בדין חצר משתמרת וקנין ד אמות

כרך ו סימן טז עמוד שיג

ראשי פרקים

1.   חפץ משתמר בחצר

2.   משתמרת בעצם

3.   בשדה גדולה, כשהשדה אינה משתמרת, והחפץ משתמר

4.   ד אמות – תקנת חכמים או קנין חצר

שאלה

אודות עסק שמסביבו שטח מגודר השייך לעסק, אך אין בגדר כדי למנוע מאנשים להכנס לשטח חצר העסק, והגדר מועילה שאנשים מהוגנים לא יטלו חפץ מהחצר, אך לא מועילה לגבי גנבים, האם חצירו קונה לו מציאה כדין חצר משתמרת או שיכול אחר להכנס לחצר ולקחת את המציאה. עוד נשאלתי במי שעומד בסימטא בתוך ד אמות למציאה, אך באותם ד אמות נמצא כלב מסוכן שמונע ממנו לקחת את המציאה, האם קנה את המציאה בד' אמות?

תשובה

1.     חפץ משתמר בחצר

יש לדון מה הגדר של משתמרת בחצר, האם צריך שהחצר תהיה שמורה מגנבים, ואם כן – עד כמה צריכה להיות משתמרת, או שמספיק שאנשים הגונים ידעו שחצר זו היא של פלוני, ומחמת שימורה ימנעו מכניסה לחצר. כמו כן יש לדון האם החצר עצמה צריכה להיות משתמרת או שהחפץ אותו רוצים לקנות יהיה משתמר בחצר. ופועל יוצא, האם המודד למשתמרת מתיחס לכל חפץ וחפץ, או שיש מודד אחד. השטמ"ק ב"מ יב,א הביא מרבינו פרץ, וז"ל:

"דבמתנה מועיל גם באינה משתמרת, משום דמתנה אינה משתמרת כמשתמרת דמי, דלעולם היא משתמרת למקבל אף כי החצר אינה משתמרת, כיון דדעת אחרת מקנה כדקאמר תלמודא, הרי אין שום אדם יכול לקנות בה כי אם מדעת המקנה, והוא נותנה ומקנה אותה למקבל, נמצא שהמתנה משתמרת למקבל, אף כי אינה משתמרת משאר בני אדם, דמה בכך, מ"מ אינם יכולים לזכות בה. אבל מציאה דהפקר היא וכל הקודם זכה בה, להכי לא זכיא ליה בשאינה משתמרת, דאין המציאה משתמרת לבעל החצר יותר משאר בני אדם, כיון שהחצר אינה משתמרת".

מבואר מרבינו פרץ דבמתנה, כיון שהחפץ משומר מצד עצמו, ומצד דיני הקנין אין אחר יכול לזכות לו, קונה החצר אף באינה משתמרת, כיון שהחפץ מצד עצמו משומר. ואף שיכולים אחרים לקחת את החפץ בתורת גזילה, ואין החצר והחפץ משומרים מגזלנים, אין מטרת השימור להיות שמורים מגזלנים אלא רק מאנשים הגונים שרוצים לזכות בחפץ מכח הדין, דכל הנידון בחצר משתמרת הוא בהפקר ומציאה, כיון שאחרים יכולים לזכות מכח הדין כל עוד לא זכתה לו חצירו, וכיון שאינה משתמרת, לא זכתה לו ויכולים אחרים לזכות מדינא, שצריכה היא להיות משתמרת לקונה. משא"כ אם החפץ משומר מצד הדין, שהמקנה לא רוצה להקנותו אלא לקונה, ואין אחר יכול לזכות בו, לא בעינן שהחצר תהיה משתמרת, כיון שהחפץ מצד עצמו משומר ועומד. ויש בזה חידוש גדול לדינא. וחזינן שאין החצר צריכה להיות משתמרת, אלא זהו דין בקנין שיהיה החפץ הנקנה משומר בחצר. ואינו צריך להיות משומר מגניבה וכד', אלא מאנשים הגונים, שלא יבואו לזכות בו מדינא.

ודברי רבינו פרץ הובאו בקצוה"ח ר,ב, וכתב עליהם: "ודבריו נחמדים מפז". והביא ראיה מדברי הגמ' ב"מ קב,א ביצא לו שם מציאה בעיר  ואמר כל מציאות שיבואו לחצרי היום תזכה לי חצרי, דקנה אפילו בחצר שאינה משתמרת, דאיתא בגמ' דכיון דיצא לו שם מציאה, מיבדל בדילי אינשי מיניה והו"ל כחצר המשתמרת. מבואר דמה שאנשים לא יקחו את המציאה, כיון שיצא לו שם מציאה בעיר, הו"ל כחצר משתמרת, דהחצר אינה משתמרת, אך הואיל והחפץ משתמר, סגי בהכי [ועיין בשטמ"ק שם מר"ח שכתבו דבדילי אינשי מפחד השלטון שיאשימם שלקחו את המציאה, עיי"ש].

ועיין בב"י סי' רסח שהקשה מדוע הרי"ף והרמב"ם השמיטו דין זה דזכתה לו חצירו ביצא לו שם מציאה (ועיין בבית אהרן לגר"א וואלקין, ב"מ קב,א מש"כ בזה). והרא"ש שם הכ"ט, כתב וז"ל:

" ומיירי בחצר שאינה משתמרת. דאי ^*משתמרת אפי' לא אמר תזכי לי חצרי קנה. כדרבי יוסי ברבי חנינא דאמר חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו. ואפ"ה כי יצא לו שם מציאה בעיר קונה. דכיון שיצא לו שם מציאה מיבדל בדילי אינשי מיניה והוה ליה חצר המשתמרת. והא דבעי אמר משום דלא הוי חצר משתמרת ממש".

מבואר מהרא"ש דהא דבעינן שיאמר תזכה לי חצרי, מפני שאינה חצר משתמרת ממש. דאם החצר משתמרת מצד עצמה, זוכה ללא אמירה, משא"כ אם החפץ משומר בחצר, צריך אמירה. וצריך באור. וראיתי במחנה אפרים (חצר ב) דהיינו טעמא, דכיון דהרי"ף והרמב"ם ס"ל דחצר דגברא לאו מדין יד אלא מדין שליחות, כל שאינו משתמר ממש מצד עצמו, אינו נעשה שליח עד שיעשנו שליח. ונראה כוונת דבריו, דחצר שזוכה שלא מדעתו דוקא חצר שהיא משתמרת מצד עצמה, שהיא כל העת וכל הזמן משומרת. אבל חצר שאינה משתמרת ורק החפץ הנידון משתמר, א"כ אינה שלוחו בכל עת ובכל זמן אלא רק ביחס לחפץ המסוים שנשמר מחמת דבדילי אינשי מיניה, ע"כ צריך לעשותה שליח, דחצר שאינה משתמרת לא יכולה להיות שליח, ואם אינה שליחו כל הזמן, צריכה מינוי ביחס לחפץ המסוים המשומר בחצר.

ולמש"כ דחצר אינה צריכה להיות משתמרת מגנבים אלא שתהיה שתהיה משתמרת לקונה, שאנשים הגונים לא יקחוה ממקום הימצאה, הנה הרמב"ם והראב"ד בהל' גזילה ואבידה טז,ז-ח, כתבו וז"ל:

"המוצא מטמון בגל או בכותל ישן הרי אלו שלו שאני אומר של גוים הקדמונים הן, והוא שימצא אותן מטה מטה כדרך כל המטמונות הישנות ... והואיל וחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו כמו שיתבאר, למה לא יקנה בעל החצר זה המטמון שבתוך הכותל הישן אע"פ שהוא של אמוריים ותהיה מציאה זו לבעל החצר, מפני שאינה ידועה לו ולא לאחרים והרי זה המטמון אבוד ממנו ומכל אדם, ולפיכך הוא של מוצאו. ומה אבידה של אדם אמרה תורה אשר תאבד ממנו ומצאתה מי שאבודה ממנו ומצויה אצל כל אדם יצאת זו שנפלה לים שאבודה ממנו ומכל אדם קל וחומר למטמון קדמוני שלא היה שלו מעולם והוא אבוד ממנו ומכל אדם לפיכך הוא של מוצאו. והראב"ד בהגהה): ... זהו קל וחומר שיש עליו תשובה אבידה שבים למי תזכה הים, אבל אבידה שבגל הגל תזכה לבעליו, וכן כותל ישן, אבל הטעם בכאן לפי שאינה חצר המשתמרת וצריך שיהא בעליו בצדו ויאמר זכתה לי חצרי".

החסרון דאינה משתמרת בשתיך לראב"ד, דאף שהחצר משתמרת היטב אפילו מגנבים, מ"מ אינה שומרת לבעלים יותר מאשר לאחרים, ובכה"ג לא מיקרי חצר משתמרת, דחצר משתמרת היא היותה בראש ובראשונה משתמרת לבעליה, וזה ע"י שאחרים לא יקחו ממנה חפצים מטעם כזה או אחר, אבל כאשר החצר אינה משתמרת לבעליה, וגם בעליה לא יזכה במה שבתוכה, כיון שלעולם לא ידע שיש בתוכה מציאה, לא קונה לבעלים אא"כ אמר תזכה לי חצרי, מה שאינו שייך בשתיך. ושיטת הרמב"ם, דעצם היות החצר משתמרת מאחרים, היא משתמרת לבעלים, ובשתיך אין חסרון של חצר משתמרת, והחסרון בשתיך, דאף שנקנית האבידה לבעל החצר, היא מיד אבודה ממנו, קנייתה ואבידתה באים כאחת, עוד בטרם נקנתה – אבודה היא ממנו ומכל אדם.

ובמק"א כתב הרמב"ם דחצר משתמרת היינו חצר ולא שדה וגינה, עיין ברמב"ם גזילה ואבידה יז,ח. ודעת המאירי ב"מ יא דדוקא בית. ולכאורה י"ל דפליגי בנ"ל, דדעת הרמב"ם דכל שהיא חצר ויש לה מחיצות, אף שיכולים להכנס לתוכה ואינה נעולה, מ"מ היא משתמרת, שכ"א מבין ויודע שהחפצים שבחצר הינם לבעלים, משא"כ שדה וגינה שכ"א הולך שם, גם אנשים רגילים עלולים לקחת משם דברים הנמצאים, כיון שלכ"א רשות ללכת במקום, ואין בעצם היות החפץ בגינה או בשדה כדי להיות מסוים לבעל הגינה והשדה, וע"כ אינו משתמר לבעלים. משא"כ למאירי משתמרת הוי דומיא דבית שהוא נעול ומסוגר, ובכה"ג שהוא משתמר עוד יותר ואף מגנבים, הוי חצר משתמרת. ועיין בנתיבות ר,ג, וז"ל:

"והנה מה נקרא אינה משתמרת, נראה דדוקא כשהוא מגולה בלא מחיצות נקרא אינה משתמרת, אבל כל שיש מחיצות סביב, אף שאינו נעול במנעל, נקרא חצר המשתמרת, וכן מוכח בגיטין בפרק הזורק. וראיה לזה, דהא כלים מטעם חצר הוא כמבואר בשיטמ"ק [ב"מ ט' ע"ב, המובא להלן סק"ו], וא"כ קשה למאן דסבירא ליה דבעינן דוקא בתוכה, א"כ כלי בסימטא אמאי קנה דהא לאו משתמרת הוא, ועומד בתוכה אי אפשר בכלי, אלא על כרחך דמחיצות הכלי כמחיצות החצר וחשיב כחצר המשתמרת".

מדברי הנתיבות מוכח דבעינן משתמרת מחמת עצמה, וזו הראיה שהביא מכלי. אך אינה צריכה להיות בדרגת משתמרת של מנעול. גם בדרגה של מחיצות סגי.

2.     משתמרת בעצם

מקור קנין חצר מצאנו בגמ' ב"מ י,ב שהביאה ברייתא: בידו - אין לי אלא ידו, גגו חצירו וקרפיפו מנין, תלמוד לומר, המצא תמצא - מכל מקום. ובהמשך אותה דרשה לענין ידה בקבלת הגט; ידה - אין לי אלא ידה, גגה חצירה וקרפיפה מנין, תלמוד לומר, ונתן - מכל מקום. ולכאורה חצר קנינים ילפינן מחצר דגניבה ולא מידה דגרושין, עיין רש"י ב"מ ט,ב (ד"ה מי). ובגמ' שם י,ב נחלקו ר"ל משום אבא כהן ברדלא, ורבי יוחנן משום רבי ינאי, אם לקטנה יש חצר, ריו"ח ס"ל דחצר משום ידה איתרבאי, וכי היכי דלקטנה יש יד, יש לה חצר. ור"ל ס"ל דחצר מדין שליחות אתרבאי, כי היכי דאינה עושה שליח, אין לה חצר, ובגט לכ"ע הוי חצרה מדין ידה. ועיין ברי"ף בסוגיא, לפי המסקנא שם יא,א, דחצר דקטנה מדין יד, ודקטן מדין שליחות (ועיין ברא"ש הכ"ט דהרי"ף פסק דלא פליגי, וכנ"ל, או כריו"ח, דחצר בכ"ע מדין יד), וכ"פ הרמב"ם גו"א יז,י. אולם ראשונים אחרים לא חילקו בזה, ואף חצר דגברא מדין יד, עיין תוס' ב"מ ט,ב (ד"ה ספינה), וב"ב עט,א ד"ה ואין ועוד. ובתוס' גיטין כא,א (ד"ה אטו) כתבו על הא דאיתא בב"מ יב,א דחצר משום יד אתרבאי ולא גרע משליחות, דדוקא לענין שלא בפניו אמרינן דלא גרע משליחות לקנות במידי דזכות הוא לו, אבל בשאר דברים בעינן דומיא דידה, דאל"כ חצר מהלכת אמאי לא קנה, תקנה מטעם שליחות כמו שליח מהלך אע"ג דמטעם יד לא קני. ובגמ' ב"מ יא,א לענין ראה אותם רצים אחר המציאה, דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו דוקא במשתמרת, אבל באינה משתמרת בעינן עומד בצד שדהו. וענינים אלו הם מים שאין להם סוף, ולא אאריך אלא הנצרך לנדו"ד.

דלכאורה הנפק"מ אם החצר מדין יד או מדין שליחות, דאם מדין יד הרי הבעלים עצמם הם הפועלים את הקנין, וכמו שקונה בידו, כן יכול לקנות בחצירו, שהיא כידו, אבל הוא עצמו פועל את הקנין. משא"כ אם חצר מדין שליחות, הרי שהחצר היא הפועלת את הקנין ולא הבעלים, וכמו בשליח שהוא פועל את הקנין, רק הדבר מתיחס לבעלים, כך גם בחצר, היא הפועלת. וידועים דברי הנתיבות ר,טו דכשהחצר קונה שלא מדעתו, הוא מדין שליחות. הנתיבות הביא את קושית המל"מ, עמש"כ המחבר באם מדד הלוקח – קנה, דהא בב"י ביור"ד מבואר שאם הגוי התכוין למדידה, אף שהגביה, לא קנה. וכתב הנתיבות לישב, דבדעתו קונה בהגבהה מדין יד, אבל בלא מתכוין, שאינה מדעתו, קונה רק מדין שליחות, ואין שליחות לעכו"ם, משא"כ בישראל, מהני שלא מדעתו מדין שליחות. והיינו הטעם – דאם קונה החצר מדעתו, שייך שהוא יהיה הפועל את הקנין, כיון שהקנין הוא מדעתו, וע"כ מהני מדין יד, אבל שלא מדעתו, שלא הוא פועל הקנין, כיון שאינה מדעתו, מהני רק מדין שליחות. והרא"ש בפ"ק דב"מ הל"א כתב בענין חצר שאינה משתמרת, שאינו קונה אלא בעומד בצידו, וז"ל:

"... אבל חצר שאין משתמרת אם אין עומד בצדה במציאה לא קני. דאי אפשר להיות מטעם שליחות דאנן סהדי שאין אדם רוצה שיהיו חפציו ביד שליח שאין משתמר בידו. הלכך מטעם יד קנה הלכך בעינן דומיא דיד בסמוכה לה. אבל במתנה מסכמת דעת המקבל בכל מקום שיתנהו הנותן שיזכה לו המקום ושמירת הנותן חשובה לו כשמירתו. הלכך קני אפי' אין עומד שם".

ונראה לכאורה בבאור דברי הרא"ש, דלמש"כ לעיל החצר היא פועלת הקנין, כשחצר מדין שליחות, וכאשר אינו עומד בצידה, וגם אינה משתמרת, אינו קונה מדין יד וגם לא מדין שליחות, דאדם לא רוצה שיהיו חפציו ביד שליח לא משתמר. ולכאורה נראה שזה פגם מהותי בעצם החצר, ואינו תלוי אם החפץ משתמר או לא וכדעת ר"פ, דכיון שהחצר היא פועלת הקנין, ואינו רוצה שיהיו חפציו ביד שליח לא משתמר, הרי שהכל תלוי אם החצר משתמרת אם לאו, אם ראויה להיות שליח אם לאו, דאף אם יש איזה סיבה שהחפץ משתמר בחצר, מ"מ אינו רוצה בשליח כזה, אף אם יש כאן איזה סיבה צדדית שהחפץ שמור לא מחמת החצר, דאינו רוצה שליח כזה. וא"כ הכל תלוי אם החצר עצמה היא משתמרת. והא דבדעת אחרת מקנה מהני אף באינה משתמרת, מפני שלא איכפת למקבל אם חפץ שפלוני נותן לו מתנה, יתן לשליח לא משתמר, דמבחינת המקבל, הכל תלוי בנותן, אם לנותן סגי בחצר/שליח שאינה משתמרת: " מסכמת דעת המקבל בכל מקום שיתנהו הנותן שיזכה לו המקום", ואם לנותן מספיקה שמירה כזו, מסכמת דעתו של המקבל לנותן.

ומ"מ נראה דלרא"ש חצר שאינה משתמרת הוי פגם בעצם החצר וביכולתה להיות שליח לבצוע מעשה הקנין, וזה דלא כמש"כ לעיל לרבינו פרץ. ולרבינו פרץ ודעימיה י"ל, שהכל תלוי באם החפץ משומר בחצר, דאם החפץ אינו משומר בחצר, אין זה חסרון בשליח אלא במעשה הקנין, דקנין החצר לא יפעל על חפץ שאינו משומר, דזו דרך פעולת הקנין של החצר שקונה חפצים משומרים, אבל חפצים שאינם משומרים, לא מהני בזה קנין החצר, וכמו דלכל קנין יש את דרך פעולתו והדברים אותם הוא קונה, ויש חילוק בין בהמה גסה לבהמה דקה וכד', בין קרקע למטלטלין, בין המקום דמהני משיכה למקום דמהני מסירה או הגבהה, כך גם קנין חצר לא מהני בחפצים שאינם משומרים, אבל אינו חסרון מחמת השליח/החצר עצמה.

ומש"כ בדעת הרא"ש שצריכה החצר להיות משתמרת מצד עצמה, כן נראה גם מדברי הב"י בסי' ר שכתב דבחצר שאינה משתמרת ונתן לתוכה מתנה, לא מהני אא"כ היא משתמרת לדעת הנותן, אבל אם נתן לחצר הלוקח שאינה משתמרת כלל, לא קנה לדברי הכל, וז"ל הב"י:

"ואפילו לדעתם נראה לי דבנדון דידן מודו, שאם אינה חצר משתמרת בעינן שיהא עומד בצדו, ואי לא - לא קנה, משום דחצר שאינה משתמרת דאמרינן התם אף על פי שאין חצר זו משתמרת לדעת הלוקח או המקבל מתנה אבל מכל מקום משתמרת היא לדעת המוכר או הנותן, וכגון שהשכיר או השאיל לו המקום שהמטלטלין הנמכרים או ניתנים הם בתוכו, אבל היכא שאינה משתמרת כלל, ליכא מאן דאמר דקני אפילו במכר ומתנה. והכי דייק לשון הרא"ש שם שכתב אבל במתנה מסכמת דעת המקבל בכל מקום שיתנהו הנותן שיזכה לו המקום, ושמירת הנותן חשובה לו כשמירתו, הילכך קני אפילו אין עומד שם עכ"ל. ואם כן היכא שהמטלטלין בחצר הלוקח ואינו משתמר כלל, ודאי דאפילו להרא"ש והסוברים כמותו לא קני".

הרי דלדעתו בעינן משתמרת ממש או לקונה או למקנה, הא לאו הכי לא חשיב משתמרת, ושכן דעת הרא"ש, וזה דלא כרבינו פרץ . ועיין סמ"ע רב,ד וקצוה"ח רב,ג.

3.     בשדה גדולה, כשהשדה אינה משתמרת, והחפץ משתמר

ונראה נפק"מ נוספת, אם השדה גדולה, שאין הבעלים העומדים בצידה יכולים לשמור את כולה אלא רק את חלקה, אולם המציאה שנפלה לחצירו, נפלה בחלק החצר הקרוב למקום עמידתו. דלכאורה החצר עצמה אינה משתמרת כלל (ומיירי באופן שכל עובר אורח היה נכנס למגרש ונוטל את אשר שם), אך את המציאה לא יקחו עוברי אורח, כיון שהבעלים עומדים ליד.

והנה ברש"י ב"מ יא,א (ד"ה אי) דבעומד בצד שדהו, היא משתמרת על ידו. ובנימוק"י  ב"מ (ה,א בעמוה"ר ד"ה מתני') הביא מהר"ן דדוקא בצבי מהלך, שרץ ומגיעו, שהבעלים מתעוררים לקנותם, משתמרים הם לו; "ואי לא, אפילו עומד בצד שדהו, אינה משתמרת לו, ואינו דומה לידו, דידו משתמרת, וזו אינה משתמרת". ואפשר דפליגי רש"י והר"ן אם בעינן שחצר תהיה משתמרת, או שהחפץ יהיה משתמר בחצר. דלשיטת רש"י כל עוד עומד בצידו, הרי החצר משתמרת, אף אם אינו יודע שנפלה לו מציאה, כיון שהחצר משתמרת. ושיטת הר"ן דבענין שידע שבאה מציאה לחצירו והוא מתעורר לקנותם, דאף שחצר קונה לו שלא מדעתו, היינו בחצר המשתמרת מחמת עצמה, דאז גם הצבי בתוכה משתמר, אבל במשתמרת מחמת שעומד בצידה, שאינה משתמרת מצד עצמה אלא מצד הבעלים, בעינן שידעו הבעלים במציאה, דאז החפץ משומר בחצר. ויצא לפ"ז, דלר"ן בשדה גדולה ועומד בצידה, ונפלה מציאה ליד מקום עמידתו ויודע מכך, הרי החפץ משתמר בחצר. דלר"ן יש משתמרת מחמת עצמה, מחמת מחיצות וכד', ויש משתמרת מחמת הבעלים, דזה מהני אם המציאה הינה משומרת בחצר. ולשיטת רש"י נראה, דכל שעומד בצידה, הרי החצר משומרת בעצם, ואין חילוק בין אם יש לה מחיצות והיא משתמרת, או שהבעלים עומדים בצידה. ועיין בנתיבות סי' ר בפתיחה ד"ה לכן דבישן בצידו לא מהני, דדוקא עומד בצידו בעינן, והוכיח כן מדברי הר"ן פרק הזורק, עיי"ש.

ודין זה חזר לכאורה בדברי הנימוק"י  (ב"מ יד,ב בעמוה"ר), על הא דתנן מצא בחנות, הרי אלו שלו. הנימוק"י הקשה מדוע לא קנתה החנות לחנוני מדין חצר. וע"ז השיב, דלא מיבעיא לאביי דיאוש שלא מדעת לא הוי יאוש, כאן באה המציאה לחצר קודם יאוש (ומזה מוכח כשיטת הש"ך רסח,ב, עיי"ש ואכמ"ל), ואפילו לרבא דמהני יאוש שלא מדעת:

"הכא מיירי בחצר שאינה משתמרת, כיון שבני אדם נכנסין ויוצאים בה. ואע"פ שהחנוני עומד בצדה, כיון שהיא אבדה שאינו מכיר בה, כחצר שאינה משתמרת היא, וכן כתבו הרשב"א והר"ן".

הרי שכשהחצר משתמרת מחמת עמידת הבעלים בצידה, צריכה האבידה להיות ידועה לבעלים, ולא מספיק במה שהחצר משתמרת, צריך שהחפץ יהיה משומר ע"י הבעלים העומדים בצידה, וע"כ באינה ידועה לבעלים, אין המציאה משתמרת בחצר לדעת הבעלים, משא"כ בחצר המשתמרת מחמת עצמה, מחמת המחיצות המקיפים אותה ואין אדם יכול להכנס לחצר, מהני אף בלא מדעתו, ובחנות, כיון שרבים הנכנסים ויוצאים, לא מהני מה שיש מחיצות.

ויסוד לדברים מצאתי בדברי התורת גיטין קלט,א, שהביא מדברי הב"ש קלט,א בשם הב"י דבחצר גדולה ועומדת בצד אחד, בצד השני אינו משתמר. והט"ז תמה ע"ז, דבודאי מגורשת בכה"ג, דהא לר' אושעיה אפילו היא בטבריה וחצירה בציפורי מגורשת. וכתב ע"ז התו"ג דהדין עימו, דבודאי אם משתמר באויר מחיצות, קונה וכן מתגרשת. אבל הב"י מיירי בחצר שאינה מוקפת מחיצות, דבעינן שישתמר מחמת האשה דוקא, ובזה לא מהני אם החצר גדולה, דאינה משתמרת בכה"ג מחמת האשה. אמנם נראה דאם יזרוק בחצר גדולה את הגט בסמוך למקום שהאשה עומדת, כיון שהגט משתמר בחצר לדעתה, אפשר דמגורשת.

והנתיבות ר,ג הקשה, כיון שעומד כל כך בסמוך עד שהחצר משומר על ידו, מהיכי תיתי לא יהיה דינו כחצר המשתמרת. וכתב דעיקר הטעם דחצר שאינה משתמרת דלא קנה, דבעינן דומיא דשליח שהוא משתמר, וע"כ אם החצר אינה משתמרת, אף שהוא משמרה, לאו שליח הוא. והוכיח מזה דחצר שאינה משתמרת ועומד בצדה, קונה מטעם יד, וע"כ בעינן סמוכה, דמטעם שליחות אין לחלק בין בתוכו או בסמוך, ומשום הכי אם השדה גדולה ומונח בצד האחר שאינו משתמר על ידו שם, לא קנה. ועיין בתורת חיים בסוגיא (ב"מ יא,א): "... וטעמא דבעינן שיעמוד שם, לאו משום דאז משתמרת על ידו, דאם כן שדה גדולה כמה מילין מאי איכא למימר, אלא טעמא משום דאז אלים קניית שדהו טפי, דכשעומד שם שדהו כגופו דמי". (ועיין בבית אהרן בסוגיא שכתב דלדברי התורת חיים לא מהני שיעמוד שליח במקומו, עיי"ש).

ובתוס' ב"מ יא,ב ד"ה וכי, בענין רבן גמליאל וחמשה זקנים שהיו בספינה, ואמר רבן גמליאל, עישור שאני עתיד למוד, נתון ליהושע ומקומו מושכר לו, וכן מעשר עני לרבי עקיבא וכו', ואיך קנה בקנין חצר, והרי רבי יהושע ור"ע לא עמדו בצד שדהו של רבן גמליאל, הקשו התוס', דהא ביתו של רבן גמליאל היה משתמר. ותירצו התוס' דלגבי הזקנים לא היה משתמר, שלא היה הפסק בין תבואתו ולתבואתן (ועיין תוס' גיטין עט,ב ד"ה פנימית דלא היתה משתמרת מפני בני ביתו של רבן גמליאל). ובתוס' הקשו מהא דב"מ קב,א דהזבל של תורי דאתו מעלמא, שהוא של בעה"ב, והרי השוכר משתמש בחצר, ואיך יזכה המשכיר בזבל התורי דאתו מעלמא. ותירצו התוס': "שגם משכיר ביתו פתוח לאותו חצר, ומיקרי עומד בצד שדהו". ולכאורה ההסבר בתוס', דחצר משתמרת בעצם, עדיין לא סגי בהכי כאשר יש סתירה לעצם השימור כלפי החפץ, דמצד אחד חצרו של רבן גמליאל משתמרת מעלמא, אך לא משתמרת מרבן גמליאל עצמו. אבל בעומד בצד שדהו, היא גם משתמרת כלפי השוכר, אף שהשוכר ביתו ג"כ פתוח לחצר. ומבואר מתוס' שחצר משתמרת, צריכה להיות משתמרת מכולי עלמא ממש. ולכאורה אין להביא ראיה מהתוס' דלא ס"ל כרבינו פרץ הנ"ל, דרבינו פרץ כתב סברתו למאי דקיי"ל כרב פפא דדעת אחרת מקנה שאני, ותוס' מיירי לתרוץ עולא שעומד בצד שדהו.

ובתוס' גיטין עט,ב ד"ה פנימית הביא תרוץ נוסף על הקושיא מב"מ קב,א: "אי נמי, שוכר הוי כמו שומר ושלוחו של משכיר". ולפי תרוץ זה י"ל דלא מהני מה שעומד בצד שדהו כדי שיהיה משתמר מהשוכר, רק כשהשוכר עצמו הוא השומר, ממילא משתמר גם ממנו, אבל בלא"ה לא מהני. ומ"מ מהתוס' משמע שהחסרון הוא בעצם המשתמרת, שאם מעורבים התבואות או לא משתמרת מבני ביתו של רבן גמליאל, לא חשיב משתמרת, גם אם יהיה לחצר חומה גבוהה. והרשב"א בסוגיא כתב בישוב הקושיא הנ"ל, וז"ל:

"וי"ל דחצרו של ר"ג אע"פ שהיא משתמרת ע"י הדרים שם, אינה משתמרת לדעתו של ר' יהושע ור' עקיבא אלא לדעתו של ר"ג, ואנן משתמרת לדעתו של קונה בעינן".

לפי תרוץ הרשב"א (ולכאורה רק אליבא דעולא ולא אליבא דר"פ דמהני בדעת אחרת מקנה, אף שאפשר לבאר גם לר"פ), צריכה החצר להיות משתמרת מחמת הבעלים, בשליחותם או מעין שלחותם, אבל כשהיא משתמרת מחמת דבר אחר, כגון המקנה או בני ביתו, היא לא משתמרת כלפיהם. המשתמרת צריך להתיחס לבעלים, אם אינו מתיחס לבעלים, זה פגם בעצם השימור. ועיין בר"ן בב"מ יא,ב שגם כתב כן, וכן בשטמ"ק ב"מ קב,א בשם תלמידי ר"פ. ועיין בנתיבות ר,ב דהוא דין בפני עצמו, דבעינן בנוסף על היותה משתמרת, שתהיה משתמרת לדעתו. ובנתיבות שיג,א הקשה עמש"כ המחבר, והיא דעת הרמב"ם, דהזבל שבחצר הוא של בעה"ב, אף שהחצר שכורה ביד אחרים, דהא הוי אינה משתמרת. וכתב לישב:

"וצריך לחלק דדוקא לשוכר הוי חצר שאינה משומרת נגד בעה"ב, אבל לבעה"ב נגד השוכר נקרא משומרת, דהשוכר הוי כאכסנאי נגד בעה"ב כמ"ש השיטה מקובצת בבא מציעא דף י"א [ע"ב ד"ה וכי]. אמנם באמת השיטה מקובצת לא כתב כן רק באם שהשוכר אין לו רק דריסת רגל, ובשוכר גמור הוא דחוק".

דכלפי בעה"ב היא בעצם משתמרת לדעתו, רק יש שוכר שמפריע, ולשיטת הרמב"ם כיון שהיא משתמרת לבעה"ב, הפרעת השוכר אינה מהוה פגם במשתמרת. משא"כ שוכר ביחס לבעה"ב, היא משתמרת לבעה"ב טפי, כיון דלשיטת הרמב"ם היא בעצם משתמרת לבעה"ב, רק כלפי עלמא מהני השימור של השוכר, משא"כ כלפי בעה"ב. וע"ע בנתיבות ר,ב מש"כ בזה.

ומ"מ לענין נדו"ד אם קונה בחצר שמשתמרת מאנשים הגונים ולא מגנבים, אף אם צריך שתהיה החצר משתמרת בעצם, מ"מ כיון שיש לה גדר מסביב, אף שגנבים יכולים להכנס, מ"מ למש"כ בדעת הרמב"ם והנתיבות דכל שיש לה חומה הוי משתמרת, ורק למאירי מצאנו שצריכה להיות משתמרת אף מגנבים. וע"כ נראה שזוכה במציאה הנופלת לחצר כזו.

4.     ד אמות – תקנת חכמים או קנין חצר

ובענין השאלה השניה אם מהני לקנות בקנין ד אמות, כשיש איזה טעם שבפועל אינו יכול ליטול את החפץ. ידועה החקירה (בשינויים לענ"ד) בענין קנין ד אמות שתקנו חכמים, אם הפרוש שעשו את הד' אמות שלו כחצירו, וממילא הד' אמות קונות מדין חצר, או שקנין ד אמות הוא קנין בפני עצמו, שתקנו חכמים שלא יבואו לאינצויי, ומה שקונה אינו מקנין חצר או קנין ד אמות, אלא שתקנו חכמים שיהיה שלו, ומה שקונה אינו מהלכות הקנינים אלא מתקנת חכמים. ונפק"מ אם קונה בקנין ד אמות באיסור, דאם הוי קנין, מהני אף באיסור, וכדקיי"ל לענין קנין סודר בשבת, עיין שו"ע חו"מ קצה,יא, ואם הוי מדין תקנת חכמים, לא מהני באיסור, וכמו דקיי"ל לענין פעוטות שמקחן מקח וממכרן ממכר, דהוי מתקנת חכמים כדי חייו, שאם מכרו בנכסים מועטים, לא מהני, שלא תקנו חכמים  במקום שעשו שלא כהוגן, עיין רמ"א רלה,א, ועיין מש"כ בח"ד סי' ה, ג-ה. ונראה דשני הצדדים, הם שני תרוצי הריטב"א גיטין עח,א, איך מהני זרק לה גט לד' אמותיה, איך מהני קנין שהוא מתקנת חכמים לגרושין דאורייתא, וז"ל:

ואע"ג דד' אמות של אדם לכו"ע משום תקנה הוא, איכא למימר דמגורשת משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, א"נ כיון דרבנן אמרו דד' אמות של אדם קונות לו עשאום כחצירו ממש והפקר ב"ד הפקר, ובאותה שעה שהוא עומד שם זכה באותו מקום וקנאו דרבנן הקנוהו לו, וכיון שכן מדינא מגורשת".

לתרוץ הראשון מה דמהני קנין ד אמות אינו מהלכות קנינים אלא מתקנת חכמים, וע"כ מה דמהני ד אמות בגט, דכל דמקדש על דעת חכמים מקדש. ולתרוץ השני, מהני מדין קנין חצר, דכיון שהפקירו חכמים את הד' אמות ועשאוהו כחצרו, ממילא יש לד' אמות דין של חצר, וקונה מדין קנין חצר. גם הרמב"ן (גיטין עח,א) כתב הטעם דהוי תקנת חכמים, ואפקעינהו, ומבואר דלא מהני מדין חצר אלא הוי תקנת חכמים שבכך חשיב קבלת הגט, וז"ל:

"וטעמא דמתניתין בין לרב בין לר' יוחנן משום דכל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, דהא ארבע אמות גופייהו בכל מקום דבר תורה אינן קונות, ואין צריך לומר כל שיכולה לשמור שאינו קונה לה אלא מדבריהם, ותקנת עגונות היתה להם וכדאמרינן לגיטין אמרו ולא לדבר אחר, אלמא תקנתא דרבנן הוא בגיטין, ומשום לתא דידהו תקינו בקידושין משום ויצאה והיתה, ומשום הכי אמר ליה שמואל לרב יהודה דלא ליעבד עובדא משום דלא תקון לאפקועי קידושין אלא במקום שיש לחוש לקלקול, ושמא משנתנו הוראת שעה היתה או משום שעת השמד נשנית".

והר"ן גיטין (מ,ב בעמוה"ר) הקשה ג"כ, איך מהני ד אמות בגט, שתהיה מגורשת דבר תורה. ותירץ: "כיון דרבנן תקנינהו ואמרי שיהו קונות, הרי הקנום לו ועשאום כחצירו, והפקר בי"ד היה הפקר". הרי דמהני ע"י שהפקירו את הד' אמות, ועשאום כחצירה, וממילא מהני מדין חצר. ונפק"מ, דאם מדין אפקיענהו, הד' אמות אינה שלה, משא"כ אם מדין הפקר בי"ד שעשאום כחצר [ועיין באבני מלואים ל,ה שהקשה, תינח בגט שייך לומר דמהני מדין אפקעינהו, אבל בקדושין איך מהני ד אמות ללא קנין. ותירץ דגם הרמב"ן ס"ל דמהני מדין הפקר בי"ד, אך לא הפקירו את הד' אמות אלא את החפץ, שאם הוא בד' אמותיו, קנוי לו. ובקדושין סגי בהכי, דכיון דנקנה לה מדרבנן, מהני לקדושי תורה. משא"כ בגט דבעינן ידו או חצירו, וכיון דתורת חצר ליכא בד' אמות, לא מהני אלא ע"י אפקעינהו. ועיין באמרי בינה קנינים יד, דאף הרמב"ן ס"ל דהד' אמות דינם כחצירו, אולם כיון שהאשה יכולה לומר דלא ניחא לה לקנות חצר לחובתה, ע"כ הוצרך לדין אפקיענהו.]

ואף במקח וממכר מהני קנין ד אמות, עיין ברמב"ם זכיה ומתנה ד,ט ובראשונים הנזכרים להלן (אף שיש הסוברים דלא מהני במקח וממכר, עיין בראשונים ב"מ י,א ובש"ך רמג,ה), הרי שהיתה תקנת חכמים שלא יבואו לאנצויי, ולכן זוכה בחפץ מכח התקנת חכמים ללא קנין, דחכמים תקנו שחפץ הנמצא בד' אמותיו של אדם, הוא שלו. ועיין בבית אהרן גיטין עח,א דתקנת החכמים היתה שאף אחד אחר, להוציא הנמצא בד' אמות, לא יקח את החפץ, וממילא כל מה שאחרים לא יכולים לקחת, הרי זה שלו, עיי"ש.

ונחלקו הראשונים אם קונה בד' אמות, כשקדם הכלי לאדם. הנימוק"י ב"מ (ה,א בעמוה"ר) הקשה מדוע תקנו חכמים משיכה ומסירה בסימטא, יקנה בד' אמות. ותירץ הר"ן:

"דלא אמרו בד' אמות אלא בשעומד ונתנו לו בתוך ד אמותיו, הא קדם דבר שיש לו בעלים, לא זכו לו, שמקום אותו דבר קנוי הוא לבעליו".

וכן דעת תלמידי הרשב"א, הביאו הב"י בחו"מ ריש סי' ר, ובב"י כתב דדעת הרא"ש שלא חילק, משמע שאין חילוק אם קדם הוא לכלי, או קדם הכלי לקונה, עיי"ש ובסמ"ע ר,ג, ובש"ך ר,ה, ועיין קצוה"ח ר,ד מש"כ בהסבר הדברים. ועיין בשטמ"ק (ב"מ י,א ד"ה ומצאתי, מהריטב"א) דבמציאה מהני אף בקדם הכלי. וכנ"ל מהנימוק"י, ותלוי בגירסא בנימוק"י. ונראה בטעם מחלוקתם, דאם קונה מקנין חצר, ממילא מי שנמצא ראשון במקום, הד' אמות הם חצירו, וממילא אם הכלי קדם, הרי הכלי זכה לבעליו את הד' אמות שיהיו חצירו, דעצם התקנה היתה שהד' אמות יהיו חצר של מי שנמצא שם, והכלי הנמצא במקום, זכה את הד' אמות לבעליו. אולם אם אין כאן קנין חצר אלא זוכה מתקנת חכמים דלא לייתי לאנצויי, גם אם הכלי קדם שייך שחכמים יתקנו שמי שבא ראשון לד' אמות שבתוכם הכלי, שזכה במה שיפול מציאה במקום, דלא לייתי לאנצויי עם אחר שיבוא אח"כ, דלא שייך לומר שהכלי יזכה לבעליו במציאה, משא"כ בחצר, זה שיש לבעלים כלי במקום, הוא עושה את המקום של הד' אמות לחצירו. וכל זה דוקא בכלי שיש לו בעלים, דאם הוא של הפקר, אין הד' אמות שייכים לאיש, וממילא הראשון שבא שם, זכה מדין חצר.

ובזה נראה לישב מה שיש לדייק מדברי הרמב"ם דבהל' גזילה ואבידה יז,י כתב: "ארבע אמות של אדם כחצירו לענין מציאה". הרי שהזכיר דלענין מציאה הד' אמות כחצר. ובזכיה ומתנה ד,ט כתב דחצירו המשתמרת קונה: "וכן ארבע אמות של אדם שהוא עומד בצידן, קונין לו בסימטא ...", ולא הזכיר שהוא כחצירו כפי שכתב בהלכות גזילה ואבידה. אלא שהרמב"ם ס"ל דאפילו קדם כלי לקונה, וע"כ באבידה אפילו אם הוי כחצירו, קונה בקדם הכלי, כיון שלכלי אין בעלים. משא"כ במקח וממכר אם הוי כחצירו, לא מצי לקנות, וע"כ לא הזכיר דהוי כחצירו כפי שכתב לענין מציאה, שאם היה כותב כן במקח וממכר, היינו למדים דלא מהני קדם כלי לקונה.

והט"ז חו"מ רסח,ג כתב דד' אמות קונות לו שלא מדעתו, והוכיח מהנימוק"י דהכלי קונה לבעליו שלא מדעתו, דהרי דעת המוכר להקנותו ללוקח, ובכ"ז הד"א חשיבי של מוכר. ושניהם טעם אחד, דכיון שתקנו חכמים שיהיו הד' אמות כחצירו, ממילא יש לד' אמות כל דין חצר, וכשם שבחצר קונה שלא מדעתו, הוא הדין בד' אמות. אלא שהט"ז הוסיף טעם נוסף, דכל הטעם שלא יבואו לאינצויי, ואם לא תקנו שלא מדעתו, יבואו לאינצויי, שיאמר לו לא התכוונת לזכות. וזה הטעם יכול גם לסברא שד' אמות קונה מתקנת חכמים, דאף אם חצר לא היתה קונה שלא מדעתו, ד אמות אינן מדין חצר אלא תקנת חכמים, וטעם התקנה שייך אף לענין שיקנה שלא מדעתו. ועיין מחנה אפרים קנין חצר סי' טז מש"כ בזה.

ועל דברי הט"ז ראיתי מקשים מהא דב"מ י,א במשנה ובגמ', ראה את המציאה ונפל עליה, דכיון דנפל גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה  לקנות ולא בד' אמות. ואם כט"ז, כיון דקונה לו שלא מדעתו, מה מעלה או מורידה כוונתו. והגרע"א בתש' ח"א רכא,ה, כתב וז"ל:

"והנה בר"ן גיטין (דף קפ"ב ע"ב ד"ה היכי דמי) מבואר דהקנין שקונין לו הד' אמות את החפץ אינו מתיקון חכמים אלא דחז"ל תיקנו שיהי' הד' אמות קנויין לו, וכיון שכן הווין דידיה מדאורייתא, דהפקר ב"ד הפקר ונעשו חצירו וקונים לו החפץ מדאורייתא, ומש"ה מועיל נמי גבי גט אם נותן הגט בד' אמות דידה, ואין כאן עקירה לדאורייתא להתיר אשת איש לעלמא ע"ש. ומעתה מש"כ הנמוקי יוסף בב"מ הנ"ל דיכול לומר אי אפשר וכו', אין הכוונה דאמרינן דאין רצונו שיקנו לו הד' אמות את החפץ, דהא קנין החפץ אינו מדרבנן, אלא דאמרינן דאין רצונו לקנות הד' אמות שזיכו לו החכמים".

דאם יש לו ד אמות, הרי הם קונים לו למרות שגילה דעתו שאינו חפץ בקנין ד אמות אלא בקנין אחר (משא"כ אם בכלל לא רוצה לקנות), דקונות לו שלא מדעתו. משא"כ אם אינו רוצה לזכות בד' אמות, שבזה לא שייך שיזכה בעל כרחו, לא שייך ממילא שיקנה בד' אמות שגילה דעתו שאינו רוצה לזכות בהם.

והגרע"א בהגהה לשו"ע חו"מ רמג,כב הסתפק במי שעומד ברשות הרבים מרחק אמה מסימטא, ונפלה מציאה בסימטא במרחק פחות מד' אמות מאותו אדם, אם קונה את המציאה שהיא תוך ד אמותיו, או כיון שעומד ברשות הרבים, אין לו ד אמות. ונראה בצדדי הספק, דאם נימא שד' אמות הוא תקנת חכמים שלא יבואו לריב על דברים הנמצאים בסימטא, ממילא אם חפץ נמצא בסימטא, שייך גביה תקנת חכמים שלא יבואו לריב, כי התקנה היתה כלפי החפץ הנמצא בסימטא. והוא הדין אם אנשים באים לסימטא ואח"כ נפלה המציאה, תיקנו חכמים שתהיה שייכת לראשון, שלא יבואו לאינצויי. ולכן אם החפץ נמצא בסימטא והאדם במרחק ד אמות ממנו, בין אם עומד בסימטא או ברה"ר שהיא אמה מהסימטא, שייכת תקנת חכמים שלא יבואו לריב על החפץ, ולכן אם החפץ בסימטא, תקנו חכמים שיהיה שייך החפץ למי שנמצא בתוך ד אמותיו, אף אם הוא מחוץ לסימטא, מפני שזה טעם התקנת חכמים. משא"כ אם הקנו לו את הד' אמות בתורת חצר, הרי הקנאת ד אמות שייכת דוקא לאדם (או החפץ שיש לו בעלים, לשיטת הר"ן הנ"ל) הנמצא בסימטא, שזו היתה תקנת חכמים שהד' אמות הם חצירו של מי שבסימטא. וזה לא שייך אם האדם לא נמצא בסימטא אלא ברה"ר, אף אם הוא עומד בסמיכות אמה לסימטא.

לפי הדרך הנ"ל ראיתי לבאר גם את צדדי הספק בנדו"ד, באדם שעומד בסימטא, ותוך ד אמותיו נפלה מציאה, רק יש כלב מסוכן של הפקר שמונע ממנו לקחת את המציאה. דאם נאמר שהקנו לו הד' אמות בתורת חצר, ואף שיש שם רבים ואינה משתמרת, מ"מ כיון שעומד שם, קנתה לו החצר. ולו יצוייר שבחצירו הפרטית יכנס כלב מסוכן של הפקר, ותפול שם מציאה, האם לא תקנה לו חצירו. בחנות שרבים נכנסים ויוצאים שם, חשיב אינה משתמרת, אבל חצר זו שנכנס בה כלב ללא רשות או אפילו ברשות ומונע ממנו לקחת את החפץ, לא חשיב אינה משתמרת. דבחנות כיון שרבים נכנסים ויוצאים, לא סמכא דעתיה לקנות, משא"כ בכלב שעומד שם, רוצה לקנות רק יש מי שמונע ממנו להגיע לחפץ, ואף שלא מדעתו תקנה לו חצירו. וכן הדין אם בתוך ד אמות בסימטא, יש גדר תיל שאינה מאפשרת לו גישה מידית וחופשית לחפץ, דאם ד אמות מדין חצר, הרי כמו שבחצירו קונה לו חצירו בכה"ג, הוא הדין בזה. אולם אם ד אמות הינה תקנת חכמים שלא יבואו לאינצויי, לכאורה אם אין לו גישה חופשית לחפץ, לא שייך בכה"ג לתקן שיהיה דוקא שלו, שהרי אדרבא, זה יביא לאינצוי, דכל התקנה היתה להקנות לראשון שהיה בד' אמות, אם ביכולתו לקחת החפץ, שלא יבואו לאינצויי, אבל אם אין ביכולתו מסיבה טכנית לקחת החפץ, לא תקנו בכה"ג. אך נראה דלא פלוג בתקנתם, ובכל מקרה זכו לו הד' אמות, דאין במניעה טכנית כזו או אחרת, כדי למנוע מחכמים לזכות לו בד' אמותיו. וכמו אם אדם משותק יעמוד או ישכב בד' אמות, זכה במציאה הנופלת לשם, אף דלא שייך הטעם של אינצויי. וכן מסתבר, ע"כ בכל ענין בנדו"ד זוכה במציאה הנופלת בד' אמותיו בסימטא, אף אם יש מונע ממנו להגיע למציאה.

ומדי דברי בו, ראיתי עוד נפק"מ בענין החקירה הנ"ל. אם חפץ נמצא בסימטא – חלקו או רובו, והחלק האחר נמצא ברשות הרבים. דאם נאמר דדינו כחצר, הרי חצר אינה קונה אלא מה שבתוכה ולא מה שחוץ לחצר (עיין נתיבות רסח,ב ועוד), אבל אם הוי תקנה דלא יבואו לאינצויי, לכאורה גם אם רק מקצת בתוך הד' אמות שייך טעם זה. אחר כתבי הנ"ל, ראיתי שבאבני מלואים ל,ו (ד"ה והנה) נראה שקונה רק מה שתוך ד אמות. ובבית אהרן הנ"ל מבואר שקונה הכל. והבית אהרן לשיטתו דמהני מדין תקנה ולא מקנין חצר, דהתקנה היתה שאחר לא יקח, עיי"ש.

עוד נראה לבאר בזה, מש"כ הרמ"א חו"מ רסח,ב, והוא מדברי הטור: "שנים שבאו כאחד לתוך ד' אמות, או שעומדים שניהם ונפלה המציאה תוך ד' אמותיהן, קנו שניהן". ובקצוה"ח שם ס"ק א הקשה, דהא אי אפשר לצמצם, כדאיתא בגיטין עח,א, וא"כ אין היכי תימצי שבאו שניהם כאחד. וע"ז ישב, דמה שחולקין היינו מספק, דכיון דלא ידעינן הי מיניייהו קדים, ע"כ חולקים מספק. אלא שהקשה על מש"כ הרמ"א: "עומדים שניהם ונפלה המציאה תוך ד אמותיהן",  דממה נפשך, אי קדים אחד, כבר זכה בד' אמותיו אע"ג דהמציאה נפלה אח"כ, כמו גבי גט וקידושין, ואי עומדין שניהם, היינו שבאו בבת אחת, הא אי אפשר לצמצם, ואי מספיקא, היינו הדין של הרישא. ולא תירץ את דברי הרמ"א. והנתיבות ס"ק א כתב לישב, דמיירי שבאו שלשה בזה אחר זה, שזכה הראשון בד' אמות, ואח"כ הסתלק הראשון, שזכו השנים בבת אחת בצמצום. ולכאורה עדיין צ"ע, דא"כ מה נפק"מ בין רישא לסיפא.

והנראה בזה, דאם נאמר שד' אמות תקנו שיהיו כחצירו, א"כ מיד שנכנס לד' אמות, זיכו לו חכמים את הד' אמות שיהיה כחצירו, שאם תבוא מציאה יזכה במציאה מדין חצר. אולם אם מה שזוכה הוא מתקנת חכמים, י"ל שהזמן הקובע הוא שעת נפילת המציאה, דבשעה זו זיכו חכמים למי שנמצא במקום, כדי שלא יבואו לאינצויי, וע"כ אם היו שניהם במקום, אף שאחד קדם, אם נפלה מציאה, ס"ל לרמ"א שזכו שניהם, דלטעם זה שתקנו חכמים ואינו בתורת חצר אלא זיכו המציאה למי שבד' אמותיה, הזמן הקובע הוא שעת נפילת המציאה.

אלא שא"כ יש להקשות על דברי הרמ"א מהגמ' גיטין עח,א: היכי דמי מחצה על מחצה, אמר ר' שמואל בר רב יצחק, כגון שהיו שניהן עומדין בארבע. וליחזי הי מינייהו קדים, וכי תימא דאתו תרווייהו בהדי הדדי, הא אי אפשר לצמצם. ומבואר בגמרא שבקדים זכה, ולשיטת הרמ"א אין זה שייך כלל לקדים, ובפרט בגט וקדושין שלשיטת הרמ"א למש"כ הזמן הקובע הוא זמן זריקת הגט והקדושין, וא"כ מה שייך הי מינייהו קדים. ובדוחק אפשר להעמיד, שזרק לה הגט מחוץ לד' אמותיו וד' אמותיה, שבשעת הזריקה של הגט שניהם היו מחוץ לד' אמות של השטח שבו נפל הגט, אבל משעת הזריקה של הגט, שניהם התקדמו לעבר מקום נפילת הגט ונכנסו לתוך ד אמות של מקום נפילת הגט, והקשתה הגמ', הי מיניייהו קדים.

תבנא לדינא:

לענין השאלה הראשונה אם זוכה בחצר המשתמרת מאנשים רגילים ולא מגנבים, נראה דזוכה בה מציאה. וכן בענין השאלה השניה, אם זוכה בד' אמות כשיש מפריע לקחת את החפץ, דזוכה במציאה בכה"ג.