לוה שאינו משלם בזמנו, אם דינו כגזלן

ראשי פרקים

א.   כפירה לזמן ככפירת גוף הממון

ב.   הכופר במלוה - כשר לשבועה ועדות

ג.    דינו כגזלן

ד.   מבטל כיסו ומשתרשי ליה

ה.   מזיק אם נפסל לעדות

ו.    התראה שאסור לאחר בהחזר חוב

ז.    לאו דלא תעשוק

ח.   בפקדון אם צריך לעשות מעשה גזילה

ט.   אם צריך תביעת המלוה

שאלה

לוה שלוה מגמ"ח והתחייב לפרוע עד לתאריך מסוים, ובמועד שהתחייב לא פרע, לדבריו - מפני ששכח וגבאי הגמ"ח לא הזכירו ולא תבעו, ולאחר שבוע פנו אליו מהגמ"ח ודרשו שיפרע לאלתר, והוא פרע רק לאחר עשרה ימים, ושאל הלוה אם יכול להיות עד לחופו"ק, או שדינו כגזלן ופסול לעדות.

תשובה

א.     כפירה לזמן ככפירת גוף הממון

הרמב"ם בהל' מלוה ולוה יג,ו (וכן הוא בשו"ע חו"מ עג,ב), כתב וז"ל:

"טען המלוה ואמר היום סוף הזמן שקבעתי והלוה אומר עד י ימים קבעת, הלוה נשבע היסת, ואם היה שם עד אחד שהיום סוף זמנו, הרי זה נשבע שבועת התורה כשאר הטענות, זה אומר ה ימים נשאר מן הזמן וזה אומר י אומרים למלוה, המתן עוד עד סוף החמשה וישבע היסת שנשאר עוד ה ימים".

הרב המגיד ציין בהלכה זו שלא מצא מקור לדברי הרמב"ם, אבל פשוט שדין ודברים בענין זמן הפרעון הוא כשאר טוען ונטען בין המלוה ללוה. ומהרי"ט בתש' (חחו"מ סי' קה) הביא ראיה מהמשנה מכות ג,א: מעידין אנו את איש פלוני שגירש את אשתו ולא נתן לה כתובתה, והלא בין היום ובין למחר סופו ליתן לה כתובתה, אומדין כמה אדם רוצה ליתן בכתובתה של זו, שאם נתאלמנה או נתגרשה, ואם מתה יירשנה בעלה. והיינו ששוה זמן ההמתנה מעות לפי אומד, כמבואר שם בגמרא כיצד אומדין, ואיכא דררא דממונא בהמתנה, אף שאינה מחייבת שבועת מודה במקצת. ובקצוה"ח עג,ב הקשה דמ"מ לא הוי גופו ממון, ואיך משביע עליו, ועוד, דהוי גרמא של מבטל כיסו. ועוד הקשה, דאם הלוהו פרוטה, ודאי דהמתנת זמנה לא שוה פרוטה, וא"כ איך משביעו, ונתת דבריך לשעורים. ומישב הקצוה"ח, וז"ל:

"ולכן נראה דאפילו אינו שוה המתנת הזמן פרוטה, וכגון דכל הממון אינו אלא פרוטה, נמי צריך לישבע. והטעם, כיון דהמלוה אומר היום סוף הזמן, א"כ לדברי התובע והעד נתחייב לשלם תיכף, והלוה אומר אני אתן לך אחר עשרה ימים לפי שאין לך היזק בהמתנה, ודאי אם אין המלוה רוצה להמתין לו ורוצה מעותיו, צריך ליתן והבית דין נזקקין לירד לנכסיו לשלם לו תיכף. ולא אמרו אלא המבטל כיסו פטור והיינו בדיעבד, אבל לכתחלה ודאי הבית דין יורדין לנכסיו ומשלמין למלוה בכלות הזמן, אם יש לו מעות, או אחר כלות זמן בית דין, ואם הלוה יאמר אסלק אחר יום או יומים ואין המתנה זו שוה פרוטה, בית דין יורדין לנכסיו כיון דאין המלוה רוצה שזה ישתמש במעותיו. ואע"ג דאין בית דין נזקקין לפחות משוה פרוטה כמבואר בשו"ע חו"מ ו,א, אלא דכיון דאין המלוה רוצה הו"ל פרוטה ממש ובית דין נזקקין לסלק למלוה את הפרוטה. וא"כ הוא הדין לענין שבועה כיון דאין המלוה רוצה בהמתנה, הבית דין נזקקין, ואם יש כפירה ביניהם, מחויב לישבע, ואע"ג דרוצה לסלק אחר זמן, המלוה אינו רוצה בכך ואין כופין את המלוה להלוות מעותיו, וזה הוי כפירת ממון עכשיו כל הפרוטה, ומה שאומר לסלק אחר זמן, אין המלוה רוצה ואע"פ דהמתנה אינו שוה פרוטה, וזה ברור".

מבואר מדברי קצוה"ח דאם הגיע זמן הפרעון והלוה אינו פורע, הרי זו כפירה של כל ההלואה, דכיון דכעת המלוה אינו נכון להאריך זמן ההלואה, הרי זה כלוקח ממנו ההלואה כעת לזמן, ולכן גם יכול להשביעו. ולכאורה נראה דהוא כגוזל את המלוה לזמן, דכמו שאחד יקח מחבירו פרוטה ויחזיר לאחר זמן, הרי הוא גזלן של פרוטה, הוא הדין בזה למש"כ קצוה"ח. ולכן גם לא שייך שבועת מודה במקצת, דאין כאן התביעה על המתנת הזמן אלא על עצם דמי ההלואה. וכתב קצוה"ח דעיקר הדין למדו הרמב"ם מהא דאמרינן ב"מ ג,ב גבי מודה במקצת דבכוליה בעי דלודי אלא אשתמוטי קא משתמיט עד דהוי לי זוזי ופרענא, וא"כ שבועה זו למה כיון דיסלק אח"כ, והיכא דאין התביעה אלא שתי כסף או פרוטה ודאי אין המתנה עולה כגוף הממון, אלא מוכח כיון דעכשיו זמנו והמלוה אינו רוצה בהמתנה משתבע, עיי"ש. ולכאורה מהא דנשבע מוכח דלא חשיב כגזלן. י"ל כיון שאין עדים על עצם החיוב א"א לפוסלו לעדות ולשבועה מחמת הסברא של אשתמוטי, דיתכן שכלל אינו חייב לו. וממה נפשך, אם אישתמוטי, לא ישבע, ואם אינו חייב, אינו משתמט וישבע. ע"כ גם לקצוה"ח י"ל דאם יבואו עדים שזמן הפרעון הוא כעת והוא מדחהו, הרי הוא גזלן ולכאורה פסול לעדות ושבועה.

ב.     הכופר במלוה - כשר לשבועה ועדות

ולכאורה יש להקשות על יסוד זה של קצוה"ח, מדברי רש"י על המשנה הראשונה בסנהדרין. תנן במשנה: דיני ממונות בשלשה, גזילות וחבלות בשלשה. רש"י שם (ד"ה גזילות), פירש וז"ל:

"כופר בפקדון, דמששלח בו יד הוי גזלן, וכן החוטף מיד חבירו הוי גזלן, כגון ויגזול את החנית מיד המצרי (שמואל ב,כג), אבל לוה ולא שילם, לא מיקרי גזלן, דמלוה להוצאה ניתנה".

מבואר להדיא מדברי רש"י דלוה הכופר במלוה לא מיקרי גזלן. אולם בזה י"ל, דבגמ' מבואר החילוק בין גזילות וחבלות להודאות והלואות, דגזילות וחבלות בעינן ג מומחים, משא"כ גזילות וחבילות סגי בג' הדיוטות, ובזה ס"ל לרש"י דדוקא גזילות וחבלות שיש בהם קנסות בעינן מומחים, אבל כופר בהלואה הוא בכלל הודאות והלואות דלא בעינן מומחים, דכל דלא הוי כעין ויגזול את החנית מיד המצרי, אינו בכלל גזילות דבעינן מומחים, וע"כ מלוה כפרנית אינה צריכה מומחים, אבל עדיין י"ל שהכופר במלוה הרי הוא גזלן אפילו כופר לזמן.

שאם לא נאמר כן, יש להקשות לכאורה סתירה בדברי רש"י. דבגיטין לו,ב למ"ד שמיטה בזמן הזה דרבנן, הקשתה הגמרא דמי איכא דמדאורייתא מחויב לשלם, ובאו חכמים ואמרו דתשמט. ותירץ אביי דבשוא"ת יכולים לעקור. ורבא תירץ, דהפקר בית דין הפקר. ורש"י שם בד"ה ואמור רבנן דלא תשמט, פירש: "ונמצא הלוה גזלן על פיהם". הרי שנעשה גזלן באי תשלום הלואה. ולמש"כ ניחא, דמש"כ רש"י בסנהדרין היינו לענין ג מומחין.

עוד יש להקשות לכאורה מדברי הגמ' ב"ק קה,ב, דאיתא התם:

אמר רב ששת, הכופר בפקדון, נעשה עליו גזלן וחייב באונסין (ובאו עדים. נעשה עליו גזלן - משעת כפירה ואע"פ שלא נשבע, ומכאן ואילך אין לו דין דשומר חנם אלא חייב באונסים אם יאנס. - רש"י) ... מתיב רמי בר חמא, ושכנגדו חשוד על השבועה כיצד, אחד שבועת העדות ואחד שבועת הפקדון, ואפילו שבועת שוא; ואם איתא (לדרב ששת דמשעת כפירתו נעשה גזלן, למה לי למתנייה גבי הנך דמשמע דלא אפסיל עד שעת שבועה כי הנך, הא משעת כפירה אפסיל ליה משום דהוי גזלן), בכפירה הוא דאיפסיל ליה. אמרי הכא במאי עסקינן דקאי באגם (וכי אמר רב ששת כגון דאמרי סהדי דכי כפר ליה בידיה נקט ליה, דהיכא דאיכא למימר לאשתמוטי איכוין עד דמייתי ליה, לא מפסיל בלא שבועה), דלאו כפירה הוא, דסבר אשתמיטנא ליה אדאזילנא ומייתינא ליה. תדע, דאמר רב אידי בר אבין הכופר במלוה (ולא נשבע ובאו עדים) - כשר לעדות (דמלוה להוצאה ניתנה ואינה עכשיו בידו ורוצה לדחותו עד שתשיג ידו), בפקדון - פסול לעדות (מוקמינן לה בריש שנים אוחזין, כגון דאמרי סהדי דההיא שעתא דכפר ליה נקיט בידיה, ומפסיל אף ע"ג דלא אשתבע, דאי באשתבע, מה לי מלוה מה לי פקדון).

ומבואר בגמרא דאף שכופר במלוה, אינו נפסל לשבועה ועדות, ואף הכופר בפקדון אינו נפסל אלא לאחר שנשבע לשקר, אא"כ כפר ויש עדים שהיתה בידו בשעה שכפר. (ועיין בהגהות רע"א חו"מ רצד,א דלענין פסול לעדות ושבועה צריך שיהיה בענין שלא שייך אשתמוטי, כגון שגם הפרה באגם וגם הוא באגם, משא"כ לענין חיוב אונסין הסתפק שם הגרע"א. ועיין בשטמ"ק ב"ק קה,ב מה שהביא מהמאירי ומהרמ"ה). ולכאורה מזה מוכח דאשתמוטי אינו כגזלן, דגזלן פסול לעדות ושבועה. (ועיין תוס' ב"מ ה,ב ד"ה דחשיד דלשבועה גזלן פסול מדרבנן, ולעדות מדאורייתא, וראשונים אחרים - הרמב"ן והרמ"ה בשטמ"ק שם כתבו דגם לשבועה פסול מדאורייתא).

ולפ"ז יקשה לכאורה על מה שעולה לכאורה מדברי קצוה"ח עג,ב הנ"ל דהפורע שלא בזמנו דינו כגזלן, דא"כ יפסל לעדות ולשבועה. אמנם נראה לחלק בין איסור גזילה דעובר, לבין לפוסלו לעדות ושבועה. דהנה בגמ' סנהדרין כו,ב:

הנהו קבוראי (קוברי מתים - רש"י) דקבור נפשא ביום טוב ראשון של עצרת, שמתינהו רב פפא, ופסלינהו לעדות (דמשום שכר ממון עוברים על דת, והוו להו כרשע דחמס). ואכשרינהו רב הונא בריה דרב יהושע. אמר ליה רב פפא: והא רשעים נינהו. סברי מצוה קא עבדי. והא קא משמתינא להו (על הראשונה, וחוזרין ועוברין ושונין בעבירה).  סברי כפרה קא עבדי לן רבנן (האי דשמתינן משום כפרה הוא על שעברנו, ולא משום דנהדר בן, אלא מותר לחלל יום טוב בשביל המצוה, ונשב בנידוי משום כפרה).

והרא"ש שם בסנהדרין הט"ו הביא להלכה אם לפוסלם, תלוי בשתי גירסאות, ולהלכה כתב דמסתבר דאין לפוסלם, דכיון שאנו יכולים למצוא להם טענה של זכות, כדחזינן (סנהדרין כה,ב) לענין גזלנים וחמסנין דמתחלה לא פסלום כל זמן שיכלו למצוא להן צד זכות. וכך פסק המחבר בשו"ע חו"מ לד,ד. וכן מצאנו לענין לא תחמוד (ב"מ ה,ב וברמ"א שו"ע חו"מ צב,ד), דכיון דלא תחמוד בלא דמי משמע להו לאינשי, אינו נפסל כשעובר על לא תחמוד, כיון דלא משמע לו שעושה איסור. וכן הרשב"א בתש', הובאו דבריו במחבר בשו"ע חו"מ לד,יא, דהמלוה מעות יתומים אפילו ברבית קצוצה, לא נפסל, משום דסבר מצוה קא עבידנא להרויח נכסי היתומים. וכן פסק הריב"ש סי' שיא, הובאו דבריו ברמ"א חו"מ לד,ד דכל דבר שניתן לתלות שעשו מכח טעות, דמי לקוברי המת ביו"ט ראשון.

לפ"ז י"ל דאה"נ עבר על לא תגזול, וכמש"כ קצוה"ח עג,ב דגזילה ליומיה הוי גזילה, והרי הוא כגוזל את כל ההלואה לזמן מסוים. אולם כדי להפסל לשבועה כל היכא דאיכא סברא שאינו סבור שעושה איסור, לא נפסל לעדות ושבועה. וכשאישתמוטי קא משתמט, הרי סובר שאין בכך איסור, שהרי רוצה להחזיר ההלואה, רק דוחה את זמן הפרעון, וסובר שבכך אין איסור, ולכן בכה"ג לא נפסל לעדות ושבועה. משא"כ בפקדון הנמצא בביתו שאין סברא להשתמט מלהחזיר, נפסל לעדות ושבועה. ואפילו נודיע ברבים שיש בכך איסור גזילה, לא יפסל לעדות, דכיון דמורי היתרא להשתמט ולדחות הפרעון, תו ליכא למיפסלי לעדות. דהא קוברי המת ביו"ט, אפילו הם ת"ח אינם נפסלים, דכיון דודאי עושים זאת מכח היתר, אף שהם טועים, כבר אינם נפסלים לעדות (ואפילו היה נפסל לעדות, הני מילי רק עד לזמן שלא החזיר החוב, דהיינו בין מועד הפרעון לפרעון בפועל, אבל כשפרע חזר להכשרו לשיטת המחבר, דלא כרמב"ם, עיין טור חו"מ לד,טו ובב"י שם). ועיין להלן סע' ו.

ג.       דינו כגזלן

ובזה לא יסתור לראיות שמצאנו שהכופר במלוה, דינו כגזלן. דבירושלמי גיטין ה,א  איתא דמלוה כפרנית אינה נשמטת בשביעית (וכן הוא בירושלמי שביעית י,א). ועוד איתא שם בירושלמי; רבי ירמיה בעי, אף למידת הדין כן היא, מלוה שהיא נעשית כפרנות גובה, כפרנות שהיא נעשית מלוה גובה בבינונית, ועיי"ש בפני משה ובקרבן העדה. ובאבני נזר (חאו"ח שכו,יח) למד מהירושלמי שמלוה כפרנית גובה מעידית, ולא מבינונית כבכל בע"ח, כיון שדינו כגזלן, וז"ל:

"ואיתא בירושלמי פרק הנזקין הלכה א מלוה שנעשה כפרנית גובה מעידית, דחשיב כמו גזלן דמשלם מעידית [וכדאיתא בבא קמא ה,א דאבות נזיקין ואחד מהן גזלן משלמין ממיטב]".

מבואר שלמד בירושלמי שהכופר במלוה נפרע מלוה מעידית דלוה, דדינו כגזלן. ולכאורה אם יש לו דינים של גזלן לענין אופן הגביה, לכאורה הוא הדין לענין האיסור, אף שיש מקום לחלק, ועוד יתבאר להלן. והנה מה שלמד האבני נזר, הוא לפי גירסת הגר"א ושיורי קרבן שמלוה שנעשית כפרנית גובה מעידית. ופירשו הגר"א והשיורי קרבן דגובה מן העידית מפני שדינו כגזלן. אמנם עיין בפני משה ובקרבן העדה דלגרסתם אין נראה דגובה מעידית.

וכן מצאנו במקום אחר, לענין בעל שהתחייב לזון את בת אשתו, ובמועד הפרעון לא שילם לה מזונות, והעיכוב היה מחמת הבעל, וכשבא לשלם לאחר זמן, הוזלו המזונות, דמבואר ברא"ש פי"ב דכתובות ה"א ובשו"ע אהע"ז קיד,א, דחייב לשלם לפי היוקר של המועד שהיה צריך פרוע ולא כזולא דהשתא. וז"ל הרא"ש:

"ירושלמי תני זנה ה' שנים הראשונות בין ביוקר בין בזול, היה ביוקר והוזלו, אם הוא גרם, נותן ביוקר, ואם היא גרמה, נותן בזול. היה בזול והוקרו, בין שהיא גרמה בין שהוא גרם, נותן בזול. פירוש, אם היו המזונות ביוקר בחמש שנים הראשונות ולא נתן לה ואח"כ הוזלו, אם הוא גרם שעיכב מליתן לה, צריך ליתן לה כשעת היוקר, אבל אם הראשונות היו בזול, אינו חייב לשלם ביוקר אלא דמי אותן שנים כעין שגזל".

מדברי הרא"ש נראה דמה שצריך לשלם כשעת היוקר הוא מפני שיש לאי תשלום החיוב בזמן והעיכוב מחמת המתחייב, דין של גזילה, וע"כ משלם לפי שעת הגזילה שהיא שעת היוקר. ועיין בב"ש קיד,ג שכתב על דברי המחבר שלא הזכיר את טעם דברי הרא"ש:

"הרא"ש מדמה דינים אלו לגזלן דצריך לשלם כשעת הגזילה, לכן אפילו אם רוצה לזון אותה עכשיו חייב לשלם לה".

והנה נחלקו הרש"ל והש"ך בלוה שדוחה למלוה את הפרעון, וכשהגיע זמן הפרעון עדיין לא נפסלה המטבע, וכאשר בא לפרוע לאחר שדחהו בלך ושוב, נפסל המטבע, אם משלם לו לפי המטבע של זמן הפרעון (לשיטת הרמ"א בחו"מ סו"ס עד, דאם לא התנה לתת לו מעות, בכל ענין נותן לו מטבע שהלוהו אף שנפסלה, אף אם אין למלוה דרך למקום שיוצאת, ואפילו אינה יוצאת בשום מקום, עיין תוס' ב"ק צז,א ד"ה המלוה). דעת היש"ש (ב"ק ט,יג) דמשלם לו לפי מעות של זמן הפרעון, וז"ל:

"... אבל הלוהו מעות סתם, פשיטא ממטבע שהלוה לו משלם, אפילו שאינה יוצאת בכל העולם. וכן דעת התוס' צז,א ד"ה המלוה, והרא"ש הי"א. וקל וחומר הלוה לו מעות סתם לזמן ידוע, ונפסל באותו זמן, דמשלם לו מה שהלוה לו. אבל מ"מ נ"ל, היכא שהלוה לו לזמן ידוע, ובאותו הזמן עדיין לא נפסל. ובא זה ותובעו, וזה דוחה בלך ושוב, עד שנפסל. דאינו משלם לו אלא מטבע היוצא באותה שעה ..."

מבואר מדברי היש"ש דפורע לו ממטבע היוצא באותה שעה ולא ממטבע הנפסל. ונראה טעמו מפני שתנאי לפרוע לזמן מסוים, הוא כתנאי לפרוע ממעות היוצאים בזמן הפרעון, כך נראה בפשטות בהסבר דעת היש"ש. והיש"ש מביא ראיה מהמרדכי ב"ק קיג שהביא מתש' מהר"מ מרוטנבורג (דפוס פראג סימן אלף) בראובן שנדר לתת לאשתו ב זקוקים כסף עד חנוכה. מכסף הניתן באותו זמן, על מנת שתקבל גט ממנו, וביום ראשון של חנוכה נפסל המטבע. והשיב, שיתן לה כסף ראשון שהיה נותן ערב חנוכה, דכיון דאמר עד חנוכה, הוי זמנו עד שיגיע. ומבואר שאף שדחה אותה, אזלינן בתר זמן הפרעון. וכדברי היש"ש נמצא בתש' מהר"מ אלשיך (סי' עט) דמשלם לפי היום שקבעו לפרעון, עיי"ש באריכות. והש"ך עד,כז חלק על היש"ש דאין ראיה מדברי מהר"מ, דמהר"מ מיירי שהוא נותן ממטבע של ערב חנוכה ואפילו נפסל אח"כ המטבע, ולא נותן ממטבע היוצאת.

גם התומים עד,יב חלק למעשה על הרש"ל, וס"ל דלשיטת התוס' יכול לשלם גם ממטבע שנפסלה. ובתחילה כתב התומים דאף שאין ליש"ש ראיה מדברי מהר"מ, מ"מ דינו אמת, דכיון שדחהו בלך ושוב וגרם הפסד למלוה, חייב לשלם במטבע היוצאת. אך דחה סברא זו, דכיון דהוי גרמא בעלמא, אין לחייבו. עיי"ש מה שהביא ראיה מהתוס' ב"ק צז,א ד"ה המלוה. ובאבני מילואים קיד,א הביא ראיה מהרא"ש והב"ש הנ"ל, דמוכח שחייב הבעל לשלם לבת אשתו לפי שער היוקר, כשהעיכוב היה מחמתו: "דכל שהעיכוב מן הלוה הו"ל גזילה ממש, וכל דליתא בעין, משלם כשעת הגזילה".

גם מדברי המחנה אפרים (ריבית סי' מ) מוכח כדברי הרש"ל, דכל שהעיכוב מחמת הלוה, דינו כגזלן. המחנ"א דן במי שהלוה לחבירו סאה בסאה בדרך היתר, ובזמן הפרעון התיקרו הפירות, והמלוה תבע ללוה בזמן היוקר שהוא המועד שקבעו לפרעון, והלוה דחאו, ובמועד שרוצה לפרעו, הוזלו הפירות, האם משלם לו כמועד שקבעו - היוקר, או כשעת הזול. ובתחילה כתב המחנ"א דלכאורה הוי גרמא בנזיקין ופטור, ואין לו עליו אלא תרעומת. אבל הביא ראיה מדברי הירושלמי בכתובות שהביא הרא"ש הנ"ל, דמתחייב לזון בת אשתו ועיכב התשלום, משלם כזמן שהיה צריך לפרוע, דהיינו משלם כשעת היוקר. אך דחה הראיה לנידון דידיה, דבבת אשתו התחייב לשלם דמים, וע"כ משלם כשעת היוקר, משא"כ בסאה בסאה, יכול לתת לו סאה של פירות כמו שלוה. אולם הביא דמדברי הרא"ש הנ"ל מבואר דדינו כגזלן, וא"כ אפילו התחייב מזונות, משלם כגזלן, דהיינו לפי שעת היוקר. וע"כ גם בנדון דידיה משלם כשעת מועד הפרעון שהיא שעת היוקר.

ד.      מבטל כיסו ומשתרשי ליה

ובאמרי בינה (הלואה סי' מט) כתב דמי שאינו משלם בזמן דינו כמזיק ולא כגזלן. והביא את מחלוקת הראשונים (שהביא המחנ"א בהל' נזקי ממון סי' א) אם מזיק חפץ בשעת היוקר, והוזל בזמן הפרעון, אם במזיק אמרינן ג"כ כמו בגזלן דמשלם כשעת הנזק, עיי"ש. וע"כ ס"ל דקשה להוציא ממון נגד דעת המחלקים בין מזיק לגזלן. אולם כתב דאפשר דאף אם הוא מזיק של מבטל כיסו של חבירו, כיון שהמזיק משתרשי ליה, אפשר לחייבו, וזאת לפמש"כ המרדכי המרדכי ב"ק (סי' קכה) וב"מ (סי' רצה), וז"ל:

"מצאתי שאלה אחרת ... ועוד שהגאונים פסקו שמה ששנינו המבטל כיסו של חבירו, אין לו עליו אלא תרעומת, זהו במקום שאין מרויח בו, אבל אם מרויח בו, חייב ליתן לו. וכן הורה לנו רבינו אליעזר ברבי יהודה. וגם רבינו משה כהן שלח פעם אחת כסף ע"י יהודי ועכב כספו כשנתיים, וגבה ממנו בעל כרחו ריוח יב זקוקים, ואם שגינו - הורינו. והשיבו, אמנם כן הוא המבטל כיסו של חבירו והרויח בו, שנותן הריוח לבעל המעות. ומיהו דוקא אם נותנו לו מתחילה לקנות בו דבר להרויח, וחזר ואמר לא קניתי לך או לא הרוחתי אלא לעצמי, אבל בתורת פקדון לא ... אבל דרך פקדון לא, שכל זמן שהוא פקדון אין לו הפסד וביטול כיס. ונראה דגבי פקדון נמי אם תובע פקדונו מפני שאומר אני רוצה להרויח בו או להלוות והלה מעכב ומרויח בו, גם זה מבטל כיסו הוא. ואם ידוע שמרויח בו, חייב לתת לו מכאן ולהבא, שהרי הוא מזומן להלוותן ..."

מבואר מדברי המרדכי דהמבטל כיסו של חבירו ומשתרשי ליה למבטל, חייב לשלם לבעל הממון מה שהפסידו. וכך גם פסק הרמ"א חו"מ שצב,ז, וז"ל:

"מיהו אם בא בעל הפקדון ואמר תן לי פקדוני ואני ארויח בהן בעצמי, והלה מעכב בידו, חייב ליתן הריוח מכאן ולהבא. אבל אם אומר הנפקד הוצאתים בעסק אם תרצה קבל עליך העסק בין לשכר בין להפסד, הדין עם הנפקד".

ובמשנה למלך הל' מלוה ולוה ז,יא (ד"ה עוד יש לדון) כתב בבאור דברי רבינו אליעזר שבמרדכי הנ"ל, שהשכיר תבע מעותיו בתשלום הזמן והמשכיר לא רצה ליתנם לו, דאז ודאי חייב.  ובהמשך כתב בבאור דברי הרמ"א (עיין בנתיבות רצב,יג שהביא דבריו), דברישא מיירי הרמ"א שבעל הפקדון בא בעוד שהמעות פקדון עדיין בעין בידו, וע"כ אף אם הנפקד אומר קבל עליך העסק בין לשכר בין להפסד, והמפקיד אומר איני רוצה שתעסוק בו כלל רק תן לי מעותי, והלה מסרב ועוסק בו, חייב ליתן לו הריוח. והטעם, דמבטל כיסו של חבירו אינו פטור רק כשאינו מרויח בו, אבל כשהלה מרויח בו, חייב ליתן הריוח כשמבטל כיסו של חבירו. ומיירי שמברר שהיה בידו להרויח. ובסיפא מיירי הרמ"א כשבא המפקיד לתבוע מעותיו אחר שכבר הוציאם הנפקד בעסק, ותובע מעותיו, ע"כ אם אומר הנפקד קבל העסק בין לשכר בין להפסד, והמפקיד אינו רוצה ואומר תן לי מעותי והנפקד מסרב, הריוח של הנפקד לבד. דכיון שבתחילת העסק עדיין לא בא המפקיד והיה דינו של זה העסק שייך לנפקד לבד, משו"ה אם בא אחר שהוציאו ותובע מעותיו מיד, שיהיה הריוח לנפקד ואינו צריך הנפקד לתת למפקיד מה שהפסידו. אלא שהש"ך שם (רצב,טו) העיר דהרש"ל כתב דלא כמרדכי, ואפילו תבעו לדין ומוכיח שיש לו הפסד, פטור מדין מבטל כיסו של חבירו, ואפילו המבטל הרויח, עדיין הוי גרמא בנזיקין ופטור, וכן אם דעתו לגוזלו, כל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה. וז"ל הרש"ל ב"ק ט,ל:

"הילכך, כל היכא דאדם שולח יד בממונא דחבירו שלא מדעתו, ודעתו לא היה לגזילה, אלא למחצית השכר, יכול בעל המעות לומר ניחא לי בכך, ונוטל חצי הריוח, ואין בזה ריבית. אבל היכא ששלח בו יד כדי להרויח לעצמו, פשיטא דהוי גזלן, ולא משלם ליה מידי, אפילו אם הרויח הרבה. ולא כמו שכתב במרדכי (ב"ק קכה) בשם הרבה גאונים, דמחייבו משום מבטל כיסו. ומחלקים בשם הגאונים, דלא אמרו המבטל כיסו של חבירו דפטור, אלא היכא דלא הרויח, אבל היכא דהרויח חייב. ולא ידענא מאיזה צד יש לחייבו. אי משום דהזיקו, שעיכב ממונו. א"כ אפילו לא הרויח נמי. אלא גרמא בניזקין הוא, ופטור, א"כ אפילו הרויח נמי. אלא משום דזכה ממונו בריוח שהרויח. ותימא, מאחר ששלח בו יד, אפילו הוה דעתו לשלם, סוף סוף גזלן הוא. וכל הגזלנים משלמים כשעת הגזילה, ואין שייך כאן ריוח. אלא נראה בעיני, שבין פקדון ובין מלוה, לעולם אין שייך בטול כיס. אפילו אם הרויח. וכן איתא במסקנא במרדכי שם. ואפילו תבעו זה לדין ואמר לו, תן לי פקדוני כי יש לי ריוח ברור, ומברר דבריו בפני שני עדים וזה מעכבו, פטור משום גרמא. ואפילו אם הוציאו לעצמו והרויח פטור, משום גזלנותא. אם לא בגזלן עתיקא, כדפי'. והא לך כלל הדינים. ואל תשגיח בספר המרדכי, שתמצא דעות חלוקות, זה אומר בכה וזה אומר בכה, והם מפוזרים, אלא כתבתי לך הבירור והעיקר".

מבואר ביש"ש דמבטל כיסו של חבירו פטור אפילו משתרשי ליה. ומעיר ע"ז האמרי בינה הנ"ל, דאיך נפסוק כיש"ש (ב"ק ט,יג הנ"ל) לחייבו משום מבטל כיסו של חבירו, הרי להדיא שם בהל' ל דפטור בכה"ג. ובש"ך רצב,טו כתב דמבואר ביש"ש דלא כרמ"א שפסק כמרדכי. אמנם בחתם סופר (חחו"מ סי' קעח) כתב לחלוק על הרש"ל, דפשיטא דהו"ל זה נהנה וזה חסר וצריך לשלם לו חלק בריוח. וכיוצב"ז מצאתי להדיא במהרש"ך ח"ב סי' קיא שפסק כדברי המרדכי לחייב במבטל כיסו של חבירו כשנהנה, וכל שכן מבטל כיסם של יתומים, עיי"ש. אולם בתש' מהר"ש הלוי (סי' יד ד"ה ואומר דכוונת) שחלק עליו דאיך יעקור דין של מבטל כיסו של חבירו ריבית דאורייתא.

וכדברי המרדכי מצאנו להדיא בנימוק"י ב,ק (ח,ב בעמוה"ר) בסוגיא של זה נהנה וזה לא חסר, לענין חצר דקיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, וז"ל הנימוק"י:

"וכתבו בעלי התוס' ז"ל שזה פשוט הוא שהוא פטור, דכמבטל כיסו של חבירו, או כי הדקיה לחבריה באנדרונא שהם פטורים. והרא"ה ז"ל כתב שכל הגאונים ז"ל פה אחד אומרים שהוא חייב, וכן דעת רבו ז"ל, ולא דמי למבטל כיסו ולהדקיה לחבריה, דהתם גרמא בעלמא הוא, אבל בכאן שדר בה ואכל פירותיו, חייב בודאי. תדע, שאילו אכל אדם פירות חבירו, חייב אע"פ שלא נהנה כלל".

מבואר בנימוק"י דמבטל כיסו של חבירו ומשתרשי ליה, חייב לשלם. והנה בגמ' ב"מ סד,ב - סה,א איתא דהתוקף עבדו של חבירו פטור, דניחא ליה דלא נסתריה עבדיה, היינו שלא יהיה עצל. (ומבואר בגמ' שם דוקא שהתוקף לא הלוה לבעל העבד, שאם הלוהו, מיחזי כריבית). ובתוס' שם ד"ה (ניחא ליה) הקשו דבלאו הכי פטור, דתנן בב"ק צו,ב גזל עבדים והזקינו משלם כשעת הגזילה, ומבואר דשכר פעולתם לא משלם. ומחלקים התוס' בין נחת אדעתא דגזלנותא לנחת אדעתא דמלאכה. ובפני יהושע כתב על דברי התוס', דלכאורה אפשר דבגזל עבדים נמי פטר מטעמא דלא נסתריה עבדיה. וע"ז הסביר דהתם בגוזל עבדים אינו עושה מלאכת הבעלים וגורם לבעלים הפסד, ואפילו הכי פטור מפני שאינו אלא גרמא ומבטל כיסו של חבירו, א"כ כל שכן שמטעם דלא נסתריה עבדיה אין לחייבו, כיון שאינו אלא גרמא בעתיד, ובגוזל עבדו הוי כבר כעת גרמא של מבטל, ואם בגוזל פטור, ק"ו בתוקף, ולמה לי טעמא דלא נסתריה עבדיה. מסביר הפני יהושע:

"ועל זה מתרצים התוס' דהא דפטר התם במתניתין משכר פעולה, לאו משום גרמא הוא, דודאי לא דמי למבטל כיסו של חבירו, דהתם אין המזיק נהנה, משא"כ הכא דנהנה במה שמשתמש בו. אלא עיקר הטעם דפטור התם היינו משום דנחית לה בתורת גזלנותא וקנאה לענין זה שאינו משלם אלא כשעת הגזילה, ומש"ה פטור אפילו היכא שמפסיד את הבעלים שמבטלו ממלאכת הבעלים".

משא"כ בתוקף דלא נחית אדעתא דגזלנותא, איצטריך לטעם דלא נסתריה עבדיה. ומ"מ מבואר בפני יהושע דמדין מבטל כיסו של חבירו היה צריך לחייבו, דכיון שנהנה המבטל מהביטול, חייב לשלם. הרי היכא דמשתרשי ליה, חייב לשלם. [ועיין עוד בפני יהושע ב"ק כ,א על תוס' ד"ה זה אינו].

וכך מצאנו גם בשער המשפט כו,ב  לענין ראובן שחייב לשמעון בשטר, וכתוב בשטר שיכול ראובן לתבוע את שמעון בערכאות בגין זה השטר, וראובן חייב היה לעכו"ם, ומסר לעכו"ם את השטר שיש לו על שמעון, בפרעון חובו. ופסק הרא"ש בתש', הובא להלכה בשו"ע חו"מ כו,ד דחייב ראובן לשלם לשמעון כל מה שהפסיד יותר ממה שחייב לו ע"פ דיני ישראל. ובשער המשפט כתב בהסבר דברי הרא"ש, דאף שמסירת השטר לעכו"ם הינה גרמא, מ"מ כיון שהישראל נהנה מהגרמא, דע"י זה נפטר מחובו, נהנה מחסרון חברו וחייב. וראיה מהא דקיי"ל כשיטת הרא"ש דבחצר דעבידא למיגר וגברא דלא עביד למיגר, חייב לשלם, דאף שלא נהנה, מ"מ אכל חסרונו של חבירו (דלא כר"י דס"ל דפטור, עיין שו"ע חו"מ שסג,י), וא"כ הוא הדין במה שנהנה מפריעת השטר לעכו"ם, דנהנה מחסרונו של שמעון, עיי"ש.

ראיה נוספת יש להביא מדין מזיק שעבודו של חבירו ומשתרשי ליה. הטור בחו"מ סו"ס קד הביא מהראב"ד דהיכא שיורש לוה בשטר לאחר מיתת אביו, ואביו המוריש היה חייב במלוה ע"פ לאחר, והוריש קרקע רק כדי חוב אחד, דמלוה בשטר מאוחרת, קודמת למלוה ע"פ מוקדמת, ומ"מ חייב היורש לשלם למלוה ע"פ, כיון שהוא מזיק שעבודו של חבירו ומשתרשי ליה, כיון שבנזק השעבוד פרע לבעל חובו (המלוה בשטר).

ולמעשה דין זה של מזיק שעבודו ומשתרשי ליה הוא גמ' מפורשת בחולין קל,ב:

אמר רב חסדא, המזיק מתנות כהונה (קודם שנתנן לכהן השליכם לאור או לים - רש"י) או שאכלן - פטור מלשלם. מאי טעמא, איבעית אימא דכתיב זה (דמשמע בעודן קיימות חייב ליתנן, אבל אינן קיימות לא חייב הכתוב בהן תשלומין), ואיבעית אימא משום דהו"ל ממון שאין לו תובעים (אין לו בעלים שיוכלו לתובעו בדין, שהוא יכול לומר לו לכהן אחר אני נותנן ולא לך).

ובגמ' שם קלא,א:

תא שמע, הרי שאנסו בית המלך גרנו, אם בחובו (שהיה חייב לו דבר קצוב ממון), חייב לעשר (ממקום אחר וליתן לכהן שהרי הוא כמוכר), אם באנפרות, פטור מלעשר (בהפסד ועל חנם, פטור מלעשר. קתני מיהת אם בחובו חייב לעשר, אלמא יש לו תובעין, דאי לאו דינא הוא שישלם לו על כרחו מאי חיוב מצוה איכא, הא לא פש גביה מידי). ותירצה הגמ', דשאני התם דקא משתרשי ליה (התם לאו בהוצאה בדיינין תנן בה אלא חיובא בעלמא כשאר חיובי מעשרות, חיובא ודאי איכא עליה דהא משתרשי ליה. כלומר משתכר הוא בה, שהרי היה צריך לפרוע מעות).

ומבואר דהיכא דמשתרשי, גם מזיק מתנות כהונה חייב.

ונחלקו הראשונים בטעם שאכלו אינו חייב, הרי גם באכלו משתרשי ליה. התוס' (קלא,א ד"ה שאני) כתבו דאפשר שיתענה, ע"כ אין כאן משתרשי ליה. הר"ן (מד,ב בעמוה"ר) חולק וס"ל דהכל תלוי אם מתכוין לקחת את המתנות כהונה לעצמו. דבאכלן או בצבען מתכוין להפקיע מצוותו וליקח אותם לעצמו, וע"כ אין חיוב דמים אף שמשתרשי ליה. משא"כ באנס המלך גרונו, כיון שלא הפקיע מצוותו ומשתרשי ליה, עדיין מצוותו עליו, ומה לי הן ומה לי דמיהן. ולפ"ז כתב קצוה"ח קז,ו לישב מש"כ בטור ובשו"ע דמוכר שעבודו של חבירו, לשיטה אחת אין בע"ח גובה מן הדמים (עיין שו"ע חו"מ קז,ד), ומאידך מש"כ הטור סו"ס קד כדעת הראב"ד דמחייבים את היורש לשלם מה שהזיק שעבודו של מלוה ע"פ של אביו, דבמכרו כיון שהפקיע עצמו ושעבודו, אין לחייבו, משא"כ בסו"ס קד דלא הפקיע היורש מצותו, דמצוה לפרוע חובת אביהן, לכן עדיין מצוותו עליו, והוי דומיא דמלך נטל בחובו, דאמרינן מה לי הן מה לי דמיהן.

ומ"מ בנדו"ד שמעכב תשלום החוב, לשיטת האמרי בינה הוי גדר של מזיק, שיש מקום לחייבו מדין משתרשי ליה, דכאן אכל חסרונו של חבירו. ובודאי שאיסור מזיק יש בזה. ויש לדון אם מזיק כה"ג נפסל לעדות.

ה.     מזיק אם נפסל לעדות

המאירי בריש הכונס (הובאו דבריו בשטמ"ק ב"ק נו,א ד"ה וכתב הרב המאירי) כתב שכל מי שנאמר עליו שהוא חייב בדיני שמים, פסול הוא לעדות עד שישיב, שמאחר שהוא חייב להשיב, תורת גזילה חלה עליו עד שישיב. מבואר מדברי המאירי דאף מזיק שאינו חייב בדיני אדם, כאותם המנויים בריש הכונס, נפסל לעדות עד שישיב. וכ"ש מזיק שחייב בדיני אדם, עד שאינו משלם, פסול לעדות. וכך נמצא בספר תשב"ץ (קטן) [לרבי שמשון ברבי צדוק, תלמידו של מהר"מ מרוטנבורג, שכולם פסקים שכתב מפי מהר"מ] סי' תקסט, וז"ל:

"נמצא בספר חפץ, הכי קאמר רב פלטוי ראש ישיבה, מזיק פסול לעדות, ולא מבעיא מזיק גמור ומפורסם, אלא אפילו אינש דסני לחבריה ואמר בפני עדים אזילנא ומזיקנא לך, הוי רשע. והא דאמור רבנן לא נחשדו ישראל על כך, הני מילי דסני ליה ושתיק, אבל היכא דצוח בפרהסיא, פסול לעדות והוא הדין לשבועה, וכן נפסק דינו בשתי ישיבות".

מבואר להדיא דמזיק פסול לעדות. אולם כיון שכל פסקי תשב"ץ קטן מקורם במהר"מ מרוטנבורג, ובתש' מהר"מ מרוטנבורג (דפוס פראג סי' שז) מביא ממש אותה תשובה, רק ששם הדברים נאמרו לענין מוסר ולא לענין כל מזיק, וז"ל:

"נמצא בספר חפץ, דהכי אמר רב פלטוי גאון ראש ישיבה, מסור פסול לעדות, ולא מבעי' מסור גמור ומפורסם, אלא אפי' אינש דסני לחבריה וא"ל בפניו אזילנא ומסירנא לך, הו"ל רשע. והא דאמרו רבנן לא נחשדו ישראל על כך, הני מילי דסני ליה ושתיק, אבל היכא דקצווח בפרהסיא דקמזיק ליה, פסול לעדות, וכן נפסק בב' ישיבות".

ומבואר דוקא מוסר ולא מזיק. ובסברא לחלק בין כל מזיק למוסר, דמוסרים הם בכלל האפיקורסים וכו', והם פחותים מן העכו"ם, וכמש"כ הרמב"ם בהל' עדות יא,י, וז"ל:

"המוסרין והאפיקורוסין והמומרים לא הצריכו חכמים למנותן בכלל פסולי עדות, שלא מנו אלא רשעי ישראל, אבל אלו המורדין הכופרין פחותין הן מן העכו"ם, שהעכו"ם לא מעלין ולא מורידין ויש לחסידיהן חלק לעולם הבא, ואלו מורידין ולא מעלין ואין להן חלק לעולם הבא".

וע"כ יש טעם לפסול דוקא מוסר ולא כל מזיק. וכך מצאנו גם ביש"ש ב"ק ו,ל שכתב דאין לפסול מזיק לעדות אלא רק מוסר:

"ותדע, דלא מצינו מזיק ממון חבירו בידים פסול לעדות. ודווקא מוסר ממון של ישראל בידים הוא דחמור יותר. אבל לא מזיק, אפילו להכעיס. ודוקא מוסר, דהוי רשע כגזלן, ראוי לדמותו לגזלן".

ועיין עוד בשו"מ (רביעאה, ח"א סי' סא שהביא ראיות דלא כמאירי אלא כחולקים. אמנם בב"ח חו"מ לד,יב הביא ממרדכי הארוך בשם הר"ר יקיר דהמזיק לחבירו במזיד, אע"פ שדעתו בשעה שמזיק לשלם לו ההיזק, נקרא רשע. והביא ראיה מס"פ הכונס מדוד המלך שרצה לשלם גדיש של שעורים תמורת גדיש חיטים שידליק, וקרי ליה רשע, אלמא דרשע גמור הוא וראוי לפוסלו לעדות ושבועה. והוא הדין חובל בחבירו במזיד. וראיתי בבית יצחק (חיור"ד, ח"א סי' לב,א) שהביא ג"כ ראיה זו, וא"כ כל מזיק בידיים רשע הוא ופסול לעדות. אבל כתב דזה אינו, דכיון דהוי לאו שאין בו מלקות, לא מיפסל אלא בחימוד ממון. [ועיין בזה במל"מ מלוה ולוה ד,ו ד"ה עוד כתבו התוס', דמדאורייתא אינו נפסל כשאין בו מלקות וחימוד ממון, אבל מדרבנן נפסל. ועיין בזה עוד בשער המשפט לד,יג ובאמרי בינה עדות לג]. ולכאורה בנדו"ד דאיכא חימוד ממון, דמזיק לממון חבירו, ונהנה בזה שההלואה בידו, יפסל לעדות.

ו.        התראה שאסור לאחר בהחזר חוב

אמנם סברת אשתמוטי, וכל היכא שסבורים שאינם עושים איסור, שייך גם אם הוי בגדר מזיק, דמה לי מזיק ומה לי גזלן, וק"ו מזיק מגזלן, דאי בגזלן דודאי נפסל לעדות, כשיכול לומר אישתמוטי אינו נפסל, ק"ו במזיק דיש סברא דבכלל לא נפסל לעדות, ולא נפסק בשום להדיא דנפסל. דלכאורה הסברא באשתמוטי היא כבקוברי המת ביו"ט דסברי מצוה קעבדי, והיינו שסבורים שאינם עושים מצוה, ואף שהם טועים, ואף שיודיעו להם, כיון שסבורים שאינם עוברים עבירה, אינם נפסלים. ע"כ אין לזה שייכות עם ידיעה או אי ידיעה, דגם אם יודעים שיש בזה איסור, כיון שסבורים שהם לא עוברים, ואפילו יאמרו להם שהם טועים, הסברא של מצוה קעבדי חזקה אצלם יותר מהידיעה, וע"כ אינם נפסלים.

דלהודיע שיש איסור ולפרסם ברבים ועי"ז לגרום שמי שיעבור יפסל, או להתרות בעובר העבירה, שייך בעבירות שאינו נפסל מחמת חוסר ידיעה, ולא מחמת שנתחזק אצלם סברת ההיתר. דהנה הרמב"ם בהל' עדות יב,א, הובא להלכה בשו"ע חו"מ לד,כד, פסק וז"ל:

"כל הנפסל בעבירה, אם העידו עליו שני עדים שעשה עבירה פלונית, אע"פ שלא התרו בו שהרי אינו לוקה, הרי זה פסול לעדות, במה דברים אמורים כשעבר על דברים שפשט בישראל שהן עבירה, כגון שנשבע לשקר או לשוא או גזל או גנב או אכל נבלה וכיוצא בו, אבל אם ראוהו עדים עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג צריכין להזהירו ואח"כ יפסל".

הרי שחילק בין דברים שפשטו בישראל לאיסור ועבירתם ידועה לרבים, שאין צריכים התראה, לבין דברים שאין ידוע איסורם כ"כ והוא קרוב לשוגג, דבעי שיזהירו אותו. ודין קוברי המת ביו"ט, לא הביאו הרמב"ם, אלא שדין ההתראה ובעינן שיזהירו, למד הרמב"ם מדין קוברי המת ביו"ט, עיין בכסף משנה שם. ונראה דהרמב"ם ס"ל דקוברי המת מה שסוברים מצוה קא עבדי, לאו דוקא מצוה קא עבדי, אלא כיון שסוברים שאין איסור, וממילא אין להם ידיעה על האיסור, לכן לא נפסלים, וממילא אם יוזהרו, יפסלו לעדות. וגם צ"ע מדוע לא הביא הרמב"ם בהמשך ההלכה כדוגמא לעבירה שאין יודעים ובעי התראה, את קוברי המת ביו"ט ראשון, המפורש להדיא בגמ', והביא דוגמאות אחרות. אבל המחבר בשו"ע שהביאם בשתי הלכות, ענין קוברי המת בסע' ד וענין האזהרה בסע' כד, נראה דסובר שהם שני ענינים: קוברי המת אף אם תהיה להם ידיעה על האיסור, כיון שיש להם סברא חזקה והתחזק אצלם שאין בזה איסור מחמת המצוה, ממילא אפילו יזהירו אותם לא יפסלו לעדות, שהאזהרה אינה משכנעת אותם שיש כאן איסור, משא"כ באיסורים שהם מחמת חוסר ידיעה דבהם האזהרה משוי להו מזיד ונפסלים לעדות. אמנם לא מצאתי מי שיכתוב כן לחלק, וע"כ צ"ע למעשה אם יתרו באחד שלא מחזיר חוב, שידע שאם הגיע זמן הפרעון ואינו מחזיר, אפילו כוונתו להחזיר לאחר זמן, שהוא גזלן ופסול לעדות, אם יפסל לעדות. דלמש"כ יש לחלק בין אינם יודעים האיסור, לבין סבורים שיש היתר. וצ"ע אם הא דלא תחמוד דמשמע להו לאינשי שאין איסור כשנותן דמים, אם הוי חסרון בידיעת האיסור, או שהתחזק אצלם ההיתר.

ז.       לאו דלא תעשוק

ומ"מ כשלא הזהירו, אף שודאי שאינו נפסל בכופר במלוה, מ"מ נראה דעובר על איסור גזילה וכנ"ל. אולם יש לעיין אם עובר על לאו של לא תגזול או לאו אחר, או שרק לענין דיני תשלומים, חיוב באונסין וכו', דינו כגזלן. דהנה בגמ' ב"ק קה,ב לענין הכופר בפקדון, קאמר רב ששת דנעשה עליו גזלן וחייב באונסין, ומדויק לכאורה דנעשה עליו גזלן לענין חיוב אונסין ולא לענין לאו. ועיי"ש ברש"י דנראה דכל הנידון הוא לענין חיובו באונסין. וכן נראה מדברי התוס' ב"ק קז,ב (ד"ה ושלח); "דהא דקאמר נעשה עליו גזלן היינו להתחייב באונסין". ועיין בחזו"א ב"ק סי'  כ, יא,ב מש"כ בבאור דברי התוס'.

וראיתי באבי עזרי (גזילה ג,יד) שהקשה מה חידש רב ששת שהכופר בפקדון נעשה עליו גזלן, הרי לאו מפורש לא תעשוק את רעך, ועיין רמב"ם גזילה א,ד דעושק הוא שבא ממון חבירו לידו ברצון בעלים, וכיון שתבעוהו כבש הממון אצלו בחזקה ולא נחזירו, כגון הלואה או שכירות, עיי"ש, וא"כ ק"ו שאסור לעשוק פקדון. וגם עיקר לאו דלא תגזול מוקי בגמ' בריש איזהו נשך על כובש שכר שכיר, ומה חידש רב ששת. וביאר באבי עזרי, וז"ל:

"וע"כ דרב ששת חידש רק שנעשה גזלן ע"י הכפירה להתחייב באונסין אף שאין כאן מעשה גזילה, אבל זה שאסור לכפור ידעינן בלא רב ששת, ורשע דחמס הוא שכופר ממון חבירו, וממילא בדין שיפסל לעדות ולשבועה ... ונראה שמוכח מזה, דאף שעושק שייך אפילו במלוה ושכר שכיר וגזילה היא, אבל זה רק במלוה ושכר שכיר שיש עליו חיוב תשלומין, בזה אם כובש ואין משלם, גזילה היא זו ועובר בלאו דלא תעשוק וגם עובר בלא תגזול, וממילא יש גם את העשה והשיב את הגזילה אשר גזל, משא"כ בכובש פקדון של חבירו, אין על הנפקד שום חיוב השבה, אלא שהוא ממונא של המפקיד ... וע"כ אין כאן עושק ובעינן מעשה גזילה, ובלא מעשה גזילה, אין  עליו חיובא דגזילה. וזהו שמחדש רב ששת, שמ"מ אם כופר בפקדון, יש בזה הלאו דלא תכחשו, וחייב באונסין מצד עונש על הלאו דלא תכחשו".

ומבואר דבפקדון מצד הלאו דלא תכחשו, חייב בחיובי אונסין, אבל אין כאן גזילה, כיון שאין מעשה גזילה. אבל במלוה עצם כפירתו הוא לאו של לא תעשוק את רעך, ואף שבמלוה שייך אשתמוטי, זהו רק לענין שאין לפוסלו לעדות, ושאין לחייבו בחיובי גזילה על מה שכפר, אבל הכופר עצמו שיודע האמת שרצה לכפור ולא לשלם, כלפי שמיא יש עליו את הלאו דלא תכחשו. ובדרך זו ביאר מש"כ התוס' ב"ק קז,ב (הנ"ל) דאין טוען טענת אבד ואח"כ טענת גניבה, שהוא פטור, שאינו כשולח יד, כיון שאין כאן מעשה גזילה רק הלאו דלא תכחשו, וממילא הוא כגזלן רק לענין חיובי אונסין.

ובד"ה והנה הביא האבי עזרי את מחלוקת הרמב"ם והראב"ד בהל' שמיטה ט,ח לענין מלוה כפרנית אם נשמטת בשביעית, דדעת הרמב"ם דאם כפר במלוה והודה או באו עדים אחר שעברה השביעית, דאין השביעת משמטת. ודעת הראב"ד דאינה משמטת דוקא בנשבע ונפטר. ומחלוקתם בבאור הירושחמי שביעית י,א (הנ"ל). וכתב לבאר דדעת הרמב"ם אף דבמלוה כפרנית שייך אשתמוט:  

"זהו רק לענין לחייב אותו מדין גזלן, כמו לשלם מעידית ולפסול לעדות, בזה הדין דהכופר במלוה לא נעשה גזלן, דמשתמט הוא, ולא היתה כוונתו לגזול ואין לחייבו כמו גזלן, אבל מ"מ מעשה גזילה שפיר אתעביד במלוה מה שכפר ונפטר בדין מחמת כפירתו".

וס"ל לרמב"ם דלענין שמיטה סגי במה שעבר איסור, וכיון שנעשה במלוה איסור ומעשה גזילה, ממילא אין זה בכלל "משה ידו" ואינה נשמטת, וכמו שנעשית גזילה לענין מה שגובה מן העידית. והראב"ד השיג, דאם הממון לא נשמט, גם השבועה לא תשמט, וכיון שהשבועה נשמטת, מוכח דכפירה בלא שבועה לא הושלם מעשה הגזילה. ומ"מ מבואר באבי עזרי דבכופר במלוה, אף שיש סברא של אשתמוטי, היינו לענין חיובי גזלן ופסול עדות, אבל לענין עצם האיסור - עובר בלא תעשוק. אמנם מהרא"ש כתובות יב,א הנ"ל מוכח דדינו כגזלן שמשלם כשעת הגזילה, וכן מקצוה"ח, ורק לענין לפוסלו לעדות, אין לפוסלו. אמנם נמצא באגרות משה (חיור"ד ב סי' סו ד"ה ולכן נמצא) שכתב דבכופר גזילה עובר רק בלא תעשוק, וכשבדעתו אח"כ לשלם, גם בלא תעשוק אינו עובר אלא בבל תשהא, ואיסורו מדרבנן, דמדאורייתא רק בשכיר עובר בבל תשהא, עיי"ש.

ומ"מ מבואר דבמלוה עצם הכפירה היא מעשה הגזילה, ועובר בלאו של לא תעשוק את רעך, וכמש"כ הרמב"ם בהל' גזילה ואבידה א,ד, וז"ל:

"איזה הוא עושק, זה שבא ממון חבירו לתוך ידו ברצון הבעלים וכיון שתבעוהו כבש הממון אצלו בחזקה ולא החזירו כגון שהיה לו ביד חבירו הלואה או פקדון או שכירות והוא תובעו ואינו יכול להוציא ממנו מפני שהוא אלם וקשה, ועל זה נאמר (ויקרא יט,יג, ודברים כד,יד) לא תעשק את רעך".

ומש"כ מפני שהוא אלם, עיין בחוט המשולש (ח"א סי' יז) דלאו דוקא באלמות וחוזוק יד אלא אף אם היה מפקיע בטענת שקר נמי מקרי עושקו, דסוף סוף אוכל ממונו בזרוע. וא"כ לענין איסור דלא תעשוק, עצם הכפירה היא המעשה גזילה, ולא צריך לפעולה.

ולענין מש"כ בחוט המשולש דכפירה היא אלמות, ואפילו מפקיע בטענות שקר חשיב אלמות, ראיתי באבני נזר (חיו"ד קלד,א) דכל זמן שלא הלך לבית דין ודחהו שם, לא הוי עושק, ודייק כן ממש"כ הרמב"ם "אלם וקשה", דומיא דאלם המתירים לילך לתבוע בערכאות, והיינו דוקא בתבע בבי"ד. וא"כ אם מדחהו ללא תביעה בבי"ד, לא עבר על לא תעשוק. (ועיין אמרי משה לב,ב דבכפירה ללא בי"ד שייך לומר משטה או אשתמוטי, עיי"ש). עוד הוסיף האבני נזר:

"ומה שאמרו הכופר במלוה כשר לעדות משום דאשתמוטי עד דהו"ל זוזי. י"ל דבאין לו מעות אינו מחויב לשלם. גם יש לומר היכא שדעתו להשיב ולתקן לא נפסל לעדות. וצ"ע בטעם השני".  

מבואר באבני נזר דלמד דהכופר במלוה לא רק שכשר לעדות אלא גם על הלאו אינו עובר, או מחמת שאין לו מעות, או מפני שדעתו לפרוע. ומש"כ דבדעתו לפרוע אינו עובר, וצ"ע, גם באגרות משה כתב דאינו עובר, וכנ"ל. אלא דלכאורה ברש"י בגיטין לו,ב (הנ"ל), שכשאינו פורע מחמת שחכמים אמרו שתשמט, בהו"א בגמ' (לפני התירוץ של שב ואל תעשה, והפקר בי"ד הפקר) כתב רש"י שהוא כגזלן. והרי שם אינו משלם במצות חכמים, וודאי אינו באלמות, ובכל זאת עובר על איסור גזילה. ועיין באבני נזר (חיור"ד קסו,ז).

ח.     בפקדון אם צריך לעשות מעשה גזילה

ובזה שונה לא תעשוק דהלואה, מלא תגזול דפקדון, דבפקדון בעינן שיעשה מעשה גזילה ולא סגי לכאורה במה שהוא ברשותו. דהנה רש"י בב"מ י,ב לענין גניבה בחצירו וקנייתה בקנין חצר, כתב; "כגון שנכנסה לרשותו ונעל בפניה". למד מדבריו קצוה"ח שמח,ב דאם נכנסה מעצמה לרשותו ונתכוין לקנותה לגזילה, לא מיחייב במחשבה גרידא ואפילו היה חצר המשתמרת, דבמחשבה אינו נעשה גזלן עד שיעשה מעשה כמו נעל בפניה, אף שבמציאה כהאי גוונא קונה במחשבה גרידא, אבל בגזילה צריך מעשה גזילה. והביא מתש' מהרי"ט (חחו"מ סי' פ"ח) דאפילו מתעסק לגונבו, כל שלא עשה מעשה פטור, וראיתו מהמשנה ב"מ מג,ב, דהחושב לשלוח יד בפקדון, דלא מיחייב במחשבה אלא במעשה הגבהה, ואף דהפקדון הוא בביתו וברשותו דהו"ל חצירו, אפ"ה אינו קונה לאונסין עד שיעשה מעשה. ועיין במחנה אפרים גזילה סי' יב דאין ראיה משליחות יד, דבשליחות יד בלבד גילה לן הכתוב שצריך דלא סגי ע"י רשותו ומחשבה, ושליחות יד חידוש הוא, ואין לך בו אלא חידושו. וכן כתב באמרי משה לב,ב.

ולכאורה מהגמ' ב"ק קה,ב הנ"ל לענין כופר בפקדון שהוא גזלן ופסול לעדות, דהיכא דקיימא באגם, אמרינן אשתמוטי, משא"כ אם היא בביתו. ומבואר עכ"פ דבביתו הוא גזלן ופסול לעדות, אף שלכאורה לא עשה מעשה גזילה. ועיין בהגהות רע"א חו"מ רצד,א. ועיין בשטמ"ק ב"ק קה,ב (ד"ה הב"ע) שהביא מהרא"ש דזה החידוש בסוגיא, דלא צריך לשלוח יד ולחסרו כדי להיות גזלן, ובכפירתו נעשה גזלן. ואפשר דמש"כ דבעינן מעשה זה בדבר שרוצה לגוזלו, דבמחשבה לא סגי, אבל כפירה חשיב מעשה.

ועיין רשב"א כתובות לד,ב לענין טבח בשבת דפטור מד' וה', באופן שאיסור שבת וגניבה באין כאחד, פירש הרשב"א האופן שבו באים כאחד: "שהיתה בהמת חבירו רבוצה בחצרו ונתכוון לגנבה ולזכות בה עם שחיטתה". וצ"ע אם מעשה השחיטה חשיב מעשה לענין הגניבה, דלכאורה הגניבה היא המחשבה במה שחשב לגונבה והיא בחצירו, וא"כ לכאורה מבואר דלא כרש"י הנ"ל. ויש עוד להאריך בזה, ואכמ"ל.

ט.     אם צריך תביעת המלוה

מהרמב"ם בהל' גזילה ואבידה א,ד (הנ"ל, וכן הוא בשו"ע חו"מ שנט,ח) נראה דדוקא בתובעו עובר על תעשוק. ובאבני נזר (חיור"ד קסו,ט) כתב להביא ראיה דבעינן תביעה מהגמ' כתובות פה,א:

ההיא איתתא דהוו מיפקדי גבה מלוגא דשטרי, אתו יורשים קא תבעי ליה מינה, אמרה להו מחיים תפיסנא להו. אתאי לקמיה דרב נחמן, אמר לה אית ליך סהדי דתבעוה מיניך מחיים ולא יהבית ניהליה. א"ל - לא. א"כ, הוי תפיסה דלאחר מיתה, ותפיסה דלאחר מיתה לא כלום היא.

וכתב האבני נזר דהא דבעינן תפיסה, דבלי תפיסה אין כאן גזילה: "וכיון דלא חשיב תפיסה לקנות, ממילא אינו עובר בלא תעשוק דגזלן אינו בלא קנין". וצ"ע דשם הוי תפיסת שטרות, דאף שאין גופם ממון, לא דמי להלואה, ולכאורה בזה הוי קנין גם בלא תביעה. ובהמשך כתב האבני נזר להביא דהא שיכלו חכמים לומר ששביעית תשמט, אף אם מדאורייתא אינה משמטת, דאמרו חכמים למלוה שלא יתבע, ממילא אין כאן איסור תורה של גזלן, רק שמוטל עליו מצות פריעת בע"ח. אמנם אם רש"י שכתב דקושיית הגמ' שהלוה גזלן, מוכח לכאורה דלא בעי תביעה, דא"כ אין כאן קושיא, כיון שאמרו חכמים שלא יתבע אינו גזלן. אמנם י"ל לקושית הגמ' דאפילו עבר המלוה ותבע, גזרו חכמים שלא יפרע, וע"ז הקשתה הגמ' דהרי הוא גזלן מהתורה וכו'. אולם להסבר בדרכו של האבני נזר, צ"ב.

ובשלטי גבורים בב"ק (מה,ב בעמוה"ר), כתב וז"ל:

"וכן נראה בעיני שהמלוה את חבירו ואינו תובע הלואתו, אין הלוה חייב לשלם לו מאיליו, הואיל ואינו תובעו, במתנה ביקש ליתן לו".

הובאו דבריו בש"ך חו"מ רלב,ב, וסיים הש"ך שם בצ"ע. ולכאורה אי התביעה לא  עדיפא ממתנה בלב, ומוכח מדברי השלטי גבורים דדברים שבלב הוי דברים. ומה שכתב השלטי גבורים "במתנה ביקש ליתן לו", נראה שאין כוונתו למתנה גמורה ומוחלטת, דא"כ אם עבר זמן הפרעון ולא תבעו, שוב לא יוכל לתובעו. ודבר כזה לא נשמע ולא ניתן להאמר בדברי השלטי גבורים. אלא כוונתו שמתכוין להאריך לו את הזמן, ובמתנה נותן לו אורכה של זמן מעבר לזמן שקבעו ביניהם.  

אמנם נראה לבאר בש"ג דעצם חיוב הפרעון קיים בין אם תובעו ובין אם אינו תובעו, רק שאם תובעו עובר על לא תעשוק, ואם אינו תובעו, אינו עובר על לא תעשוק. והש"ג נתן מילתא בטעמא לחילוק מדוע אם אינו תובעו עובר על לא תעשוק, דבודאי במתנה נתן לו את הזמן עד שיתבענו, ע"כ אין בזה עושק, דאף שיש חיוב לפרוע, עושק לא מיקרי.

אלא שהשלטי גבורים הוסיף: "כמבוארים הדברים בפרק איזהו נשך". וכוונתו לדברי הגמ' בב"מ סג,ב במי שלוה מחבירו ומצא בהם יותר וכו', דבכדי שאין הדעת טועה, אינו צריך להחזיר לו. ולכן הביא הש"ך את דברי השלטי גבורים על דברי המחבר בשו"ע חו"מ רלב,ב, שהם הראיה שהביא השלטי גבורים. ושם הרי מדובר במתנה גמורה. גם צ"ע, דשם מדובר שנתן לו בפועל יותר ולא טעה וע"כ הוי במתנה, וכאן מדובר באי תביעה - מתנה בשתיקה. ואפשר שכוונתו להביא מקור לכך שמצאנו מתנה שנותן לו בלי להודיעו. אך מ"מ צ"ל שכוונתו להארכת הזמן שהיא המתנה - ולא לגוף החוב, דלענין גוף החוב פשיטא שיכול לתבוע גם אחרי זמן הפרעון. ומצאתי בשער המשפט (צח, סוף ס"ק א) שהביא את דברי השלטי גבורים, וכתב עליו וז"ל:

"ולפענ"ד אף שבגוף הדין הדעת נוטה לדברי השלטי גבורים דאין צריך לשלם לו מאיליו משום דאפשר הרחיב לו הזמן, מ"מ הטעם שכתב השלטי גבורים דבמתנה ביקש ליתן לו, ולפי דבריו אף אם מת המלוה אין היורשים יכולים לגבות חוב זה. ולפי מש"כ זה אינו, דכיון דמחילה בלב לא מהני, א"כ לא זכה בו הלוה והיורשים גובים ממנו. ולא דמי לההוא דפרק איזהו נשך דאוזיף זוזי מחבריה ואשכח ביה טופיינא, דאי אמרינן שבמתנה נתן לו, לא הוי דברים שבלב כלל, דהרי עשה מעשה שנתן לו המעות במתנה, ולכך אף יורשי המלוה אין גובין ממנו, וכן עיקר לפענ"ד".

מדברי שער המשפט עולות מספר נקודות בדברי השלטי גבורים. בתחילה כתב דלדברי השלטי גבורים שאין צריך לשלם ללא תביעה, "דאפשר הרחיב לו הזמן". כלומר - גם לדברי השלטי גבורים אין מדובר כאן במתנה של גוף המעות אלא בהרחבת זמן. לפ"ז צ"ע מה שהסיק שלפי דברי השלטי גבורים אין הלוה מחויב להחזיר ליורשי המלוה, דכיון שרק הרחיב לו את הזמן, א"כ החוב לא פקע אלא הורחב זמנו, וא"כ פשוט שיהיה חייב לשלם ליורשים, דבשלמא במלוה, כל זמן שלא תבע את הלוה הרי הוא מרחיב לו את הזמן, כיון שמניחים אנו שהמלוה יודע על החוב ועל זמן פרעונו, ומדשתק שמע מינה שמרחיב לו הזמן. אך יורשים, אין ראיה משתיקתם שמרחיבים לו את הזמן, וע"כ גם לדברי השלטי גבורים חייב לשלם במטא זימניה. עוד מבואר מדברי שער המשפט, שהסברא בדברי השלטי גיבורים מבוססת על כך שמחל לו בליבו, ולא מכך שאין מצוה לפרוע את החוב כל זמן שלא תבע, דיתכן דמעצם מצות פריעת בעל-חוב חייב הלוה לפרוע אף בלא מטא זימניה, אך אמדינן לדעתיה של מלוה דמדלא תבע - מרחיב לו את הזמן, וע"כ אין מצות פריעת החוב כל זמן ששותק.

גם מדברי הרא"ש בתש' (ח,ו) מבואר שאין הלוה מחויב לפרוע את החוב, כל זמן שלא תבעו המלוה. הרא"ש דן בראובן שהתחייב לשמעון מאה זהובים בשטר לזמן פלוני, ונשבע בשבועה חמורה שיפרע לו או לכל מי שיוציא השטר קודם המועד הקבוע, ולא תבעו המלוה או אחר תוך הזמן, עד שעבר הזמן. והשיב הרא"ש, וז"ל:

"אע"פ שלא תבע שמעון לראובן בתוך זמן, השבועה במקומה עומדת, כי הזמן נעשה לזרז שימהר לפרוע, ועיקר השבועה על הפרעון. וכן מוכח לשון השטר, שהפרעון סמוך לשבועה, והזמן למהר הפרעון. ונהי שלא עבר על השבועה כיון שלא תבעו אדם, מ"מ עדיין מוזהר ועומד הוא בשבועתו כשיתבעהו ..."

דברי הרא"ש הובאו להלכה בשו"ע חו"מ עג,ו. ומבואר מדבריו שחיוב הפרעון הוא גם בנידון שם - רק ע"י תביעת המלוה. וכך גם לומד הסמ"ע (עג,יט), וז"ל:

"ונלמד מדבריו, דאף שנשבע לו לפרוע לו לזמן פלוני סתם, אין חומר השבועה מחייבו לשלם מעצמו עד שיתבענו המלוה".

ועיין שם בקצוה"ח ס"ק ו. אך בהגהות אמרי ברוך שם ציין לדברי הרשב"א בתש' (סי' אלף יח) שמבואר מדבריו שכשנשבע - חייב לשלם אף אם אינו תובעו. וז"ל:

"באחד שנשבע לפרוע לחבירו מנה לזמן פלוני, ועבר הזמן ולא פרעו. דאפילו איכא עדים שלא האריכו, כגון שלא זזה ידם מתוך ידו של מלוה, אפילו הכי אינו נפסל, דדילמא אנוס היה ולא איתרמו ליה זוזי ..."

מהא דמצריך הרשב"א עדים שלא האריך המלוה את הזמן, משמע שהארכת הזמן הינה רק כשאומר המלוה מפורשות ולא מכך ששתק ולא תבעו. אמנם הרשב"א מדבר על מציאות שנשבע לפרוע, אך לכאורה אפשר שאין חילוק בין נשבע או לא, ואף אם לא תבעו מלוה - חייב לשלם.

דלענין לפוסלו לשבועה, שייך דוקא כשנשבע ועבר על שבועתו, אך לענין עצם פריעת החוב, אין חילוק בין נשבע או לא, בשני המקרים חייב לשלם אא"כ האריך לו הזמן במפורש, וצ"ע אם כן היא דעת הרשב"א.

ועיי"ש בהמשך דברי האמרי ברוך שרצה ללמוד ברא"ש, דדוקא בנידון שהיה לפני הרא"ש שנשבע שיפרע לו או לכל מי שמוציאו, שהחיוב הוא רק למי שיוציא השטר, ע"כ צריך דוקא שיתבענו, משא"כ אם היה נשבע לפרוע למלוה, היה עליו לפרוע לו אף אם אינו תובעו.

והנה הב"י בחו"מ סי' קד הביא מתשובות מימוניות, במי שיש לו כמה בעלי חובות, ויש לו רק מטלטלין ואין לו לפרוע לכולם, שאין בית-דין יכול לכופו לפרוע מטלטלין לאחד מבעלי החוב התובעו, שרק אם תפס המלוה לא מפקינן מיניה, אך אין בית-דין נזקק להוציא מהמלוה ולחוב ע"י כך לאחרים. והב"י חלק עליו, וכי אם אחד מבעלי החובות במדינת הים, לא יכופו בית-דין לפרוע לאותם בעלי חובות הנמצאים כאן. ועיין בב"ח שם, בש"ך קד,ו ובפת"ש שם ס"ק ד. והקצוה"ח קד,ב כתב בהסבר דברי הב"י, וז"ל:

"ונראה דכיון דבמטלטלין ליכא דין קדימה, ועל כן לית ביה משום שעבוד ואינו אלא מצוה לפרוע, וכמו שאמרו בפרק הכותב למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא, וא"כ כיון דאם אין המלוה תובעו, אינו מצווה לפרוע חובו, וכמבואר בסי' עג דאפילו נשבע לפרוע אינו עובר אלא כשתובעו, ואינו חייב ליתן ליד בית-דין או להוליכו למדינת הים אלא בגזל ונשבע עליו לשקר. וא"כ הרי זה מוטל עליו היום לקיים מצות פריעת בעל-חוב לזה שתובעו, ולזה שבמדינת הים עדיין לא הגיע זמן מצותו".

הקצוה"ח מזכה במקום שאין שעבוד לבעל החוב התובע, וע"כ במטלטלין שאין בהם דין קדימה וכל חיוב הלוה הינו מדין פריעת בעל-חוב מצוה, א"כ במקום שאינו תובעו, כגון שאחד המלוים במדינת הים, אין מצוה לפורעו, ורמיא עליה המצוה לפרוע לבעל-חוב שתובעו. והביא הקצוה"ח ראיה מתש' הרא"ש המובאת בשו"ע חו"מ סי' עג (הובא לעיל). והנתיבות שם בס"ק א חולק על הקצוה"ח, וז"ל:

"והא ודאי ליתא, דודאי אף שהמלוה שוכח ואינו תובע, חייב לפרוע. ולא דמי לנשבע, דאינו חייב בלא תבע, דאמדינן לדעתיה שכך היתה כוונתו בשעה שנשבע, משא"כ מצות פריעת בעל-חוב דרחמנא חייביה לפרוע".

מדברי הנתיבות מבואר דמצות פריעת בעל-חוב קיימת אף כשאינו תובעו, ורק כשנשבע לפרוע, אין הוא חייב לפרוע כשאינו תובעו. הקצוה"ח והנתיבות לומדים את תש' הרא"ש הנ"ל כ"א לפי דרכו. הקצוה"ח סובר שעצם השבועה היתה לפורעו ע"פ גדרי פריעת בעל-חוב, וכאשר מחויב לפרוע ע"פ גדרי מצות פריעת בעל-חוב, חייב לפרוע גם מכח השבועה. השבועה הוסיפה חיוב לפרוע מכח השבועה, אך לא הרחיבה את עצם החיוב. וע"כ לשיטת הרא"ש - מצות פריעת בעל-חוב לא קיימת כשאינו תובעו. הנתיבות לומד ברא"ש שיש שני חיובים שונים - חיוב מכח המצוה וחיוב מכח השבועה. מכח המצוה חייב אף אם אינו תובעו, ומכח השבועה חייב רק אם תובעו, והרא"ש בתשובתו הנ"ל מתיחס רק לחיוב מכח השבועה, וע"כ אין להוכיח מדבריו שאין מצות פריעת בעל-חוב כשאינו תובעו.

ולכאורה מדברי השלטי גבורים בסוף מסכת ב"ק (הובא לעיל) מוכח כקצוה"ח, דאינו חייב לפרוע אא"כ תובעו. ועיין באמרי בינה (גביית חוב סי' ב ד"ה ועיין ב"י) דלפי דברי השלטי גבורים אין מצוה לפרוע אא"כ תובעו, וכדעת הקצוה"ח. ואף שהשלטי גבורים כתב בטעם הדין שאינו חייב לפרוע מפני שבמתנה ביקש ליתן לו, "ובאמת הוא רק מספק, דהא כשמת ודאי חייב לשלם ליורשיו", אך מ"מ כשהלוה חי ואינו תובעו, אינו חייב לשלם יהיה מאיזה טעם שיהיה, ושפיר י"ל כדעת הקצוה"ח. לכן, היות ולפי השלטי גבורים אינו חייב לשלם מחמת הספק שמא במתנה ביקש לתת לו, אין על הלוה חיוב לפורעו, והחיוב מוטל על הלוה לפרוע לבעל-חוב אחר שתובעו. עוד מבואר מדברי האמרי בינה - דלא כמש"כ שער המשפט, דאף לדברי השלטי גבורים יש על הלוה חיוב לשלם ליורשים, עיי"ש.

למש"כ לעיל דאין איסור של לא תעשוק כשאינו תובעו, לענין מצות פריעת בע"ח כשאינו תובעו, באנו למחלוקת קצוה"ח והנתיבות. אמנם היה נראה לבאר בדברי קצוה"ח, דאף באינו תובעו יש מצות פריעת בע"ח, אלא שכדי שבית דין יכופו על המצוה, ס"ל לקצוה"ח שצריכה להיות תביעה של המלוה, דאל"כ יש סברא אולי רוצה להאריך לו הזמן, ולכן בית דין אינם יכולים לכוף על המצוה ולהגבות למלוה ללא תביעה, כאשר יש מלוה מאוחרת שתובעת. אולם על הלוה עצמו יש חיוב ומצוה לפרוע החוב בזמנו גם באינו תובעו, דמצות פריעת בע"ח קיימת גם באינו תובעו, ורק בית דין אינם יכולים לכוף ולירד לנכסי הלוה ללא תביעת המלוה.

דלפ"ז לכאורה תביעת המלוה נצרכת לבית דין כדי לירד לנכסיו, א"כ כאשר תובעו מחוץ לבית דין, דבזה פשיטא שיש חיוב וגם עובר לכאורה על לא תעשוק (עיין אמרי משה לב,ב), מ"מ לענין מלוה מאוחרת כשהמלוה המוקדם הלך למדינת הים אחרי שתבע בפני הלוה, והלוה מודה, לא יוכלו בית דין לגבות עבור המלוה המוקדם, כיון שבית דין אינם יכולים לכפות על מצות פריעת בע"ח, אא"כ יש לפניהם תביעה.

מהאמור לעיל עולה:

א. הגיע מועד הפרעון, והמלוה לא תבע את הלוה במועד, והלוה פרע רק לאחר זמן, אין הלוה עובר על איסור לא תעשוק. וי"א שיש עליו מצות פריעת בע"ח גם אם אינו תובעו.

ב.  תבעו המלוה והלוה משתמט מלשלם, י"א שעובר על לא תעשוק, וי"א שאינו עובר על לא תעשוק.

ג.  כאשר משתמט מלפרוע חובו במועד, אינו נפסל לעדות ושבועה.