בדין העברת נחלה

כרך שישי סימן כד עמוד תח

ראשי פרקים

1.   בטעם הדין

2.   בנותן מתנת בריא או משייר מקצת לבניו

3.   בן חכם ובן שאינו נוהג כשורה

שאלה

נשאלתי ע"י מי שכתב צואה, ועל פיה אשתו היא המוטבת בנכסים, וזאת כדי שיהיה לה ממה לחיות ולא תצטרך להתבזות, וכתב שלאחר אריכות ימים ושנים של אשתו, ירשו ילדיו, הבנים והבנות בשוה, דגם בנותיו נשואות לבני תורה ופרנסתן קשה וכו', אם מותר לו לעשות כן ואין בזה משום אעבורי אחסנתא. והביא לפני מה שכתבתי בח"ג סי' כח דבגוף מהיום ופירות לאחר מיתה, אין בזה אעבורי אחסנתא, וכמש"כ החתם סופר חחו"מ סי' קנא.

עוד נשאלתי כשיש לו כמה בנים, וכמעט כולם פרנסתם מצויה ואפי' בשפע, ואחד הבנים הוא ת"ח שרוב בניו ובנותיו ומיעוט קנין כספו, אם רשאי להעביר לו מקצת יותר שתהיה פרנסתו מצויה ויוכל לחתן ילדיו ולחיות בכבוד.

תשובה

1.     בטעם הדין

תנן במשנה ב"ב קלג,ב:  

הכותב את נכסיו לאחרים והניח את בניו, מה שעשה עשוי, אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו. רשב"ג אומר, אם לא היו בניו נוהגים כשורה - זכור לטוב.

והגמ' הסתפקה אם כשבניו אינם נוהגים כשורה, מי פליגי רבנן על רשב"ג או לא. ורצתה הגמ' להביא ראיה מבנו של יוסף בן יועזר ומדברי הגזברים, אם שבחו את יוסף בן יועזר  עיי"ש, ואין להביא ראיה מעובדא זו. והסיקה הגמ' דפליגי, ת"ש, דאמר ליה שמואל לרב יהודה, שיננא, לא תיהוי בי עבורי אחסנתא ואפילו מברא בישא לברא טבא, וכ"ש מברא לברתא. ומדתניא אפי' מברא בישא לברא טבא, מוכח דפליגי עליה דרשב"ג. ות"ר, מעשה באדם אחד שלא היו בניו נוהגין כשורה, עמד וכתב נכסיו ליונתן בן עוזיאל. מה עשה יונתן בן עוזיאל, מכר שליש והקדיש שליש והחזיר לבניו שליש. בא עליו שמאי במקלו ותרמילו. א"ל, שמאי, אם אתה יכול להוציא את מה שמכרתי ומה שהקדשתי, אתה יכול להוציא מה שהחזרתי.

ואיתא בכתובות נג,א:

רב פפא איעסק ליה לבריה בי אבא סוראה, אזיל למיכתב לה כתובתה (רב פפא לבית אבי הנערה לכתוב כתובתה, ושם יפסוק אביה ויכתוב לה בנדונייתה מה שיכתוב - רש"י), שמע יהודה בר מרימר, נפק אתא איתחזי ליה. כי מטו לפיתחא הוה קא מפטר מיניה, אמר ליה ניעול מר בהדאי. חזייה דלא הוה ניחא ליה, אמר ליה מאי דעתיך, משום דאמר ליה שמואל לרב יהודה שיננא, לא תיהוי בעבורי אחסנתא אפילו מברא בישא לברא טבא, דלא ידיעא מאי זרעא נפיק מיניה, וכל שכן מברא לברתא, האי נמי תקנתא דרבנן היא וכו'.

ומבואר בטעם אעבורי אחסנתא, שאינו יודע איזה צאצאים יצאו מהברא בישא. ולכאורה משמע שזה בגדר עצה טובה, שלא יכעוס על בנו הרע, שמא יצא ממנו זרעא מעליא, אבל אם היה בא אליהו ואומר שלא יצא ממנו זרעא אלא בישא עד סוף הדורות, שפיר עבד, דאם הטעם מפני עקירת נחלה דאורייתא, למה לי לתת טעם דלמא נפיק מיניה זרעא מעליא, וצ"ע. אמנם טעם זה דלא ידיעא מאי זרעא נפיק מיניה, לא נכתב בסוגיא בב"ב קלג,ב, ונשנה בלא טעם.

וברשב"ם בשני מקומות בסוגיא בב"ב קלג,ב מבואר בטעם הדין, שאין לעקור נחלה דאורייתא, ובכותב כל נכסיו לאחר, עוקר נחלה דאורייתא, וכלשון הרשב"ם במשנה: "אין לחכמים נחת רוח ממעשיו אלא חרון אף גורם להן, שכועסין עליו דקא עקר נחלה דאורייתא". אמנם במשנה מבואר שכותב נכסיו לאחרים, ולא נאמר בענין המחלק ליורשים עצמם באופן שונה, שנותן ליורש אחד פחות או יותר. וגם לכאורה מלשון הרשב"ם "עוקר נחלה", משמע שלא הניח כלום ליורשיו, דבכך עקר נחלה דאורייתא, וכמשמעות המשנה שכותב נכסיו לאחרים והניח את בניו. וכן נראה מדברי רבינו גרשם שכתב על המשנה: "שלא הוריש כלום אלא נתנן לאחרים במתנה". דזה משמעות המשנה. ועיין גם במאירי, שאף שגירסתו במשנה לא כתב "כל" נכסיו, מ"מ בגמ' בהמשך כתב: "אמר המאירי הכותב כל נכסיו לאחרים והניח את בניו ...". דאף שנוסח המשנה אינו בלשון "כל", מ"מ זו משמעות המשנה.

אמנם בגמ' על הת"ש לא תהוי בי אעבורי אחסנתא, כתב הרשב"ם: "מקום שמעביר האב נחלה מן הראוי לה, ואפילו להרבות לאחד ולמעט לאחד", וכלשון הברייתא: "ואפי' מברא בישא לברא טבא". הרי שילפינן תוספת דין מבמשנה, שאפי' להעביר ולהרבות ולמעט, לא תהוי בי אעבורי אחסנתא. אמנם י"ל שדין אין רוח חכמים נוחה הימנו שבמשנה הינה רק על האופן שעוקר לגמרי נחלה דאורייתא, ודינו של שמואל שלא תהוי בי אעבורי אחסנתא, שהוא דין המסייע למי שמעביר נחלה, לא תהוי, אל תסייע, אפי' מרבה לאחד וממעט לאחר, ואינו מתיחס למוריש. ומה שהביאה הגמ' ראיה משמואל דפליגי רבנן עליה דרשב"ג, דכיון דרשב"ג כתב דאם בניו אינם נוהגים כשורה זכור לטוב, והיינו שעשה דבר טוב ובודאי יש לסייעו בכך, ע"ז באו דברי שמואל שאינו דבר טוב, שאל"כ אמאי לא תהוי בי אעבורי אחסנתא, אבל אפשר שאף חכמים דפליגי עליה דרשב"ג מודים שעל המרבה לאחר וממעט לאחר לא נאמר "אין רוח חכמים נוחה הימנו", דבר שנאמר רק על העוקר נחלה דאורייתא, שלגמרי לא נותן ליורשיו ועוקר הנחלה, וכלשון המשנה שכותב נכסיו לאחרים והניח בניו, אבל הממעט והמרבה, אפשר שגם למוריש עצמו אין איסור, רק אינו "זכור לטוב" כדברי רשב"ג, והראיה, שאין לסייע בידו ע"י עדות בצואה. ואף מברא לברתא באופן שאינו עוקר לגמרי, אין הדין של אין רוח חכמים נוחה הימנו אלא שאין לסייע בידו, וכוונת דברי שמואל שלא תהוי בי אעבורי אחסנתא אפי' מברא בישא לברא טבא, שבזה כל הנחלה לא נעקרת אלא נשארת אצל היורשים, וכ"ש מברא לברתא, אף אם משאיר חלק לבנים, מ"מ חלק הבת לא מגיע ליורשים, ובזה יש הדין של לא תהוי בי אעבורי אחסנתא, וע"ע להלן.

ועיין ברש"ש (ב"ב קלג,ב) שהקשה על פירוש הרשב"ם בדברי שמואל, דאפי' ממעט לאחד ומרבה לאחר, (דאפשר לפרש שמבן בישא נוטל הכל ולא מניח לו כלום) מנ"ל דאין להרבות לאחד ולהמעיט לאחר, הרי המשנה נקטה שכותב נכסיו לאחרים והניח בניו, ומשמע שעקר לגמרי נחלה דאורייתא. ותירץ דשמואל ס"ל דהמשנה מיירי אפי' במרבה וממעיט, אלא החידוש במשנה שאפי' שהעביר כל נכסיו לאחרים, מ"מ מה שעשה עשוי. אך כתב דלשון אעבורי אחסנתא שמעביר את כל הנחלה מיורשיו, כדלישנא דקרא "והעברתם את נחלתו", וכן תקנת חכמים בעישור נכסי וכתובת בנין דכרין יוכיחו. אך מהגמ' בכתובות משמע כרשב"ם דאפי' ממעט לאחד ומרבה לאחר. ומ"מ מהרש"ש מוכח דבפשטות המשנה ודברי שמואל הם שני דברים שונים, אלא דלרשב"ם יש לפרש המשנה גם באופן שממעט לאחד ומרבה לאחר, והרבותא שמה שעשה עשוי במעביר כל הנחלה.

ומדברי הרא"ש בתש' נראה שפירש את דברי שמואל על אופן דברי המשנה שאין רוח חכמים נוחה הימנו. הרא"ש בתש' (פה,ג) נשאל בראובן שצוה מחמת מיתה, והיתה לו בת, וחלק נכסיו, ואחר שנתן מה שרצה כתב: והשאר יחלוקו שתי אחיותיו ויתמי אחותו השלישית, שוה בשוה שליש בשליש. ויתמי אחותו זכרים ונקבות. ודן הרא"ש אם מה שציוה "יתמי", הכוונה גם לזכרים וגם לבנות. ומהלך דברי הרא"ש שאין לחלק בלשון זו בין זכרים לנקבות, ובסוף דבריו, כתב וז"ל:

"ועוד יש לחלק בטעם אחר, בין בחייו בין בשעת מותו, דבחייו, שהוא נותן מתנה, הכל בכלל, אבל בשעת מיתה, שבא להנחיל, אנו אומדין דעתו שאינו רוצה להעביר הנחלה מן הבנים לבנות, כי עברה היא, כדאמר שמואל לרבי יהודה (ב"ב קלג,ב); לא תיהוי באעבורי אחסנתא, אפילו מברא בישא לברא טבא, כל שכן מברא לברתא. וזה הנותן העביר נחלתו מבתו, וכל שכן שלא יחוש להעברת נחלת אחותו. ועוד, מתנה הוא נתן ליתמי אחותו, ולא שייך ביה העברת נחלה".

מדברי הרא"ש מבואר שבנדו"ד שהיתה לו בת וממילא עקר נחלה דאורייתא בנתינת מקצת לאחיותיו ויתומי אחותו, אף שנתן לכאורה לבתו, מ"מ עקר נחלה דאורייתא, וע"כ אין לפרש דבריו שאינו רוצה לתת לבנות היתומות במקום הבנים, אף דבכל מקום שיכולים לפרש בשעת מיתה שרוצה לתת בנים ולא לעקור נחלה דאורייתא, כך מפרשים, כאן אין מקום לפרש כן. ומבואר ברא"ש דאם נותן חלק לאחרים, "עבירה היא", והביא מדברי שמואל ולא מהמשנה, הרי שגם המנחיל עושה בכך עבירה, ולא שרק אין לסייע בידו. הרי שפירש שגם במרבה לאחד וממעט לאחר, כדברי שמואל, אין רוח חכמים נוחה הימנו.

והרא"ש בהלכותיו (ב"ב ח,לז) הביא על המשנה ועל דברי שמואל את הירושלמי (ב"ב ח,ו): א"ר אבא בר ממל, הכותב נכסיו לאחרים והניח את בניו, עליו הכתוב אומר ותהי עונותם על עצמותם. וכן הביא התשב"ץ ח"ג סי' קצ. ומדהביאו הירושלמי, מוכח שיש בזה עבירה, ואינו רק מנהג חסידות או עצה טובה.

וכן נראה מדברי הרא"ם על התורה (בראשית כד,י) שהקשה איך העביר אברהם אבינו נחלתו מבני קטורה וישמעאל ליצחק, והלא קיים כל התורה כולה ואפילו עירובי תבשילין כדאיתא ביומא כח ב, והא אמרינן בכתובות נג,א: שיננא לא תהוי בי עבורי אחסנתא אפילו מברא בישא לברא טבא. "ושמא יש לומר, שאני הכא דכתיב (כא,יב): כי ביצחק יקרא לך זרע". הרי שלולי ציווי הי"ת כי ביצחק יקרא לך זרע, היה אסור להעביר הנחלה מישמעאל ובני קטורה. ושמא י"ל דאף אם מידת חסידות, לא היה לאברהם אבינו להעביר הנחלה ליצחק.

גם במהריב"ל בתש' (ח"ג סי' צג) נראה שיש אסור גם על המוריש אם מרבה לאחד וממעט לאחר. המהריב"ל נשאל במי ששדך את בתו, וכתב שטר תנאים, ופסק מעות לתת לבתו בנדוניא בקנין ושבועה, וקודם הנשואין נפטר האב והניח בנות אחרות ובן אין לו, ועתה תובעת המשודכת שיתנו לה הנדוניא אשר נתחייב בה אביה שהיה לה במתנה, וששאר כל הנכסים תחלוקנה כל הבנות בשוה, הואיל ונתחייב בקנין ושבועה. והשיב מהריב"ל דאף דקנין מהני, מ"מ קיי"ל בב"ב קלט,א, דאם נשאו גדולים לאחר מיתת אביהם, ישאו קטנים אחר מיתת אביהם, והנדוניא לא תרד מחלק ירושתם, אבל אם נשאו גדולים קודם מיתת אביהם, לא ישאו קטנים מכלל הירושה לאחר מיתת אביהם, דכך אמדינן דעת האב. והסתפק מהריב"ל אם היינו דוקא בקבלו ממש את הנדוניא, או אפי' התחייב האב וקנה בקנין או עמדו וקדשו דנקנה באמירה, חשיב כנשאו קודם מיתת אביהם, ויקבלו מה שהתחייב האב. ודעת מהריב"ל דלא יקבלו מה שהתחייב מהירושה הכללית:

"וכל שכן בנדון דידן דאזלינן בתר האומדנא לאוקומי ממונא בחזקת היורשין. ומצינן לאלומי האי סברא ממאי דאשכחינן בכמה דוכתי דאחזוקי אנשי ברשיעי לא מחזקינן, נמי בנדון דידן כיון דאמרי' בגמרא לא תהוי בי אעבורי אחסנתא אפילו מברא בישא לברא טבא, אחזוקי אנשי לאעבורי אחסנתא לא מחזקינן ואמדינן דעתיה דלא אסיק אדעתיה שמזכה אותה הבת בנדוניא ובירושה. ואיברא דיש מקום לחלוק ולומר דנדון דידן דאעבורי אחסנתא לא הוי אחזוקי אנשי ברשיעי, כיון דהתורה נתנה רשות לאב להנחיל למי שירצה, ומ"מ על הסתם דעתו של כל אדם הוא להשוות את היורשים בנים או בנות יהיו, ולא יהא אלא ספק נכסי בחזקת היורשים קיימי והמוציא מחברו עליו הראיה, וכיון שזאת הבת היא רוצה להוציא משאר אחיותיו ולא נמצא דבר ברור בשום אחד מהפוסקים, לא מפקינן משאר הבנות ויהבינן לה ותו לא מידי".

דאף שבזה אין איסור ויכול להנחיל בחייו למי שרוצה, מ"מ אמדינן לדעתיה שאינו רוצה להעביר נחלה. ומבואר מדבריו דאעבורי אחסנתא, המוריש חשיב רשע, דע"כ אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן.

והרמב"ם בהל' נחלות ו,יג כתב טעם לא להעביר ירושה, להרבות לאחד ולמעט לאחר, כדי שלא תהיה קנאה ותחרות בין הבנים, וז"ל הרמב"ם:

"צוו חכמים שלא ישנה אדם בין הבנים בחייו אפילו בדבר מועט, שלא יבואו לידי תחרות וקנאה כאחי יוסף עם יוסף".

וברב המגיד הראה מקורו לגמ' שבת י,ב: ואמר רבא בר מחסיא אמר רב חמא בר גוריא אמר רב, לעולם אל ישנה אדם בנו בין הבנים, שבשביל משקל שני סלעים מילת שנתן יעקב ליוסף יותר משאר בניו, נתקנאו בו אחיו, ונתגלגל הדבר וירדו אבותינו למצרים. ושם בהי"א הביא הרמב"ם את דין המשנה ודברי שמואל, וז"ל:

"כל הנותן נכסיו לאחרים והניח היורשים, אף על פי שאין היורשים נוהגים בו כשורה, אין רוח חכמים נוחה הימנו, וזכו האחרים בכל מה שנתן להם. ומדת חסידות שלא להעיד בצואה שמעבירין בה הירושה מהיורש, אפילו מבן שאינו נוהג כשורה לאחיו חכם ונוהג כשורה".

ונראה בדעת הרמב"ם דהמשנה מדברת על אופן שעוקר נחלה דאורייתא באופן שלא מניח לבניו כלום, ובזה אין רוח חכמים נוחה הימנו. ושמואל לא מיירי ביחס למוריש אלא למסייע בידו, וע"כ מידת חסידות שלא לסייע בצואה זו, ולפי פירוש הרמב"ם היינו כשמעביר כל נכסיו מהיורש, ולא מיירי בשינוי או העברה חלקית, ומדברי רב מבואר שאפי' שינוי מועט לא יעשה, כיון שגורם לקנאה ופרוד. אך כל זה בנותן לאחד יותר מלחבירו, דבזה גורם קנאה, וע"כ הביא להלכה בהי"ג את דברי רב המוספים על שמואל, דאפי' שינוי מועט באופן שגורם קנאה, אסור למוריש, אבל אינו בגדר דין המשנה של אין רוח חכמים נוחה.

והמחבר בשו"ע רפב,א הביא רק את דין המשנה ואת דברי שמואל, ולא הביא את דברי רב שהרמב"ם הביאם בהי"ג, שלא ישנה בין הבנים ולא יגרום לפרוד. וי"ל דס"ל למחבר דדין זה אינו מדין נחלות, דבשלמא דברי המשנה ודברי רב הם מהלכות נחלות, שלא יעקור נחלה דאורייתא, אבל דברי רב הם הנהגה טובה של בין אדם לבניו, איך יתנהג עם בניו, ונפק"מ גם לנחלה, וכיון שאינם בעיקר הלכות נחלות, לא הביאה המחבר. ולכן נראה שהרמב"ם לא הביא את שתי ההלכות האחת אחרי השניה, אלא הביא תחילה את דין המשנה ודברי שמואל, והפסיק עם ירושת מומר, ואח"כ בסוף הפרק הביא את דברי רב שלא ישנה בין הבנים, דדין זה שלא ישנה בין הבנים אינו דין מהלכות נחלות אלא מוסר כללי, ואפילו לא בתורת ירושה, שהרי יעקב אבינו שינה בחייו וללא כל קשר לנחלה, וע"כ יליף מזה דגם בירושה לא ישנה, אך אינו דין בדיני נחלות אלא במידות האדם, ורק כיון שאפשר ללמוד ממנו נפק"מ לנחלות, הביאו הרמב"ם. אבל המחבר בשו"ע לא הביאו כיון שבעיקרו אינו שייך להלכות נחלות, ואולי יותר שייך להלכות מתנה. ולכאורה דין זה שלא ישנה הוא גם במתנת בריא, משא"כ בטעם עקירת נחלה, וכדלהלן סע' ב.

וא"כ כשמשנה מעט בין היורשים, לרשב"ם הרא"ש ודעימיה חשיב כעקירת נחלה דאורייתא והוי בכלל דין המשנה, ולרמב"ם אסור כדי שלא יגרום קנאה. ונפק"מ בין טעם הרמב"ם שגורם לפרוד, לטעם שכתב הרשב"ם שעוקר נחלה מהתורה, באופן שיתן נכסיו לאחרים, וישאיר לבניו, ובין הבנים יחלק באופן שוה, כמו אם הניח בנים ובנות, כשנותן לכולם בשוה ולא מוסיף לאחד על חבירו, וחלק הבנות הוא מחלק הבנים בשוה, בזה אינו גורם קנאה ותחרות. אבל לטעם של עקירת נחלה, ולמש"כ רשב"ם דברי שמואל הם מטעם המשנה, הרי גם בזה שייך הטעם שעוקר נחלה אפילו במקצת.

[ונשאלתי אם דין רב הנ"ל, שייך גם באב שמצוה בצוואתו שבנו פלוני ימלא את מקומו ברבנות או בהרבצת תורה. ונראה דכיון שאין בזה דין חלוקה, ורק אחד יכול להיות במקומו, וגם צ"ע אם יש בכלל תוקף לציווי חוץ מלעשות רצון המת, דאין זה בכלל דיני נחלות אלא מהלכות תלמוד תורה, אין בזה איסור. ובפרט כמש"כ, דאין בזה דין חלוקה, ואם לא יצווה לאחד בלבד, ימנו אחר, ואף אחד מבניו לא יקבל, המקנא בכבוד אחיו, הרי הוא במידת סדום. ואף אם יכולים להיות כמה ביחד ויש אחד הראוי יותר, אינו דומה לנחלה ממונית שהוא דבר השוה לכל נפש, ברבנות או הרבצת תורה צריך להיות אחריות ציבורית, והשיקול צריך להיות טובת הרבנות והרבצת התורה, ובזה יכול לצוות שימנו את מי שראוי לדעתו.]

לפ"ז אין להביא ראיה מהגמ' בכתובות נג,א דיהודה בר מרימר לא רצה לבוא מחשש שירבו לבת, דאף בנותן מקצת הנכסים ג"כ אסור אליבא דשמואל, דכל הנהגה זו היתה מידת חסידות וכלשון המחבר, ומידת חסידות זו שלא לבוא ולהעיד בצואה או לגרום שיעבירו מקצת נכסים בדרך כזו או אחרת, אינה מעיקר הדין של אין רוח חכמים נוחה הימנו. רק דא"כ מה הראיה מדברי שמואל דחולקים חכמים על רשב"ג, דשמואל מיירי באופן אחד – מידת חסידות לא להיות עד בצואה אפי' על העברת מקצת נכסים, ורשב"ג מיירי במעביר כל נכסיו מבן שאינו נוהג בו כשורה. ואפשר דאפי' מברא בישא לברא טבא דנקט שמואל שיש בזה מידת חסידות לא להיות עד בצואה, ממילא א"א לומר כמו רשב"ג שזכור לטוב, וא"כ אפשר דמה דפליגי חכמים על רשב"ג הוא על ה"זכור לטוב", אבל אה"נ, גם אין בזה הדין של אין רוח חכמים נוחה הימנו, וכמש"כ לעיל.

ועיין במאירי בסוגיא כתובות נג,א דהעברת מקצת מנחלה, אין זה בגדר עקירת נחלה אלא יש בזה צד להעברת נחלה, וזה כשיטתו לעיל דמתני' מיירי בכותב כל נכסיו, ושמואל מיירי אפי' במקצת, וצ"ל שאינו אותו גדר של איסור, וז"ל המאירי:

"ממה שכתבנו אתה למד שתקנה זו, ר"ל שיקפוץ אדם ויתן לבתו כבנו, לא נעשית אלא מפני שלסיבה היו מושכים יד מליתן לבנותיהם כראוי. ומכל מקום לא כיונו בה לצאת מן הגדר ליתן להם יותר מן הראוי. ובמקום שיש בנים זכרים מיהא ראוי להזהר ביותר שלא ליתן להם יותר מדאי, מפני שיש כאן צד להעברת נחלה, וכבר אמרו לא תהוי בי עבורי אחסנתא אפילו מברא בישא לברא טבא וכל שכן מברא לברתא. וכן ראוי לכל חסיד שלא להשתדל בדבר. ואם רואה בעצמו שמתוך כבודו אבי הכלה מרבה בנדוניא יותר מדאי, יזהר שלא יהיה שם. ומכל מקום כל שהתנה ליתן אף ביותר מדאי לאי זו סיבה, ראוי לו שיקיים, אף על פי שלא קנו מידו או שקנו מידו ועדין עסוקים באותו ענין, ואפילו התנה בזמן שאין הדברים נקנין באמירה, שאין ראוי לאדם להיות הדריין ולבטל מה שהוציא בשפתיו".

מדברי המאירי עולה שבמעביר מקצת יש בזה "צד להעברת נחלה", ולא עקירת נחלה וכד', וראוי לכל חסיד שלא להשתדל וכו', הרי זה מידת חסידות ולא דין של אין רוח חכמים נוחה הימנו. וחיזק המאירי את דבריו, באם התחייב באופן שאינו אלא דבור, הרי יש בזה מחוסרי אמנה, וגם במי שאינו עומד בדבורו, אין רוח חכמים נוחה הימנו, כמבואר בב"מ מט,א ושו"ע חו"מ רד,ז, וא"כ יאמר המתחייב לא אעמוד בדיבורי, שאף שאין רוח חכמים נוחה הימני על אי עמידה בדבורי, גם אין רוח חכמים נוחה בהעברת נחלה. וע"ז השיב המאירי שראוי לעמוד בדבורו. וצ"ל דאין כאן שתי רוחות של חכמים שאינן נוחות המתנגשות זו בזו, דכאן שמתחייב להעביר מקצת, אין זה בכלל דברי המשנה שאין רוח חכמים נוחה אלא גדר אחר. אבל נפק"מ למי שמעביר כל נכסיו מבניו, שאם העביר בדבורו אפשר שאין בזה הדין של אין רוח חכמים נוחה למי שאינו עומד בדבורו.

וראיתי בכנסת הגדולה חו"מ הגה"ט רפב,יא שכתב דדוקא להעיד או להמציא הצואה אין זה ראוי, אבל אם ישאל אותו איך לעשות צואה להרבות או להמעיט, אין קפידא בדבר. ונראה דסברתו, כיון שכל דברי שמואל אינם אלא מנהג חסידות, ממילא אין לך בו אלא מה שנאמר בו ולא יותר, וע"כ דוקא שהוא שותף פעיל בדבר, משא"כ בדרך עצה, שיתכן והמוריש לא יסכים לה, בזה אין אפילו מנהג חסידות.

וכבר הזכרנו את קושיית הרא"מ, כיצד העביר אברהם אבינו ע"ה את ישמעאל ובני קטורה מנחלתו, ואת תרוצו דהיה זה ע"פ הדיבור "כי ביצחק יקרא לך זרע. בדעת זקנים לבעלי התוס' (בראשית כה,ה תירץ, דאברהם וישמעאל גרים היו, ואמרינן דגר אינו יורש את אביו לא מדברי תורה ולא מדברי סופרים, וקודם שנולדו האחרים כבר נתן ליצחק, כדכתיב לעיל ויתן לו את כל אשר לו. ומהרש"א בסנהדרין צא,א (ד"ה ויתן) כתב לתרץ:

"דישמעאל בן שפחה היה שנולד לו קודם שנשתחררה, ואין בן שפחה יורש. ובני קטורה אף על פי שנולדו אחר שנימול והיה אסור בשפחה ונשתחררה קטורה, מ"מ בני פלגש היו, כדכתיב ולבני הפלגשים אשר לאברהם וגו', דמשמע דמשום דכל שאר בניו חוץ מיצחק היו בני פלגשים ואינם ראוים לירש עם בן אשתו שהוא יצחק".

וזה חידוש דבני פלגשים אינם יורשים במקום שיש בן, דלכאורה לא גרע מממזר שיורש את אביו עם אחיו, כדקיי"ל יבמות כב,א שאפי' בכור ממזר נוטל פי שנים, ויליף לה מבן השנואה, ששנואה בנשואיה, וכ"פ במחבר בשו"ע חו"מ רעז,י. ואפשר דאף דיורש, אין אסור להעביר נחלה מממזר ומבני פלגשים אף דיורשים, דמהם אין אפשרות שיצא זרעא מעליא, עיין בדובב מישרים לגאון מטשעבין זצ"ל, ח"א סו"ס צז. ובשדי חמד (מערכת ל כלל ג,ו כתב לישב, דכיון דיצחק נתן מתנה מחיים "החלטית מעכשיו", אין בזה משום אעבורי אחסנתא, ועיין להלן.

2.     בנותן מתנת בריא או משייר מקצת לבניו

ומצאנו בראשונים ובאחרונים שכתבו שהדין הנ"ל הוא דוקא באופן שלא משייר כלום לבניו, אבל במשייר אפי' מקצת, אין בזה איסור העברת נחלה. וכנ"ל דלכאורה הדבר תלוי אם הטעם הוא עקירת נחלה דאורייתא, הרי שאפי' השאיר מקצת, לא עקר נחלה דאורייתא, או לשיטת הרשב"ם והרא"ש אפי' במקצת אסור לעקור נחלה. ולשיטת הרמב"ם כל זמן שלא משנה בין יורש ליורש ולא מעדיף אחד על אחיו, אינו גורם פרוד וקנאה. העיטור (אות מ, מתנת שכ"מ, עמ' נט,ב), כתב וז"ל:

"ירושלמי: הכותב נכסיו לאחרים והניח את בניו, עליהן הכתוב אומר; ותהי עונותם חקוק על עצמותם. ומסתברא דוקא בניו ודווקא לא שייר להם כלום, אבל שייר להן ונתן לעניים ולעשירים מממונו, הרשות בידו. ירושלמי: חד בר נש אפקיד גבי ר' אבא בר ממל, אמר ליה אי הוו בנוי דהנייה, סב פלגא והב להון פלגא. קמון בנוי ונסבין פלגא, בתר יומין בעון אתון מעור עימיה אמר לון לא אמר אבוכון הב להון אלא אי הוו דהנייה הב להון פלגא וסב לך כדין דאתון קקו פדיטפי, הבו לי מה דיהבית לכון, ש"מ בלשון מתנה מעביר נחלה אפי' למי שאינו ראוי ליורשו בלא שיור. והוא שאמר לא ירש. ומה שכתב רבי' האי גאון בתשובה ד"ה כל נכסיו לאחרים, לא שהניח בניו לגמרי שהרי מתנה על מה שכתוב בתורה, הא לא דייק לן. ומה שכתב בטופס השטר שיור ד' זוזי כדי שיהא רוח חכמים נוחה הימנו".

מדברי העיטור מבואר דיכול לתת במתנת בריא ואפילו לא להשאיר כלום לבניו, דאין עקירת נחלה מהתורה רק כשיש על הנכסים שם נחלה, אבל כשנתן במתנת בריא, אין על הנכסים שם נחלה שנאמר שהנחלה נעקרה מהתורה, כיון שלא היתה כאן נחלה. עוד כתב, דאם משייר ד זוזים, אף שאת כל הנחלה העביר לאחרים, עקירה אין כאן, דאם יש מקצת הראוי לחול עליו שם נחלה שתעבור לפי דין התורה, עקירה אין כאן, הגם שאין כאן הנחלת כל הנכסים. גם התשב"ץ בח"ג סי' קמז (הביאו קצוה"ח רפב,ב) דן בשני בני אחים שכתבו כל נכסיהם זה לזה בחייהם מהיום ולאחר מיתה, ובין השאלות היו גם הנושא של אעבורי אחסנתא, וז"ל תשובתו:

"ומה שכתוב בשטר שכל א' מהם הוא מניח ליורשותיו רביע זהוב מפני הפסקת ירושה, לא היה צריך לזה אפי' בש"מ לקיים המתנות, שכן שנינו (ב"ב קלג,ב) הכותב כל נכסיו לאחרים והניח את בניו מה שעשה עשוי אלא שאין רוח חכמים נוחה הימנו, ואם מפני שאמרו אין רוח חכמים נוחה הימנו, וגם אמרו (ב"ב קלג,ב) לא תהוי באעבורי אחסנתא, מפני הנחה מועטת כזה לא תהא רוח חכמים נוחה הימנו. ועוד, לשון הפסקת ירושה הנזכרת בשטר, אין לו שורש בשום מקום. ובגמרא פ' יש נוחלין (קכט,ב) אמרו ירושה אין לה הפסק, אם היה ראוי ליורשיו אותו שהניח לו כל הנכסים, לא היה צריך לכך אע"פ שהעביר נחלה מאחרים. ובטופס שטרות לראשונים ז"ל יש שיור ד' זוזי. וכתב גאון ז"ל דמשום כדי שתהא רוח חכמים נוחה הימנו, כמו שכתוב בספר עטור סופרים דמתנת ש"מ, וזה הלשון יותר מתוקן מלשון הפסק ירושה".

ומבואר דסגי בשיור של ד זוזי כדי שיהיה לזה שם נחלה שלא נעקרה. ונראה דלזה הסכים קצוה"ח הנ"ל, דהביאו ללא חולק וללא השגות. אמנם בחת"ס בתש' (חחו"מ סי' קנא) כתב דמהגמ' כתובות נג,א הנ"ל מעובדא דרב יהודה בר מרימר שלא רצה שירבו בנדוניא, ושם ודאי שייר, א"כ מוכח שאפי' שיור לא מהני. ועיין ברא"ש בסוגיא בכתובות לענין כתובת בנין דכרין (ד,כד) שאין דנים בזמן הזה: "דעיקר דתקנתא כדי שיקפוץ ויתן לה, והיום הלואי שיתן לבנו כבתו, וכמה הוצרך הדבר לנדות כל מי שירבה במתנת בתו. והיום הזה כמה שנים שאין ישיבתינו דנה בכתובת בנין דיכרין". ובקרבן נתנאל שם אות ש הביא דכן כתב במרדכי, דראוי לחכמי הדור היה לעשות תקנה על זה. ובחת"ס כתב דאפשר דכל זה בשכיב מרע, שחלה בשעת מיתה, והנכסים כבר בשעה זו יכלו ליפול לפני יורשים, משא"כ מתנת בריא יכול לתת. אבל מיהודה בר מרימר עדיין קשה.

עוד כתב בחת"ס, דהראיה מהירושלמי אפשר לדחות, דהירושלמי מיירי על הפסוק ותהי עונותם חקוק על עצמותם, שהוא עוון גדול, וע"כ סגי בהניח קצת, אבל שתהיה רוח חכמים נוחה הימנו, בזה אפשר דלא סגי בשיור ד זוזים. אמנם להלכה נראה דס"ל דסגי בשיור, וכמש"כ: " ודעת הגאונים רחבה מדעתינו". וכן פסק מהרש"ל בתש' (סי' מט ד"ה והשתא) לענין פרשנות שטר מתנה, וז"ל:

"ועוד אין הדעת נוטה לומר כן, דאי אמרינן ששייר ולא כלל כל הראוי, טפי אמרינן ששייר הלואה כדי שתשאר בהן ירושה לבנים ולא תבטל ירושה בצד מה, כמו שהדרך שמשיירים ספרים וקרקעות שלא יהא כמעביר אחסנתא, דאפי' מברא בישא לברא טבא כו', ולא נימא ששייך נכסי אבא דאבא שהרי לא תפול בהן ירושה מכחו שהרי הן לא באין מכחו אלא מכח אבוה דאבא, ונמצא ביטול הנחלה בממונו".

וכן למד הט"ז (אהע"ז קיג,א) דסגי בשיור, ולמד שכן דעת הרמ"א שם דאין נוהגים שלא לתת לבת טפי מעישור נכסים, והיינו מפני ששייר ליורשיו ולא עוקר בזה נחלה מהתורה. גם במהרש"ם ח"ז סי' יב כתב דאין איסור לתת מחיים לבנות, והביא מהתשב"ץ, מהרי"ט והזכור לאברהם. והעיר דמדברי הרמ"א בתש' סי' צב מבואר דגם בשייר נכסים והעביר מקצת, יש עקירת נחלה. ולכאורה זה סותר למה שלמד הט"ז בדברי הרמ"א אהע"ז קיג,א וכנ"ל. והנה הרמ"א בתש' שאם משייר, אין בזה עקירת נחלה דאורייתא, וז"ל:

"ובנדון דידן בלא מתנה זו היה מקויים ירושה דאורייתא בשאר נכסים לגבי יורש השני. ואף על גב דאמר פרק יש נוחלין אמר שמואל לרב יהודה שיננא לא תהא כד איעבורי אחסנתא אפילו מברא בישא לברא טבא, מ"מ אם עביד מהני ולא מקרי מיעקרא נחלה דאורייתא. דאי הוי מקרי מיעקר נחלה דאורייתא לא הוי דבריו קיימים, מידי דהוי אאומר בת בין הבנים תירשני דלא אמר כלום".

מדברי הרמ"א אנו רואים שדין שמואל אינו מפני עקירת נחלה דאורייתא, וגם דינא דמשנה אינה מפני עקירת נחלה, דהרי גם במשנה איתא דדבריו קיימים, וגם מדוע הביא דברי שמואל ולא את המשנה, אם במשנה ג"כ מיירי מטעם עקירת נחלה דאורייתא. ונראה בכוונת דבריו, דאף שיש בזה עקירת נחלה של רצון התורה, אין בזה איסור ומתנה על מה שכתוב בתורה, דאל"כ לא היו מועילים מעשיו. ואף שאין רוח חכמים נוחה הימנו, מפני שעושה נגד רוח רצון התורה, מ"מ מעשיו קיימים. דעקירת נחלה דאיתא ברשב"ם וזה שכתב הרמ"א, הם שתי עקירות שונות. הרמ"א כאן מיירי שאין כאן עקירה של מה שכתוב בתורה, והרשב"ם מיירי בעושה נגד רצון התורה, אף שאין בזה איסור.

ובכנסת הגדולה הגה"ט רפב,י כתב דאפי' אעבורי אחסנתא אפי' מברא בישא לברא טבא, אסור דוקא בלשון ירושה ובשעת מיתה, אבל בלשון מתנה ובהיותו בריא, אין שום קפידא; "וכן ראיתי נוהגים שאין נזהרים בזה".  הרי שלהלכה נקט דמותר להעביר במתנת בריא, ואפי' בלא שיור חשוב. ועיין פ"ת חו"מ רפב,א לענין מקדיש מקצת נכסיו (והראיה מכתובות נ,א דלאחר מיתה יכול לבזבז יותר מחומש, ועיין מרדכי ב"ב תרכה, תש' מהר"מ מרוטנבורג פראג תתקצח, מאירי בסוגיא וחת"ס הנ"ל) דאין בזה העברת נחלה, דדוקא במקדיש כל נכסיו יש לאסור. ומ"מ אם אינו עושה בשעת מיתה אלא במתנה מחיים, נראה דאין בזה איסור, דהגמ' בכתובות נ,א מיירי בשעת מיתה ולא במתנה מחיים, דאף דמחיים אסור לבזבז יותר מחומש, היינו באופן שלא יהיה לו לחיות, אבל נותן מחיים ולאחר מיתה, אין בזה איסור.

ובאגרות משה חו"מ ח"ב סי' מט כתב לסמוך על התשב"ץ כשהשאיר דבר חשוב, ואף שהקשה על דברי התשב"ץ מכתובות נג,א דהא לא רצה יהודה בר מרימר ליכנס עם רב פפא בשעה שבא רב פפא בדבר פסיקת נדוניא מטעם שלא יהיה בעבורי אחסנתא, אף שודאי השאיר לעצמו יותר מד' זוזי. דאף דאיתא שם דכתב לכל מה שהיה לו, ודאי לא נתן הכל והוא ישאר עני שיצטרך לחזור על הפתחים, ואם נשאר לו עדיין לעשות סחורה או היה בעל אומנות הרי מזה יוכל גם להוריש לבניו. וכן הקשה מיוסי בן יועזר המובא בסוגיא, דלא מסתבר דיוסי בן יועזר שהיה לו עיליתא דדינרי לא היה לו לבד זה אף ד' זוזי. ומ"מ מסיק האגרות משה, וז"ל:

"מכיון שחזינן מדברי התשב"ץ דאם משאיר לירושה ליכא איסור, נראה שיש לסמוך עליו כשהשאיר ליורשין דבר חשוב. ומסתבר לע"ד שיניח להיורשין חומש שזהו דבר חשוב ודאי לכל מוריש כפי שהוא, וד' חומשין האחרים יתן מהם השליש למוסדות התורה ושני שלישים לקרובים בני תורה".

ובתשובה שאח"ז כתב ג"כ לסמוך על התשב"ץ, דאף שיש להקשות וכנ"ל, מ"מ שיטת התשב"ץ בשם הגאון שבהשאיר להם ד' זוזי שהיה דבר חשוב בזמנם כבר גם רוח חכמים נוחה הימנו, והתשב"ץ סובר כן גם בדעת העיטור; "לכן העושה כתשב"ץ בשם גאון וכן הסכים הקצה"ח לדינא אין לומר עליו דלאו שפיר עביד".

ועיין בנחלת שבעה כא,ב שלמד מתש' מהר"מ מינץ סי' מז (ומצאתי שם בסי' לא, ולא בסי' מז) דליכא עקירת נחלה בשטר חצי זכר, דומיא דתקנת בנין דכרין, כי היכי דלקפצי עלה אינשי. ובמנחת יצחק ח"ג סי' קלה העלה ג"כ להלכה דבנוגע לבנות אין שום ספק דיכול להנחיל לה באופן המועיל, אלא שבקרקעות וספרים נראה מהרבה פוסקים שאין להנחיל לה, דעל כן כותבין בשטר חצי זכר, חוץ מקרקעות וספרים, מ"מ לפי הנראה מדברי הנחלת שבעה שם (כא,ו), דרק בקרקעות וספרים שבא לו מנחלת בית אבותיו יש קפידא משום עגמת נפש, ולא במה שהם מקנתו ולא אחוזתו, ובתשו' חינוך בית יהודה (סי' קיב וסי' קיג) מוכח דעיקר הקפידא בבית דירתו ומקום מושבו בבית הכנסת, שאלו המה נודעים ונגלים לכל, וממילא אפשר ליתן להם מקרקעות אחרים, ושהם מקנת כספו, ולא מאחוזת אבותיו. ואם רוצה לתת לבן מאומץ שירשנו ולא אחיו וכו', עדיף שיתן במתנת בריא וגם ישייר מנה ליורשיו. וחידוש מיוחד מצאתי במה שכתב בענין להשאיר לאלמנה, וז"ל:

"ובנוגע לאשתו, הרי ראינו שגם חז"ל שקדו הרבה על תקנתה, כמבואר באהע"ז (סי' צ"ג וק"א ובשאר מקומות), וא"כ הסברא נותנת, שאם הבעל רואה שאם לא יחזק את זכיותיה באיזה אופן חוקי, אז תשאר אלמנה נודדת בלי משען ומשענה, בודאי אין כאן משום העברת נחלה אם משייר מנה יפה ליורשיו".

הרי שכל מה שרוח חכמים לא נוחה הימנו הוא רק באופן שעושה נגד דעת חכמים, אבל כשרוח חכמים לדאוג לאלמנה או לדאוג לבנות שיקפצו עליהם אנשים, בזה אין הדין של אין רוח חכמים נוחה הימנו ויכול להעביר. דמדברי שמואל נראה שמעביר נחלה מאיזה סיבה של ברא בישא או של איזה ענין שאינו נוהג עימו כשורה (ויבואר להלן), אבל כשדואג למה שחכמים דאגו כמו תקנת אלמנה, אין בזה הדין של אעבורי אחסנתא. ובודאי דלשיטת הרמב"ם ודעימיה דכל האיסור הוא מחמת שמעורר קנאה ופרוד בין האחים, הרי בכה"ג שנותן לאלמנה ולשאר נותן בשוה, או שנותן לבנות כבנים וכולם חולקים בשוה, אין קנאה ופרוד, אלא אף לטעם שהוא כעוקר נחלה מהתורה, כיון שרוח חכמים לדאוג לאלמנה ולדאוג שהבנות יוכלו להתחתן ויהיה להן ממה להתפרנס, כמו שמצאנו בתקנותיהם של עישור נכסי ומזונות הבנות הקטנות, אי אפשר לומר שאין רוח חכמים נוחה הימנו. וכן ראיתי בשבט הלוי (לגר"ש וואזנר שליט"א) ח"ד סי' רטז, וז"ל:

"והכוונה מבוארת כנ"ל, דודאי אין רוח חכמים נוחה הימנו לא שייך רק במסיר מהם לגמרי, מ"מ הורו לנו שלא יעביר מן הנכסים רק הנחוץ ביותר והשאר יוריש. ובאמת לפ"ז יש לצדד ג"כ אם אנו רואים טעם הגון הגובל בדבר מצוה במה דנותן מקצת מנכסיו לשאר יורשים המאוחרים בסדר הנחלה, וע"כ יראה לעני כמוני לענין להיות יועץ ומורה בזה בהעברת מקצת נחלה ע"פ כל מש"כ למעלה, מאן דסמיך על הכנסת הגדולה שהי' מגדולי הפוסקים ומוסמך מאד אין מזניחין אותו, ובפרט שמרן הח"ס לא הרגיש בהם, ויש מקום לומר שאלו ראה אותם הי' חושש לדבריו".

דכל מקום שיש טעם לחלק באופן שונה, כאשר יש דררא דמצוה, הרי שבזה לא נאמרו דברי שמואל, והיינו כשאינו מעביר הכל, שבזה אין רוח חכמים נוחה, אבל מנהג חסידות שלא להעיד בצואה וממילא פועל יוצא גם לא להעביר אפי' מקצת, היינו כשאין טעם הגון ודררא דמצוה. לפ"ז גם באופן שמרבה לאחד הבנים שהוא ת"ח ומצבו הכלכלי ירוד ביחס לאחיו, יש מקום להרבות לו באופן שאינו פוגע במידת הצדק באחרים, ובאופן שלא יגרם פרוד ומחלוקת עם שאר הילדים.

3.     בן חכם ובן שאינו נוהג כשורה

לכאורה הדין תלוי במחלוקת רשב"ג וחכמים, דרשב"ג במשנה כתב דזכור לטוב אם מעביר מבנו שאינו נוהג כשורה, ולמש"כ לעיל לפי שיטת הרמב"ם והסברו, דשמואל מיירי רק לענין מידת חסידות, אם אינו מעביר כל נכסיו ואינו גורם לפרוד בין האחים, אף שאסור להיות עד בדבר, ואף שאינו בכלל "זכור לטוב", מ"מ אינו בכלל אין רוח חכמים נוחה הימנו. ודעת הראשונים הרשב"ם, הרא"ש ועוד, משמואל ילפינן דאף בשינוי קצת, אין רוח חכמים נוחה הימנו. וגם הובאו דברי אחרוני הפוסקים, המנחת יצחק ושבט הלוי, דבכל מקום שיש טעם הגון להעביר נחלה כשרואים שיש בזה דררא דמצוה, כמו חכמים ששקדו על תקנת אלמנה וכד', ראוי להעביר מקצת נכסים לטובתה. וכן לכאורה אם הבן חכם ויש לו סמוכים רבים על שולחנו, ומצב הכספי של אחיו טוב יותר, ומעביר רק מקצת ובאופן שלא יעורר קנאה ופירוד (וצריך לזה שיקול דעת גדול, ויכול לתת העדפה מתקנת על דברים מיוחדים, שיתן לבן שהמעיט בחלקו את ספריו וכד'), אין בזה איסור, וכן נוהג העולם בענין העברה במקצת, בפרט שעושה באופן של מתנה מחיים, ובפרט אם משייר דבר חשוב שיחול עליו נחלה מהתורה.

וראיתי בשדי חמד (מערכת ל כלל ג,א) שהביא ממהר"י אלגאזי בספר שארית יעקב פרשת בהעלותך, דהא דאסור לאעבורי אחסנתא אפי' מברא בישא לברא טבא, היינו דוקא כשההפרש שבין שאר הבנים לבין בן זה הוא רק בהעדר הרע, שהם נוהגים כשורה וזה אינו נוהג כשורה, אבל היכא דהוי לעדיפותא, דזה חכם והם כלל לא, אין בזה משום העברת נחלה. ולכאורה בסברא היה מקום לומר דאם אחד לא חכם, ודאי שיש לחוש דלמא נפיק מיניה זרעא מעליה, ומעשים בכל יום, טפי ממי שאינו נוהג כשורה. עוד הביא השדי חמד מהרב יפה תואר (שם באות ט) לישב, דמבן שאינו חכם לחכם, שרי להעביר, ושהקשו עליו, ואף הכותב לא כתב אלא בלשון שמא, ואף שהרב יפה תואר מיירי בחכם טובא, כמו יצחק אבינו, הרבה חלקו עליו. והביא מספר מחנה יהודה דישמעאל כיון שהיה עובד עבודה זרה וגילוי עריות ושפיכות דמים, אין בזה משום העברת נחלה, ולא חיישינן דלמא נפיק זרעא מעליא.

והנה הרמב"ם בהל' נחלות ו,יא והמחבר בשו"ע רפב,א הוסיפו על דברי המשנה הנותן נכסיו לאחרים והניח היורשים: "אע"פ שאין היורשים נוהגים בו כשורה". ובסמ"ע רפב,ב כתב דהחידוש, דאף שנוהגים כבוד במילי דשמיא ורק בו אינם נוהגים כשורה, אל יאמר המוריש שכיון שאינם נוהגים בו כשורה יעביר מהם הנכסים, קמ"ל דאסור להעביר הנחלה מהם, דלמא נפיק מהם זרעא מעליא. וז"ל הסמ"ע:

"משום דלא ידעינן מאי זרע יוצא ממנו. גמרא [כתובות נג,א]. ובטור לא כתב תיבת "בו" כשורה, והמחבר העתיק לשון הרמב"ם סוף פ"ו דנחלות דכתב שם גם תיבת "בו", ומשמע דר"ל דאינו נוהג כבוד כראוי במורישו, אף על גב דנוהג כשורה במילי דשמיא, ואפ"ה שייך טעמא הנ"ל, דאל יאמר המוריש כיון דאינו נוהג בי כבוד כשורה אתן ממוני לאחר, כי יחוש על זרעו יוצאי חלציו".

ולא התבאר מה הדין אם גם אינם נוהגים בו כשורה וגם לא נוהגים כשורה במילי דשמיא, דאף שמסברא יש מקום לחלק, מ"מ רוח המשנה והראשונים שאין לחלק. וצ"ל דהרבותא שאינם נוהגים בו כשורה, שהוא טעם חזק למה הוא רוצה להעביר נחלה, דאם הטענה על מילי דשמיא, הרי התורה לא חילקה, ואף בן השנואה ששנואה בנישואיה, לא יוכל לבכר, ומה לו לקנא קנאת ה'. אמנם ראיתי במהר"מ שיק (חחו"מ סי' מג) שכתב לחלק, וז"ל:

"לענ"ד דזה דוקא אם הברא בישא אינו אפיקורס ואינו מן האנשים שאינם שומרים הדת בכללה ומחללים שבתות בפרהסיא ודינם כנכרים, אבל אם הם אפיקורסים וכיוצא, נראה דלא שייך לומר דלמא נפיק מיניה בנין דמעלי, דמסתמא אינו מגדל את הבנים על דרך הטוב ... ועוד, אם ע"י ירושה ההוא יהיה רשע יותר, כגון אם מניחים לו שדות וכרמים וכיוצא בהן, והוא מחלל שבתות ויעבוד אותם גם בשבת, אפשר דבאופן זה לא אמרו חז"ל זאת, כן נראה לענ"ד".

וזה חידוש גדול לדינא לחלק בדרגות של "בישא". וכבר הקשה עליו הגאון מטשעבין בדובב משרים ח"א סו"ס צז מדברי התוס' ע"ז כו,ב ד"ה אני, על הא דאיתא בגמ' דחייב להשיב אבידת מומר, ומדוע מורידין ולא מעלין, הקשו התוס' מאי פריך, דלמא לעולם אימא לך דמורידין, ואפילו הכי משיבין לו אבידתו, דהא במסור לאנסים אף על פי שממונו אסור לאבד ביד משום דדלמא נפיק מיניה ברא מעליא, דכתיב יכין רשע וצדיק ילבש. ומוכח מקושית התוס' דהן במסור או מומר משיבין אבידתו דלמא נפיק מיניה זרעא מעליא. אמנם ראיתי לאגרות משה (חחו"מ ב נ,ג) שכתב דשרי להעביר נחלה מבן שהוא מחלל שבת וכד', ומה דאסור לאבד ממונם דלמא נפיק מיניה זרעא מעליא, היינו לענין לאבד ממונו, אבל לענין העברת נחלה, אין לחוש, וז"ל:

"והנה בבנין דלא מעלי פשוט שהוא רק בברא בישא בעלמא דאינו זהיר כל כך במצות אבל הוא מאמין בה' ובתורתו ומחנך את בניו ללכת בתורת ה' ולשמר מצותיו, שבזה יש ודאי ספק דיפקו מיניה זרעא מעליא, ואף אם הוא חוטא היותר גדול בין אדם לחברו כמסור נמי, כיון דהוא נזהר בדברים שבין אדם למקום מחנך את בניו לתורה ומצות, לכן יש ספק לזרעא מעליא כדאיתא בסוף ב"ק קיט,א, אבל המומרים לחלל שבתות בפרהסיא ועוברים על איסורי התורה ואין מחנכים את בניהם לתורה ומצות, אין להסתפק בזרעא מעליא, ואף שאירע לפעמים שגם ממומרים לשבת ולכל התורה נפיק בן שומר תורה, ודאי הוא רק מיעוט שלא מצוי ואין לחוש לזה, שלכן ודאי רשאי לא רק ליתן לצדקה אלא אף ליתן לאחרים רשאי, ורוח חכמים נוחה מזה וגם זכור לטוב, שבזה לא יפלגו על רשב"ג. וגם יותר מזה, אף במסור שיש ספק דליפוק מיניה זרעא מעליא, שמטעם זה אסור לאבד ממונו ביד, מסתבר שהוא רק שלא לאבד מה שיש לו כבר, אבל רשאי להעביר נחלה ממנו. דהא גדולה מזה איתא בש"ך חו"מ שפח,סב כתב מהטור בשם בעל העיטור דע"י גרמא או גרמי מותר לאבדו, וכן הוא ביש"ש פ"ב דב"ק סימן נ, וכ"ש העברת נחלה דאינו מזיק כלל ממה שהיה לו אלא שמונע שלא יתוסף לו שרשאי. ולהי"א שהביא הרמ"א שמותר ליטול ממונו לעצמו ורק לאבד אסור, כ"ש שליכא איסור להאב ליתן לאחרים וכ"ש לצדקה, וכ"ש במומר לשבתות ולאיסורי התורה שאין לחוש לזרעא מעליא לפי רובא דרובא שמותר. ועיין בחת"ס חו"מ סימן קנג שג"כ מפרש ברא בישא שאינו מומר אלא בישא בעלמא שהוא שאינו זהיר כל כך במצות או שאינו נוהג כבוד באביו כפירוש הסמ"ע, משמע דמומר מותר להעביר נחלה ממנו. ומש"כ שם במסור שאמרינן דאסור לאבד ממונו משום חשש זרעא מעליא כ"ש ברא בישא, הוא רק לענין חשש זרעא מעליא, אבל לענין העברת נחלה פשוט שמותר להעביר נחלה ממסור כדלעיל, אף שלשונו משמע דאסור ולא דק בלשונו וצע"ק. אבל בן מומר לחלל שבתות ואיסורי התורה שאינו מחנך את בניו, לכו"ע מותר להעביר נחלה ממנו. ונמצא שיפה עשה האב בצואתו מטעמים הברורים שכתבתי".

לפ"ז הרוצה לסמוך על מהר"מ שיק והאגרות משה ולהעביר מבן שהוא לחלוטין מופקע מתורה ומצוות, יש לו על מי לסמוך, בפרט שהדובב מישרים לא חלק אלא הקשה, ובאגרות משה ישב קושיתו. אך צריך שיקול דעת אם אכן מדובר במי שמופקע לגמרי מתו"מ, וגם מחנך ילדיו לחינוך כזה, ושאין כל סיכוי שילדיו ילכו בדרך המסורה.

אך כל זה במי שהוא מופקע מתורה ומצוות, אבל אם מזלזל בכבוד אביו, אסור להעביר נחלה. כן מצאנו בתש' תשב"ץ ב,קעז בבן שקרא לאביו ממזר, אם מותר להעביר ממנו נחלה, וכתב התשב"ץ דזה הבן סכל הוא, שאם אביו הוא ממזר גם הוא ממזר ואסור לבא בקהל, ומי שמעיד על עצמו כן אינו רשע אלא פתי וסכל,  כי לא בדעת ידבר ומאין הוא יודע אם נולד אביו בכשרות או בפסלות. אולם לענין העברת הנחלה אף שרשאי האב לעשות מנכסיו כל מה שירצה וליתנם לכל מי שירצה, מ"מ אין ראוי לעשות כן ולהעביר נחלה, והביא דברי המשנה ודברי שמואל (ב"ב קלג,ב). הרי שאף במחציף פניו נגדו, והיינו שאינו נוהג בו כשורה, אין להעביר נחלה, אולי יצא ממנו בן טוב.

אך מאידך מצאתי לענין העברת נחלה ולתת יותר למי שטיפל ונהג באביו כבוד. בצמח צדק (לובביץ, חחו"מ סי' מב) דן באחד שרוצה לתת לחתנו שני שליש מביתו, מפני שרוצה שבתו וחתנו יטפלו בו, והשליש לבנו, אם יש בזה משום אעבורי אחסנתא, ודן בקיצור בדברי כנה"ג דבמתנה מחיים אין איסור לתת, והקשה דבתש' רמ"א לא מצא לזה ראיה. אך התיר לעשות כן, וז"ל:

"ומ"מ בנידון שאלתנו נראה דשרי, כיון שהאב צריך לזה שיחזיקו על שולחנו שא"א לו לדור אצל בנו ונוח לו לדור אצל בתו, וכמארז"ל בעירובין פ' כיצד משתתפין דפ"ו נבח בך כלבא כו', א"כ פשיטא דחייו קודם לחיי בנו, ובודאי שזוהי כמו מכירה, ופשיטא שמוכר לצורכו לא הוי בכלל עבורי אחסנתא, ואפי' לאחר שרי ולאו דוקא לחתנו ובתו, וכ"ש להם".

ונראה דחשיב כמכירה וכמוכר לצרכו דוקא אם נותן מחיים, ולא אם נותן לאחר מיתה, דכן נראה מלשון השאלה בצמח צדק, אבל אין זה מוכרח כ"כ, דעדיין י"ל שתמורת הטיפול, נותן להם אחרי מיתתו שני שליש, שהרי אין כאן סכום מדויק רק דמי למכירה, וצ"ע. ועיין בדעת זקנים לבעלי התוס' בריש פרשת כי תצא כא,טז שהקשה איך ביכר יעקב את יוסף על פני ראובן, וז"ל:

"ואם תאמר הרי יעקב ביכר יוסף בן האהובה על פני ראובן בן השנואה, כדכתיב; וירא ה' כי שנואה לאה. בפשיעתו של ראובן היה, ונתנה ליוסף שפרנס אביו. וא"ה לא יוכל לבכר, ואם פשע באביו יביאנו לבית דין כדמפרש ואזיל".

ומוכח מזה דדוקא מפני שפרנסו נתן לו את הבכורה, והוי כמכירה כסברת הצמח צדק. ויעקב נתן ליוסף מחיים ולא רק לאחר מיתה. ומה שפשע ראובן בהיות לאה שנואה, נראה מהמשך דברי הדעת זקנים שאינו טעם מספיק להעביר הבכורה מראובן, דהו"ל להביאו לבי"ד, ורק מפני שפרנסו יוסף היה מותר לו להעביר לו. או שהעביר מראובן מפני שפשע בו, ונתנה דוקא ליוסף מפני שפרנסו.

לאור האמור לעיל,

מי שרוצה לעשות צואה ולתת לבנות ולבנים בשוה, או לתת לאלמנה, כיון ובמקום שיש בזה דררא דמצוה, ומכיון שלא מרבה לאחד וממעיט לאחר, יש למצוה על מי לסמוך, בפרט אם נותן במתנת בריא, ובפרט אם משייר סכום חשוב שבו תתקיים נחלה מהתורה. וכן אם רוצה להרבות לבן חכם ועני, באופן שלאחרים יש יותר לסיפוקם, אם הדבר לא יגרום לקנאה ותחרות, יש למצוה על מי לסמוך שראוי לעשות כן. וכנ"ל אם עושה במתנת בריא וכן משייר, ודאי יש על מי לסמוך.