמנה חל מחיים לפני מותו, לא משעת הנישואין, אלא רגע לפני מותו, חל השעבוד של האלמנה על המדור.

אמנם יש ראשונים שאינם גורסים כגירסא דידן (וכן היא גרסת הרא"ש כתובות יב,ו): התם לא משתעבדי לה מחיים, הכא משתעבדי לה מחיים, שהכל תלוי בשעבוד, אלא גורסים: התם לא תפיס לה מחיים, הכא תפיס לה מחיים. כך היא גרסת הרי"ף, התוס' רי"ד, המאירי, רש"י במהדור"ק (הובא בשטמ"ק), ריטב"א ותלמידי רבינו יונה (הובא בשטמ"ק). והיינו דישיבת האלמנה במדור, כמוה כהגבו בי"ד לבנות עבור מזונות, וכמו בהגבו בי"ד, אין היתומים יכולים למכור, הוא הדין במדור אלמנה שהאלמנה תפוסה ויושבת במדור (ואין הכוונה יושבת ממש, אלא כיון שיש לה זכות במדור, הרי זה כהוגבה לה מחיים), ולא מהני מכירה, ועיין רש"י כתובות קג,א ד"ה וקדמו שפירש במכירת היתומים בנכסים מועטים: " קודם שיבואו לב"ד ומכרום", דלאחר שבאו לבית דין והגבום בי"ד, לא מהני מכירה, והוא הדין באלמנה חשיב ישיבתה בבית כגביה לענין דלא מהני מכירה, וכמו שהגבו לה בי"ד את המדור למיגר באלמנותה. ועיין בריטב"א בסוגיא שם, וז"ל:

"יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים מה שעשו עשו. פרש"י ז"ל, שמכרום קודם שהורידו בהם בית דין את הבנות. והכי דייק קצת לישנא דקאמר שקדמו. ועוד, שאם אתה אומר שזה אפילו לאחר שהורידום בנכסים, בטלת תקנת בנות בנכסים מועטים. והא דאמרינן הכא תפסו מחיים התם לא תפסו מחיים, לאו למימרא שתפסו בהם לאחר מיתה, אלא הכי פירושו, דהכא זכתה האלמנה במדור זה מחיים, שהרי נשתמשה בו בחיי בעלה, מה שאין כן בבנות שזכייתם בנכסים מועטים אינו אלא לאחר מיתה. ותפס לאו דווקא, ותדע, שהרי אין תפיסה בקרקעות. ויש ספרים שגורסים הכא תפסה התם לא תפסה, וזה כפירוש רש"י ז"ל. אבל יש מבעלי התוספות ז"ל שפירשו שאפילו מכרו לאחר התפסת ב"ד לבנות, מה שעשו עשוי כיון שלא תפסו מחיים, ונקט קדמו לפי שמהרו לעשות כן קודם שידעו בדבר שימחו בהם".

מבואר בריטב"א דשיטת הראשונים, והיא שיטת רש"י, דאין החילוק בין תפסה בפועל או לא, אלא בבנות בעינן הגבו להן בי"ד, ובאלמנה אינה צריכה לתפוס, אלא כיון שדרה במדור מחיים, זכתה בזכות אלמנה במדור, דאין הכונה לתפיסה ממש, דאין תפיסה בקרקעות. ומקצת בעלי התוס' פירשו דבעינן תפיסה מחיים גם בבנות, דאף אם הגבו בי"ד לאחר מיתה ולא תפסו מחיים, אף שבי"ד יכולים למחות בהם שלא ימכרו, מ"מ אם מכרו מכור. ומ"מ לענין זכות האלמנה מבואר שהזכות שלה היא מכח היותה יושבת ובעלת זכות בבית בעלה מחיים, והיינו מרגע לפני המיתה ובשעת המיתה, שכיון שיש לה זכות מדור בבית זה, זכתה מחיים זכות למדור האלמנה.

ועיין גם בתלמידי רבינו יונה שהובא בשטמ"ק לענין תפיסת אלמנה: "הכא תפיסה מחיים, שהרי בחיי בעלה עומדת בביתה וזכתה באותה דירה". שאין כאן תפיסה ממש, אלא עצם העובדה שהשתמשה בחיי בעלה במדור המסוים, הזכות הזו נמשכת גם לאחר מיתה. וכן מבואר להדיא בדברי הר"ן (כתובות סא,ב בעמוה"ר) על החילוק בין מדור אלמנה למכירת נכסים מועטים: "לא התחיל זכותה מחיים עד לאחר מיתה, ולפיכך יכולין יורשין להפקיעו, אבל הכא במדור הרי התחיל זכותה מחיים". הרי שזו זכות שהחלה עוד בחיים, וצ"ל לכאורה, רגע אחד לפני מיתתו, שהרי עד לרגע לפני מיתתו, יכל למכור, ומכח אותה זכות, באה האלמנה לזכות במדור לאחר מיתה, מהמשך הזכות שהיתה בחיים, משא"כ במזון הבנות, הזכות מתחילה רק לאחר מיתה, דבאלמנה כל הזכות לאחר מיתה היא עקב המגורים מחיים, לכן הזכות נחשבת כמתחילה מחיים.

ומה שכת' בדרך אפשר שמתחיל השעבוד רגע אחד קודם המיתה, י"ל גם בדרך אחרת, ששעבוד המדור הוא המשך השעבוד של חובת הבעל במדור אשתו, זה יוצא וזה נכנס, וכמו במזונות אשה ומזונות אלמנה, זה יוצא וזה נכנס, ששעבוד מזונות האלמנה הוא המשך ממזונות האשה, אף שהוא שונה בגדריו ובדיניו, הוא ממשיך בחיוב אחר, כך גם במדור אלמנה, הוא המשך של חובת המדור שחייב הבעל לאשתו. כך נראה לכאורה מדברי התוס' בסוטה כא,ב (ד"ה יתומים), על דין יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים, וז"ל:

"ונראה דוקא לענין מזון הבנות אמרינן מה שמכרו מכרו, אבל לענין מזון האשה, כיון דמשועבד לה בעל למזונות בחייו, הנכסים בחזקתם שאינם יכולין למכור, כדאמרי' בפ' הנושא (כתובות קג,א) יתומים שמכרו מדור אלמנה לא עשו ולא כלום, ומ"ש מדר' אסי א"ר יוחנן יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטים וכו', התם לא משתעבדי לה מחיים. אי נמי בית זה עצמו דרה בו בחיי הבעל, אבל מזונות בכל יום צריכה למזונות, ולא דמו מזונות אשה למדור".

שני הסברים מסבירים התוס' בדברי הגמ', בחילוק בין מכירת נכסים מועטים במזון הבנות, למכירת מדור אלמנה. להסבר הראשון, גם אם מכרו נכסים המשועבדים למזון האלמנה, לא עשו כלום, שחיוב האלמנה במזונות, הוא המשך של החיוב מזונות של זמן הנישואין, ואף שיש למזונות אלמנה גדרים ודינים נפרדים, אין רגע אחד שאין חיוב מזונות, ולכן נחשבים מזונות אלמנה כהמשך החיוב של זמן הנישואין, שחיוב זה לא התחדש בשעת המיתה, ולכן השעבוד הוא עוד מחיים, משא"כ מזונות הבנות שהתחדשו בשעת המיתה, לא היה כאן שעבוד מחיים. בהסבר השני ס"ל לתוס' דגם מכרו נכסים מועטים, אין האלמנה מוציאה למזונותיה, ושונה מדור ממזונות. חיוב מדור הוא חיוב מתמשך, כיון שהוא על אותו בית שהיה עליו חיוב מדור מחיים, משא"כ מזונות, כל יום הוא חיוב בפני עצמו. ועיין באור שמח אישות יח,יג מש"כ בזה.

והפני יהושע כתובות קג,א כתב, דאע"ג דכל תנאי כתובה לא טרפי ממשעבדי: "מ"מ הכא הרי כתב לה בביתי, וא"כ גוף הבית משועבד לה". מש"כ הפנ"י דהכא טרפי ממשעבדי ולא דמי לכל תנאי כתובה, דתנאי כתובה כמזונות האלמנה והבנות לא מוציאים מנכסים משועבדים, הוא תקון חכמים מפני תקון העולם, או מפני שאין כתובים או שאין קצובים, עיין גיטין ר"פ הניזקין, ובגמ' שם נ,ב, וזה דוקא במקום שהיא באה לטרוף בהיותה בעלת חוב, אבל כאן שהבית עצמו, הבית המסוים, משועבד לה, לא שייך בזה תקנת חכמים שלא תטרוף ממשעבדי, שהיא תקנה דוקא בבע"ח. או שכוונת הפנ"י דדמי לאפותיקי מפורש, דלא יכול למכור, עיין שו"ע חו"מ קיז,א.

אמנם מש"כ דהשעבוד על המדור חל רגע אחד לפני מותו, כן נראה מדברי הרשב"א בתש' ח"ב סי' קסה. הרשב"א דן בבעל שנתן במתנת שכיב מרע, אם יכול מקבל המתנה להוציא את האלמנה מהמדור. וכתב הרשב"א לחלק בין נתן הבעל במתנת בריא, לנתן במתנת שכיב מרע, וז"ל:

"ולענין מה שטען לוי שיש לאלמנה לצאת מן הבית, גם זה תלוי במה שהקדמנו, שאלו מכר הבעל או נתן במתנת בריא מדורו, מה שעשה עשוי. ואין אומרין שתהא יושבת אצלו באותו מדור שהיה לו, ומתנאי כתובה, שאין התקנה אלא בשיש לו בשעת מיתתו. ואפילו יתומים שמכרו במדור אלמנה, היינו סבורים לומר: כי מה שעשו עשוי, אלא שאמרו דכיון דתפסה מחיים, כלומר שהיתה יושבת שם בחיי בעלה, מה שתפסה תפסה, כדאיתא בפרק הנושא את האשה. אבל זה שנתן במתנת שכיב מרע, לא נגרע כחה אצל מתנה דרבנן, ממה שיש לה אצל ירושה דאורייתא. והילכך הרי זו משתמשת במדור, כדרך שנשתמשו בחיי בעלה ..."

מדברי הרשב"א מבואר שזכות האלמנה במדור היא בשעת מיתה, על מדור שהיה בשעת מיתה, ואם נתן את המדור שעה אחת קודם מיתתו, אין לה זכות במדור, כיון שבשעת המיתה לא היה לבעל מדור. אולם במתנת שכיב מרע, דינו כדין ירושה, שלא קיבל המקבל את המתנה אלא לאחר מיתה. וצ"ל, דכמו דלענין מזונות האשה והבנות, קיי"ל בב"ב קלג,א ובשו"ע חו"מ רנב,א דמוציאים ממקבל מתנת שכיב מרע, הוא הדין בזה, ומטעם שכתב הרמב"ם בהל' זכיה ומתנה ח,ט: "שהרי במיתתו נתחייבו הנכסים בכתובה ובמזונות, ואלו שנתן להם לא יקנו אלא לאחר מיתה". וכיון שקדמה המדור, לא מוציא מקבל המתנה מיד האלמנה. וכן למש"כ הרי"ף ב"ב (ס,ב בעמוה"ר), דשניהם באים כאחד, המזונות ומתנת שכיב מרע, שניהם באים בשעת המיתה, עיין בקצוה"ח רנב,א, דתקנת המזונות הוי דברי הרב, ומתנת שכיב מרע דברי התלמיד, ודברי הרב שומעין, עיי"ש. ומ"מ מוכח מהרשב"א שהחיוב חל בשעת המיתה, על מדור שהיה בשעת המיתה.

ולכאורה מדברי הגמ' בכתובות הנ"ל נראה דיש לאלמנה זכות קנינית במדור. כן נראה מדברי הבית יעקב לענין יורשים שמכרו מדור אלמנה (צד,ד), וז"ל:

"ודוקא שהיה לה מדור בפני עצמו בבית בעלה, שזה חשוב כשלה, אבל אם הניח אלא ביתו, שאין על היורשים רק חיוב לשכור לה הדירה כמבואר בס"ה, אינה גובה שכר הדירה ממשועבדים כמו מזונות, ופשוט   ... דהחיוב שהתחייב את עצמו הבעל, את תהא יתבא בביתי כל ימי מיגר אלמנותך, לא התחייב את עצמו שיעמיד לה בית בשעת מותו, רק שמחייב את עצמו כשיהא לו בית לאחר מותו, יהא קנוי לה לדירה, שלא יהא יורשין יכולין לדחותה, ובאם שלא ישאר לו בית אחר מותו, חיוב דירה אינו רק כמו חיוב מזונות וכסות. א"כ אם נתן בחייו ביתו לאחרים, הרי לא נשאר בית שיהא קנוי לה לדירה. ומצד החיוב שחייב לה ליתן דירה, ודאי דאינה יכולה לטרוף ממשעבדי, כמו שאינה יכולה לטרוף בעד מזונות וכסות ..."

מבואר מדברי הבית יעקב שיש שני חיובים במדור. יש חיוב מכח מזונות, והוא במציאות שלא נשאר בית אחר מותו, יש על היורשים חיוב לתת לאלמנה מדור מדין מזונות, דכן מוכח מדברי הרמב"ם אישות יג,ו; "... זה הכלל, כל מי שיש לו עליו מזונות בין בחייו בין אחר מותו, יש לו כסות וכלי בית ומדור". וכמש"כ המחבר אהע"ז ריש סי' צד; " כדרך שניזונת אלמנתו מנכסיו, כך נותנין לה כסות וכלי תשמיש ומדור, או יושבת במדור שהיתה בו בחיי בעלה". והיינו שיש דין מדור מדין מזונות, ויש דין מדור שהוא דין נפרד של מדור. ומדור שהוא מדין מזונות, אינו שלה, ואינה גובה ממשועבדים שכר הדירה. אבל אם נשאר מדור, וזכותה למדור אינו מדין מזונות אלא דין עצמאי של מדור, הרי הוא כשלה. וכן הוא בהפלאה בקו"א צד,ד, וז"ל:

"... דודאי חיוב המדור שצריך לשכור לה דירה הוא דומה ממש למזונות, ואפילו אם מכרו היורשים נכסי אביהם אינה טורפת ממשעבדי ... אלא הא דאמר בגמרא מדור אלמנה שמכרה היינו הזכות שיש לה לדור דוקא בבית בעלה ..."

וע"ע במש"כ הגר"א גולדשמידט זצ"ל, עיין פד"ר ב עמ' 278-283. ולכאורה צריך לומר דגדר הקנין שיהיה שלה, היינו שהדירה והזכות לגור יהיו שלה, אבל אין לה זכות בגוף הדירה, רק גוף הדירה שלה לזכות המגורים, וידועים דברי הגרע"א בתש' (קמא, סי' קלג ד"ה השבתי), שזכות זו היא למגורים בלבד, ואף למ"ד שבחצר מושכרת יש לשוכר קנין חצר לקנות מציאה, לאלמנה במדור אין לה זכות לקנות מציאה, וז"ל:

"אולם נ"ל, אף אם בעלמא הוי חצירו דהשוכר, מ"מ י"ל דדירת אלמנה גרע, לא מבעיא לשיטת ר"ת בתוס' (ב"ב נא,ב ד"ה במתנה) דדוקא שוכר דיכול להוריש זכות ליורשיו הוי חצירו, אבל היכא דאינו מוריש לא, אלא אף לאינך פוסקים י"ל דדוקא בנכסי מלוג שלה, דאם הבעל סילק עצמו מפירות הוי חצירה, משום דבלא"ה ידה ג"כ על גוף הקרקע, וכן אם לא סילק עצמו מפירות, אף דהוא אינו יכול להוריש, מכל מקום עכ"פ לא מקרי חצרה להוציא הדבר מרשות בעלה עי"ז. אבל הכא בדירת אלמנה דאין לה שום זכות ליתן אותה לאחר לא להשכיר ולא להוריש, רק שיש לה זכות דירה מתנאי ב"ד, י"ל דלא מקרי חצירה. וגם כיון דלא היה לה ענין זכות בדירה זו רק שמוטל בתנאי ב"ד, דהיינו שמניחה לדור בתוכה, אבל לא לענין דבר אחר שיהיה לה שכירות החצר לזכות בנפילת מציאה לתוכה".

מבואר דזכות האלמנה הוא רק למגורים ולא לזכות בקנין חצר במציאה (ועיין מש"כ בזה הבית מאיר בתש' סי' לה). אמנם אפשר דהגרע"א מיירי בזכות מדור שהוא מדין מזונות ולא מדור שהוא מתנאי בי"ד, אולם אין משמעות דבריו לחלק, אלא בכל ענין אין לה רק זכות מדור, אבל גם לגרע"א אפ"ל שזכות המדור חשיב כיש לה במדור עצמו זכות זו, שאף שהגוף לא קנוי לה בקנין גמור, גוף הדירה קנוי לה לשם דירה. ובחיוב מדור מדין מזונות, אין לה קנין בגוף הדירה למגורים.

ב.     מדור ממשוכן ומדור משועבד

והריטב"א בתש' (סי' קצה) דן בשאלה כנדו"ד, בראובן שמשכן מחצית ביתו ללאה, ולאחר זמן נשא לרחל ושעבד לה לכתובתה ונדוניתה שאר מחצית ביתו בתורת אפותיקי. וראובן ואשתו וסיעתו דרו באותו בית כל ימיהם. ולאחר שמת ראובן, תובעת לאה להורידה לבית הממשוכן לה, והאלמנה טוענת שאין להוציאה מהבית, מאחר ויש לה בבית זכות למדור אלמנה, כמו שדרה בו בחיי בעלה, כך זכותה לדור בו כל ימי אלמנותה. ולאה – בעלת החוב -  טוענת, כי הואיל ושעבוד מחצית הבית קודם לנשואי ראובן ורחל, היא קודמת, ויכולה להוציא את האלמנה מהמדור המשועבד לחובה הקודם. ועל כך השיב הריטב"א, וז"ל:

"דבר פשוט הוא שאין רגלים לטענת רחל האלמנה כלל, כיון ששעבוד לאה קדם. ולא עוד אלא אפי' משכנם ראובן ללאה אחר שנשא לרחל, אין לאלמנה לדור בהן מדין מדור אלמנה, שלא תקנו מדור אלמנה אלא כשיש לו במותו בית שהוא בן חורין, אבל בבית משועבד לא תקנו, שאפי' כשיש שם בית בן חורין, אם הוא צר שאינו מחזיק לה וליתומים, קי"ל שאין לה מדור, כדאמר רב יוסף בביתי ולא בביקתי. ולא אמרו חז"ל משתמשת במדור כדרך שמשתמשת בחיי בעלה אלא כשיש שם בית רחב ובן חורין, כדאיתא בפ' נערה שנתפתתה (כתובות נד,א) ולא אמרו חז"ל אלא יתומים שמכרו במדור אלמנה לא עשו ולא כלום ומשום דתפסה מחיים, כדאיתא התם (כתובות קג,א), אבל בעל שמכר או משכן בחייו, מה שעשה עשוי".

מדברי הריטב"א נמצאנו למדים יסוד, דזכות אלמנה במדור הוא דוקא בבן חורין, אבל כשהמדור משועבד, לא תיקנו לאלמנה מדור בבית משועבד, וכמו שלא תיקנו בביקתי, כך לא תקנו אלא בביתו ובבני חורין. והמעין בריטב"א יראה דהריטב"א מיירי במשכנו, ובזה י"ל דדוקא במשכנו לא חשיב בן חורין, דבעל חוב קונה משכון ויש לו קנין בבית, ולכן נחשב הבית כמשועבד לבע"ח. אבל אם הלוה כסף בשטר, אף שהקרקעות משועבדים, כל זמן שלא הגיע זמן הגביה, הרי הם בני חורין, ובשעת מותו אם לא פסקו בית דין והורידו לנכסים, לכאורה יש לה מדור. דדוקא במשכן את הבית, שיש לבע"ח קנין בבית, חשיב כמשועבדים ולא כבני חורין, אבל כשאין לו תפיסה ואחיזה בבית, כיון שאפשר שישלמו מנכסים אחרים וכד', אין לבע"ח כל תפיסה ואחיזה וקנין בבית, ולכן הבית בכלל תקנת המדור.

וכן ראיתי בתש' חקי חיים (לג"ר אברהם חיים בורג'ל זצ"ל, חאהע"ז סי' צד) שדן בראובן שמשכן חצירו לשמעון בתורת משכנתא בנכייתא, ואחרי מות ראובן עמדו בניו ומכרו החצר לשמעון בעל המשכון, כנגד שארית החוב, והאלמנה מערערת, בין השאר בטענה שהחצר הוא מדור שלה שדרה בו בחיי בעלה. ועל זה השיב החקי חיים לענין המדור, ע"פ דעת הרשב"א (הנ"ל) שהבעל יכול לתת המדור לאחר במתנת בריא:

"ונראה דהוא הדין נמי אם משכן הבעל המדור, מהני מעשיו, ואינה יכולה האלמנה לטרוף מיד בעל המשכונא. ומיהו נראה דנהי דאינה יכולה לטרוף, אבל מ"מ המכירה שמכרו לו היורשים, אינה מכירה כלל, שהרי האלמנה זכתה באותו מדור והרי הוא שלה, ואין לבעל המשכונא ההוא כי אם שעבוד, ויכולה לסלקו במעות ... איך שיהיה נקטינן שאין האלמנה יכולה לטרוף מיד בעל המשכונא בחינם בלתי מעות, אבל יכולה היא או היורשים לסלקו במעות והמכר בטל".

ומבואר בדבריו שאין חיוב המדור חל על מדור ממושכן, ואף שהמשכון אינה גביה ואינו ביד הבע"ח, מ"מ תקנת חכמים למדור אלמנה ותנאי בית דין היה דוקא על מדור הנקי משעבוד. ואע"פ כן יכולה לסלקו במעות, כיון שאינו כגבוי ביד הבע"ח אלא רק משועבד.

וכאמור, נראה דכל זה בממושכן, אבל בבע"ח שהלוה בשני עדים, ואף אם יש לו שעבוד של בע"ח על נכסי הלוה, מ"מ אין שעבוד שיוחד למדור, שנאמר שחיוב המדור לא חל עליו, דזה דוקא באופן של משכון, שיש לבע"ח קנין בבית, דקיי"ל ב"מ פב,א דבע"ח קונה משכון, מדרבי יצחק, ולך תהיה צדקה וכו'. ואף שבקרקע אינו קונה משכון, כדמוכח להדיא בגיטין לז,א, לענין המלוה את חבירו על המשכון, דאינו משמט, הקשתה הגמ', אלא מעתה הלוהו ודר בחצירו דתפיס ליה, הכי נמי דלא משמט. ותירצה הגמ' דשאני משכון דמטלטלין דקני ליה מדרבי יצחק. ומוכח שמשכון קרקע אינו קונה מדרבי יצחק. וכן כתבו התוס' להדיא בב"מ סז,ב ד"ה ושביעית, דדוקא במטלטלין דתפיס וקנה שלא בשעת הלואה, משא"כ בקרקע. גם מה שחילקו הראשונים דדוקא שלא בשעת הלואה קונה משכון, לענין שיש לו שעבוד עליו ולהקרות מוחזק, קונה משכון אף בשעת הלואתו ואף בקרקע, כן כתב הש"ך חו"מ רעח,ז, על דברי המחבר שבכור נוטל פי שנים בהלואה שיש לאב משכון עליה, ואף במשכנו בשעת הלואתו. הסמ"ע שם רעח,כ כתב דאע"פ שבשעת הלואתו אינו קונה משכון, מ"מ כיון דקונה משכון שלא בשעת הלואתו, גם בשעת הלואתו ה"ל כגבוי בידו, ולא כלבוש שכתב דחשיב כמוחזק. והש"ך כתב כלבוש דבשעת הלואתו ג"כ נחשב כמוחזק:

"ונראה דאף למה שהעליתי לעיל עב,ט דאין בע"ח קונה משכון רק שלא בשעת הלואתו, אבל בשעת הלואתו לא קנה ליה כלל לשום דבר, ולא שייך לומר כיון דקונהו שלא בשעת הלואתו, יקנה ג"כ למקצת דברים בשעת הלואתו וכמ"ש ע"ש, מ"מ דין דהכא אמת, דכיון דעכ"פ אף בשעת הלואתו קונה משכון לענין שיש לו שעבוד עליו, נמצא ששעבודו בידו הוא ומיקרי מוחזק ולא ראוי. דלענין בכור כל ששעבודו בידו, אע"ג דאינו קונה אותו לגמרי, מיקרי מוחזק ולא ראוי. תדע, דהא כתב הטור בשם הראב"ד דאפי' משכנתא באתרא דמסלקא מיקרי מוחזק ולא ראוי כשגובה מגופא דארעא, והא פשיטא דמשכנתא דקרקע אין בע"ח קונה משכון אלא שעבודא הוא דאית ליה עלה, כדמוכח בפרק השולח (לז,א) ופרק כל שעה וכן בכמה דוכתי. א"ו לענין בכור כל ששעבודיה בידו, לא מיקרי ראוי. ובהכי א"ש מ"ש רשב"ם והמרדכי והגהות מיימוני והרב המגיד והע"ש ושאר פוסקים טעמא דב"ח קונה משכון, דהא לא אמרינן דקונה משכון אלא שלא בשעת הלואתו אלא ר"ל דקונה אותו לשעבודו ולא קנין גמור".

מוכח מהש"ך דיש שני קנינים במשכון, יש קנין כמו שלא בשעת הלואתו ובמטלטלי, שהוא כקנין גמור (ועיין ש"ך עב,ט ועב,קכט, ועיי"ש בכל המראי מקומות, ואף לסוברים שאינו קנין גמור לענין חיוב אונסין, ועיי"ש בקצוה"ח עב,ג, ואכמ"ל), ויש קנין לשעבוד. הקנין לשעבוד קיים גם בקרקעות וגם במשכנו בשעת הלואתו, ולענין בכור חשיב כמוחזק, כיון ששעבודו בידו. ולכן גם כשממשכן מדור, הרי יש לבע"ח שעבוד, וקנה אותו לשעבוד, בין משכנו בשעת הלואה ובין שלא בשעת הלואה, ואף שזה משכון קרקע. ולכן לא תיקנו חכמים מדור לאלמנה, כשלבע"ח יש תפיסה וקנין לשעבוד, והוא הנחשב למוחזק. משא"כ במלוה בשטר, אף שנכסיו משועבדים, אין לבע"ח קנין בהם, וכמו שמצאנו לענין גביית בכור פי שנים במלוה שיש עליה משכון, ואינו גובה פי שנים במלוה שאין עליה משכון, ואפי' במלוה בשטר.

והא דמשועבדים לא חשיב כמוחזק, מבואר בגמ' ב"ב קכד,א דדעת רבי דבכור נוטל פי שנים במלוה בשטר שירשו, וחכמים פליגי עליה, עיי"ש ברשב"ם ד"ה ירשו שט"ח, וקיי"ל להלכה כחכמים שאינו נוטל פי שנים בשטר חוב, ואפי' גבו, וכמו שפסק רב פפא בגמ' קכה,ב, דאין הבכור נוטל פי שנים במלוה, בין שגבו קרקע בין שגבו מעות, וכמש"כ הרשב"ם שם (ד"ה ואין): "ואפילו בשטר, בין שגבו קרקע בין שגבו מעות, דלאו האי קרקע ולאו הני מעות שבק להון אבוהון, והוה ליה ראוי". והראשונים כתבו דדברי רב פפא הם אפי' למ"ד שעבודא דאורייתא, דאף שרב פפא ס"ל דשעבודא דרבנן, מ"מ מדהביאה הגמ' דבריו להלכה דכן הלכתא, וז"ל הרמב"ן:

"הא דפסק רב פפא הכא, אליבא דכ"ע פסק, ואפילו למ"ד שעבודא דאורייתא, וליכא למימר דילמא לטעמיה אזיל ואיהו אמר פריעת בעל חוב מצוה בגט פשוט (קעד,א) ובערכין (כב,א) ובכתובות (פו,א) דאלמא שעבודא לאו דאורייתא, דאי הכי לא הוה איתמר הכא סתם באסוקי שמעתין, ואשכחן נמי לרב הונא בריה דרב יהושע דאמר כותיה בפרק איזהו נשך (סז,ב), ואע"ג דאיהו פליג עליה בפריעת בעל חוב מצוה, ואשכחן לרב פפא גופיה בפ"ק דקדושין (יג,ב) שעבודא דאורייתא, והילכך ליכא למדחיא להא דרב פפא כלל, והכין אסכימו כולהו רבוותא ז"ל".

ומלבד זאת דגם רב פפא ס"ל דשעבודא דאורייתא, מ"מ דין זה הוא אף למ"ד שעבודא דאורייתא. וכן כתב הרשב"א בחידושיו. ויש להבין מדוע למ"ד שעבודא דאורייתא, לא יחשב הבכור כמוחזק במלוה בשטר, ואף למ"ד שעבודא דרבנן, אם קנין דרבנן מהני לדאורייתא, הוא הדין שעבודא דרבנן יועיל לכאורה להיות הבכור מוחזק מדאורייתא, ומדוע לא נחשב הבכור למוחזק. והנה נחלקו אביי ורבא בפסחים ל,ב אם בע"ח מכאן ולהבא הוא גובה או למפרע הוא גובה, אביי ס"ל למפרע הוא גובה, ואביי ס"ל דמכאן ולהבא. והנתיבות קצט,ב כתב בבאור מחלוקת אביי ורבא, לישב שיטת הרמב"ם שאפשר לקנות במלוה, דאביי ס"ל שיש למלוה קנין במשועבדים, דהקרקע נחשבת כקנויה למלוה בשעה שנותן לו את הכסף, דבשעת נתינת הכסף בתורת הלואה, הרי הוא כאומר הלוה למלוה; הרי היא קנויה לך מעכשיו כשאגבה אותה לך. ואף דקיי"ל כרבא דמכאן ולהבא הוא גובה, גם רבא מודה דאחר זמן הפרעון למפרע הוא גובה, וז"ל:

"ולפי זה אפשר לומר לאביי דסבירא ליה בע"ח למפרע הוא גובה בפסחים לא,א, ואי אקדיש מלוה וזבין מלוה מוקדש ומכור, אלמא דס"ל דהוי כאילו קנוי ליה הקרקע למלוה בשעת הלואה כשנותן הכסף לידו, והוי כאומר לו קנה מעכשיו ולכשאגבך, וכיון שנתרצה להגבותו מזה קנה למפרע משעת נתינת המעות, כיון דאדעתא דקנין נתן לו המעות בתחילה והגוביינא הוא רק כקיום התנאי דלא בעי קנין, ואף דאנן קיימא לן כרבא דס"ל מכאן ולהבא הוא גובה, מ"מ בסימן קג,ו פסק דיש אומרים שאם עבר הזמן שקבע לו לפרוע שיכול המלוה למוכרו, ועיין בבעל התרומות שער מ"ג ח"ב [ס"ד] שכתב דהנך רבוותא ס"ל דאפילו רבא מודה דאחר זמן פרעון למפרע הוא גובה. ועיין באו"ת קג,ה, ולכך שפיר פסק הרמב"ם דלענין מכר כשמגבה אותו הקרקע או המטלטלין בעד כל חובו דקנה, והרמב"ם מיירי אחר זמן פרעון כמ"ש הסמ"ע רד,טז לענין הרווחת זמן דמיירי אחר זמן פרעון".

יוצא לפ"ז דלדעת הנתיבות, אף לרבא לאחר שהגיע זמן הפרעון, נחשב השעבוד כקנין. אמנם דעת הגרש"ש (שערי יושר, מערכת הקנינים יא – יב) דהשעבוד אינו קנין אלא זכות שיש למלוה בנכסי הלוה, שאם לא יפרע, יוכל הלוה לגבות את הקרקע, וגם לאביי אין זו אלא זכות גביה, דאין כאן קנין כלל, כיון שלא ברור שיגבה המלוה את הקרקע, שהרי יתכן ויפרע לו במעות. רק לאביי אם בסוף לא יפרע הלוה למלוה, ויגבה המלוה את הקרקע, הרי שלמפרע יש לו קנין בקרקע, אבל כעת כל עוד לא גבה את הקרקע, אין לו בקרקע קנין אלא זכות גביה, וז"ל:

"... גם לאביי אין ענין שעבוד אחר מאשר לרבא, וכל ענין שעבוד נכסים למ"ד שעבודא דאורייתא, וכן למ"ד שעבודא דרבנן, הוא שיש למלוה זכות בנכסי הלוה על זמן שאח"כ, שיהיה שלו אם לא יופרע חובו ממקום אחר. ואם היה זכות זה ברור והחלטי, היה מקרי לכ"ע קנין קרקע, כמו שאמרנו ע"פ שיטת הר"ן, דכל היכא שיש לאחר קנין בחפץ על זמן של אח"כ, זהו קנין בחפץ ממש על תשמישי הזמן שלאח"כ. וכמו בשותפין בחצר שאין בו דין חלוקה, דגם בשעה שמשתמש האחד, יש קנין ממש לשני לזמן שאח"כ ... אך הכא בשעבוד נכסים, אף אם לא יהיה ללוה רק קרקע אחת, מ"מ הדבר בספק אם יזכה בנכסים, דביד הלוה לסלוקי בזוזי. וע"כ סובר רבא דלא מיקרי קנין וחלק ממש בקרקע על זמן של אח"כ, כיון דיכול לסלקו בזוזי. וע"כ אף שאח"כ לא פרעו בזוזי ונשלם זכות המלוה לזכות בהאי קרקע של הלוה, לא אמרינן איגלאי מילתא למפרע דהיה לו קנין ממש על זמן הגביה ... ולפיכך עדיין הלוה  בעל הקרקע, ואין זו שדה משותפת, רק שלמלוה יש זכות לגבות לזמן שלאח"כ ... ולאביי כיון דאח"כ לא פרע ליה ממקום אחר, ונשלם זכותו לגבות מהקרקע, אמרינן איגלאי מילתא למפרע דהיה למלוה זכות גמור בקרקע על זמן שלאח"כ, ולא איכפת לן מה שביד הלוה לסלקו בזוזי, דכיון דלבסוף לא פרע ליה בזוזי, הרי נתקיים זכותו באותה שדה ... ולפ"ז בין לאביי ובין לרבא אין לו בשדה רק זכות על זמן שלאח"כ, ואותו זכות הוא מוכר ומקדיש, רק לאביי חשיב אותו זכות כקנין וחלק ממש בקרקע על זמן שלאח"כ, כמו שותפים על זמנים מבוררים בחצר שאין בה דין חלוקה, ע"פ שיטת הר"ן, ולרבא זכות זה, מכיון שאינו נחשב לקנין ממש מטעם שבידו לסלקו בזוזי, אינו נמכר ואינו נקדש".

מבואר מדברי הגרש"ש דהן לאביי והן לרבא ענין השעבוד אינו קנין אלא זכות גביה שיש למלוה בנכסי הלוה, ולכן אין לו כבר כעת קנין על הזמן העתידי שיגבה את הקרקע, כלומר, דאחרי שיגבה ודאי יש לו קנין בקרקע, אך לומר שכבר כעת כשלא גבה יש לו קנין על הזמן העתידי, זה אינו לרבא, כיון שיתכן ולא יגבה, וע"כ אינו דומה לשותפים המשתמשים בחצר בזמנים מחולקים, שגם בשעה שמשתמש שותף אחד, יש לשני קנין על הזמן שישתמש, וכבר כעת יש לו את הקנין, אפי' בשעה שאינו משתמש, על הזמן שישתמש. ודעת אביי, שאחר שהתברר לבסוף שלא פרע, הרי שכבר משעת ההלואה היה לו קנין בשדה על הזמן של הגביה. וע"כ בין לאביי ובין לרבא אין לו זכות אלא על הזמן של אחרי הגביה, רק לאביי יש לו כבר קנין משעת ההלואה על הזמן העתידי, זכות עכשווית על זמן עתידי, אם לבסוף יגבה. ולרבא דקיי"ל כוותיה, יש לו רק זכות כעת על הזמן העתידי, וכל זמן שלא גבה, אין לו קנין כלל בקרקע.

ולפ"ז יש לחלק ולומר, דכל דברי הריטב"א שאין לאלמנה זכות במדור ממשוכן שאינו בן חורין, היינו דוקא במדור ממושכן וכנידון הריטב"א, אבל במדור משועבד, דכל מה שיש למלוה הוא רק זכות גביה, כיון שאין לבע"ח קנין במדור, חל על המדור חיוב מדור לאלמנה, וכיון שתפסה (כפי שיבואר להלן), לא יוכל הבע"ח להוציא האלמנה מהמדור.

וידועה דעת הריטב"א קדושין יג,ב דשעבוד הוא קנין לחצאין, ואת הפרוש למושג קנין לחצאין נותן הריטב"א עצמו, שהוא קנין שתלוי ועומד, וז"ל:

"טעמא דמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא משום דסבר שאין הקנאה לחצאים, ושעבוד קנין לחצאין ולא חייל אנכסי דאיתנהו בשעת הלואה, וכל שכן אנכסי דקנה אחר שלוה ... ורבי יוחנן אמר אפילו לא הפרישתה מחיים, כופין את היורשין להביא עולתה, קסבר שעבודא דאורייתא, דאע"ג דאין הקנאה לחצאין ואין הקנאה בדבר שאינו ברשותו, היינו הקנאה גמורה, אבל שעבודא דמתלא תלי וקאי, חייל אנכסי דהשתא ואנכסי דאקנה כל היכא דאיתנהו ברשותיה מיהת ..." 

הרי שאין כאן קנין במובן הפשוט, אלא זכות של קנין, שהמימוש שלה, יהיה קנין או לא, תלויה ועומדת עד לזמן הגביה, אבל כל זמן שלא גבה, אין כאן קנין אלא זכות של קנין, כך נראה לכאורה. ועיין קצוה"ח לט,א מש"כ בדעת הריטב"א.

אמנם מצאנו בכ"מ בראשונים שלכאורה בשעבוד יש לו דין של מוחזק. על הא דאיתא בפסחים ל,ב – לא,א: כל היכא דאקדיש לוה וזבין לוה, כולי עלמא לא פליגי דאתי מלוה וטריף, אתי מלוה ופריק, דתנן מוסיף עוד דינר ופודה את הנכסים האלו, כי פליגי דזבין מלוה וקדיש מלוה וכו'. ופירש רש"י שם:

"אפילו לרבא, דאמר עד עכשיו היו ברשות לוה, מודה הוא דאין מכירתו לאחרים מכירה, ואין הקדישו הקדש, שהרי ממושכנין הן למלוה, ואע"ג שהן שלו, אינן ברשותו, ורחמנא אמר (ויקרא כז) ואיש כי יקדיש את ביתו קדש, מה ביתו ברשותו, אף כל ברשותו".

מדברי רש"י מבואר דהן לאביי והן לרבא נחשבים הנכסים שלא ברשות הלוה לענין הקדש ומכירה. ועוד יותר מבואר מרש"י בערכין כג,ב, על הא דתנן במשנה שם: המקדיש נכסיו והיתה עליו כתובת אשה ובעל חוב, אין האשה יכולה לגבות כתובתה מן ההקדש ולא בע"ח את חובו, אלא הפודה פודה ע"מ ליתן לאשה בכתובתה ולבעל חוב את חובו. ובגמ' שם: למה לי למימר הפודה פודה. משום דר' אבהו דא"ר אבהו שלא יאמרו הקדש יוצא בלא פדיון. ורש"י על המשנה פירש דבעלים פודין אותן מן ההקדש בזול בדינר או בדבר מועט על מנת לשלם; "דודאי לא חייל עלייהו הקדש, שהרי אינו שלו". הרי שכשמשועבד למלוה, אין הקרקע נחשבת כשל הלוה.

והקשו על שיטת רש"י, דאם אינו שלו או אינו ברשותו, איך חל קדושת דמים, עיין רש"י גיטין מ,ב. ודעת הרמב"ם דגם קדושת דמים מפקיעה מידי שעבוד, עיין רמב"ם הל' מלוה ולוה יח,ז ובמגיד שם. ועין שו"ע חו"מ קיז,ז ברמ"א, ובקצוה"ח קיז,ג. ועיין במשאת משה לגר"מ חברוני זצ"ל, ב"מ סי' טז מש"כ לישב בזה. והנה מוכח דזכות פירות יש ללוה גם לאביי, כדמוכח בב"מ לה,ב, דאוכל המלוה פירות לאביי משעת חתימת האדרכתא, וא"כ לכאורה כ"ש גוף הקרקע, ומדוע לא הוי של לוה. גם לדברי רש"י יש להבין, דאם אינן שלו, למה צריך המלוה לטרוף, הרי מעיקרא לא היה כאן מכר, וצ"ע לומר שטורף מהלוה עצמו ולא מהלוקח, דהלוקח מעיקרא לא קנה. ואפשר דאינו שלו באופן מוחלט למכור ולהקדיש ולהפקיע את הזכות שיש למלוה לטרוף, שזכות זו קיימת עוד קודם, ואינו יכול לעשות פעולה המונעת זכות זו.

דלכאורה א"א לומר דרש"י ס"ל דאינו שלו באופן מוחלט, הן כמש"כ לענין הפירות, וגם רש"י ס"ל דענין השעבוד הוא מדין ערבות, וכמש"כ רש"י בגיטין נ,א (ד"ה כיון), לענין בע"ח שהתנה עם המלוה שיגבה מעידית, דמדאורייתא דינו בעידית; "שהרי שיעבדה לו ונעשה קרקע זו ערב למלוה, וערב משתעבד מהתורה דכתיב אנכי אערבנו". וכיון שהוא מדין ערב, הכיצד אפ"ל שאינו שלו – של הלוה (וע"ע בשו"ת עונג יו"ט סי' פז ד"ה ולפמ"ש דשעבוד נכסים מדין ערבות, והנפק"מ בזה).

ולענין משכון מצאנו דהוא קנין. אמנם דעת רש"י ב"מ פב,א דדוקא במשכנו שלא בשעת הלואתו, דודאי לגוביינא שקליה, משום הכי קנה, משא"כ בשעת הלואה, אינו לגוביינא אלא לשעבוד, וז"ל רש"י בד"ה אימור: "דהא קרא במשכנו על ידי שליח בית דין כתיב, דכתיב לעיל מיניה בחוץ תעמוד, ומוקמינן לה לקמן ב"מ קיג,א בשליח בית דין, וההוא ודאי קני, דלגוביינא שקליה, וליכא לדמוייה למשכנו בשעת הלואתו, ובהך פלוגתא דרבי אליעזר המלוה על המשכון קתני". ולכן לרבי יצחק קונה משכון דוקא בשעת הלואה, דדוקא בשעת הלואה, דלגוביינא שקליה, משא"כ בשעת הלואה שלוקח רק לשעבוד. אמנם דעת התוס' פא,ב (ד"ה והא), דכיון שלא בשעת הלואה קני ליה לגמרי מדרבי יצחק, בשעת הלואה נמי דליכא קנין אלא שעבוד, אלים שעבודיה ליחשב ולא של אחיך בידך. והיינו דלענין שמיטת כספים, דהמלוה על המשכון לא משמטת שביעית, גם במשכנו בשעת הלואתו, שאלים השעבוד שיחשב כקנין, וכן לענין ישראל שהלוה לנכרי על חמצו (של הנכרי), שאף במשכון את חמץ הנכרי בשעת הלואה, עובר בבל יראה. ודעת הריטב"א (קדושין ח,ב) דרבי יצחק מיירי במשכנו שלא בשעת הלואתו, וכל שכן במשכנו בשעת הלואתו, שנתן לו מדעתו. ולא ראיתי להאריך בזה למש"כ הש"ך חו"מ רעח,ז דבמשכון אף של קרקע, ואף משכון שבשעת הלואה, נחשב כגבוי, וכנ"ל.

ג.       כדין קדימה בבעלי חובות

ולפי האמור לעיל, מש"כ הריטב"א בתש' שלא תיקנו חיוב מדור על מדור משועבד, היינו דוקא אם המדור ממושכן למלוה, אבל אם המדור משועבד לבע"ח שהלוה בשטר בעדים, אין זה קנין אלא זכות גביה, ובמדור שיש בו זכות גביה, לא מצאנו שלא תקנו חכמים מדור לאלמנה.

והאלמנה נחשבת כתפוסה במדור, וכמש"כ הראשונים בכתובות קג,א לענין יתומים שמכרו מדור אלמנה, וגירסת הראשונים, הרי"ף, התוס' רי"ד, המאירי, רש"י במהדור"ק (הובא בשטמ"ק), ריטב"א ותלמידי רבינו יונה (הובא בשטמ"ק). והיינו דישיבת האלמנה במדור חשיב כתפיסה וכדין הגבו בי"ד למזונות הבנות וכנ"ל. ואף לגירסא שמשועבד לה מחיים, דהיינו קודם המיתה, כלומר, ולא דמי למזונות שאין שעבודם מחיים, אבל ביחס לבעלי חובות, שעבוד האלמנה כשעבוד הכתובה, וחל משעת ההתחייבות שהיא שעת הנישואין, דכך כתב לה בשעת הנישואין, את תהיי יתבא בביתי, ואף שזמן הגביה והתפיסה היא שעת המיתה או רגע לפני המיתה, מ"מ זמן השעבוד לענין קדימה הוא שעת הנישואין. ורק לענין מכירת יתומים, בעינן או לשעבוד מחיים או לתפיסה, שלא תועיל מכירת היתומים, וכנ"ל. ולפ"ז אם הכתובה קדמה לבע"ח, האשה קודמת בגביה, ואם הבע"ח קדם, לא מהני תפיסת האלמנה, וכמבואר בשו"ע אהע"ז קב,א, מהמשנה כתובות צג,ב, וקיי"ל שם צד,א כת"ק דמה שגבה מאוחר - לא גבה. מה עוד דישיבת האלמנה בבית חשיב כתפיסה רק לענין שלא תועיל מכירת יתומים, שאז ישיבתה בבית, כהגבו לה בי"ד דמי, אבל לענין בע"ח בעינן תפיסה שיש עמה קנין, עיין ברדב"ז ח"ב סי' תרעא, וז"ל:

"אבל האשה המשתמשת בכלים של בעלה בתוך ביתה, אע"פ שהיא מגבהת אותם, אין זו תפיסה עד שתגביהם לשם קנין, או שמוציאם מן הבית לשם קנין, או שהגביה ב"ד, או שתפסה אותם בחיי הבעל לכתובה, וכגון שאמרה בהדיא לכתובתי אני תופסן".

וכאן גם לא מהני תפיסה נגד בע"ח מוקדם, וכמש"כ לעיל, דקיי"ל כת"ק בכתובות צד,א דבע"ח מאוחר לא מהני תפיסה. ולכן אם זמן הכתובה קדם, הרי האשה בע"ח מוקדם, ויש לה זכות במדור, ואם זמן כתובת האשה מאוחר לבע"ח, אין לה מדור.

אלא שיש לדון שיוכלו היורשים לסלקה בכתובתה, וע"י זה לא תהיה לאשה זכות מדור, כדי שהבע"ח יוכל לגבות, וכמש"כ הרמ"א אהע"ז קב,א לענין מזונות, שיכולים היורשים לסלקה בכתובתה ולא יהיו לה מזונות, כדי שלא יפסיד הבע"ח, וז"ל הרמ"א:

"היתה הכתובה מוקדמת, אינה יכולה לומר לא אגבה כתובתי עכשיו רק אהיה ניזונית בבית בעלי ואח"כ אגבה כתובתי, אלא נותנים לה כתובתה, והמותר לבעל חוב".

הרי שאם יש בע"ח מאוחר, מגבים לאלמנה כתובתה בעל כרחה, והמותר יגבה הבע"ח, כדי שלא יפסיד הבע"ח. ובח"מ קב,א ובב"ש קב,ב כתבו, דאע"פ דלדינא יכולה כל אשה לומר לא אתבע כתובתי רק אהיה ניזונת בעל כרחם של יתומים, עד זמן שארצה לתבוע כתובתי, מ"מ כשיש פסידא לבע"ח אין לה מזונות, וכמו שנתבאר בחו"מ צו,כד.

ולכאורה דברי הרמ"א ברורים בטעמם, דאף אם לא תגבה כתובתה, אינה יכולה לגבות מזונות, דלענין מזונות בע"ח קודם, ואם לא יגבו לה כתובתה, יבוא בע"ח ויטרוף ולא ישאר לה לכתובה, וא"כ מה החידוש בזה. (וע"ע בבית מאיר שהקשה על הטעם שחב לאחריני, הרי תמיד זה חב ליורשים, עיי"ש באריכות דבריו). וראיתי בבית יעקב קב,א שהקשה כן, דבלאו הטעם שהיא חבה לאחרים, תיפוק ליה דאפי' מלוה ע"פ קודמת למזונות. וכתב לישב, דאפ"ל דנפק"מ למבואר בחו"מ ריש סי' קד, דאם לא הגיע הזמן פרעון של הבע"ח המוקדם, נותנים לבע"ח המאוחר ואין המוקדם יכול למחות, וכמבואר בתש' הרשב"א סי' אלף קיא, והיה סלקא דעתך דגם כשהגיע זמן המזונות, תוכל לגבות אף במקום שיש בע"ח מוקדם שלא הגיע זמנו, קמ"ל דמזונות שאני, דלא תיקנו אנשי גליל במקום שחב לאחרים, והרי זה כאין עליו חוב מזונות ומגבים לה כתובה.

והנפק"מ באמור לעיל הוא לענין מדור. דאמנם כאשר מסלקים אלמנה ע"י נתינת כתובתה, מפסידה גם מדור וכל תנאי כתובה, וכמש"כ השבות יעקב ח"ב סי' קכד, וז"ל:

"ולפי מה שפסק רמ"א בהג"ה בש"ע צג,ג וז"ל: ויכולין ב"ד לתקן במקומותם שהיתומים יסלקו אותם כשירצו להיות פטורין ממזונות, וכן נתפשט המנהג במדינות אלו, א"כ שוב פטורין מכל תנאי ב"ד גם מדירה, כי מזונות ודירה בחדא מחתא מחתינהו, וכן מבואר בבית שמואל סי' צד, אף שכתב כן רק לענין תובעת כתובתה, היינו לפי שכתב כן בדברי הב"י בשו"ע  דפסק שם כאנשי גליל בסי' צג, משא"כ לפי תקון ומנהג שלנו שהוא כאנשי יהודא, וכן משמע ומבואר בתשובת מהר"מ גלאנטי סימן קכא, וכן עשינו הלכה למעשה כמה פעמים בק"ק פראג במושב ב"ד כשסלקנו האלמנה סלקנו אותה מכל וכל, הדין פשוט כביעתה בכותחא".

מ"מ יש חילוק בין מזונות ומדור, דאם נאמר דרק במקום שחב לאחריני מסלקים אותה, כיון שממילא בע"ח קודם למזונות, א"כ לענין מדור שאין בע"ח קודם, לא מסלקים אותה מכתובתה. וגם לבית יעקב י"ל דדוקא מזונות שבע"ח קודם, משא"כ מדור, שחיובו כמו לפי זמן חיוב הכתובה. ויש להוכיח כן גם מהריטב"א שכתב דבממושכן לא תיקנו מדור, אף שהכתובה קדמה. ואם נאמר שזמן החיוב הוא זמן המיתה כמו במזונות, תמיד הבע"ח קדם, ולמה לי לטעם שלא תיקנו מדור במדור ממושכן. ולכן כיון שבמדור משועבד יש לה מדור, ורק בממושכן אין לה מדור וכנ"ל, כיון שהיא קדמה, אין מגבים לה הכתובה בעל כרחה. אמנם אם מגבים לה הכתובה בעל כרחה כדי שלא תגבה מזונות להפסיד לבע"ח שהוא קודם, לכאורה אין לה זכות למדור, וכמש"כ השבות יעקב.

אמנם נראה שהדבר נתון למחלוקת הב"ש והבית מאיר. דעת הב"ש צד,א דתובעת כתובתה הפסידה כל תנאי כתובה, בין מזונות ובין מדור (ולכאורה אין לחלק בזה בין מדור מדין מזונות למדור מדין תנאי כתובה, דבכל ענין מפסידה אם תובעת כתובתה, דמפסידה כל תנאי כתובה של אלמנה, כן משמע בב"ש). אולם בבית מאיר צד,א הביא מתש' הרשב"א שאין המדור תלוי בגבית הכתובה, שאפי' אין לה מזונות וכתובה, מדור יש לה, ונשאר הבית מאיר בצ"ע. עוד כתב הבי"מ, דאף אם נוהגים אנו לסלק אלמנה בע"כ את הכתובה, אף שקיי"ל כאנשי גליל, ומכח תקנה מסלקין נגד ההלכה, כל זה לענין מזונות ולא ממדור. דהנה במשנה כתובות נב,ב תנן: "לא כתב לה ... את תהא יתבא בביתי ומתזנא מנכסי כל ימי מיגר אלמנותיך בביתי - חייב, שהוא תנאי בית דין. כך היו אנשי ירושלים כותבין. אנשי גליל היו כותבין כאנשי ירושלים. אנשי יהודה היו כותבין, עד שירצו היורשין ליתן לך כתובתיך, לפיכך אם רצו יורשין נותנין לה כתובתה ופוטרין אותה". הרי שיש מקומות שתלו את חיוב מזונות האלמנה במתן הכתובה, ואם רצו יורשים לתת לה כתובתה, אין לה מזונות. ואיפלגו בגמ' (שם נד,א) אם הלכה כאנשי יהודה או הלכה כאנשי גליל. וכן בר"פ אלמנה ניזונת (כתובות צה,ב): איבעיא להו, ניזונת תנן וכאנשי גליל, ולא סגי דלא יהבא לה, או דלמא הניזונת תנן וכאנשי יהודה, ואי בעו לא יהבי לה.

הרי"ף (כ,ב עמוה"ר) פסק דכולי עלמא דלית להו מנהגא, כשמואל עבדי, דהיינו כאנשי גליל. וכן התוס' (כתובות נד,א ד"ה ושמואל) הביאו מרבינו חננאל דבמקום שיש מנהג, ילכו אחר המנהג, אולם במקום שאין מנהג, ינהגו כאנשי גליל, שהרי שמואל פסק כמותם, והלכתא כוותיה דשמואל. וכ"פ הרא"ש (הל' לא), והביא שכן פסק רב שרירא גאון. וכן למד הרב המגיד (אישות יח,א) בדברי הרמב"ם, "שאין היורשין יכולין לפרוע כתובתה ולסלקה מן המזונות אלא היא ניזונת על כרחם כל זמן שלא תתבע כתובתה, וכן הסכימו האחרונים ז"ל". ועיי"ש בהגהות מיימוניות ס"ק ב, שלאחר שהביא את דעת הפוסקים כאנשי גליל, כתב שיש גאונים שפסקו כאנשי יהודה, וגורסים ששמואל פסק כאנשי יהודה, וכ"ה דעת הראב"ן והראבי"ה. ובשו"ע אהע"ז צג,ג, פסק וז"ל:

"... ואין היורשין יכולין לפרוע לה כתובתה ולסלקה מהמזונות, אלא היא ניזונת על כרחם כל זמן שלא תתבע כתובתה, אא"כ התנו כן בפירוש שלא תיזון אלמנתו מנכסיו, או שהיה מנהג המקום כן. (רמ"א) ויכולין בית דין לתקן במקומן שהיתומים יסלקו אותה כשירצו".

ועיי"ש בח"מ (ס"ק ו) ובב"ש (ס"ק ז) שהיורשים חייבים לתת לה מזונות ג חדשים ראשונים, דכיון דאסורה להנשא מחמתו ג חדשים, יש לה מזונות בעל כרחם. ועיין בהפלאה (קו"א צג,ג) דהוא הדין לענין מעוברת ומינקת, וס"ל להפלאה דאף לאנשי יהודה הדין כן. אלא שהאבני מילואים (צג,ד) למד דלאנשי יהודה יכולים לסלקה בעל כורחה אף כשאסורה להנשא מחמתו, משום דכותבים "כל זמן שירצו יורשים", אלא דאנן קיי"ל כאנשי גליל, ויכולין בית דין לתקן כאנשי יהודה, אולם זה דוקא כשאינה מעוכבת מחמתו.

לפ"ז, כל היכא שלא תיקנו בתי הדין לסלק האלמנה בעל כורחה, חייבים היורשים במזונותיה. ובישועות יעקב (אהע"ז צג,ה), כתב וז"ל:

"וכעת נהגו בתי דינים שבישראל לסלק לאלמנה כל כתובתה כל זמן שירצו היורשים, וכל הנשאת על דעת המנהג היא נשאת, וטעמא דמילתא  כיון שהמזונות ביוקר מאד מן מה שהיה מלפנים בישראל וסך כתובתה כמו שהיה מקדם, וא"כ כל אחת לא תרצה לקבל כתובתה רק הנדוניא, ותהיה כל אחת נוטלת נדוניא שלה ותרצה להיות ניזונת, לכך עשו בזה תקנה". 

מדברי הישועות יעקב נמצאנו למדים על מנהג בתי הדין לסלק את כתובת האלמנה בעל כורחה. מנהג זה נזכר אף בדברי השבות יעקב (ח"ב סי' קכד), וכן פסק כותיה הבית מאיר (צג,ג), דהוי מנהג קבוע. ועיין במשנת יעקב (לגרי"נ רוזנטל זצ"ל - נשים, א, עמ' רכה), ששמע מזקני גו"ר ירושלים, שנהוג שם שאלמנה מזיווג ראשון שיש לו בנים ממנה, אין מסלקין אותה, אבל באלמנה מזיווג שני שאין הבנים שלה, מסלקין אותה בסכום הנתון לשיקול דעת בית דין. ודייני בית דין בארץ לא קבעו מנהג ברור במזונות אלמנה.

ובבית מאיר הנז' מבואר דאף אם מעשים בכל יום שמסלקים לאלמנה את כתובתה ביתומים קטנים, שלא יופסדו בתפיסת כל הנכסים למזונות, אבל על המדור, "מהיכי תיתי לתקן נגד ההלכה". ולפ"ז אף אם יסלקו האלמנה בע"כ את כתובתה, לבי"מ לא הפסידה זכותה במדור.

ד.      קדימת בע"ח למזונות

הרמב"ם בהל' מלוה ולוה א,ח כתב דחוב שחייב הבעל, קודם למזונות אשה, דכל חיוב המזונות הוא רק ממה שיש לבעל, ואין הבעל יכול לזון אשתו ובניו, עד שיפרע חובו, וז"ל:

"מלוה שבא להפרע שלא בפני הלוה, כגון שהיה הלוה במדינה רחוקה, ותפסה האשה מטלטלין מנכסי הבעל כדי שתזון מהן, מוציאין אותן מידה ונותנין לבעל חוב, שאפילו היה בעלה עמה, לא היה יכול לזון את אשתו ובניו עד שיפרע לו כל חובו".

מבואר מדברי הרמב"ם שחיוב מזונות הוא רק ממה שיש לבעל לאחר ניכוי החובות. ולפ"ז אפי' היה חיוב הכתובה לפני החוב לבע"ח, הבע"ח קודם, דמעיקר התקנה היתה רק על נכסיו שלאחר פריעת החובות. גם י"ל שחיוב המזונות דבר יום ביומו. ונפק"מ אם תפסה על מזונות העבר שהיו לפני מועד החוב. אולם ברמב"ם לא מבואר טעם זה אלא שאין חיוב מזונות אלא לאחר פריעת החובות. והרב המגיד שם כתב שלא מצא לכך מקור, אך פשוט הוא.

והאחרונים (עיין להלן) הקשו, שהרי הרמב"ם ס"ל דמזונות דאורייתא , וכן הקשה המבי"ט בקרית ספר. וכתב המבי"ט לישב, דטעמא דמוציאין מידה מה שתפסה, משום שכבר עכשיו הוא חייב לפרוע לבע"ח מה שחייב לו, ומזונות אשה אינו חייב לעתיד אלא מדי יום ביומו, ולכן אינה יכולה לתפוס מנכסי בעלה על מזונות להבא (ועיין להלן בגדו"ת ובב"ח שכתבו כך). עוד כתב לישב, דכיון שמעשה ידיה שלו, בע"ח קודם לה, ואין חוב כלפי האשה חשוב כנגד חוב של בע"ח, דזהו חוב בתמורה, משא"כ הפרעון כעת לבע"ח אינו בתמורה, אף שקיבל ממנו הלואה. וע"ע באבי עזרי אישות יח,יד ד"ה אולם, דדברי הרמב"ם מתיחסים לדין סדור לבע"ח, שאין מזונות האשה בכלל סידור, אבל כשקדמה האשה לבע"ח, אין הנידון מדין סידור אלא מדין סדר הגביה, ובזה האשה קודמת.

ובבעה"ת (א,א,ד) הביא את פסק הרמב"ם שאין נותנים לאשתו ובניו, ואף שתפסה האשה מנכסי הבעל לצורך מזונותיה, מוציאים ממנה ונותנים לבע"ח. וטעמא דמילתא, דכשם שבערכין מיעט אשתו ובניו, אע"פ שקדמו לחוב המעריך, בחוב נמי אף שהיא מוקדמת, נתמעטו אשתו ובניו, דגמרינן גזירה שוה מיכה מיכה בערכין, עיין ב"מ קיד,א וברש"י שם, דגבי לוה ומלוה כתיב וכי ימוך אחיך ומטה ידו ממך, וגבי ערכין כתיב ואם מך הוא מערכך, החייהו מערכך, ומשייר לו ולא לאשתו ובניו, והוא הדין בבע"ח. והוסיף בעה"ת, וז"ל:

"ויש מן הראשונים שטעו ואמרו, שאם קדמה האשה למלוה, שתשבע ותטול. והשיב להם הרב אלפסי ז"ל שנשתבשו, שאין לאשה מזונות לעולם, לא מקרקעות ולא ממטלטלין, עד שיפרע המלוה, ואף שהיא קדמה, דהלכה רווחת היא אבל לא לאשתו ובניו, הלכך לא תשבע ותטול. גם כתב, הנני מוסיף לכם ביאור, שטעם הדבר מפני ששעבודו של מלוה הוא מן התורה, וכדעולא דאמר שעבודא דאורייתא, ומזונות אשה ובניה מדרבנן ... וכל זה הוצרכנו לומר באשה שיושבת תחת בעלה, שאע"פ שהיא סמוכה עליו והיא כגופו, אע"פ כן אין לה מזונות, אבל נתארמלה, המלוה קודם לה אע"פ שהיא מוקדמת, ולא משום דינא נגעו בה אלא מפני תיקון העולם, כדתנן אין מוציאין למזון האשה והבנות מנכסים משועבדים מפני תקון העולם".

הרי שהביא בזה מחלוקת ראשונים אם קדמה האשה למלוה, אם תשבע ותטול או שהמלוה קודם בגביה בכ"ע. אולם באלמנה בכל מקרה אין צריך לטעם שיטול הבע"ח המאוחר, דחשיב נכסים משועבדים, ואין האלמנה נוטלת למזונותיה ומזונות הבנות מנכסים משועבדים מפני תקון העולם (ואם במדור שייך דין זה של אין מוציאין מנכסים משועבדים, עיין בב"ש צד,ח שתלוי בשני הטעמים לדין זה, שאין כתובים או אין קצובים (עיין גיטין נ,ב), דלטעם שפסק הרמב"ם לפי שאין קצובים, מוציאים למדור, עיי"ש).

והב"י חו"מ צז,כד כתב דאפילו בכתובות שלנו שאנו כותבין כמה שופרי, מ"מ מלוה בשטר קודמת למזונות האשה, דהנך שופרי אינם למזונות אלא לכתובה. והקשה הב"י, דמ"מ כיון שכתוב בכתובות ומזונייכי, הרי נשתעבד לה בשטר ושיעבודה מהתורה כמו שיעבוד המלוה, ומדוע מלוה בשטר קודמת. ותירץ, דאפשר דטעמא משום דחיוב מזונות דמכאן ולהבא, ודאי דמלוה בשטר קודמת משום דלא הגיע זמנם לגבות, ומזונות שכבר לותה ואכלה, אין לבעל חוב על הבעל שום שעבוד, והיא אינה תובעת מן הבעל למזונות אלא לפרוע חוב, לכן מלוה בשטר קודמת. ומלוה ע"פ אינה קודמת למזונותיה, אף שאין לבע"ח על הבעל כל שעבוד על מה שכבר לותה ואכלה, מ"מ חייב הוא לפרוע מה שלותה. ובגדולי תרומה (א,א,ד) כתב על דברי הב"י ודברי בעה"ת הנ"ל, וז"ל:

"דלעולם האי ומזונייכי שבכתובה, לא יהבינן ליה דין שעבוד, ומשום דעיקר השטר על חיוב הכתובה והנדוניא נעשה, וכל שאר מילי הורגלו הסופרים לכתבם ואינם מעיקר שעבוד השטר, ולפי שהוא חייב במזונות, או מן התורה לרמב"ם ז"ל, או מדרבנן לרי"ף ז"ל, משום הכי נהגו לכתבו בכתובה לשופרא, והקנין העיקרי הוא על הכתובה והנדוניא, דומה למש"כ הרב ז"ל דהנך שופרי אינם למזונות אלא לכתובה. ומאי דמסיים רבינו; או מן הכתוב בכתובה ומזונייכי, לרווחא דמילתא קאמר".

לפי דברי הגדו"ת אין שעבוד חל מכח שטר הכתובה אלא על עיקר הכתובה, התוספת והנדוניא, אולם לא על שאר החיובים, שרק הסופרים הורגלו לכתבם. ולפ"ז אין לאשה שעבוד מזמן הכתובה על תנאי הכתובה של מדור, ובע"ח קודם לטרוף, שהוא בכל ענין קדם, ורק במכרו היורשים יש חילוק בין מדור למזונות, וכדאיתא בגמ' כתובות הנ"ל.

ועיין בגדו"ת (א,א,ד ד"ה והרמב"ם) דדוקא מזונות לעתיד מוציאים מידה, לפי שכשבא בע"ח לגבות חובו, אינו יכול הבעל לזונה לעתיד. אולם אם תפסה על מזונות העבר, כדי לפרוע ממי שלותה ממנו, אין מוציאין מידה, משום דעד אותה שעה חייב הוא לזון אותה, והרי היא כבע"ח על מזונות העבר, וכיון שתפסה, לאו כל כמיניה דבע"ח הבעל להוציאו מידה. ואפי' לא תפסה, כל שקדמו נישואיה לבע"ח, היא גובה תחילה דמי מזונות שעברו, דלא יהא חיוב המזונות אלא כמלוה ע"פ, ודעת הרמב"ם דמלוה, אפי' ע"פ, מוקדמת, קודמת למלוה, אפי' בשטר, מאוחרת, וכמש"כ הרמב"ם בהל' מלוה ולוה כ,א; "מי שיש לו חובות הרבה, כל שקדם חובו גובה תחלה בין מן הלוה עצמו בין מן הלקוחות, ואם קדם האחרון וגבה, מוציאים מידו שכל שקדם חובו זכה, בד"א בקרקעות שהיו לו בעת שלוה ...". מבואר מהגדו"ת דמהני תפיסה על מזונות העבר, ואף לכתחילה גובה מזונות לפני הבע"ח, אם קדם שעבודה לבע"ח. גם הב"ח חו"מ צז,מב כתב לחלק בין מזונות להבא למזונות העבר, וז"ל:

"והא דכתב הרמב"ם דאפילו תפסה לא מהני אלא מוציאין מידה, היינו דוקא בתפסה על להבא כדי שתזון מהם כדמשמע להדיא מלשונו, דכיון דלא הגיע הזמן שלה לגבות והשטר הגיע זמנו לגבות השתא, ודאי אין תפיסתה כלום, אבל בתפסה על מה שלותה ואכלה לשעבר, מהני תפיסתה, אלא דמה שלותה ואכלה ולא תפסה, אין לאותו בעל חוב של האשה על הבעל שום שעבוד, ובעל חוב של הבעל שהוא בשטר הוא קודם לחיוב מזונות האשה ובניו שבעל פה, אע"פ שהן מוקדמין. ואע"פ שכתב לה בכתובה ומזונייכי, לא חשבינן כמלוה בשטר, דכיון דאותה כתיבה אינה אלא על פי תקנת חכמים, לא עדיף ממלוה על פה ואתא שעבודו של מלוה בשטר ומבטל שעבודה דאשה ובניו דאינן אלא בעל פה ואפילו במטלטלי ... אכן יש לתמוה, דהרמב"ם ספ"א ממלוה כתב נמי דאפילו תפסה האשה מנכסי הבעל כדי שתזון מהם מוציאין אותם מידה וכו', והלא הרמב"ם פסק בפרק יב מהל' אישות (ה"ב) דמזונותיה של האשה הן מן התורה, וכיון דשעבודה דאשה נמי דאורייתא אם כן במטלטלין חולקין, ואם תפסה האשה אמאי מוציאין מטלטלין מידה. ונראה דלא קאמר הרמב"ם אלא בתפסה כדי שתזון מהם להבא, דעדיין לא הגיע זמנה, הילכך מוציאין מידה כדי לשלם לבעל חוב שכבר הגיע זמנו, אבל בתפסה מטלטלין בעד מה שלותה ואכלה לשעבר, מודה הרמב"ם דאין מוציאין מידה כיון דשעבודה גם כן דאורייתא היא, וגם עבר זמנו לא גרעה מבעל חוב בשטר. ונראה דאפילו הרי"ף דסבירא ליה דמזונות האשה דרבנן, מודה בזה כשתפסה מטלטלין בעד מה שלותה כבר דאין מוציאין מידה וכדפרישית בסמוך. והלכה למעשה נראה באשה בחיי בעלה אם תפסה מטלטלין אין להוציא מידה, בין תפסה על העבר בין תפסה על להבא, דכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא אין להוציא מיד המוחזק, ואנן קיימא לן דמזונותיה של האשה דאורייתא כמו שנתבאר באבן עזר סימן סט, אם כן לא אתא בעל חוב שבשטר ומבטל לשעבודה דאשה, דהוי נמי דאורייתא, להוציא מטלטלין מידה. ודוקא בקדמה היא למלוה ובתפסה, אבל בלא תפסה אין לה כלום עד שיפרע למלוה".

מבואר בב"ח דמהני תפיסה על מזונות העבר לענין מה שלותה, אף לדעת הסוברים דמזונות דרבנן, ולמ"ד מזונות דאורייתא, דכן פוסק גם הב"ח, מהני תפיסתה גם על מזונות העתיד, אם קדם שעבודה לשעבוד המלוה. ולפ"ז בנדו"ד במדור, כיון דלא דמי למזונות להבא שהם דבר יום ביומו, וגם חשיב כתפסה וכנ"ל, אין להוציא מיד האלמנה. ואף שהאחרונים מיירי בתפיסת מטלטלין, בנדון מדור האלמנה נחשבת כתפוסה ועומדת. דדוקא לרדת ולתפוס קרקע, י"ל דלא מהני תפיסה, משא"כ במדור שהיא כתפוסה, וכמש"כ הראשונים בסוגיא בכתובות קג,א וכנ"ל. ובפרט לגדו"ת שאם קדמו נישואיה לבע"ח, היא קודמת בגביה.

ומה שיוצא מהגדו"ת והב"ח דמהני תפיסה על מזונות העבר, ואף על מזונות העתיד י"ל דמהני תפיסה, אם קדם שעבודה לשעבוד הבע"ח, דעת הסמ"ע צז,נז שבכלל אין חיוב על הבעל לתת מזונות, אף למ"ד מזונות דאורייתא,  המלוה המאוחר לנשואין קודם, מפני שהתורה לא חייבה את הבעל במזונות אלא כשיש לו, שתאכל עמו ותהא כגופו, משא"כ כשאין לו, או שהוא חייב לאחרים, דכשנותן לה בהיותו חייב לאחרים, הרי זה כנותן לה משל המלוה. ואף שמדרבנן חייב להשתדל לתת לאשתו מזונות אף כשאין לו, וכפי שהתחייב בכתובה אנא אפלח ואיזון וכו', המלוה קודם, שלמלוה חייב לשלם לו מהתורה, כדכתיב; והאיש אשר אתה נושה בו יוציא העבוט, משא"כ אשה שלא הלותה לו שיעור חיוב מזונותיה, אלא שחז"ל תיקנו לה מזונותיה תחת מעשה ידיה, אין זו הלואה שחייבתו עליה התורה. וכל זה בלוה בשטר, אבל כשלוה בעל פה, דאין סמיכת מלוה דהבעל אפילו על קרקעות, אין לו קדימה בהן מהאשה במזונותיה, והרי בעל חוב והיא באין כאחד לתובעו לשלם להן, משו"ה שניהן שוין. ומ"מ לפי דברי הסמ"ע י"ל שמש"כ הריטב"א שאין חיוב מדור אלא כשאינו חייב, אין חילוק בין ממושכן לבע"ח ללא משכון, דלא חייבה התורה גם במדור אלא כשיש לו, ולא כשחייב לבע"ח במלוה בשטר.

ועיי"ש בסמ"ע דמשמע מדבריו שאפי' תפסה על מזונות העבר, ג"כ יוציאו מידה, כיון שאין חיוב מזונות משל בע"ח, והוא קודם לה כמבואר בסמ"ע. ועיין בתומים צז,כ שהקשה, דהרי אם הבעל היה נותן לה מזונות העבר, ודאי לא היו מוציאים מידה, וא"כ הוא הדין והוא הטעם אם תפסה היא, דמה שכבר קבלה בידה, אין להוציא מידה. ולעצם השאלה מדוע פסק הרמב"ם שמוציאין מידה, הרי מזונות דאורייתא, כתב הגר"י אייבשיץ בבני אהובה (אישות יב,ב), וז"ל:

"דאף דהוא דאורייתא, מ"מ אקרקפתא דגברא מונח לעשות כחובתו לזון אשתו ולהלבישה, אבל הוא בכלל שארי חיובים דמונחים עליו כמו עונה, אבל בכל זה אין הוא בע"ח שישתעבדו נכסיו לכך מן התורה, רק הוא כמו שמחויב לתת צדקה, וכי בשביל כך ישתעבדו נכסיו לכך. וכן הוא במזונות ומלבושים. משא"כ בע"ח דההתורה שעבדה לו נכסיו, כדכתיב יוציא אליך העבוט, וא"כ בזה הוי שעבודא דאורייתא, אבל במזונות וכסות, אף דהוא דאורייתא, מ"מ לא נשתעבדו נכסיו מן התורה, ולכך בע"ח קודם".

מבואר מדבריו דאף אם מזונות דאורייתא, השעבוד לא מהתורה, כיון שהחיוב הוא רק על הגוף, שכך חייבו את הבעל בחיובים, וכמו בעונה שאין בזה שעבוד נכסים, כך במזונות וכסות. ועיין באבן האזל מלוה ולוה א,ח שחיוב מזונות מן התורה הוא ככל פעם שתצטרך לאכול, שיתן לה מזונות, אבל בלוותה ואכלה או מזונות להבא הוא רק מן התקנה, ולכן בע"ח קודם. ולדבריהם גם אם קדמה האשה, בע"ח קודם, כיון שאין שעבודה מהתורה, או מפני שהחיוב מהתורה לתת לה לאכול, ואף בקדמה האשה, בע"ח קודם.

לאמור לעיל מידי ספק לא יצאנו, אם חייב במדור לאשתו כשחייב לבע"ח והמדור משועבד לבע"ח. אולם כל זה במלוה בשטר שיש שעבוד על המדור, אולם במלוה ע"פ או במלוה בכת"י כנדו"ד, אין לבע"ח שעבוד על המדור, דדין מלוה בכת"י כמלוה ע"פ, עיין במשנה ב"ב  קעה,ב וברשב"ם שם, ובשו"ע חו"מ סט,א ובסמ"ע ס"ק א (ולענין אם יש בכת"י דיני קדימה או חיישינן לקנוניא שגם הכת"י מזויף להפקיע זכויות של בע"ח אחרים, עיין בקצוה"ח סט,א), וע"ע בתש' פנים מאירות ח"ב סי' קב. ואם מלוה ע"פ מוקדמת לזמן הכתובה, הדבר תלוי במחלוקת הראשונים, עיין במחבר שו"ע חו"מ קד,יג, ובש"ך ס"ק כ. ובנדו"ד שזמן הכתובה קדם, לכ"ע היא קודמת לענין בני חורין. ואף שיש שעבוד למלוה ע"פ על בני חורין, ויכול למכור שטר בכתב ידו בכתיבה ומסירה ולא במעמד שלשתן, עיין בשו"ע חו"מ סו,ו, ועיי"ש גם בשער המשפט ס"ק ו, מ"מ כאן שמת החייב, אין גובים במלוה בכת"י אלא בג' אופנים בהם גובים במלוה ע"פ, כמבואר בשו"ע חו"מ סט,ה. גם י"ל דכל דברי הריטב"א שאין לאשה מדור ממשועבדים, אף אם נאמר דלאו דוקא ממושכן, י"ל דוקא בשעבוד של מלוה בשטר, משא"כ במלוה ע"פ, מ"מ צ"ע לחלק, אם מדובר באופן שיכול הבע"ח לגבות מהיתומים. וכנ"ל, דאף בספק, אין להוציא מהאלמנה שהיא תפוסה וכנ"ל לגירסת הראשונים שהיא תפוסה מחיים. ואף שבמלוה בכת"י יש טעם לשבח שלא להוציא את האלמנה מהמדור ולהגבות לבע"ח, גם במלוה בשטר כנ"ל אין להוציאה מהמדור, אא"כ מישכן המדור, וכמבואר בדברי הריטב"א בתש'.

ובעיקר נראה שאינו דומה נידון מדור אלמנה מול גביית בע"ח, לענין זכות קדימה בגביית חובות. כאשר יש שאלה מי מהבע"ח קודמים, הרי שהבע"ח שלא יגבה, יותר לא יוכל לגבות ממה שגבה הבע"ח הראשון. גביית הראשון מפקיעה את זכות השני לגבייה מאותו נכס. במדור אלמנה, הרי שלאחר מיתת האלמנה, יוכל הבע"ח בכל מקרה לגבות את המדור, רק כעת אינו יכול לגבות, כיון שהמדור משועבד בזכות האלמנה למדור. לכן גם אם בקדימות החוב, יד חוב האלמנה על התחתונה והבע"ח קודם, היינו דוקא אם הייתה גובה ומפקיעה זכותו של הבע"ח הקודם. אבל כאשר אינה מפקיעה זכותו אלא דוחה את זמן הגביה, בהיות המדור משועבד לה למגורים, בזה שעבודה מונע ממנו לגבות, כל עוד השעבוד קיים בתקנת חכמים, וזכותו מכח השעבוד ולא מכח משכון וכנ"ל.

לאמור לעיל, אם הבעל מישכן את דירת המגורים, אין לאשה זכות מדור, אולם אם הלוה, בין בשטר בעדים ובין בשטר בכת"י, וכל שכן במלוה ע"פ, אין להפקיע את זכות האלמנה במדור.

ה.     נתן רכושו במסגרת צואה

וכאשר כתב בצואה שנותן גוף מהיום ופירות לאחר מיתה, או שעה אחת קודם מותו, וכל זה אם לא יחזור בו, אם דינו כמתנת בריא שכתב הרשב"א שאין לאלמנה מדור, או שיש חילוק בין הדברים. לעיל הובאו דברי הרשב"א בתש' ח"ב סי' קסה שאם מכר הבעל או נתן במתנת בריא מדורו, אין אומרים שתהא יושבת אצלו באותו מדור שהיה לו, ומתנאי כתובה, שאין התקנה אלא בשיש לו בשעת מיתתו. אבל אם נתן במתנת שכיב מרע, לא נגרע כחה אצל מתנה דרבנן, ממה שיש לה אצל ירושה דאורייתא, וע"כ האלמנה משתמשת במדור כבחיי בעלה. ועיין בב"ש צד,ח מה שהקשה, דדברי הרשב"א תלויים במחלוקת בפ"ה דגיטין בהא דאין מוציאין למזון האשה והבנות ממשועבדים, לפי שאין כתובים או שאינם קצובים (גיטין נ,ב), ולרשב"א שסובר שאין מוציאין לפי שאין כתובים, הוא הדין מדור, משא"כ לרמב"ם שאין מוציאין לפי שאין קצובים, במדור הרי זה קצוב. וכתב הב"ש לישב,  דמדאמר ר"נ יורשים שמכרו דירת אלמנה לא עשו כלום (כתובות קג,א), ש"מ שאם מכר אביהם, מה שעשה עשוי, והוא הדין אם נתן במתנות בריא. וצ"ל דהואיל ולמזונות אין טורפים ממשועבדים משום שאינן קצובים, שוב אין טורפין שום תנאי כתובה, ואפי' הוא קצוב.

השאלה אם דוקא במתנת שכיב מרע, שהיא תקנת חכמים, ולכן לא גרעה תקנת חכמים של מדור מתקנת מתנת שכיב מרע, או כשגם נותן שעה לפני מותו, ובפרט כשמשייר לו פירות לאחר מיתה, יש לראותו כ"יש לו בשעת מותו", שכל מה שנתן הוא למעשה לאחר מותו, רק המסגרת היא מתנת בריא, ולכן בכה"ג גם תיקנו חכמים מדור לאלמנה.

והנה כאשר מקנה בצואה גוף מהיום ופירות לאחר מיתה, ראה להלן סי' כו על האופן בו פועל הקנין. דמדברי הגרע"א בחידושיו לב"ב קלו,א מבואר דקנה הכל מעכשיו, אלא דשייר הנותן לעצמו הקרקע לפירות שיגדלו כל ימי חייו, וכשיגדלו לאחר מיתה, הרי זה בכלל הקנין שקנה מעכשיו. כלומר ששייר לעצמו פירות של כל ימי חייו, אבל כיון שהקנה הגוף מיד, הפירות שלא שייר נגררים מהשתא אחרי הגוף, רק מה ששייר לעצמו, יכול לאכול, אבל מה שלא שייר, זכה המקבל יחד עם הגוף, וממילא אינו צריך זכיה מחדש לאחר מיתה, דכבר זכה במתנה מיד. ולפ"ז אפשר דבמדור אלמנה, שהזכות שלה הוא בפירות, בזכות המדור וכמו שנתבאר לעיל, א"כ בשעת מיתה היה לו זכות דיור במדור, ועל זכות הדיור הזו חלה תקנת חכמים של מדור אלמנה.

ואינו דומה למי שיש לו בית בשכירות, שאין תנאי כתובה של מדור אלמנה חל עליו, דשם מוגבלת זכות השכירות ומתוחמת בזמן, דמשייר לעצמו פירות כחו עדיף מזכות מגורים בתנאי שכירות, דבשכירות אם מת לא פקע זכותו לזמן שקנה השכירות, ורק נחלקו הראשונים אם חשיב מיתתו כאונס שיכולים היורשים, עיין ברמ"א שלד,א, מחלוקת הרשב"א והמרדכי, בש"ך שלד,ב, ועיין מה שכתבתי בח"א יא,ד, דבשכירות או שקנה לזמן, והשאלה אם חשיב כאונס בשכירות. אבל אין לו תורת בעלים במדור שיחשב שלו אלא לזמן ששכר, משא"כ בזה ששייר לעצמו פירות הבית וזכות המגורים, הרי שהוא שלו ללא הגבלת זמן, וחל עליו תנאי כתובה של מדור אלמנה.

דבזה עדיף מי ששייר לעצמו דירת בית, ממי ששכר בית, דהמשייר לעצמו דירת בית, שייר לעצמו גם חלק בבית, משא"כ שוכר שאין לו חלק בבית, וראיה מהירושלמי (קדושין פ"א ה"ד, וב"ב פ"ג ה"א), הביא הרא"ש ב"ב ד,ז, על דברי ריש לקיש, זאת אומרת המוכר בית לחבירו ואמר לו על מנת שדיוטא העליונה שלי, דיוטא העליונה שלו, וז"ל הרא"ש:

"דכי היכי דאמר גבי האומר על מנת שמעשר ראשון שלי, ששייר מקום המעשר משום דבעין יפה משייר, ואע"ג דלא הזכיר המקום, הכי נמי אמר במשייר דיוטא לתשמישו, להוציא בה זיזין שייר, דשייר בחצר להוציא בה זיזין, כדי שלא יהא כמשייר אויר, אע"פ שלא הזכיר החצר כלל, גבי נפשיה בעין יפה משייר. ואתיא הא דריש לקיש כהא דתניא בתוספתא, ומייתי לה בירושלמי בפרק חזקת הבתים, המוכר עובר שפחתו לחבירו, לא עשה ולא כלום. המוכר ולד בהמתו לחבירו, לא עשה ולא כלום. המוכר מעשרות שדהו לחבירו, לא עשה ולא כלום. המוכר אויר חורבתו לחבירו, לא עשה ולא כלום. אלא מוכר לו בהמה ומשייר עוברה, ומוכר לו שפחה ומשייר עוברה, ומוכר לו שדה ומשייר מעשרותיה, ומוכר לו חורבה ומשייר אוירה, משום דאמר בעין יפה משייר, וחורבה לאוירה שייר, ושדה למעשרות. וזהו שלמד ריש לקיש דין שיור אויר מדין שיור מעשרות, כמו שהן שנויים בתוספתא וכן פירש ה"ר יונה ז"ל לפירוש רשב"ם".

וכדברים אלה פסק המחבר בשו"ע חו"מ שיב,ב-ג. ולפ"ז כאשר נותן במתנה גוף הבית ומשייר לעצמו זכות מגורים, שייר גם בגוף הבית, וכיון שיש לו שיור בגוף הבית, חל גם על הגוף וגם על הפירות תנאי כתובה של מדור אלמנה.

אולם גם אם שכר בית לזמן קצוב, ומת תוך הזמן, נראה שיחול על זמן השכירות שנשאר ממיתתו ועד לסוף זמן השכירות חיוב מדור, עיין כל זה מש"כ באריכות בח"ד סי' טו לענין שכירות ליומיה ממכר הוא והמסתעף, ובכל אופן יש לשוכר קנין פירות לאותו זמן ששכרו, ועל אותו זמן חל חיוב מדור, וכיון שבתקנת תנאי כתובה יש חלות חיוב מדור גם על קנין פירות, א"כ כשהיה לבעל זכות מגורים ששייר לעצמו, חל על זכות זו חיוב מדור אלמנה.

ואף לדעת הבית מאיר (הובא ברע"א שם) דס"ל דקנין מהיום ולאחר מיתה אינו שיור, אלא קנין שמתחיל היום ונגמר לאחר מיתה, ואינו מפריע מה שנגמר הקנין לאחר מיתה, בשעה שאין המקנה בר הקנאה, דאם החל הקנין בחייו, שוב אינו מזיק מה שנגמר לאחר מיתה. א"כ בשעת מיתה, שעת חלות חיוב מדור אלמנה, לא הושלם קנינו של המקבל אלא לאחר מיתה, ובשעת מיתה עדיין של הנותן. ומש"כ הרשב"א שלא תיקנו מדור אלמנה בנתן במתנת בריא, היינו שהמדור ניתן באופן מושלם בהיותו בריא, אבל כשלא הושלם הקנין אלא לאחר מיתה, לדעת הרשב"א אין זה מתנת בריא שהופקע ממנה חיוב מדור אלמנה. דהסברא בדברי הרשב"א, דלא חייבו את היורשים במדור אלמנה, רק כשיש מדור, וכשניתן במתנת בריא, הרי זה כמכר ואין כאן מדור, אבל בנתן גוף מהיום ולא הושלם קנינו, יש כאן מדור, ועליו יחול חיוב מדור אלמנה בתנאי כתובה.

ואף למש"כ הגרא"ו בקובץ שעורים (ב"ב תסב) דמהיום ולאחר מיתה, היינו שהקנין נעשה עכשיו, והחלות היא גם עכשיו, כזכות בעצם הקרקע, אף שתתממש בפועל רק לאחר מיתה, שזה הזכות שיש לו כעת,  ובזה אין חסרון של לאחר מיתה, דמצד החסרון שאינו יכול לעשות מעשה קנין ולתת זכויות שיהיו לאחר מיתה, הקנין כבר נעשה, ומצד החסרון שיחול רק לאחר מיתה, כיון שכבר כעת נותן לו בשדה זכות זו של לאחר מיתה, הרי בכח זכות זו חלה עכשיו והיא קיימת, אף שתמומש רק לאחר מיתה כיון שזה הדבר שיש לו בשדה, וז"ל:

"הכוונה שהוא קונה תיכף השדה על זמן שלאחר מיתה. ואינו דומה ללוקח לאחר ל', דהתם בתוך ל' אין לו כלום עכשיו, אלא דלאחר ל' תתחדש זכייתו, אבל הכא לאלתר הוא שותף בשדה. דלענין הזמן של עכשיו שייכה לראשון, ולענין הזמן של אחר מיתה, השדה של השני".

והיינו שהמקבל כבר כעת יש לו זכות זו בשדה, שלאחר מיתה תהיה השדה שלו, ולכן אין בזה חסרון של קנין לאחר מיתה, דהן מעשה הקנין והן החלות חלים כעת, ולא שלאחר מיתה קמה ומתחדשת הזכיה כבקנין לאחר ל'. לפ"ז מקנה לו זכות שיהיה המדור של הקונה לאחר מיתה, וא"כ בשעת מיתה עצמה המדור של הבעל, וחלה עליו חיוב מדור אלמנה, ומה שמכר או נתן לאחר הזכות לאחר מיתה, לא יכל למכור זכות זו אלא בכפוף לחיובים שיהיו בשעת מיתה על זכות זו, ובכללם מדור אלמנה.

[וע"ע ביד רמ"ה (ב"ב קלה,ב, סי' קעב) דבמהיום ולאחר מיתה, אע"ג דקני גופא מהיום: "לית ליה רשותא לאשתמושי ולא למשלט בגופה ולא בפירא אלא לאחר מיתה".  ולכאורה אם הגוף שלו, מדוע אין לו רשות להשתמש אלא לאחר מיתה. ויש לפרש לכאורה כדברי הגרא"ו, שמה שהקנו לו זו הזכות שיהיה שלו לאחר מיתה, וזכות זו מקנה ביום].

לפ"ז בנותן נכסיו, ובכלל זה הדירה בה הוא גר עם אשתו, לאחר במתנה של מהיום ולאחר מיתה, יש לאלמנה זכות למדור בדירה שניתנה באופן הנ"ל. והשאלה כשנתן במתנת בריא מוחלטת, ובתנאי שלא יחזור בו, כפי שנהוג בהרבה צואות, האם במדור שניתן מתנת בריא שיכול לחזור, יש לאלמנה זכות מדור.

וכאשר הצואה נערכה בלשון של מהיום אם לא אחזור בי, איתא בב"ב קלה,ב: אמר אביי הכי קאמר, איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכיב מרע דלא קני אלא לאחר מיתה, כל שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה (פירות אלא לאחר מיתה, דומיא דמתנת שכיב מרע שאינו קונה אלא לאחר מיתה. ומיהו בהכי עדיפא משכיב מרע, דמתנת שכיב מרע יכול לחזור בו וליתן לאחר כדלקמן, דייתיקי מבטלת דייתיקי, אבל מתנת בריא דמהיום ולאחר מיתה אינו יכול למכור עוד הגוף כל ימי חייו אלא פירות – רשב"ם). וכדברי הרשב"ם נראה בפירוש דברי הרמב"ם זכיה ומתנה יב,יד:

"מתנת בריא שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה, הרי היא כמתנת שכיב מרע שאינו קונה אלא לאחר מיתה, שמשמע דברים אלו שאע"פ שקנה הגוף מהיום, אינו זוכה בו ואוכל פירות אלא לאחר מיתה".

ועיין ברב המגיד דדעת הרמב"ם שאינו יכול לחזור בו, ואינה כמתנת שכ"מ שיכול לחזור בו עד שעת מיתה, אלא שדומה לה לענין זמן הזכיה, שאינה זוכה בפירות מעתה. וכן מבואר להדיא בדברי המחבר בשו"ע חו"מ רנז,ו, שאע"פ שקנה הגוף מהיום ואינו יכול לחזור בו, אינו זוכה בו ואוכל פירות אלא לאחר מיתה.

והתוס' (ב"ב קלה,ב) הקשו משלהי פ"ק דב"מ, דתנן מצא שטרי מתנות לא יחזיר.  ומבואר בגמ' (ב"מ יט,א) דיש לחוש שמא נתן קודם לאחר, וזכה הראשון, וכעת יחזיר לשני השטר. ובמתנת שכיב מרע אין לחשוש, דיכול לחזור בו. ושם בגמ' מבואר דמיירי במתנה, ומוקי לה בשכ"מ, וצ"ל דהיינו במהיום ולאחר מיתה, ולשיטת הרשב"ם שאינו יכול לחזור בו במתנה זו, מדוע באמר תנו נותנים, הרי יש לחוש שמא יש ראשון שכבר זכה, ואין הנותן יכול לחזור בו. ותירצו התוס':

"ומפרש רבינו תם, מהיום ולאחר מיתה היינו מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה, ומיירי כגון שפירש בפירוש מהיום אם לא יחזור עד לאחר מיתה, דמסתמא אם אמר מהיום ולאחר מיתה הוי מהיום קני גופו ולאחר מיתה קני פירות כדמשמע במתני' בסמוך. ואע"ג דנקט הכא כלישנא דלקמן, מכל מקום לא איירי בחד גוונא".

והתוס' מיירי באומר מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה, ודינה כמתנת שכיב מרע לענין שיכול לחזור בו, וא"כ לכאורה היכן הדמיון למתנת שכיב מרע, דאם היה אומר מהיום אם לא אחזור בי לחמש שנים, זו היתה מתנה מותנית שיכול לחזור, גם באומר אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה, זו מתנה מותנית. מתנת שכיב מרע זו מהות אחרת, שהחלות של המתנה שאינה קונה אלא לאחר מיתה. ונראה דתוס' ס"ל דכשאומר לשון זו מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה, בכך שאיפשר לעצמו לחזור עד לאחר מיתה, הגם שבדרכי הקנינים צריך לעשות קנין כמתנת בריא, שבזה לא תיקנו שדבריו ככתובים וכמסורים, אך בעצם סוג התנאה זו הגדיר את המתנה שחלותה רק לאחר מיתה כמתנת שכיב מרע לכל דבר וענין, להוציא מעשה הקנין, שאין לקונה כלום בחיי נותן אלא לאחר מיתה. דלעצם היכולת לחזור מכח התנאי, דמי לכל תנאי שיכול לחזור, ומה שמדמה למתנת שכיב מרע, משמע שזו עצם המהות כמתנת שכיב מרע.

ובתוס' רי"ד (ב"ב קלה,ב) למד בדעת ר"ת שכל האומר מהיום ולאחר מיתה הרי הוא כאומר מהיום אם לא אחזור בי, ממש כמתנת שכיב מרע, ויכול לחזור בו גם בלא התנה במפורש. אולם ברמב"ן, ברשב"א ובריטב"א בסוגיא מבואר שפירשו בדעת ר"ת שאומר להדיא מהיום אם לא אחזור בי, ולא שאומר מהיום ולאחר מיתה, שפירושו מהיום אם לא אחזור בי, עיין להלן סי' כו.

ובריטב"א ב"מ יט,א הביא את דעת רש"י (בב"מ) והרשב"ם (ב"ב קלה,ב) שפירשו מהיום ולאחר מיתה, גוף מהיום ופירי לאחר מיתה, ודעת התוס' שפירשו מהיום אם לא אחזור בי, והביא קושית התוס' שאין הלשון מתפרש כן בעלמא וכו', והקשה על התוס':

"דסוף סוף לא דמי למתנת שכ"מ, דהא אי הדר בה מחיים לא קנה כלום ואפי' לאחר מיתה, ואי לא הדר ביה הא קני מהיום גופא ופירי, ומיהו בזו י"ל דה"ק, איזו היא מתנת בריא שהיא כמתנת שכ"מ דלא קים ליה דקני אלא לאחר מיתה, דחייש דילמא הדר ביה".

שמעצם המתנה קונה כבר מחיים, אבל המקבל לא קים ליה דקני אלא לאחר מיתה, מחשש שמא יחזור בו הנותן. ויש להבין אם מחמת מה דלא קים ליה למקבל, באמת אינו קונה אלא לאחר מיתה, או שקונה עוד מחיים, רק כיון שהמקבל סובר שאינו קונה וחושש שמא יחזור בו, דמי למתנת שכיב מרע. ואם נאמר שבאמת החלות מחיים, עדיין לא דמי למתנת שכיב מרע. או כיון שהמקבל סבור שאינו קונה רק לאחר מיתה, א"כ אינו מתכוין לקנות אלא לאחר מיתה, וצ"ע בזיכה לו ע"י אחר.

ונראה שנחלקו הראשונים אם המתנה נגמרת בכה"ג מהיום או לאחר מיתה. הרא"ש ב"מ א,מז, כתב:

"פירוש שמפורש בו מהיום אם לא אחזור בי כל ימי חיי, אז תחול המתנה מהיום. וכל ימי חייו יכול לחזור בו כמו במתנת שכיב מרע. ובהכי מתוקמא מתנות דמתני' דדייקי' עלייהו הא אמר תנו נותנין".

הרי שמהיום אם לא אחזור בי, חלה המתנה מעכשיו. אולם מדברי הרשב"א ב"מ יט,א (וכן הוא בר"ן שם, הובאו דבריהם בשטמ"ק) מבואר שהמתנה חלה רק לאחר מיתה, וז"ל הרשב"א:

"ונראין דברי ר"ת ז"ל שפי' דלא קני כלל עד לאחר מיתה, וכגון דכתב ליה שלא תהא המתנה נגמרת עד לאחר מיתה, שיהא רשות בידו לחזור בו עד שעת מיתה, וכגון שכתב ליה הכין בפירוש ולא שיהא כן במשמע לשון מהיום ולאחר מיתה, שאלו כתב לו מהיום ולאחר מיתה ודאי גופא קני ליה מהשתא ופירא לאחר מיתה, כדאיתא התם בשלהי יש נוחלין".

הרי שכשכותב מהיום אם לא אחזור, אין המתנה נגמרת עד לאחר מיתה. ולפ"ז לדעת הרשב"א והר"ן שהקנין חל כמתנת שכיב מרע רק לאחר מיתה, יחול חיוב של מדור אלמנה על מדור זה שנתן במתנה של מהיום אם לא אחזור בי. אולם גם לדעת הרא"ש י"ל שדינה כמתנת שכיב מרע שחלה לאחר מיתה, אלא שחלה למפרע מחיים, ככל מתנת שכיב מרע, לשיטת הרא"ש גיטין א,יט, והתוס' בגיטין (יד,ב ד"ה הא), וז"ל התוס':

            "אומר ר"י, אע"ג דמת מקבל בחיי נותן ולא קני אלא אחר מיתת נותן, אפילו הכי קנו יורשין, דדעת נותן הוא דכיון שישנו למקבל בשעת מתן מעות שיזכה המקבל אחר מיתתו או הוא או יורשיו. ואפילו לא נולדו יורשי מקבל עד אחר מיתת נותן, קנו אפילו למ"ד המזכה לעובר לא קנה, דדברי שכיב מרע כשמת כמסורים למקבל משעת נתינת שכיב מרע או אמירתו".

מבואר מהתוס' דהמיתה היא תנאי בחלות מתנת השכיב מרע שחלה למפרע משעת אמירת השכיב מרע. וביתר ביאור נמצא בדברי הרא"ש (ספ"ק דגיטין, סהי"ט):

            "... משום דדברי שכיב מרע לענין להקנות אחר מיתתו, חשובין ככתובין וכמסורין למפרע משעת נתינתו, הלכך כיון דאיתיה למקבל בשעת מתן מעות, הוברר הדבר שזכה משעת המתנה ומורישו ליורשיו, ואי ליתיה למקבל בשעת מתן מעות, יחזיר ליורשי משלח, דקיי"ל דאין קנין למת, וכן הלכתא".

ונחלקו בזה הטור והב"י בחו"מ ר"ס רנ, דדעת הטור דזוכה למפרע, ודעת הב"י שאינו זוכה אלא לאחר מיתה. ועיין קצוה"ח רנ,א [ועיין באמרי משה (לגר"מ סוקולובסקי זצ"ל) סי' לט שכתב מערכה גדולה בדין מתנת שכיב מרע אי קני למפרע, ועיי"ש בתחילת דבריו דהני ראשונים הסוברים שזוכה למפרע הוא רק כשהוציא המתנה מתחת ידו ונתנו להוליכה לפלוני, דזוכה למפרע אף דהולך לאו כזכי, משא"כ באמירה לחוד לכל השיטות אינו זוכה למפרע, עיי"ש מה שדן בדברי קצוה"ח רנ,א. ועיין מה שכתבתי בח"ד ה,י.]

לפ"ז י"ל דגם הרא"ש מודה שחלה לאחר מיתה למפרע, וא"כ דינה כמתנת שכיב מרע לענין מדור אלמנה, שלא הפסידה האלמנה את זכותה במדור. ועיין בטור חו"מ סי' רנז, וז"ל:

"כתב הרמב"ם ז"ל מתנת בריא שכתוב בה מהיום ולאחר מיתה, הרי זו מתנת שכ"מ שאינה קונה אלא לאחר מיתה, שמשמע [דברים אלו] אע"פ שקונה הגוף מחיים אינו זוכה בו לאכול הפירות עד לאחר מיתה, ע"כ. לפיכך הגוף קונה מיד, ואינו יכול לחזור בו, ופירות לאחר מיתה. ואם כתב לו מהיום אם לא אחזור בי עד לאחר מיתה, ודאי היא לגמרי כמתנת שכ"מ, ויכול לחזור בו כל ימי חייו אף מן הגוף".

ומדכתב לשון "ודאי היא לגמרי כמתנת שכיב מרע", שהוא מוסיף על הראשונות, דלא מיבעיא שקונה לאחר מיתה אלא גם יכול לחזור בו. שאם אינו קונה לאחר מיתה, מה הלשון "ודאי היא לגמרי", כל חד לפי דינו, בזו יכול לחזור, ובזו קונה מחיים. וכך היא גם לשון המחבר בשו"ע חו"מ רנז,ז:

"מהיום אם לא אחזור בו עד לאחר מיתה, היא לגמרי כמתנת שכיב מרע ויכול לחזור בו כל ימי חייו אף מהגוף. הגה: ומ"מ צריך קנין במתנת בריא, ולא אמרינן בכה"ג דבריו ככתובין וכמסורין דמי".

וכיון שהיא לגמרי כמתנת שכיב מרע, חל על המדור שניתן במתנה של מהיום אם לא אחזור בי, תנאי כתובה של מדור אלמנה, ולא הפסידה האלמנה את זכותה למדור. והסברא דמדור אלמנה חל על מתנת שכיב מרע, וכמש"כ הרשב"א בתש' הנ"ל, הן למש"כ הרמב"ם זכיה ומתנה ח,ט ובשו"ע חו"מ רנב,א, דחיוב התנאי כתובה חל עם גמר מיתה, וחלות המתנה לאחר מיתה. והן למש"כ הרי"ף (ב"ב ס,ב מעמוה"ר, ועיי"ש בנימוק"י) שבאים כאחד, כתב קצוה"ח רנב,א דחיוב תנאי כתובה קודם, משום דברי הרב ודברי התלמיד, דברי מי שומעין, עיי"ש.

ומש"כ בשטר הצואה שתחול הצואה מהיום ושעה אחת קודם מיתתי אם לא אחזור בי, מה שכתב ושעה אחת קודם מיתתי לא עדיף על מש"כ מהיום, דחלות המתנה כמתנת שכיב מרע היא מיכולת החזרה לכל ימי חייו, ומש"כ שהמתנה תחול מהיום ושעה אחת קודם מיתתי, שהקנין חל מהיום, והיא כמתנת בריא לחלוטין, ומה שכותב ושעה אחת קודם מיתתי, הוא לכאורה מיותר, דלעצם הקנין בעינן קנין מהיום כמתנת בריא, ולענין החלות, כיון שיכול לחזור בו, הרי היא כמתנת שכיב מרע, והתוספת של שעה אחת קודם מיתתי הוא באופן שלא עשה קנין מהיום, או כשלא אמר אם לא אחזור בי, ועיין בנתיבות קנ,כב, וז"ל:

"ולכן נראה דודאי כונתה שכיב מרע היא רק לאחר מיתה, רק דהרשב"א אשמעינן דאפילו במקום דלא שייך לומר אין קנין לאחר מיתה, כגון שהקנה בפירוש שעה אחת קודם מותו, או שאמר מהיום ולפי מה שכתבתי לעיל [סקי"ג] דלפעמים כשהשכיב מרע אומר מהיום, משמעות שלו הוא מעת שאני בעולם כמו בגט, והיינו שעה אחת קודם מותו, דאז לא שייך הטעם דאין קנין לאחר מיתה, ואפ"ה לא מהני הקנין אגב קרקע מטעם דהוי כמקנה אגב קרקע של המקבל".

ולפ"ז או שכל משמעות "מהיום" היא "שעה אחת קודם מיתתי", והיא תחליף על היום, וזה לא שייך בקנין שעושה כעת. ובכל אופן כשכותב מהיום ושעה אחת קודם מיתתי אם לא אחזור בי, למש"כ לעיל, אינו יכול לשנות את המהות שחל כמתנת שכיב מרע, ואין האלמנה מפסידה זכות המדור [ולמש"כ בסי' כו, בכל ענין, אף אם לא כתב אם לא אחזור בי, יכול לחזור בו, ויהיה דינו כמתנת שכ"מ].

לאור האמור לעיל,

לא הפסידה האלמנה את זכותה למדור הן בחוב שלוה הבעל במהלך הנישואין, והן במי שנותן את נכסיו בצואה במתנת בריא מהיום ולאחר מיתה, או במתנת בריא מהיום אם לא אחזור בי, ואפי' כתב שתחול מהיום ושעה אחת קודם מותי אם לא אחזור בי.