בס"ד
מס. סידורי:942

חיוב שואל להחזיר החפץ לבית המשאיל

שם בית דין:רמת גן
דיינים:
הרב בן יעקב צבי יהודה
תקציר:
שכר רכב מחבירו וחברת ההשכרה הביאה לו את הרכב לביתו על ידי אחד מעובדי החברה. בתום ימי ההשכרה הודיע השוכר לחברה שיבואו לקחת את הרכב מביתו. החברה טענה שחובת השוכר להחזיר את הרכב לחברה ולא יחויב בעמלה ובשכירות בהתאם. לאחר יממה החברה שלחה שליח להחזיר את הרכב כשביממה זו השוכר לא השתמש ברכב.
החברה טוענת כי על השוכר להחזיר את הרכב לחברה ומשלא החזיר יש לחייבו עד להחזרה בפועל. החברה תובעת גם עבור שכר השליח שהחזיר את הרכב.
השוכר טוען כי אין עליו חיוב להחזיר את הרכב לחברה וממילא אין לחייבו עבור היממה שהרכב היה אצלו בלא שימוש, בפרט שהחברה היא זו שהביאה את הרכב אליו.
יצוין כי לא נערך כל מסמך כתוב המסדיר את ענין חובת ההחזרה אם היא על השוכר או על המשכיר אולם החברה מוחזקת ב"שובר חיוב פתוח" של כרטיס האשראי של השוכר.
פסק הדין:
בית הדין פסק שיש לדחות את התביעה של חברת ההשכרה ואין לחייב את השוכר אלא על השבוע של השכירות ולא על היום הנוסף.
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך: ג' תשרי תשס"א

ראשי פרקים

א.   החזר הלואה לרשות המלוה

ב.   בפקדון ושאלה

ג.     חיוב השבה בשומר ושואל

ד.    גיהוץ כרטיס חיוב

עובדות

בענין מי ששכר רכב מחבירו, וחברת ההשכרה הביאה לו את הרכב לביתו באמצעות אחד מעובדי החברה. בתום ימי ההשכרה הודיע השוכר לחברת ההשכרה שיבואו לקחת מביתו ע"י עובד החברה. החברה נהלה דו"ד עם השוכר וטענה כי חובתו להחזיר את הרכב לחברה, ולא - יחויב בעמלה ובשכירות בהתאם. החברה שלחה שליח לאחר יממה, כשביממה זו השוכר לא השתמש ברכב.  

החברה טוענת כי על השוכר להחזיר את הרכב לחברה, ומשלא החזיר יש לחייבו עד להחזרה בפועל. השוכר טוען כי אין עליו חיוב להחזיר לחברה, וממילא אין לחייבו ביום ההשכרה, בפרט שהחברה הביאה את הרכב אליו. החברה תובעת גם עבור שכר השליח. יצוין כי לא נערך כל מסמך כתוב המסדיר את ענין חובת החזרה, אם על השוכר או המשכיר, אולם החברה מוחזקת ב"שובר חיוב פתוח" של הכרטיס אשראי של השוכר. לשאלה יש נפק"מ גם לענין אם ארע נזק לרכב באותו יום.

השאלה בנדון זה, הואיל ולמעשה שכירות הרכב היתה לשבוע ימים עם אופציה להארכה, האם יש לראות כשאלה לזמן וכלתה זמן השאלה או שעדיין חשיב כתוך ימי השאלה. גם עדיין יש לדון דאפילו אם כלתה שכירותו ואינו אלא כשומר שכר, אם יש עליו חיוב ההשבה לרשותו.

פסק הדין

א.     החזר הלואה לרשות המלוה

הרמב"ם בהל' מלוה ולוה טז,א (וכן הוא בשו"ע חו"מ קכ,א) כתב; "החוב באחריות הלוה עד שיפרענו ליד המלוה או ליד שלוחו". וברב המגיד שם כתב דדין זה פשוט בכמה מקומות. ובגר"א חו"מ קכ,א הראה מקורו לגמ' קדושין מז,ב דכ"ע לא פליגי דמלוה ברשות לוה קיימי. וכן מגיטין יד,ב: איתמר, הולך מנה לפלוני שאני חייב לו. אמר רב, חייב באחריותו, ואם בא לחזור - אינו חוזר. ושמואל אמר, מתוך שחייב באחריותו, אם בא לחזור - חוזר. הרי שההלואה באחריות הלוה עד שתגיע לרשות מלוה. וכן מבואר במשנה גיטין עח,א לענין זרק החוב קרוב ללוה. וכן מבואר בגמ' ב"ק קד,ב דאין לשלוח בדיוקני, ואפילו כתב לו המלוה התקבלתי, אא"כ יקנה לשליח בקנין אגב, דלמא ימות המלוה עד שיגיע אליו המורשה. ומבואר שהמעות באחריות עד שיגיעו ליד המלוה, דהתם אינו שליח המלוה.

ובגמ' ב"מ מט,א - ב:

בדידי הוה עובדא, ההוא יומא אפניא דמעלי שבתא הוה, והוה יתיבנא ואתא ההוא גברא וקאי אבבא. אמר לי, אית לך שומשמי לזבוני. אמרי ליה - לא. אמר לי, ליהוו הנך זוזי בפקדון גבך, דהא חשכה לי. אמרי ליה, הא ביתא קמך. אותבינהו בביתא, ואיגנוב. אתא לקמיה דרבא, אמר ליה, כל הא ביתא קמך, לא מיבעיא שומר שכר דלא הוי, אלא אפילו שומר חנם נמי לא הוי. אמרי ליה, והא אמרו [ליה] רבנן לרבא איבעי ליה לקבולי עליה מי שפרע, ואמר לי, לא היו דברים מעולם.

והרי"ף שם בסוגיא (ל,א בעמוה"ר), הביא מרב האי גאון, וז"ל:

"אבל חזינן לרבינו האי גאון זצ"ל דכתב, דאי בתורת דמים שקלינון לאנפוקינון ולמעבד בהו מאי דבעי, מיחייב באחריותהון דהוו להו כהלואה גביה, אפילו א"ל למרייהו תא שקול זוזך ולא אתי ואיתניסו, מיחייב בהו. ואע"ג דמשלם, בעי לקבולי מי שפרע ... הילכך כל כמה דלא קביל עליה מוכר מי שפרע, קמו זוזי ברשותיה, ואי איתניסו איתניסו ליה. (אע"ג דאיתנהו לזוזי בעינייהו, וכל-שכן אי אנפיקינון בצורכיה, דאע"ג דהוו פקדון גביה ואנפיקינון, קמו ליה ברשותיה והוו ליה הלואה גביה, וכל-שכן הני דלדידיה אינון)".

ומבואר לכאורה מדברי הרי"ף דמעות מכר שהוחזר דינם כהלואה, ובהלואה לא מהני אם יבוא ויאמר למלוה בא וקח מעותיך. ולכאורה אפילו כבר קיבל מי שפרע, המעות עדיין באחריות המוכר (לוה). והריטב"א בחידושיו בסוגיא, כתב וז"ל:

"וסברא דרבנן י"ל, אע"ג דמעשה לא כך היה כדאיתמר לעיל, מכל מקום כך הלכה דכל דאמר ליה שקול זוזך אפי' שומר חנם לא הוי, והוא הדין לכל פקדון בעלמא, ואפי' בשומר שכר שאין לו זמן קבוע אלא לכל זמן שירצה, דכיון דאמר ליה טול את שלך פטור לגמרי ואפי' שומר חנם לא הוי אם קיבל שכרו, ואע"ג דגבי מלוה אין הלוה נפטר אע"פ שזרקם לפניו עד שיתנם לתוך ידו או לתוך חצרו בעודו שם או שאמר זרוק לי חובי והפטר כדאיתא במס' גיטין עח,א, שאני פקדון דכל היכא דאיתיה ברשותא דמריה איתיה ואין על הנפקד אלא שמירה בעלמא, אבל במלוה שניתנה להוצאה ואיכא שיעבוד נכסים ומחוסר גוביינא, דין הוא שלא יהא נפטר עד שיתן לו חובו בידו או ברשותו, ואף בשאילה נראה דכיון דכל הנאה שלו, אין לו להפטר עד שיחזירנו לרשותו וכש"כ בחוב".

מבואר דמלוה דאיכא שעבוד נכסים ומחוסר גובינא, הרי הוא ברשות הלוה, ועד אשר לא יתן הלוה למלוה, המעות ברשות הלוה ולא מהני מה שאומר לו בא וטול מעותיך, דלא כבפקדון. והוא הדין בשאילה, אבל מטעם אחר, דשאילה כיון שכל ההנאה שלו, חייב עד אשר יחזירנו לרשותו, ולא מצי למימר משאיל לשואל טול את שלך. אמנם מדברי הרמב"ן בחידושיו בסוגיא מבואר דהכל תלוי באם מקבל עליה מי שפרע, דאי מקבל עליה מוכר מי שפרע, מצי למימר לקונה בא וטול מעותיך, וז"ל הרמב"ן:

"ואסכימו רבינו האיי גאון ז"ל ורבינו הגדול ז"ל דרב פפא ורבינא למיפלג אדינא דלישנא קמא אתו, ולומר דבכי ההוא מעשה מוכר מחייב באחריותן דכהלואה נינהו גביה, דהא להכי יהבינהו ניהליה, וכל אימת דלא קביל עליה מי שפרע, לאו כל כמיניה דלימא ליה שקול זוזך דלא בעינא לאתחיובי בהו ומקבילנא עלי מי שפרע, דעד דקביל עליה, ברשותיה קיימי, הילכך אי איתניסו משלם, ואע"ג דמשלם, כיון דאינו מעמיד לו מקח קאי במי שפרע".

וכן הביאו הרשב"א בחידושיו בסוגיא שלמד בדברי הרמב"ן דאי קביל עליה מי שפרע, אע"ג דאפקינהו להנהו זוזי, והשתא אמר ליה שקול זוזך ויהבינהו להו - פטור, עיי"ש.

והאחרונים דנו בסתירת דברי המחבר. דבחו"מ קכ,ב פסק המחבר, וז"ל:

"... אבל אם אמר לו הלוה הילך מעותיך, ולא רצה המלוה לקבלם וזרקם לפניו, אם הוא במקום שמלוה משתלמת שם, נפטר ואינו צריך להביאם לב"ד, דפרעון בעל כרחו פרעון. וכן אם אמר לו הנה  מעותיך צרורים בביתי בא וטול מעותיך, והמלוה מסרב מלקחתם, ונגנבו או נאבדו, פטור הלוה, אלא אם כן פשע בהם ונגנבו או אבדו".

מבואר מדברי המחבר דאינו חייב באונסין אלא כשומר חינם. ובשו"ע חו"מ קצח,טו, פסק המחבר, דהמוכר החוזר חייב באחריות מעות מקח החוזר אפילו באונסין גדולים, עד שיקבל על עצמו מי שפרע. ובחו"מ עד,ג כתב הרמ"א דאינו נפטר מאונסין בהלואה עד שיעשה השבה גמורה, (וכדעת המרדכי שהביא בסי' קכ כאן בשם י"ח), וז"ל הרמ"א עד,ג:

"לוה שאמר למלוה טול מעותיך, והוא בזמן, והמלוה אינו רוצה לקבלם והם צרורים ומונחים ביד לוה ונגנבו או נאנסו, הלוה חייב לשלם. אבל בפקדון בכי האי גוונא, פטור (ב"י מ"כ)".

הסמ"ע  קכ,ט כתב דהמעות באחריות הלוה עד שישיב לחלוטין, אלא דבסי' קכ מיירי המחבר שבא הלוה למלוה ואמר לו להשיב את כספו, והמלוה סרב לקחתם, ואמר לו הנה מעותיך צרורים בביתי, וכשתרצה - תבוא ליטלם, דכיון שהביאם לו הלוה למלוה והמלוה לא רצה ליטלם. או שאמר לו הנה מעותיך צרורים בביתי, הכן עצמך לקבלם בכל עת שתרצה, והמלוה מסרב, דאינו חייב באחריותו. ומ"מ מבואר בסמ"ע דהיכא שלא בא להביא לו והמלוה סרב, המעות באחריות הלוה. (והסמ"ע דחה מש"כ לפרש דבסי' עד מיירי בתוך הזמן). ועיין מש"כ בתרומות שער נ, א,ד. והש"ך קכ,ג כתב לחלק בין אמר לו שהם צרורים, כנידון קכ,ב, דבזה נפטר מאחריות, דכיון שהם צרורים מיד הם ברשות מלוה ואין לו רשות להשתמש בהם. משא"כ בסי' עד מיירי שלא א"ל כן, וכיון ששרי ליה להשתמש כי מזדמן לו עסק, המעות באחריות הלוה. ואף שהרמ"א כתב גם בסי' עד דהם צרורים, היינו שכך היו אבל לא שא"ל הלוה כן, עיי"ש. ונראה דאף הש"ך מיירי שרצה להביאם לו והוא סרב, דבזה נפטר באחריות אם הם צרורים, אבל בסתם שאומר לו בא וטול את שלך, מבלי שרוצה להביאם אליו והמלוה מסרב (וכמש"כ הסמ"ע), בזה אף הש"ך מודה דלא נפטר באחריות, והש"ך בא להוסיף על דברי הסמ"ע, דבעינן נמי צרורים, וכמו שמתבאר בהמשך דבריו.  

ועיין בנתיבות בבאורים קכ,ג שכתב דמה שנפטר לוה הוא רק במסרב המלוה לקבלם, אבל טול את שלך לא מהני בהלואה אלא בפקדון, דטול את שלך לא מהני רק בפקדון, דאפילו הרי שלך לפניך מצי למימר, משא"כ בהלואה דכל זמן שהמלוה לא קני ליה להמעות של הלוה לא מיחשב כפרעון, רק כשהמלוה מסרב מלקבלם מהני מטעם פרעון בעל כרחו.  

 ועיין בתומים עד,ז (בסופו) שכתב בטעם דברי הרמ"א שם דמלוה חייב באונסין כיון דאילו מתרמי ליה זביני, היה יכול להשתמש במעות, דטעם זה מהני לחייבו כשומר שכר ולא באונסין. וכתב לחלק בין אם היה כבר קודם שואל עליהם או מלוה, דהיתר שימוש מחזירו לחיובו הקודם, לבין היכא שלא היה חיובו הקודם כשואל, דבזה מצד עצם השימוש אינו חייב טפי משומר שכר. ולפ"ז יצא דבשואל או שוכר, אם יכול להשתמש עדיין, חזר לחיובו הקודם. ולכאורה אם הודיע לחברה, למעשה אין לו ביטוח ואין לו רשות להשתמש. אולם מאידך - כיון שהחברה מודה שהוא חייב להחזיר, הרי היא נותנת לו רשות להחזיר, ולדבריה כל זמן שלא החזיר יש לו רשות להשתמש.

ומ"מ החיוב בהלואה שתגיע ליד המלוה, וחיוב הלוה באונסין עד אשר יגיע ליד המלוה, מכח השעבוד נכסים שיש לו ולגודל אחריותו, וכמש"כ הריטב"א, דכיון דאיכא שעבוד נכסים ומחוסר גוביינא: "דין הוא שלא יהא נפטר עד שיתן לו חובו בידו או ברשותו". וכן י"ל דזהו אומדן דעת בהלואה שאינו מלוה לו אלא על דעת כן, שהכסף יהיה באחריותו עד שיגיע ליד המלוה, וזה מעצם מהות ההלואה. דכשקיבל ההלואה קיבל על דעת כן שיהיה באחריותו עד אשר יחזיר ליד המלוה או לרשותו, כיון שיש שעבוד נכסים ומחוסר גוביינא.

ב.     בפקדון ושאלה.

והנה מהגמ' ב"מ מט,א - ב הנ"ל מבואר דכשאמר לו ליהוי זוזי פקדון גבך, דבתורת פקדון אפילו שומר חינם אינו. והוא הדין אם אמר המוכר לקונה ליטול את הכסף, אינו אפילו שומר חינם, וכמבואר בגמ' שם בע"א. והתוס' שם (ב"מ מט,א ד"ה אלא) הקשו מהגמ' ב"מ פ,ב דאומן שאמר טול את שלך הרי הוא שומר חינם. ותירצו התוס':

"היינו משום דמעיקרא היה שומר שכר, וכשא"ל טול שלך, לא לסלק עצמו לגמרי משמירה קאמר אלא שלא יהיה שומר שכר".

ומבואר לכאורה דאמדינן לדעתיה דאומן שאין כוונתו להסתלק לגמרי משמירה. אבל אם היה דעתו להסתלק לגמרי מהשמירה, אף שומר חינם אינו. וכן כתב הנימוק"י (ב"מ כט,ב בעמוה"ר) דאי אמר להדיא שאינו רוצה להתחייב בשמירתן, שומר חינם נמי לא הוי ופטור. ועיין בבעה"ת נ,א,ד שכתב דאמירת טול את שלך, לא לאפוקי נפשיה מתורת שומר נאמרה, אלא שלא יעכבם עבור הפרעון, עיי"ש. אמנם הש"ך שו,ב כתב דלא קשה קושיית התוס', דבפרק האומנין חייב בעה"ב עדיין לאומן שכרו, ע"כ הוי לכהפ"ח שומר חינם, משא"כ בההיא דהזהב דאינו חייב למחזיק הכסף, ע"כ אינו אפילו שומר חינם. ועיין ברע"א על שו"ע חו"מ קכ,ב.

ומ"מ יש חילוק בין שואל לפקדון, דדוקא בפקדון י"ל שיכול לחזור בו ולהסתלק מהשמירה, אבל בשאלה כיון שיכול להשתמש, הרי הוא בחיובו הקודם, וכמו שכתב התומים הנ"ל. ואולי זה גם הפירוש בדברי הריטב"א הנ"ל דשואל חייב באחריות עד שיעשה השבה מעליא "כיון דכל הנאה שלו", ולכאורה מה ענין כל הנאה שלו לחייבו בהשבה מעליא. וי"ל דכיון דכל הנאה שלו וע"כ חייב באונסין, וגם כעת אילו ארע שצריך לעשות דבר עם החפץ השאול, ויכול לעשות בו, הרי גם כעת כל הנאה שלו ובחיוב הראשון קאי, וחייב באונסין.

והנה בדין של שמין לשואל את השברים בשעת העמדה בדין, דשואל דינו כמזיק ושמין לו הנבילה, כתב הנימוק"י (ב"מ נה,ב בעמוה"ר), וז"ל:

"והסכימו האחרונים ז"ל לדעת הרמב"ן ז"ל שאם אמר לו שואל למשאיל טול שברים שלך או הטפל בנבילה שלך, ונאנסו לאחר מכן שנאבדו לגמרי, הוי כאילו נאנסו ברשות משאיל, ואין השואל חייב כלום אלא מדמי מה שהזיקו מתחילה, דכל זה בכלל פחת נבילה, אע"פ שנאבדו למשאיל לגמרי דהיינו נאנסו".

ומבואר מדברי הרמב"ן דאם נאבדו השברים לאחר שאמר השואל למשאיל טול את שלך, פטור השואל. ונראה לחלק בין חיוב השבה מעליא האמור לעיל, לנידון השברים. דבחיוב השבה אינו נפטר מחיובו הראשון כל עוד לא עשה השבה מעליא, וחיובו הראשון במקומו עומד כל עוד יכול לעשות בחפץ שימוש שעשה קודם לכן, דעדיין דינו כשואל כל עוד יש לו רשות ויכולת להשתמש, אבל כאשר אין לו רשות ויכולת להשתמש כיון שנשבר החפץ, חיובו באונסין אינו מכח הרשות אלא חיוב מכח חיובו הקודם על החפץ, דחיוב אונסין על החפץ יש כל עוד לא השיבו לבעלים או לרשותם, אולם אין החיוב מכח המציאות של עכשיו שיכול להשתמש בחפץ אלא מכח החיוב הקודם להשיב את החפץ לבעלים. וכיון שכעת אין ההנאה  שלו ואינו יכול להשתמש בחפץ, לענין זה הוא על השברים כפקדון שיכול לומר לבעלים טול את שלך ולהפטר, כיון שאין בזה הסברא שיכול להשתמש בחפץ. דכל סיבת חיוב באונסין בטול את שלך כיון שיכול להשתמש, וכמש"כ בתומים, וכמש"כ בהסבר דעת הריטב"א דכל ההנאה שלו, ובנשבר החפץ אין טעם זה, וע"כ הוא נשאר כשומר עם חיוב אונסין הקודם, רק שיכול להפטר מחיובו ע"י שיאמר טול את שלך.  

ועיין בסמ"ע שדמ,ז דדוקא מאונסין נפטר ע"י מה שאומר טול את שלך, ולא מגניבה ואבידה, דהרמב"ן מיירי דוקא לענין אונסין, עיי"ש מש"כ להגיה בדברי הרמ"א [וז"ל הרמ"א: "נגנבו השברים או נאבדו (ואפילו נאנסו) השואל חייב, אלא אם כן אמר למשאיל טול את שלך"]. דלרמ"א מבואר דגם מגניבה ואבידה פטור, והסמ"ע כתב דדוקא מאונסין נפטר מאמירה זו. ועיין בקצוה"ח ס"ק ב שהקשה עליו דהא בטול את שלך אפילו שומר חנם אינו, עיי"ש. אמנם בסברת דברי הרמ"א י"ל דדוקא חיוב אונסין שהוא מכח חיובו הקודם, יכול להפטר כיון שכעת אינו יכול להשתמש. אבל מגניבה ואבידה אינו נפטר, דחיובו בגניבה ואבידה הוא דמ"מ הוא שומר עליו, ויש עליו חיוב של שומר ושל שואל, רק דחיוב שואל הוא יכול להפטר ע"י אמירת טול את שלך, אבל חיוב גניבה ואבידה הוא חיוב מכח היותו שומר, וכל שומר יכול לכאורה להפטר ג"כ מחיוב גניבה ואבידה ע"י אמירת טול את שלך, וככל שומר שנפטר בזה וכנ"ל, וע"כ כתב הרמ"א דאף מחיוב גניבה ואבידה נפטר ע"י אמירת טול את שלך. וכל זה מיירי שנשבר תוך ימי השאלה.

 ובקצוה"ח שדמ,ב מצאנו בבאור דברי הרמב"ן (והרמ"א שפסק כוותיה), דאין כלל חיוב אונסין בשברי חפץ, דאין כאן שואל כלל, דכלה זמן השאילה כשנשבר, וע"כ לא מחמת שיכול או לא יכול להשתמש, אלא שכבר אינו שואל. נפק"מ לכאורה אם עדיין יכול להשתמש בשברים אבל לא למטרה ששאל, דלמש"כ אולי נאמר דעדיין דינו כשואל וחיב באונסין עד שיחזיר, ולקצוה"ח אינו אלא שומר, ובשומר מהני לומר לבעלים בא וטול את שלך. וז"ל קצוה"ח:

"ולענ"ד נראה דודאי אפילו לא אמר טול את שלך (לא) הוי דין שואל שכלתה שמירתו, ולא עדיף משואל לזמן דכלתה שמירתו לאחר זמן, וזה שנשבר ואינו ראוי עוד למלאכתו ואין כל הנאה שלו, לא הוי אלא שומר שכר".

מבואר מדברי קצוה"ח דכלתה השאלה, והביא ראיה מהב"י שהביא מתלמידי הרשב"א דבנשבר החפץ השאול לא אמר לו טול את שלך, אינו אלא שומר שכר. ואע"פ שאמרו בנזקין שעל בעל הבור להעלות שור מבורו וכן בשומרין אמרו יביא עדודה לב"ד (ב"ק יא,א), אפ"ה אינו חייב באחריותן כמו שחייב בשאלה דמעיקרא. וכיון שאינו כשואל אלא כשומר שכר, א"כ אם אמר טול את שלך, אפילו שומר חינם אינו, ולא דמי לאומן. עוד כתב בקצוה"ח, דאף אי נימא דחייב באונסין בלא אמר טול את שלך, היינו לא מכח חיובי שואל אלא מחמת חיוב הודעה שיש עליו, דהדין שפחת נבילה לניזק היינו דוקא בהודיעו. אך דחה, דכיון דזולא לא בעי הודעה, א"כ כ"ש אונסין, עיי"ש. ומסקנת דבריו דקודם שאמר טול את שלך אינו אלא שומר שכר.

ומ"מ לקצוה"ח ג"כ מבואר דזהו דין מיוחד במתה השאולה או בנשבר החפץ, וכן הדין בכלו ימי השאלה (וכמבואר להדיא בגמ' ב"מ פ,ב - פא,א ובשו"ע חו"מ סו"ס שמ, ושמג,א) דאינו אלא שומר שכר. אולם עדיין י"ל דיכול השואל לומר שהוא מוכן להיות שומר שכר עד אשר יבוא המשאיל ויקח את חפצו, אבל אין עליו חיוב להחזיר החפץ.

ובנתיבות שדמ,ב מצאנו דבשואל האומר למשאיל טול את שלך לאחר שכלו ימי השאלה, פטור אפילו מגניבה ואבידה, ואפילו מפשיעה, וא"כ אינו מחויב בחזרת החפץ. וז"ל:

"ולא מסתבר כלל שאחר שאמר טול שלך יתחייב בגניבה, דהא אפילו בהלואה למאן דס"ל פרעון בעל כרחו שמיה פרעון, נפטר כשאמר לו טול מגניבה, ואיכא דפטר ליה אפילו מפשיעה כמבואר בסימן קכ,ב, ומאן דמחייב, הטעם דקודם שנעשה קנין בהמעות להמלוה לא נעשה פרעון, משא"כ שאלה, ודאי דבאמר לו טול את שלך והוא אחר זמן שאלה, דכשנשברו הוי ככלה זמן שאלה, אפילו בהרי שלך לפניך הוי חזרה, והיאך יכולין לחייב את זה שיהיה יושב ומשמר של חבירו בעל כרחו".

נראה דבטול את שלך חשיב כחזרה, ואחר זמן השאלה אינו אפילו כשומר חינם, דאין יכולים לחייב זה שיהיה יושב ושומר, וא"כ אין עליו חיוב להביא למשאיל, ואחר זמן השאלה סגי באומר טול את שלך. ומה דאיתא בגמ' ב"מ פ,ב - פא,א ובשו"ע חו"מ סו"ס שמ דאחר שנגמר זמן השאלה חיובו כשומר שכר, היינו בלא אמר למשאיל טול את שלך.

ג.       חיוב השבה בשומר ושואל

נחלקו האחרונים אם שמעון חייב כסף לראובן מחמת הלואה, והלך שמעון והפקיד חפץ או כסף אצל לוי, אם לוי משועבד לראובן, או כיון דהפקדון חשיב ברשות הבעלים, החפץ שאצל לוי משועבד מכח שמעון הבעלים, ללא צורך בשיעבודא דרבני נתן, ואף אם לא היתה התורה מחדשת שעבודא דרבי נתן ב"ונתן לאשר אשם לו", יכול ראובן לקחת החפץ המופקד בתורת טירפא וגוביינא.

היש"ש ב"ק פ"ד סי' יט כתב דאפילו חוב ראובן הוא הלואה ושמעון בלוי פקדון נמי שייך ביה שעבודא דר' נתן. והוכיח דבריו מהגמ' ב"ק מ,ב דבשור שהוא פקדון יש בו שעבודא דר' נתן, וכן כתב בש"ך פו,י. ובקצוה"ח פו,ד הקשה דאם יש שעבודא דר' נתן בפקדון, א"כ כמו שאין הלוה שמעון יכול למחול בשעבודא דר' נתן, כן נמי לא יוכל ליתן את הפקדון לנפקד, וכמש"כ הש"ך פו,י דמהאי טעמא אין המשאיל יכול להרויח זמן לשואל. וע"כ הסיק הקצוה"ח דכיון דנכסי שומר לא השתעבדו אלא משעת פשיעה ללישנא בתרא בכתובות לד,ב, וכן פסקו רוב הפוסקים, וכן פסק המחברבשו"ע חו"מ שמא,ד, א"כ לא שייך שעבודא דר' נתן כיון דעדיין לא נשתעבד כלל (ועיין בזה בקצוה"ח רצא,א ובסמ"ע רצא,נח). ואין לומר דעל השומר יש חיוב השבה, ובחיוב זה השתעבד, וז"ל:

"ואין לומר דאע"ג דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיעה, אבל חיובא מיהא רמי עליה להחזיר הפקדון לבעלים ואותו החיוב נתחייב למלוה של המפקיד, דליתיה, דהא התם בפרק אלו נערות גבי שואל שטבח הפרה בשבת פטור ללישנא בתרא ומשום דנכסי שומר לא אשתעבד אלא משעת פשיעה ובאותה שעה קים ליה בדרבה מיניה, ואמאי הא חיוב הוי עלה משעת שאלה, אלא ע"כ דליכא שום חיוב ושעבוד אלא בשעת פשיעה, וכל זמן שהוא בעין ממון בעלים הוא וכל זמן שיתבענו לוקחים ממון שלהם, וא"כ גם שעבודא דר' נתן לא שייך ביה ויכול ליתנו לנפקד כמו שאר מטלטלים, וזה ברור".

מבואר מדברי קצוה"ח דאין על השומר כל שעבוד להשיב את החפץ לבעלים, וכל זמן שהוא בעין הוי ממון בעלים וברשותם, ואין על השומר כל חיובים אלא משעת פשיעה. ומה שגובה המלוה מפקדון שהפקיד הלוה, היינו משום דכתב הרשב"א בחידושיו סוף קידושין דלמה לי הך דר' נתן תיפוק ליה דיש לגבות מנכסי הלוה בכל מקום שיש לו, והעלה משום דחובות מילי נינהו ולא משתעבדי וע"ש, וא"כ ודאי פקדון דכל היכא דאיתיה ברשותו דמאריה ויכול להקדישו ולמוכרו, וודאי הוא משועבד וגובה בתורת טירפא, דכל היכא דאיתא ברשותא דמאריה.  

וידועה מחלוקת הראשונים בענין שומר שנתן לשליח ומתה הבהמה, וטוען השומר שמא מתה מחמת מלאכה, והבעלים אינם טוענים ברי שלא מתה מחמת מלאכה, אם חייב השומר, אם הוי איני יודע אם נתחייבתי או איני יודע אם פרעתיך (וכתבתי בענין זה יותר באריכות בח"ג סי' ח,ה). דהנימוק"י (ב"ק לט,א בעמוה"ר), כתב דחיוב השומר הוא משעת הפשיעה או האונס ולא משעת הפשיעה, והביא מדברי הרא"ה, וז"ל:

"דמשעת פשיעה הגורמת לאונס, מתחייב השואל עלה. ונפקא מינה לשואל חמור לרכוב עליה שלוחו ומתה בדרך, והדבר ספק אם מחמת מלאכה מתה אם לאו, דכיון דקיי"ל שאינו חייב עליה עד שעת אונסין, הרי הוא פטור, שהרי זה כאומר איני יודע אם הלותני אם לאו. אבל השואל את החמור לרכוב עליה ונתנה לשלוחו, והדבר ספק אם מתה בפשיעה או באונס, חייב, שהרי הוא פושע עליה כשנתנה לשלוחו, שהרי אין השואל רשאי להשאיל, והוא מתחייב משעת פשיעה, והרי זה כאומר הלויתני ואיני יודע אם פרעתיך אם לאו, שהוא חייב, עכ"ל".

מבואר מדברי הרא"ה דהדין תלוי אימתי נולד הספק, אם הספק נולד קודם שעת החיוב - שהוא שעת הפשיעה -, הוי כאיני יודע אם נתחייבתי, כיון שבשעת החיוב אינו יודע אם התחייב. משא"כ אם קדמה שעת החיוב, א"כ החיוב הוא ודאי והספק נפל על הפטור, והוי איני יודע אם פרעתיך שהוא חייב. והרא"ש בב"מ (פ"ח ה"ד) כתב במי ששאל פרה, דפטור במתה מחמת מלאכה: "אם מתה בדרך ולא הרגיש בה עיפות טורח בדרך, לא יוכל להשבע שמחמת מלאכה מתה". מבואר מדבריו דכאשר יש ספק אם מתה מחמת מלאכה, כיון שאין השואל יכול לטעות בתורת ודאי שמתה מחמת מלאכה, חייב לשלם. וביש"ש ב"ק י,ג כתב להקשות על דברי הרא"ה הנ"ל, וז"ל:

"ותימא לי, אי איירי שטען המשאיל ברי לי שפשעת, כגון שראה מרחוק, א"כ אפילו גבי דידיה נמי מחייב, דהוי כהלויתני ואיני יודע אם פרעתיך, דהא אתחייב ליה להשיב בהמתו, ובטענת ספק רוצה ליפטור עצמו, נגד טענת ברי. ואי איירי שג"כ המשאיל בא בטענת שמא. נ"ל דאפי' גבי שליח פטור. דהא אין כאן טענת ודאי לחייבו, ושמא ושמא הוא, והמוציא מחבירו עליו הראיה".

מבואר ביש"ש שיש חיוב על השואל להשיב החפץ לבעלים, וכאשר בא לפטור עצמו בטענת מתה מחמת מלאכה הו"ל איני יודע אם פרעתיך. ובקצוה"ח שמ,ד הביא את דברי היש"ש, וכתב על דבריו, וז"ל:

"ולפענ"ד נראה דברי הרא"ה נכונים מכל צד, והוא דודאי לדעת האומר דשומר משעת פשיעה משתעבד, א"כ כל זמן שהוא בעין ליכא שום חיוב, דמש"כ ביש"ש דהא אתחייב ליה להשיב בהמתו כו', אינו נראה, והוא משום דשומר אין עליו חיוב השבה כלל כל זמן שהוא בעין, ודוקא גנב וגזלן הוא דמיחייבי בהשבה אבל שומר אינו חייב בהשבה, אלא כל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא והבעלים מחזרין על שלהן".

דעיקר יסודו של קצוה"ח דהו"ל איני יודע אם נתחייבתי וכדעת הרא"ה, דאין על השומר כל חיוב קודם הפשיעה, ומיד בפשיעה שהיא שעת החיוב, נולד הספק אם יש כאן חיוב אם לאו, אם מתה מחמת מלאכה אם לאו, וע"כ הו"ל איני יודע אם נתחייבתי. והביא מדברי הריטב"א דאפילו למ"ד ששואל מתחייב משעת משיכה, היינו לענין שישתעבדו נכסיו למפרע, ואינו חיוב גמור לאלתר, דהא ודאי כל כמה שהוא בחיים, כל היכא דאיתא, ברשותא דמאריה איתא, וליכא על השומר שום חיוב, אלא לומר דכי נגנבה או נאנסה משתעבדי נכסי למפרע משעת משיכה, ונפקא מינה למי שמכר נכסים בינתיים. ומזה הוכיח קצוה"ח דאין על השואל חיוב השבה.

וחזר הדין בדברי קצוה"ח קצח,ה לענין לוקח או מוכר שקנו בקנין כסף וחזר בו אחד מהם, לענין אחריות דמי המקח שאצל המוכר, שיכול המוכר לומר ללוקח בא וטול את שלך (כמבואר לעיל מהסוגיא ב"מ מט,א - ב), וז"ל קצוה"ח:

"הטעם דגבי פקדון אין הנפקד חייב בהשבה לבעלים, דאינו חייב בהשבה ליד בעלים אלא גזלן כדכתיב (ויקרא ה,כג); והשיב, וכן לוה, דמלוה להוצאה ניתנה והפרעון מחויב ליתן ליד בעלים, אבל שומרין לא מחייבי בהשבה כלל, אלא פקדון כל היכא דאיתיה ביד בעלים הוא והמפקיד הוא שהולך לבית שומר לקבל פקדונו, ומשום הכי יכול לומר לו בא וטול את שלך. וכן נראה ממש"כ הנימוק"י ריש פ"ק דב"ק (ד,ב בעמוה"ר) בהא דתני' (יא,א) יביא עדודה לב"ד ע"ש, דהיינו דוקא היכא שמתה בפשיעה צריך להביא עדודה לב"ד, אבל אם מתה באונס אומר לו הרי שלך לפניך, ע"ש. ומכל שכן היכא דפקדון בעינא דאומר לו הרי שלך לפניך ובא וטול את שלך, אבל הלואה דהפרעון אינו דבר שהלוהו דלהוצאה ניתנה, משום הכי צריך לפרוע ליד בעלים".

מבואר מקצוה"ח בטעם החילוק בין הלואה לפיקדון, דהלואה כיון שלהוצאה ניתנה ואינה חוזרת בעין, לא שייך לומר דכל היכא דאיתא, ברשות מלוה איתא, וע"כ יש עליו חיוב השבה, משא"כ בשאלה ופקדון הוא ברשות הבעלים. ובגזילה הביא דזוהי גזירת הכתוב של והשיב. ולכאורה למה לי גזירת הכתוב, זיל בתר טעמא, דכיון דשניהם אינם יכולים להקדיש, אינו ברשות הבעלים. וי"ל דחיוב התורה אפילו לאחר שנודע שגזלו, והגזלן רוצה להשיב, וסד"א דכעת הוי כברשות הבעלים ויכול הגזלן לומר בא וטול, קמ"ל התורה שיש עליו חיוב להשיב את הגזילה.

והנה בגמ' ב"מ פא,א מבואר דלאחר זמן השאלה, פטור מדין שואל וחייב כשומר שכר, דהואיל ונהנה - מהנה. ועיי"ש ברש"י שפירש דהואיל ונהנה - בשאילה, מהני - להיות עליה שומר שכר עד שתגיע ליד הבעלים. ולכאורה אם נאמר כיש"ש ולא כקצוה"ח דיש חיוב השבה בשומר, א"כ בשעת השאלה התחייב בהשבה, וחייב להיות שואל עד שתגיע ליד הבעלים, ולא מחמת הואיל ונהנה מהני אלא מחמת עצם השאלה יש עליו חיוב להשיב את החפץ לבעלים. וא"כ מוכח לכאורה דבעצם השאלה לא התחייב בחזרה. ועדיין יש לחלק, דבעצם חיוב ההשבה התחייב להשיב, אלא שהאחריות מגמר זמן השאלה עד ההשבה אינה אחריות של שואל, כיון שחיובי שואל הם רק בשעת זמן השאלה, וחיוב ההשבה הוא חיוב נוסף, וגודל האחריות היא כשומר שכר דהואיל ונהנה מהני.

ויש לעיין בדברי הריטב"א בתש' (סי' קפה) שדן בראובן שהשאיל לשמעון, והלך שמעון והשאיל החפץ ללוי בלא רשות ראובן, ורוצה לוי לתפוס החפץ בטענה שראובן חייב לו, אם דמי לסטראי ויכול לתפוס, או לא. וכתב הריטב"א דאינו יכול לתפוס, כיון שיש עליו חיוב להחזיר לשמעון, מחמת היות שמעון משאיל ולוי שואל, וז"ל:

"נראה דהא לא דמיא, דהכא כיון שבתורת שאלה קבלו משמעון נתחייב לו בשמירתו ולהשיב. ואפי' למאן דאמר התם (ב"מ לה,ב) השואל פרה מחבירו והשאילה לאחר תחזור פרה לבעלים הראשונים, התם הוא לפי שעומדת ברשות בעלים לאונסין, אבל הכא כבר נתחייב לו בשמירתו ולמעבד ליה השבה גמורה. תדע, שאם לא כן למה מתחייב האחרון באונסין לימא ליה לאו בעל דברים דידי את, כי לא היתה הפרה שלך, אלא ודאי חייב הוא לשני שנעשה לו שומר ושואל, ואע"פ שהשני עשה שלא כראוי שהשאילה לאחר. ולא דמיא לההוא עובדא דאבימי, דשאני התם דברשות בעל דבר הגיעו לידו וכאלו קבלם מידו אלא שזה פשע בשמירתו כשלא קבל השטר ..."

ומבואר שם בריטב"א דמרשות שואל יכול לתפוס, אולם אם הגיע ליד התופס בתורת שאלה מהשואל, התחייב לשואל (שהשאיל שלא ברשות) בחיוב השבה, וע"כ לא שייך לתפוס כשיש עליו חיוב השבה. ומבואר לכאורה בריטב"א שיש עליו חיוב השבה. ודברי הריטב"א הביאם הש"ך נח,ט והנתיבות פו,א. ולמעשה קצוה"ח עצמו בסי' ד,א הביא את דברי הריטב"א לענין שומר שרוצה לתפוס פקדון שהפקידו אצלו מדין עביד אינש דינא לנפשיה. והביא את דברי הזוהר לאסור תפיסת פקדון, והוסיף קצוה"ח:

"ויש לזה פנים על פי נגלה, והוא שיטת הריטב"א פרק הכותב דהיכא שבא ליד הנפקד בתורת פקדון צריך למיעבד השבה מעליא, ועיין ש"ך נח,ט, ולכן בעל נפש ירחיק מזה".

וראיתי במשפט שלום למהרש"ם סו"ס קצח שהקשה כן על קצוה"ח. ועדיין י"ל דודאי גם קצוה"ח מודה שיש עליו חיוב להשיב ואסור לו למנוע מהבעלים ליטול את שלהם, אלא ס"ל שאין חיוב להשיב ליד הבעלים וסגי באומר טול את שלך, וכאשר בא לתפוס חפץ, הרי אינו רוצה להשיב ואינו אומר טול את שלך, ובזה גם הקצוה"ח מודה שאינו יכול, דהריטב"א מיירי דמונע מהבעלים ליטול את שלהם. וזה כוונת קצוה"ח דאין בזה שעבוד דרבי נתן, דכיון דהחפץ ברשות בעלים, הם נוטלים מרשותם, רק על השומר יש חיוב לא למנוע מהם ליטול את החפץ הנמצא ברשותם. וכל זמן שלא היתה פשיעה בחפץ, אין כאן חיוב על השומר ושעבוד על נכסיו, למ"ד דמשעת פשיעה מתחייב.

עוד הקשה מהרש"ם מדברי המל"מ גזילה ואבידה ג,ד (לפני ד"ה עוד הקשו) דבהיזק שאינו ניכר פטור בשוגג דוקא היכא דלא אתי לידיה בתורת שמירה וגם לא גזלו, אלא שהלך וטימא טהרותיו של חבירו, אבל גזלן או שומר שטימאו בידים תרומה של חבירו, אף בשוגג חייב;  

"משום דאלו בעו למיעבד השבה מעלייתא, וכיון שהזיקו בידים, אף שהן שוגגים והוא היזק שאינו ניכר, לא מצו אמרי הרי שלך לפניך".

ומבואר דבשומר בעי למיעבד השבה מעליא, וזה דלא כקצוה"ח. כך הקשה במהרש"ם. ולכאורה י"ל דאף לקצוה"ח צריך להשיב השבה מעליא, אלא שאין לו חיוב להשיב לידו או לרשותו, ויכול לומר בא וטול את שלך והרי שלך לפניך, אבל החיוב לשלימות החפץ אפילו מהיזק שאינו ניכר, אפשר דבעי אף לקצוה"ח.

והטור בחו"מ סי' עב הביא תש' הרא"ש בשואל שמסר את החפץ המושאל ליד בנו הגדול של המשאיל, ואבד החפץ. וכתב הרא"ש לחייבו, וז"ל:

"תשובה שמעון פושע הוא שמסרו ליד בן ראובן אפילו אם היה גדול ... אבל הממשכן או המשאיל חפץ ליד חבירו צריך להחזיר ליד הבעלים כדתנן השואל את הפרה ושלח לו ביד בנו וכו', כ"ש הכא ששלחו לו ביד בנו קטן דאבידה מדעת היא".

ואף בזה י"ל דגם לקצוה"ח חשיב פושע, הואיל וגם לקצוה"ח יש חיוב להשיב לבעלים, רק לא לידם או לרשותם ויכול לומר לבעלים בא וטול את שלך, אבל כשמחמת פשיעתו לא יוכלו הבעלים ליטול את שלהם, בזה ודאי יש על השומר או השואל חיוב, וליד הבעלים לאו דוקא, אלא סגי שיאמר טול את שלך וכו'. ועיין עוד בסמ"ע עב,צח ובמה שנחלק עליו הש"ך בס"ק קלו, ומחלוקתם באיזה אופן יחשב כפושע אם יחזיר שלא ליד הבעלים, אבל לא נאמר שם שאינו יכול לומר לבעלים בא וטול את שלך.

ומאותו הטעם אין להקשות מדברי הנתיבות שמ,ג שדן בבהמה שנולד בה מכה בפשיעת השומר, באופן שאינה יכולה לעשות מלאכתה שתהא עושה ואוכלת, וכשהבעלים יזונו אותה משלהם תאכל כל דמי שווי הבהמה ויותר, אם השומר חייב ליתן דמי המזונות או לא. וכתב הנתיבות דודאי חייב, דכיון דאם תמות הבהמה תחת ידו חייב לשלם, גם בזה הוי בכלל הנזק וחייב במזונותיה:

"ועוד, דאי לא תימא הכי, כיון שהבהמה עושה ואוכלת וכשנולדה בה פשיעה עד שאינה יכולה לעשות מלאכה והבהמה תאכל עד כדי דמיה, אינו משיב לו מאומה ושומר חייב בהשבה, וזה לא הוי השבה, דהא מקרא דוהשבותו לו (דברים כב,ב) באבידה ילפינן (ב"מ כח,ב) שלא יאכיל עגל לעגלים, אלמא דבכה"ג לא מיקרי השבה. אף דבגזלן ודאי מהני השבה אפילו בכה"ג, היינו משום דבגזלן כל כמה דליכא שינוי קרינן ביה אשר גזל (ויקרא ה,כג), וכן מזיק בכהאי גוונא פטור דאין צריך השבה ..."

היינו שלשומר יש חיוב שהחפץ יחזור בשלמותו לבעלים, ואם יפשע (או כל שומר לפי חיובו), חייב לשלם לבעלים כיון שאינו משיב להם החפץ. דחיוב השבה בחפצא יש לכ"ע, שאם יפגם מהחפץ, חייב לשלם דאינו השבה מעליא, ורק אין חיוב גברא של השומר לטרוח בהשבה ויכול לומר הרי שלך לפניך ובא וטול את שלך, וממילא לא נחלקו קצוה"ח והנתיבות בזה. דכ"ע מודו שיש על השומר חיוב שהחפץ לא ינזק באופן כזה או אחר, וקצוה"ח חידש דאם החפץ בשלימותו בעין, אין על השומר חיוב השבה לרשות הבעלים, כיון שגם ברשות השומר הוא ברשותם, ויכול לומר בא וטול את שלך.  

ובנתיבות בהקדמה לסי' עו מבואר לכאורה שאינו צריך ליתן לידו או לרשותו. הנתיבות מחלק בין הלואה לגזל ופקדון, דבהלואה צריך לתת למלוה ממש, משא"כ בגזל ופקדון "בהשבה לבד באומר הרי שלך לפניך סגי, אע"ג שאין הנגזל יכול ליטלו". והביא לזה ראיה מהגמ' ב"ק דף מה,א גבי שור הנסקל, דהחזירו עד שלא נגמר דינו - מוחזר, ומשנגמר דינו, פליגי ר' יעקב ורבנן אי יכול לומר הרי שלך לפניך, ומוקי לה התם באתפסיה לבי דינא, ובתוס' (ד"ה השתא) כתבו דאפילו כשהוא ביד בית דין מצי אמר לו הרי שלך לפניך. ואף שהבית דין ודאי לא יתנו השור לבעלים, לא מיבעיא קודם שנגמר דינו, דודאי לא יתנו לו הבית דין דהא יעריקנו לאגמא, אלא אפילו אחר שנגמר דינו ג"כ לא יתנו לו הבית דין, כיון שצריכים לקיים בו מצות סקילה. ומבואר שאפילו אם אין יכול הנגזל או המפקיד יכולים ליטלו, יכול השומר הרי שלך לפניך. ולפ"ז אינו צריך לתת לרשות הבעלים.

אולם מהמשך דברי הנתיבות אפ"ל דצריך ליתן לרשות הבעלים בדוקא. הנתיבות מקשה דא"כ אם יגנב החפץ ויוכר הגזלן, מדוע לא יוכל לומר הרי שלך לפניך. וחילק הנתיבות, דבגזלו גזלן הרי החפץ אינו ברשות הבעלים ואינו ברשות השומר אלא ברשות הגזלן, משא"כ בשור הנסקל הוא ברשות בי"ד, אלא שהבעלים לא יכולים לקחתו משם, וז"ל:

"דהא כתבו התוס' בב"ק מה,א (ד"ה השתא) דשור תם שהזיק אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך, משום דכבר הוא ברשות הניזק, עיי"ש. ואם כן הכא נמי כיון שהוא ביד הגזלן, וקיי"ל (ב"ק סט,א) גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדישו זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, משום הכי אינו יכול לומר לו הרי שלך לפניך, שכבר אינו ברשותו מפני שהוא ברשות הגזלן, שהגזלן קנה אותו בקנין גזילה, ועוד דהשבה ליד בית דין בעי למיעבד, כדמוכח בב"ק צח,א גבי הדוחף מטבע של חבירו לים, וקאמר התם, דגזלן הוא והשבה בעי למיעבד. עכ"פ מוכח, דאף כשהוא ביד בית דין דאף דאינו יכול ליטלו, יכול לומר לו הרי שלך לפניך".

נראה מדבריו דיכול לומר הרי שלך לפניך גם כשהוא ברשות השומר והבעלים אינם יכולים לקחתו. אמנם מהמשך הדברים נראה דאין ראיה משור הנסקל, דבשור הנסקל כבר השיבו ליד בי"ד וחשיב השבה, רק החידוש שאף שאינה השבה מעליא, כיון שכעת הוי שור הנסקל האסור בהנאה, מ"מ מכח הרי שלך לפניך חשיב השבה. וא"כ חזרה לרשותו או לרשות בי"ד בעי למיעבד, רק יכול לומר הרי שלך לפניך. ויש לעיין בזה.

אמנם בסמ"ע שדמ,ז כתב בבאור דברי הרמ"א בס"ב (הנ"ל) לענין טול את השברים, דמיירי שרוצה השואל לתת למשאיל והמשאיל אינו רוצה לקחת, ומעין מש"כ בסי' קכ (הובא לעיל), אבל בלא"ה אינו יכול לומר למשאיל טול את שלך, ורק במסרב המשאיל לקבלם, נפטר השואל. וביתר ביאור מצאנו הגהות דרישה ופרישה (חו"מ סי' שדמ), וז"ל:

"אינו ר"ל שיהיה מחויב המשאיל לחזר אחריהן לביתו של שואל, דכיון דכל הנאה שלו הוי, ודאי צריך השואל להדרו, אם לא שהתנה עימו בפירוש דומיא דהלואה ..."

ומבואר להדיא שצריך השואל להחזירו לביתו של משאיל. לפ"ז באנו למחלוקת האחרונים אם צריך השואל להחזיר החפץ לביתו של שואל. ואין לומר דלסמ"ע אין עליו חיוב להחזיר, ורק יש עליו חיובי אונסין כשואל, דמלשון הסמ"ע משמע שצריך להחזיר כיון שכל ההנאה שלו.

ולכאורה נראה דאף לשיטת הסמ"ע החיוב להחזיר לבית הבעלים הוא לשואל בלבד כיון שכל ההנאה שלו, אבל שומר או שוכר, שאין כל ההנאה שלהם, אינם מחויבים להחזיר לבית הבעלים, ובזה אף הסמ"ע יודה לקצוה"ח. ולפ"ז בנדו"ד שהוא שוכר, אין עליו חיוב להביאו לחברת ההשכרה.

אמנם אם היה מנהג ברור שהשוכר מחזיר הרכב למשכיר, י"ל דהשכירו על דעת המנהג אף בלא התנו. עיין ב"מ קא,ב וברמ"א חו"מ שיד,ב. מרדכי ב"מ סי' שמו, וברמ"א חו"מ שלה,א. אולם מברור שערכתי עולה כי אין מנהג ברור כזה בחברות ההשכרה, ויש חברות הלוקחות מבית הבעלים בסיום השכירות, ויש המורות לשוכרים להחזיר לחברה. וע"כ אוקמי אדינא שאינו צריך להחזיר לחברה. ואף שיש חוזים בהם נאמר שעל השוכר להחזיר את הרכב לחברה במצב תקין, ניתן לפרש את הכוונה שהרכב צריך לחזור לחברה במצב תקין, ולא שיש חיוב חזרה על השוכר. כיון שהדגש הוא על התקינות, שהחברה צריכה לקבל את הרכב במצב תקין, ולא על עצם פעולת החזרה. במידה והחברה רוצה לחייב את השוכר בהחזר הרכב, עליה לציין זאת בהסכם במפורש שעל השוכר לדאוג להחזיר את הרכב למשרדי החברה או לכל מקום אחר שהחברה תאמר לו, בע"פ או בכתב. כשההסכם אינו ברור, אוקמי אדינא וכנ"ל. בפרט בנדו"ד שהחברה הביאה לו את הרכב לביתו, יש מקום לאומדן דעת שזה שרות שהחברה נותנת, למסור ולהחזיר את הרכב ע"י שליח. אומדן דעת זה שייך במקום שאין הסכם מפורש, וכנ"ל [יש לציין שאם אין חיוב על השוכר להחזיר את הרכב למשרדי החברה, אין באפשרות האופציה כדי לחייבו ביום הנוסף, ובפרט שהודיע השוכר להדיא שאינו רוצה לממש את האופציה לתוספת ימים, ממילא השכירות נגמרה בתום הזמן שנקבע מראש].

ד.      גיהוץ כרטיס חיוב

בנדו"ד אין נפק"מ אם החברה נחשבת למוחזקת אם לאו, כתוצאה מטופס החיוב של כרטיס האשראי של השוכר, דכיון שאין על השוכר חיוב השבה, אין הם יכולים להשתמש בשובר החיוב ולחייב את השוכר בימים עד להשבה בפועל. אבל יש שאלה עקרונית, אם לשובר החיוב הפתוח יש דין של מוחזקות בממון לענין ספיקא דדינא.

לעצם האפשרות להתחייב ע"י כרטיס פתוח, עיין מש"כ בח"א סי' כא לענין שיקים פתוחים, בענין מחלוקת הלבוש הסמ"ע  בסי' מח,א וש"ך סט,יז, וכך הדין גם לענין התחייבות ע"י מתן שובר חיוב פתוח של כרטיס אשראי. אולם בנדו"ד השאלה אינה אם מועילה התחייבות, אם אח"כ ימלא את הסכום ע"פ דין. השאלה אם במקרה של ספק, יש בהחזקת הטופס משום מוחזקות לענין ספיקא דדינא וטענת קים לי, או בהכחשות, אם הוי מחזיק הטופס מוחזק, ושכנגדו - מוציא ועליו הראיה.

נראה דעצם הטופס לא חשיב כמוחזק, דמוחזק צריך להיות בדבר של ממון או גופו ממון, ולא בשטרות (רק לענין מיגו להוציא חשיב שטר כגבוי, וצ"ע בזה עיין קצוה"ח פב,י, ונתיבות כללי מיגו א, ומש"כ בח"א סי' יא,יג). מטרת גיהוץ הכרטיס היא במקרה והשוכר לא ישלם את מה שחייב ע"פ דין, שתוכל חברת ההשכרה לגבות ישירות מחברת האשראי. אבל אין בכך נאמנות לענין אם קיימת הכחשה על מועד סיום השכירות או במקרים של ספיקא דדינא, המוחזק בממון - השוכר, הוא המוחזק, והמשכיר - מוציא. ונראה דהוי כאפותיקי, אמנם לא כאפותיקי מפורש של לא יהיה לך גביה אלא מזה, אלא כאפותיקי סתם (עיין שו"ע חו"מ קיז,א). וע"כ אם ע"פ דין לא מחויב השוכר בימים עד שבא שליח החברה, אין החברה יכולה לנצל את שובר החיוב הפתוח ולגבות באמצעותו. וכך הדין אם החברה טוענת שנגרם נזק לרכב, אין החברה יכולה באופן אוטומטי לגבות באמצעות השובר הפתוח, אלא להתדיין בפני בית דין, ובמידה ויפסק שהשוכר חייב בתשלום, תוכל החברה למלא את הסכום שחייב ביה"ד, ולגבות באמצעותו את אשר חויב ע"פ בבית דין.

לאור האמור

יש לדחות את תביעת החברה, ואין לחייב את השוכר אלא על שבוע השכירות ולא על היום הנוסף.

 

תגיות