בס"ד


מס. סידורי:2387

קבלת שמירה על פי אומדנא

שם בית דין:
דיינים:
הרב שירה אופיר
תקציר:
קבוצת חברים היו בדירה וקיבלו מפתח ע"מ לנעול את החדר ביציאתם. הנתבע יצא בלא לנעול את החדר ולתובע נגנבו 1000 ש"ח. הנתבע לא ידע שיש לחברו כסף בתיק.
פסק הדין:
הבורר הכריע שיש לפטור את הנתבע מלשלם.
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך:

שאלה:

התארחנו קבוצת חברים בשבת בישיבה מסוימת, וכל שוכני חדר קיבלו מפתח ע"מ לנעלו, בצאתי מן החדר לא נעלתי את הדלת (במזיד) וכתוצאה מכך נגנבו 1000 ₪ שהיו שייכים לאחד החברים. יש לציין שלא ידעתי שהחבר הנ"ל הביא עמו את הכסף. האם עלי לשלם?

תשובה:

א. אם יש לחייב מדין מזיק

א) אם באנו לחייבו מדין מזיק מילתא דפשיטא היא שפטור הוא מדין זה, דהוי גרמא בנזיקין ודמי ל"פורץ גדר בפני בהמת חבירו" דקי"ל דפטור [1] מדיני אדם וחייב בדיני שמים (ב"ק נ"ה:)

וגם החיוב בדיני שמים שפירושו לשלם אינו ברור כ"כ דהנה בגיטין איתא: "מתיב רבי אלעזר: העושה מלאכה במי חטאת ובפרת חטאת – פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים"

ופירש"י (שם ד"ה וחייב): "וחייב בדיני שמים – פורענות לשלם לרשעים שנתכוין להפסיד את ישראל" עכ"ל.

ולכאורה מוכח בדעתו שאין זה חיוב תשלומין אלא רק חיוב עונש.

ויעויין בקצוה"ח [סימן ל"ב סק"א] שישב קושיית הש"ך על הרמ"א שם שפסק שבאומר לעדי שקר בואו להעיד פטור מדיני שמים, והקשה הש"ך דבקידושין מ"ג. מבואר דיש עונש על כך! והקצות תי' דכאן מיירי מחיוב תשלומין דפטור, אך חיוב עונש ודאי יש גם באומר ע"ש. אך הש"ך סובר דגם הסוגיא בב"ק מיירי מחיוב עונש וכרש"י הנ"ל [2] וק"ל.

ב. אם יש לחייב מדין שומר

ב) אלא שיש לדון כאן אם חייב מדין שומר, שכיון שסיכמו חברי החדר ביניי=הם לנעול את הדלת, א"כ י"ל שקיבלו עליהם שמירה, ומי שפותח את החדר מחויב לשוב ולנעלו, ואם לא עשה כן הוי פושע שחייב לשלם, ולפני שנדון אם הוי שומר, נראה דגם על הצד דחשיב שומר יש לפוטרו מדין שמירה בבעלים דהרי כל חברי החדר היו שומרים כל אחד בזמן שהמפתח שלו והוי כאומר "שמור לי ואשמור לך" דהוי שמירה בבעלים ופטור, וכמפורש בסימן ש"ה ס"ו, אך תשובתו בצדו שהרי מפורש בגמ' ובשו"ע שם דהאומר "שמור לי היום ואשמור לך למחר" לא הוי שמירה בבעלים, וכתב הש"ך שם [סק"ו] דה"ה בשעות מחולקות. וגם בנידון דידן מי שהמפתחאצלו מיקרי שומר ובאחריותו לנעול את הדלת ולעולם לא ישמרו כולם יחד.

ואע"פ שדעת הש"ך (סימן שמ"ו סק"א) שבאמירה לחוד סגי, וכאן הרי ברגע שקיבלו את המפתח וסיכמו שנועלים את הדלת הוי כאמירה "שמור לי ואשמור לך" והוי שמירה בבעלים אע"פ שמעשה השמירה לא היה ביחד, ועיין שם בהש"ך שמוכיח כן מרא"ש מרדכי ותוס' (ולענ"ד כ"ה גם דעת המאירי בב"מ צ"ה:) מ"מ כאן הוי כאומר לו "שמור לו היום ואשמור לך למחר" שזה ודאי לא מהני אף לדעת הש"ך (שהרי ע"ז הגמ' דיברה).

ובלא"ה כבר השו"ע [3] שם (ס"ג) פסק שרק אם הזמינו עצמם למלאכה יחד חשיב בבעלים וזה לא שייך בנידו"ד. ובפרט לדעת הגר"א (שם סק"ג בדעת הרמב"ם) דבעינן עיסוק במלאכה ממש וע"ש.

ג. האם הנתבע היה חייב לשמור על הכסף שלא ידע על קיומו

עוד יש לדון עפ"י מה דאיתא בב"ק ס"ב.

אמר רבא: הנותן דינר זהב לאשה, ואמר לה הזהרי בו של כסף הוא, הזיקתו – משלמת דינר זהב, משום דאמר לה: מאי הוה ליך גביה דאזקתיה; פשעה בו – משלמת של כסף, דאמרה ליה: נטירותא דכספא קבילי עלי, נטירותא דדהבא לא קבילי עלי.

וכ"פ השו"ע בסימן רצ"א ס"ד ע"ש.

ולפי"ז כאן יכול הנתבע לטעון שכיוון שלא ידע שאחד מחברי החדר הביא עמו 1000 ₪ לא קיבל עליהם שמירה, דאין דרך להביא סכום כזה לשבת אירוח.

אמנם לכאורה נראה שדין זה תליא בפלוגתא דרבוותא שהנה המרדכי (ב"ק סימן ר"ז) כתב וז"ל:

ראובן ששאל סייף משמעון שהיה לו במשכון מעכו"ם [ואבד] ושואל ממנו ממון הרבה בעד הסייף שאבדו והשואל לא ידע שהיה סייף יקר, מצי אמר נטירותא דסייף יקר לא קבלתי עלי כדאמרינן (שם סב, א) גבי נתן דינר זהב לאשה וכמו חטין מחופין שעורין וצ"ע עכ"ל.

וביש"ש (פרק הכונס סי' ל"ד) תמה ע"ז, דבשלמא בעובדא דש"ס המפקיד פשע דאמר לה שהוא של כסף ובאמת הוי דינר זהב, אך בסתמא השומר מקבל עליו לשמור את כל שויו של החפץ!

והש"ך [סימן ע"ב סק"מ] דחה את דבריו וכתב שחיוב השומר בגמרא אינו משום פשיעת המפקיד אלא אמר לה כן כדי שתרצה לשמור והיא איבעי לה אסוקי אדעתה דהוי של זהב (וכן משמע בתוס' שם) אך בסייף שאין רגילות שיהיה יקר לא חייב לשלם את שוויו האמיתי.

ובקצוה"ח שם [סק"ד] דחה את דברי הש"ך והחזיק בדעת המהרש"ל דאם המפקיד אינו פושע חייב הנפקד בכל ערך החפץ אע"פ שלא ידע וע"ש שהאריך בזה.

וא"כ לכאורה תלוי המקרה דנן במח' רבותינו האחרונים הנ"ל, אלא די"ל דגם להש"ך ה"מ בסייף שאין רגילות שיהיה יקר פטרינן ליה מלשלם, אך בסתם חפץ (ובנידוננו תיק שאין לדעת מה יש בתוכו) מקבל עליו שמירה על השווי.

אמנם לאחר העיון נראה די"ל איפכא דאפי' למהרש"ל וקצוה"ח הכא יהיה פטור, והחילוק מבואר, דבעובדא דהגמ' ודהמרדכי השומר קיבל חפץ מסוים שעליו הוא צריך לשמור! וזה שאינו יודע את ערכו האמיתי לא איכפת לן (אם לא פשע המפקיד) אך כאן י"ל דלא קיבל שמירה על החפץ דלא ידע שהוא קיים! (ורק על הבגדים ספרים וכו' קיבל שמירה) ודמי להגדיש חיטים וחיפם בשעורים שמשלם רק דמי שעורים וכמבואר בב"ק שם ובשו"ע ס' תי"ח סט"ו. וצל"ע בזה. ומיהו מ"מ נראה דאין עליו דין שומר כלל וכמו שיתבאר להלן.

ד. האם היתה כאן קבלת שמירה

ובעיקר הדין דמיקרי בנידו"ד שומר שקיבל עליו חיובי שמירה יש לעיין טובא דמי אמר דהוי קבלת שמירה? ובפרט לדעת הרמב"ם והשו"ע שצריך קנין כדי להתחייב בחיובי השומרים, וכאן לא נעשה קנין?

והנה בב"ק מ"ז. איתא:

הקדר שהכניס קדרותיו לחצר בעל הבית שלא ברשות, ושברה בהמתו של בעל הבית - פטור, ואם הוזקה בהן – בעל הקדרות חייב, ואם הכניס ברשות – בעל החצר חייב. רבי אומר: בכולן אינו חייב עד שיקב לעליו לשמור.

וידוע דנפסקה ההלכה כרבי יעויין ברמב"ם ובשו"ע חו"מ (רצ"א, ג, שצ"ג, א, שצ"ח, ה). והיינו דס"ל שצריך לקבל שמירה בפועל ולא סגי באומדנא.

ושם בדף מ"ח.

ההיא איתתא דעלתה למיפא בההוא ביתא, אתא ברחא דמרי דביתא אכלה ללישא חביל ומית, חייבה רבא לשלומי דמי ברחא. לימא פליגא אדרב, דאמר רב: הויא לה שלא תאכל! אמרי: הכי השתא, התם שלא ברשות - לא קביל עליה נטירותא, הכא ברשות - קביל עליה נטירותא. ומאי שנא מהאשה שנכנסה לטחון חטין אצל בעל הבית שלא ברשות, ואכלתן בהמתו של בעל הבית - פטור, ואם הוזקה - חייבת; טעמא שלא ברשות, הא ברשות - פטור! אמרי: לטחון חטים כיון דלא בעיא צניעותא מידי, לא בעי מסלקי מרוותא דחצר נפשייהו, ועליה דידיה רמי נטירותא, אבל למיפא כיון דבעיא היא צניעותא, מרוותא דחצר מסלקי נפשייהו, הלכך עלה דידה רמיא נטירותא.          

וכן פסקו הרמב"ם בפ"ג מנז"מ והשו"ע בסימן שצ"ג, ולכאורה קשה דמגמ' זו מוכח דמהני קבל שמירה באומדנא, דהרי האשה לא קיבלה בפירוש שמירה ואתיא כרבנן וכיצד פסקו הרמב"ם והשו"ע דין זה והלא הם ס"ל כרבי? ובאמת הרא"ה [הו"ד בשטמ"ק שם] פירש את הגמ' דאזלא אליבא דרבנן ולפי רבי האשה פטורה, אך הרשב"א בחידושיו כתב:

"התם שלא ברשות לא קביל עליה נטירותא הכא ברשות קביל עליה נטירותא דבהמתו. ואף על גב דרבא הוא דאמר לעיל דברשות סתמא קביל עליה בעל החצר נטירותא ולא בעל הפירות, הכא אמסקנא סמיך דכיון דצריכה לגלות זרועותיה למיפא סלוקי מסלקי מרוותא דחצר נפשייהו מן החצר ועליה לשמור שלא תוזק בהמתו בלישתה ואפילו לרבי..."

והיינו דהרא"ה סובר דרבי ס"ל דצריך קבלת בפירוש ובלא"ה לא הוי שומר בשום גוונא, אך הרשב"א ס"ל דאם יש אומדנא דמוכח דמקבל הנפקד שמירה, א"צ בקבלת שמירה בפירוש ורבי דהצריך קבלת שמירה היינו במקום דאין לנו אומדן דעת ברור. וכיו"ב כתב בהגהות אשרי [הו"ד בש"ך בסימן רצ"א] דרק בחצר צריך לומר הנח לפני מה שא"כ בבית הנפקד אפי' בסתמא אמרי' דקיבל עליו לשמור. אמנם יש פוסקים דס"ל דגם בבית צריך קבלת שמירה.

[ומזה נסתרים לענ"ד דברי מו"ר הרה"ג ישי בוכריס אב"ד אשקלון שרצה לומר שהסוגיא הנ"ל מיירי רק מחיוב שמירת נזיקין, ודקדק כן מל' הרמב"ם דלא כתב ענין שמירה כלל, אלא רק שהבעלים יצאו ולכן חייבת האשה לשמור על הבהמה שלא תוזק, מלבד שלענ"ד זה רק ביאור מדוע ל"ח גרמא (ועיין רא"ש שם ס"ג) הא חזינן מהרא"ה והרשב"א שתלו את סוגיא זו במח' רבי ורבנן, וזו בודאי הלכה בהל' שומרים וכדחזינן דשקיל וטרי בה הב"י בסימן רצ"א, ס"ג ופסקה בשולחנו שם. ובר מן דין הקשו האחרונים [4] על שי' הרמב"ם שומר בעי קנין להתחייב מסוגיא זו כיצד התחייבה האשה בשמירה על הבהמה, ולפי דברי הרב אינו מובן קושייתם כלל, ומוכח שהבינו את הסוגיא כפשטותה דהוי מדין שמירה ודו"ק. אמנם לא אכחד שמצאתי ממש כדברי מו"ר ב"ערוך השולחן (סימן רצ"א סכ"ו) אך לענ"ד הקטנה לא נראה כן וכמשנ"ת]

ונראה בביאור מחלוקתם, דהנה יש לחקור מהו הגדר של קבלת שמירה המבואר בב"י ריש סימן רצ"א ומקורו מב"מ פ"א: דהנח לפני מקבל עליו שמירה ובהנח לפניך לא, האם א"צ לומר הנח לפני, אלא שאומר הנח לפניך כביכול אומר שאינו רוצה לקבל עליו שמירה ולכן לא חייב, אך בסתמא יתחייב [5] [דהיינו אם ביקש ממנו המפקיד לשמור כמובן..], או שמא גם בסתמא לא יהיה חייב עד שיקבל עליו בפירוש לשמור ו"הנח לפני" דווקא [6].

והיה נלענ"ד לומר דאפשר לתלות שאלה זו בחקירה הידועה [7] בסיבת חיובי השומרים האם היא מכוח התחייבות השומר, או דשומר דינו כפועל וחייב בתשלומין מדין מזיק שלא שמר, ובזו תלויה מחלקת הרמב"ם והרא"שאם צריך קנין או די בנסתלקו הבעלים דאם נאמר שהשומר מתחייב א"כ צריך קנין [8], אך אם נאמר דהוי פועל סגי בהתחלת מלאכה וכמבואר כ"ז בקצוה"ח סימן ש"ז סק"א [9] יעו"ש. א"כ אף אנו נאמר אם חיובי השומרים הם מדין חיוב השומר צריך יקבל עליו שמירה בפירוש דהרי קבלה זו היא המחייבתו, אך אם חייב מדין שלא שמר א"כ בעינן רק הסכמה ורצון לשמור וסגי בהתחלת השמירה דהוי כהתחלת מלאכה.

אך יש לדחות דהנה השו"ע ס"ל כרמב"ם שצריך קנין [10], ופסק את מעשה דאשה הנ"ל וביאורו מוכרח כהרשב"א דהרי פסקי' כרבי, וא"כ מוכח לכאורה דלא תליא זב"ז [11].

וכן יש עוד להוכיח מסימן רצ"א ס"ג שפסק שם השו"ע את תשובת הרא"ש:

"מכל מקום מי שהיה מהלך בדרך וא"ל חבירו: הולך עמך אלו המנעלים, ואמר לו: הניחם כאן על החמור, והניחם שם ולא קבלם הנפקד בידו אלא כמו שהניחם המפקיד על החמור כך הוליכם ולא קשרם והלך לו מן הצד להסך רגליו והניח החמור על אם הדרך ונאבדו המנעלים, הוי שומר חנם והוה ליה פושע וחייב לשלם.

והיינו דהרא"ש חידש דאף ד"הניחם על החמור" הוי כמו "הנח לפניך" מ"מ כיון דודאי היה אבוד בדרך אנן סהדי דמקבל עליו שמירה משום דבלא"ה ילך לאיבוד [12].

הא קמן דהשו"ע ס"ל דדי בגמ"ד דתהני כקבלת שמירה , דהרי שם לא קיבל שמירה בפירוש!

והנה הגרעק"א בהגהותיו על השו"ע שם כתב דהרא"ש לשיטתו דלא בעי קנין ולכן חייב לשלם אך לרמב"ם הוי ספק אם חשיב חצר (וכמבואר בסימן ר"ב) ולכן לא יתחייב [13].

ולכאורה דבריו צע"ג דהשו"ע הרי ס"ל כרמב"ם דשומר בעי קנין וכיצד פסק כאן כהרא"ש [14]?

והנראה לעניות דעתי בביאור כל הענין דהנה בעיקר מח' רבי ורבנן נחלקו הראשונים כמאן הלכתא, דהתוס' וכן הטור בשם הרא"ש [15] כתבו שהלכה כחכמים וכ"פ הרמ"א בסימן שצ"ג, ובסימן שצ"ח ס"ה. אך הרי"ף והרמב"ם ובעקבותיהם מרן הב"י פסקו כרבי דבעינן בפירוש קבלת שמירה.

ושורש מחלוקתם כנ"ל דהרי"ף והרמב"ם ס"ל דחיוב השמירה נובע מהתחייבות השומר ולכן בעינן קנין וקבלה מפורשת לשמור, מה שא"כ הרא"ש ותוס' ס"ל דחיובי השמירה מקורם בכך שלא שמר, והוי כפועל דעלמא ולכן לא בעינן קנין, וא"צ קבלה מפורשת לשמירה, אלא סגי בהסכמה לשמור ובהתחלת מלאכה וק"ל.

מיהו גם לרי"ף ולרמב"ם י"ל דהיכא שיש אומדנא ברורה מאד שמקבל עליו שמירה כעובדא דהרא"ש הנ"ל מקבל עליו השומר בלי קבלה בפירוש ובלי קנין!!! וכמו שידוע בעלמא לענין מו"מ דהיכא דיש גמ"ד ברורה ל"צ קנין וכמו שביארו התוס' בכתובות ק"ב. את הדין של "הן הן הדברים הנקנים באמירה" ויעויין עוד קוב"ש ב"ב קמ"ט. גבי אודיתא, ובאחרונים גבי סיטמותא (כך ביאר הגר"א וייס למ"ד דהוי מדאו' עיין "משפט הקנין" בעמ' הראשון על סיטומתא.) והדברים עתיקין.

ולכן פסק השו"ע את תשובת הרא"ש דבכה"ג י"ל דגם הרי"ף והרמב"ם מודו וכמשנ"ת [16].

ולפי"ז מיושב הכל, דבעובדא דההיא איתתא היה ברור שמקבלת היא עליה שמירה, כי הרי הבעלים היה חייב לצאת (ועיין תוס' שם ד"ה "הכא") ולכן לא צריך קנין ואתיא אפילו כרבי וכמו ביאור הרשב"א הנ"ל וכ"פ הרמב"ם והשו"ע. (סימן שצ"ג ס"ג)

וזוהי כוונת הרמב"ם בפ"ג נז"מ:

"ואם הכניסן ברשות והניחו בעלי החצר את זה שהרשוהו בחצר לשמרו ואכלתן בהמתו של בעל הבית והוזקה באכילתן בעל הפירות חייב, שכיון שראה הבהמה אוכלת דברים המזיקין לה והניחה חייב שהרי אין בעלי החצר מצויין שם להעביר הבהמה מהן. ומעשה באשה שנכנסה לאפות...

דכיון שאין הבעלים מצויין שם אנן סהדי דקיבל עליו השמירה וכנ"ל.

אך הרמ"א יכול [17] לפרש את הסוגיא כהרא"ה דאזלא הסוגיא אליבא דחכמים ולכן חייבת לשלם וק"ל.והרמ"א לשיטתו דפסק בסימן ש"מ ס"ד כתוס' ורא"ש שא"צ קנין לחיובי השמירה ובסימנים שצ"ג ושצ"ח פסק דהלכה כחכמים שא"צ קבלה בפירוש.

ויוצא [18] שדעת השו"ע דבעינן קבלת שמירה בפירוש [19] אא"כ יש אומדנא ברורה דמקבל עליו השמירה ודעת הרמ"א כתוס' ורא"ש[20] דלא בעינן קבלת שמירה בפירוש ומהני אפי' הסכמה שבשתיקה ואומדנא קלה. [21]

ובנידו"ד י"ל דלא חשיב גמ"ד ברורה, שאין דרך לנעול חדרים בישיבה (ואח"כ הוברר שהרבה מהחברים לא נעלו את חדריהם) שאין גנבים מצויים שם. ונראה דאפילו להרמ"א יש להקל בכך דלא חשיב כלל קבלת שמירה.

לכן להלכה למעשה פטור החבר מלשלם.



[1] וידוע שנחלקו הראשונים אם יש חילוק בין גרמא לגרמי, או שבשניהם חייב (יעויין בב"י חו"מ סימן שפ"ו ס"ג בארוכה) מיהו אפי' לרמב"ם ודעימיה דאין חילוק ביניהם וגם בגרמא חייב, בגרמא של הפורץ גדר וכד' גם הוא מודה דפטור וכמו שמבואר בפ"ד מנז"מ ה"ב ע"ש. ושורש החילוק בין "הגרמות" לדעת הרמב"ם,  י"ל  דיש לחלק בין אם הגרמא ישירה וכמו הזורק כלי מראש הגג ובא אחר וסלק כרים וכסתות ונשבר הכלי שזה יבוא בהכרח, לבין הפורץ גדר דאין הכרח שהבהמה תיגנב וק"ל. [וחילוק זה מדוקדק לענ"ד מלשון הרמב"ם פ"ז מחובל ומזיק ה"ז יעו"ש ודו"ק ואכמ"ל.]

[2] אמנם גם לקצוה"ח יש בית אב בדברי המאירי בב"ק נ"ו. שכתב דודאי הסוגיא מיירי מחיוב תשלומין. והנה בקצוה"ח [סימן כ"ח סק"א] הביא מח' הפוסקים אם מועיל תפיסה בחיוב בדיני שמים דדעת הריב"ש דלא מהני, והמל"מ חולק, ולכאורה י"ל דפליגי בנדון זה אם חיוב בדיני שמים הוא חיוב תשלומין או רק חיוב עונש גרידא ואינו מוכרח ויש לפלפל בזה.

[3] וכ"פ בנתה"מ שם סק"א.

[4] יעויין ב"קבא דקשייתא" קושיא כ"ד, ובס' "מחזה אברהם" (להגר"א יפה) על הסוגיא שם, ולקמן תתורץ קושיא זו בס"ד.

[5] וכ"כ להדיא הסמ"ע בסימן שמ"ט סק"ה, אך מהב"י בבד"ה שם משמע דל"ח קבלת שמירה והסכים עמו בקצוה"ח סק"ב. אך התם י"ל דאין גמ"ד כלל לשמירה ולהלן יתבאר בעז"ה.

[6] ומצאתי שנחלקו בזה רבותינו האחרונים, דהנה במחנ"א (סימן ב' מהל' שומרים) הסתפק בכה"ג דהמפקיד הכניס את החפץ לבית הנפקד וביקש ממנו לשמור והנפקד שתק, אי חשיב קבלת שמירה משום שתיקה כהודאה והכריע דל"ח ק"ש ומה ששתק שלא אכפת לו שיניח ע"ש. וכ"ה דעת נתה"מ (רצ"א, סק"ה). אך בס' בני אהרן (המובא במחנ"א) כתב שחייב בכך וכן פסק בשו"ת שואל ומשיב (מהדו"ת ח"ב סימן כ"ח.)

[7] האריך בזה הקה"י ב"מ סימן ל"ח, וקוב"ש שיעורים קידושין [אות י"ד]

[8] מיהו יעויין בחידושי הגרעק"א לב"מ מ"ח. מה שהקשה ע"ז.

[9] ולענ"ד מלבד שדבריו מובנים מאד בסברא, מוכרחים הם מסימן ש"מ ס"ד יעו"ש ואכמ"ל בזה.

[10] כמפורש בסימן ש"ג ס"א, ויעויין בסימן רצ"א, ס"ה, סימן ש"ז ס"א, סימן ש"מ ס"ד.

[11] אמנם בשיטת הרשב"א גופיה א"ש דהרשב"א ס"ל דשומר חייב מדין פועל (עיין בחידושיו לקידושין י"ג. ד"ה "סברה") וא"כ סגי בג"ד וא"צ קבלה בפירוש.

[12] כך נראה בכוונת הרא"ש כמבואר לכל מעיין סימן צ"ד אות ד'.

[13] אמנם הנתה"מ שם[סק"ז] ביאר שדין זה הוי לכו"ע וחיובו מדין מזיק שעשה מעשה בידים וע"ש, אך במחנ"א הל' שומרים סימן ז' מבואר כרעק"א.

[14] אמנם על הרמ"א דהביא את דעת הנ"י ומרדכי דחולקים על הרא"ש, לא קשה כלום דהם מטעמא אחרינא פליגי דיש סברא להיפך דבביתו קיבל שמירה, אך בדרך דהוי מקום שאינו משתמר, י"ל דלא וכמבואר חילוף הסברות בב"מ פ"א: ובב"י כאן ופשוט.

[15] אמנם הב"י תמה על הטור דלכאו' לא מפורש בהרא"ש כמי הכריע וע"ש.

[16] אחרי כתבי כ"ז ראיתי שכעין דברינו  כתב בנתה"מ סימן רצ"א סק"ב אמנם אין זה ממש דומהוע"ש.

[17] אך אינו חייב לפרש כן כמובן ופשוט.

[18] ועיין בפת"ש סימן רצ"א סק"א דהביא ויכוח בין הצ"צ לשעה"מ וי"ל דתליא במח' השו"ע והרמ"א יעו"ש ודו"ק.

[19] ומה שכתב הש"ך בדעת השו"ע דדוקא לחצירו בעינן קבלת שמירה אך בביתו אפי' בסתמא מהני יל"פ כדרכנו דהוי גמ"ד ברורה, אם כי י"ל דסו"ס השו"ע השמיט את זה דס"ל דלא הוי אנן סהדי כ"כ כמו גוונא דתשובת הרא"ש וכד' וק"ל.

[20] אמנם מה שצ"ע הוא, מדוע כאן הרמ"א לא היה כלום אלא רק בהגהותיו להלכות נז"מ? אמנם גם בסוגיא דשומר אי בעיא קנין לשמירה פסק השו"ע  שצריך והרמ"א הגיה רק בסימן ש"מ, ס"ד. וצ"ל דסמך הרמ"א עמש"כ אח"כ וכה"ג אמרינן טובא בדינים אחרים. ויעויין בעה"ש רצ"א סכ"ו מש"כ בזה. אך לענ"ד אין הצדק עמו וכמשנ"ת.

[21] וזהו כדעת הסמ"ע סימן שמ"ט הובא לעיל הערה 4, אך הב"י שם לשיטתו ודס"ל בשו"ע דצריך קבלת שמירה בפירוש. וכן הקצוה"ח לשיטתו בסימן רצ"ג סק"א ובסימן ע"ד ששמירה היא התחייבות השומר וע"ש ולכן מסכים לב"י.

תגיות