טענת מקח טעות ברכב שנקנה ביד שניה

מקח טעות ברכב יד שניה

התובע: קונה הרכב, הנתבע: המוכר, בעל מגרש רכבים.

הופיעו בפנינו הצדדים, חתמו על שטר בוררין, וקבלו בקנין את פסק הדין.

טענות התובע:

לנתבע מגרש רכבים. קניתי ממנו רכב סקודיה בעסקת טרייד אין בה נתתי רכב סיטוראן ישן שכנראה הנתבע העריך אותו ב 5,000 ₪ + 31,000 ₪, הנתבע אמר לי לפני הרכישה שלרכב אחריות יצרן על המנוע במשך 3 חודשים, דהיינו שאם יש תקלה במנוע המנוע כולו מוחלף.

לפני הרכישה לקחתי את הסקודיה לבדיקה ממוחשבת חיצונית במכון רכב כי אני לא מבין ברכבים, והוא הוחזר למגרש במצב תקין למעט תקלה בחלון של הרכב שלצורך זה הושאר הרכב במוסך לעוד יום, ולמחרת ביצעתי את הרכישה. אך מיד כשיצאתי מהמגרש ראיתי שדולקת נורה כתומה, שאלתי את הנתבע והוא השיב שזה חיישן רגיש שמורה על איזו שהיא בעיה בגלגלים ולא צריך להתרגש מזה, הוא שלח אותי גם לאיזו שהיא פנצ'ריה שמילאו לי את האוויר בגלגלים, לאחר כחמש או שש שבועות היתה תקלה במנוע של הרכב, ואז התברר לי שאין אחריות יצרן על המנוע כי האחריות היא מרגע ההתקנה, ועד שאני קניתי את הרכב כבר לא היה אחריות על המנוע, וע"כ הנתבע תיקן את המנוע במוסך שהוא עובד איתם, כשלצורך התיקון הוא ביקש ממני סך 1,300 ₪ ולטענתו הוא הוסיף עוד סכום, כשיצאתי מהמגרש ראיתי שדולקות שתי נורות כל הזמן נורה אחת בצורה חץ ואחת בצורה של החלקה, ולכן הנתבע השאיר את האוטו אצלו במוסך לעוד כמה ימים, לאחמ"כ לקחתי את הרכב לבדיקת עומק ממוחשבת במוסך שלי והם אמרו שהטורבו של המנוע התקלקל, וזה כנראה גרם לבעיה הקודמת שהיתה במנוע, המלצתם היתה להחליף את המנוע + הטורבו כי החלפה של הטורבו לבד לא תועיל, הנתבע היה מוכן להחליף רק את הטורבו ואני אינני מוכן לכך בעקבות המלצת המוסך שלי, אני סומך על המוסכניק שלי יותר מאשר עליך כי בד"כ אחרי שאני מתקן אצלו אין בעיות נוספות ואחרי שתקנתי אצל הנתבע הרכב חזר עם בעיות, מאז שהחזרתי את הרכב לבית לא השתמשתי ברכב, שכן הוזהרתי במוסך ששימוש ברכב במצב זה עלול להרוס המנוע בכל רגע.

לטענתי התקלה היתה מההתחלה, שהרי על כך מראה הנורה שהבהבה מהרגע הראשון, הוטעיתי על ידי הנתבע לחשוב שזה מראה על תקלה בגלגלים, ולא כן הם פני הדברים ולכן אני טוען למקח טעות הן מצד התקלה שהיתה במנוע מהרגע הראשון, והן מצד האחריות שהובטח לי שיש בזמן הקניה והתברר שלא כך היה.

התובע הגיש לביה"ד העתק של זכרון דברים, והסכם מכירה, קבלה של 1,300 ₪ קבלת קניה + קבלה על בדיקת עומק נוספת וקבלות על שכירויות.

לכן הועמדה התביעה א. על התשלום על הרכב 36,000 ₪ ב. לעשות העברת בעלות בחזרה על האוטו וכל העלויות שמחמת זה. ג. כל התיקונים וזה יוצא 1,300 ₪ ששילמתי על התיקון למוכר בעצמו, ושילמתי 550 ₪ על הבדיקה של הרכב כשקניתי את זה. ד. 3,400 ₪ עבור שכירות מהרגע שהרכב קורקע עד שקיבלתי רכב מקופת העיר שם אני עובד, לאח"מ לאור הערות ביה"ד העמיד את תביעת השכירות ע"ס 1,700 ₪.

לאחמ"כ הופיע בפני ביה"ד עד מטעם התובע הבה"ח ... , ולאחר שהוזהר כדין, העיד בפני ביה"ד, כי יום לאחר הקניה הוא נסע עם התובע לכל מקום, והנורות הנ"ל דלקו כל הזמן.

טענות הנתבע וב"כ:

אני בתחום הרכב כבר עשרים שנה פעם ראשונה שאני נתבע בביה"ד או בכל ערכאה אחרת תמיד אני מסתדר עם הלקוחות, הרכב נבדק במכון בדיקה עם אישור של משרד התחבורה ויצא תקין, הוא הודה בהסכם המכר שהוסבר לו מצבו הכללי של הרכב ככל הידוע למוכר, וכי הוא בדק את הרכב ומצא אותו טוב לשביעות רצונו, מדובר ברכב שיוצא בשנת 2012 אנו עומדים כעת בשנת 2019 דהיינו רכב שכבר היה שבע שנים על הכביש, ונסע 170,000 קילומטר, הוסבר לו שלא מדובר במכונית חדשה וכי יתכנו בעיות והוא הסכים לכך, בפעם הראשונה לא עבד צילינדר מס' 3 ו 4 במנוע וזה תוקן, הבעיה כעת היא אחרת בטורבו וניתן להחליף טורבו ללא מנוע אין קשר ביניהם, כמוכר במגרש רכב אני לא מכיר כל רכב לגופו ויתכנו בעיות, לפי המחיר נעשתה בדיקת מנוע ע"י מכון הרכב והוא הוחזר תקין, וככלל לא ניתן לטעון בקניה של דבר יד 2 טענות מק"ט כי יתכן שהדבר נעשה אצל הקונה, זאת ועוד אפילו ביד ראשונה אם מתגלית תקלה מתקנים את הרכב ולא מחליפים, דין מוכר מכוניות במגרש כדין סרסור ולכן הבדיקה היא הקובעת, ומאחר וחלק מהבדיקה הוא ג"כ נסיעת מבחן של הבודק, ברור שלו היתה בעיה בטורבו מהרגע הראשון, היא היתה מתגלית בבדיקה, לפי כללי המדינה ומנהג העולם בקנית רכב יד 2, ההסכם שנערך בין הצדדים מבטל את האפשרות לטעון בטול מקח, בפרט אם נעשית בדיקה במכון רכב, דבר ידוע שבמכונית יד 2 יכולים לצוץ בעיות ביום אחד ללא כל הודעה מוקדמת, ומזלו של הקונה גרם לו, לגבי טענת האחריות לא הובטח לו דבר אלא זה היה בגדר פטומי מילי, וגם אם ניתן לחייב על כך זה רק בתיקון הנזק ולא ביטול מקח, הנזק נעשה אצל התובע ולכה"פ זה ספק והממע"ה, על התובע.

לגבי הרכב שקיבל הנתבע מהתובע טען ב"כ הנתבע שהיו לו בזה עוד הוצאות והוא מכר את זה בסוף ב 5,000 ₪ בלבד עם זאת הנתבע בעצמו טען כי הוא מכר את זה ב6,000 או ב 7,000, כמו"כ במכתב שכתב הנתבע כתוב שהאחריות של המנוע היא רק על תיקון, ובדיון הוא לא הכחיש ובעצם הודה למה שטען התובע כי האחריות החברה היא על החלפת המנוע במנוע חדש עם אחריות 3 חודשים מהיצרן.

דיון והכרעה:

א. אם אמרינן המוציא מחברו עליו הראיה

בפנינו א"כ טענת התובע לביטול מקח בשל 2 טענות נפרדות, א. הטענה שהתברר לו למפרע כי הטורבו של המנוע היה מקולקל מהרגע הראשון. ב. הובטחה לו אחריות יבואן על המנוע למשך 3 חודשים, ולמעשה התברר שלא כן הם פני הדברים ומעולם לא היתה אחריות כזו על המנוע.

לגבי הטענה שהטורבו היה מקולקל מהרגע הראשון שכן הנורה המורה על כך היתה דולקת מהרגע הראשון, ואף הביא עד לכך שיום לאחר שקנה הנורה כבר דלקה, משיב הנתבע 2 תשובות, א. היתה בדיקה יום לפני שקיבל את הרכב והרכב היה תקין, לא יתכן שבעיה כזו לא תתגלה בבדיקה של מוסך מורשה גם אם היא רק בדיקה חיצונית כמו שטען התובע. ב. הנורה כלל לא מורה על בעיה בטורבו אלא על בעיה פעוטה [ואף פחות מכך] בלחץ האויר של הגלגלים ולכך התובע מודה שהסכים, לגבי עדות העד טען הנתבע כי:  

דבר ידוע שבמכונית יד 2 יכולים לצוץ בעיות ביום אחד ללא כל הודעה מוקדמת, ומזלו של הקונה גרם לו.

ותחילה יצויין כי טענה זו שהיא טענה נכונה בהחלט, היא חרב פיפיות שהרי כשם שהיא מבטלת את עדות העד שראה את הנעשה ברכב רק יום לאחר הקניה, היא מבטלת גם את ההוכחה ממכון הבדיקה שכן בפועל הקנין נעשה רק יום לאחר הבדיקה, וא"כ כשם שיתכן שהקלקול נעשה ביום הקניה לאחר הקניה, יתכן שהוא נעשה ביום הקניה לפני הקניה, וא"כ הן ראית התובע והן ראית הנתבע נדחות, וכל שנשאר לנו לדון בזה, הן הטענות של הנתבע והתובע, כשהתובע טוען בברי שהנורה מורה על קלקול בטורבו והטורבו היה מקולקל מרגע הקניה [דהיינו הוא קבל את זה מקולקל], והנתבע טוען בברי שהנורה מורה על בעיה בלחץ האויר בגלגלים והנורה לא הבהבה בשעת הקניה, ועאכו"כ שלא היה שום בעיה בטורבו בזמן הקניה [נקודה זו לא מידיעה אלא מסקנה מכך שהנורה לא הבהבה והסבירות שאילו היתה בעיה בטורבו היא היתה מתגלה כבר בתיקון הראשון], השאלה היא א"כ על מי להביא ראיה לטענתו, טוען הנתבע כי הממע"ה, והנה לו זו הייתה השאלה היחידה, יתכן שהיה צריך להביא חוו"ד מומחה האם הנורה מורה על קלקול בטורבו או בגלגלים, אך מאחר ולא זו השאלה היחידה, נראה שלא נצטרך להגיע כאן לחוו"ד מומחה.

ותחילה צריך לדעת אם דבר מעין זה נחשב למום במקח המהווה ביטול מקח והנה הדבר נפסק בשו"ע (שולחן ערוך חושן משפט סימן רלב ס"ז):

'כל הלוקח סתם, אינו לוקח אלא הדבר שלם מכל מום'.  

וא"כ ודאי שדבר מעין זה אינו נחשב לדבר השלם מכל מום ויש כאן טענת ביטול מקח, אלא שהשאלה על מי מוטלת חובת ההוכחה.

והנה שאלה מעין זו כבר נידונה בראשונים, שהרי כתב הטור (חו"מ סי' רלב סי"ז (יד)) ומקורו בדברי הרא"ש (שו"ת כלל קב סי' ז):

'ששאלת שמעון שקנה שני נודות של שמן ולא פתחם אלא סמך על המוכר שאמר לו שהוא טוב וכאשר פתחן מצאו עכור שלא היה יכול למכרו אלא בדוחק, וטוען שמקח טעות היה ורוצה להחזיר לו השמן, אם הדין עמו בשבועתו שלא החליף השמן. תשובה אין שמעון נאמן בשבועתו להוציא ממון, אלא ראובן המוכר ישבע שנתן לו שמן טוב כאשר התנה עמו לתת לו, ואם לא ירצה ראובן לישבע, ישבע שמעון שהתנה עמו לתת לו שמן טוב וצלול, ושזה הוא השמן שנתן לו, ויחזיר לו השמן או ישומו כמה דמיו פחותים משמן טוב ויחזיר לו הפחת, ואפילו אם שמעון יכול למכרו בלא שום הפסד זבין וזבין תגרא איקרי? וגם למה יערבנו לרמות בו העולם, כיון שהתנה עמו ליתן לו שמן טוב צריך לקיים תנאו'.

וביאר הדברים בפרישה שם (ס"ק יד):

'מפני שהשואל קיצר ולא כתב לו תשובת ראובן המוכר אם טוען שלא התנה עמו מתחלה אלא על שמן כזה שנתן לו שהוא טוב אף על פי שאינו צלול או אם היתה תשובתו שאמת הוא שהתנה עמו על שמן טוב וצלול ושמן כזה נתן לו והוחלף ביד שמעון משום הכי הוצרך הרא"ש להשיב על שניהן וכתב אם ראובן ירצה לישבע לפטור נפשו אזי ישבע שנתן לו שמן כאשר התנה ובזה נכלל שתי התשובות ואם אינו רוצה לישבע ושמעון ישבע להוציא מידו אצלו יתחלק השבועה לפי תשובתו ולפי זה מ"ש ושזה הוא השמן כו' הוה ליה כאילו אמר או שזה הוא כו' גם י"ל שכתב ושזה כו' משום דאפשר דראובן יטעון שניהן מעולם לא התנה עמי בפירוש ליתן לו שמן צלול ואעפ"כ אני מעצמי נתתי לו טוב וצלול ובאם כן הוא טענתו צריך לישבע אשניהן וק"ל'.

ודברים אלו נפסקו גם בשו"ע על אתר (סעיף יז), נמצא א"כ שהמוכר בין אם הוא טוען לא הבטחתי לו מעולם דבר כזה, בין אם הוא טוען אכן נתתי לו כפי שהבטחתי, הרי שאין הדין שהמוציא מחבירו עליו הראיה אלא שבועה מוטלת על המוכר ואם איננו רוצה להשבע הרי במקרה כזה שבועה מוטלת על הקונה.

 ב. אמירת קים לי כרמב"ם שרוצה להישבע

והנה בזמנינו לא נהגו להשביע ע"פ מש"כ בשו"ע (חו"מ סי' יב ס"ב) שזכות הדיינים לפשר בין הצדדים כדי שלא להגיע לחומר שבועה:

'ואם חייבו בית דין שבועה לאחד מהם, רשאי הבית דין לעשות פשרה ביניהם כדי ליפטר מעונש שבועה.'

ואף שהב"ח (שם ס"ג) כתב להחמיר ולא לעשות פשרה, הרי כבר דחה הש"ך (ס"ק ז) את דבריו:

'גם בכאן כתב הב"ח דלהתוספות אין רשאי לעשות פשרה, ויש להחמיר כדבריהם, עכ"ד. ואין דבריו נכונים ע"ש, גם חומרא זו קולא היא, והעיקר כמו שכתב הטור'.  

והנה בס' חסידים (סי' תיח, תיט) החמיר מאד שלא להישבע אפי' על אמת ונפסק הדבר בשו"ע (או"ח סי' קנו):

'ויזהר מלישבע, אפי' באמת, שאלף עיירות היו לינאי המלך וכולם נחרבו בשביל שהיו נשבעים שבועות אף על פי שהיו מקיימים אותם'.  

וראה מה שהאריך בזה בפת"ש (חו"מ סי' פז ס"ק כב). וכל זה דלא כדעת הרמב"ם (סה"מ עשה ז) שיש מצות עשה להשבע במקום שצריך לכך:

'המצוה השביעית היא שצונו להשבע בשמו יתעלה כשנצטרך לקיים דבר מן הדברים, או להכחישו, כי בזה הגדולה לשם יתעלה וכבוד ועילוי, והוא אמרו 'ובשמו תשבע'. ובבאור אמרו אמרה תורה השבע בשמו, ואמרה תורה אל תשבע. רוצה לומר כי כמו השבועה שאינה צריכה אתה מוזהר ממנה והיא מצות לא תעשה כן השבועה בעת הצורך מצווה בה והיא מצות עשה.'

ועוד לו ביד החזקה (שבועות פי"א ה"א):

'כשם ששבועת שוא ושקר בלא תעשה, כך מצות עשה שישבע מי שנתחייב שבועה בבית דין בשם שנאמר ובשמו תשבע זו מצות עשה, שהשבועה בשמו הגדול והקדוש מדרכי העבודה היא והדור וקדוש גדול הוא להשבע בשמו.'

וכתב הרדב"ז שם הטעם שהקדים הרמב"ם הלכה זו כדי שאם ירצה האדם לפרוש מפני חומר השבועה שידע שאין לו לפרוש שהשבועה באמת יש בה כבוד ה':

'בפרק זה מבאר רבינו דיני שבועת הדיינין, ולפי שאם נתחייב אדם שבועה יפרוש מפני חומר השבועה לכך הקדים שכשם שמצווה על שבועת שוא ושקר כן הוא מצווה לישבע בשמו באמת שהידור וקידוש גדול הוא להשבע באמת בשמו.'

וכתב במגילת אסתר שם:

'ונראה לי שהנכון כדברי הרב שהשבועה בשמו בעת הצורך היא מצוה.'

וכן מסיק בלב שמח שם:

'ולפיכך צדק מאמר הרמב"ם שכמו שהדבור הראשון במקום שנאמר בו נאמר לחיוב אל תשבע בשם כן הדבור השני במקומו לחיוב שאמר לחייבו שישבע בשם ולא שייך שם רשות בתחלת דבור'.

וכביאור זה בדעת הרמב"ם כ"כ גם בס' החינוך (מ' תלה). וכיו"ב אמר רבותינו בעלי הקבלה (זו"ח כרך ב רות כז ע"ב):

'רבי פדת אומר הנשבע באמת בשמו של הקדוש ברוך הוא צרור זה שחתום בו שמו מסתלק למעלה בחדוה ומתקיים בו והעולם מתקיים'.

אבל בקנאת סופרים שם כתב לבאר שהרמב"ם לא ס"ל ששבועה היא חובה או מצוה באיזה זמן שהוא אלא לדעת הרמב"ם המצוה היא שאם ישבע, ישבע בשם ולא כמו פשטות לשונו של הרמב"ם, וכתב שהלב שמח מצדד גם הוא כן ואיני יודע היכן מצא כן בלב שמח. וכן מפורש ביראים (סי' רסז [דפוס ישן - שטו]):

'צוה השם ב"ה כשיתחייב אדם שבועה שלא יחייבוהו ב"ד להשבע אלא בשמו של הב"ה.'

וכ"כ בזכור לאברהם ע"ד הרמב"ם שבועות שם משום דקשיא לי' איך כתב הרמב"ם כאן שהוא מצוה ולקמן (פי"ב הי"ב) כתב:

'וטובה גדולה היא לאדם שלא ישבע כלל.'

ואם מצות עשה היא, איך יתכן שטובה גדולה לאדם שלא ישבע כלל, ואף שאת עיקר הקושיא יש ליישב, שהרי הרמב"ם שם מדבר על שבועה לעתיד ובזה טובה גדולה היא לאדם שלא ישבע כלל, שהרי יתכן שלא יוכל לעמוד בשבועה זו שלעתיד, משא"כ שבועה דידן שהיא לשעבר, אמנם הוא מוכיח מקושיא זו כדעת הקנאת סופרים (ללא שהוא מביא את דבריו) שכוונת הרמב"ם היא שיש מצוה שהנשבע ישבע בשם ולא בשמים ובארץ וכדומה.

ועמש"כ בכס"מ שם שמקור דברי הרמב"ם הם מעובדא שהובאה בגמ' (גיטין לה ע"א) באלמנה אחת שכשנשבעה הייתה סבורה שהיא נשבעת באמת וכיון שהיה בשקר מת אחד מבניה, וכתב המל"מ שהכס"מ כתב כן משום שהוא סובר שא"א להזהר והו"ל שבועת שקר ואינו מוכרח, ואינו מובן מש"כ ולכאורה כוונתו כמש"כ שהב"י ס"ל שדברי הרמב"ם הם גם על שבועה לשעבר וע"כ הביא ראיה מהא דהשולח אבל המשל"מ ס"ל שאינו מוכרח לומר כן שאפש"ל כמש"כ שזה רק על שבועה להבא שיש סיכון שלא יוכל לעמוד בזה משא"כ לשעבר יכול לישבע באמת ואף מצוה היא וע"כ כתב שאין להביא את המקור מהמעשה שלא אותה אלמנה שהיה לשעבר ובזה אפשר להזהר.

ולמעשה לא נתקבלה דעת כל הסוברים כן, אלא כדעת החולקים שם שאף בשבועת אמת יש ליזהר ואין בזה מצוה כמש"כ הרמב"ן שם בהשגות שהוא רשות ולא מצוה, וכן משמע ברש"י (דברים פ"ו פס' יג) וכמש"כ ברא"ם שם, וכ"כ הראב"ד (בהשגותיו על מנין המצות הקצר) וכ"כ ביצחק ירנן על הרמב"ם שבועות שם. וכתב החת"ס (חו"מ סי' צ) שכיון שכן צריך ליזהר לפשר:

ועוד אפי' שבועת אמת עכ"פ אית בי' משום נושא שמו ית"ש לבטלה ואם אפשר לו לפשר בכל מה דאפשר כדי שלא לישא שמו ית' על שפתיו יש לו לעשות כן.

וכ"כ במנחת יצחק (ח"ד סי' נב אות ד):

'הנה השואל שאל, אם יש איזה חומרא או חשש, אשר בגללו, כדאי להשמט אף משבועת אמת, ע"ז תשובתי, לא רק חומרא יש אלא כן היא מעיקרא דדינא.'

וכ"כ באורח משפט (סי' ד):

'ולפי דעתי ראוי לגעור בזמן הזה במי שמתעקש שלא לקבל פשרה ומזקיק עצמו או חברו לשבועה בשביל סך פעוט כזה ובימים הקדמונים קבעו הקהלות שלא להשביע שבועת התורה כי אם על עשרה זהובים ולפי ערך הכספים בזמן הזה ופינוק הדעות בעניני שבועה ראוי להגדיל הסכום וראוי להרחיבו גם על שבועה כעין שבועת תורה מפני חילול ה' ולע"ד ראוי לעשות בכה"ג פשרה גם שלא מדעת בע"ד ...'

ואף שהוא מסייג שם שלא בכל מקום כופים ע"ז אלא רק במקום שנראה שהצדדים מבקשים את השבועה לתאוות הניצוח אבל עכ"פ גם הוא דוחק מאד שלא להשבע אלא לפשר. וכן הכריע למעשה בשו"ת אגרות משה (חו"מ ח"א סי' לב):

'ולכן צריך לפשר ולא להשביע בשבועות ובפרט בזמן הזה.'

ולכאורה לפי כללי הפסק היה צריך להיות שיהיה אפש"ל לומר קים לי כדעת הרמב"ם ואני רוצה לקיים המצוה ולהשבע ואף שלדעת הקנאת סופרים והזכור לאברהם אין דעת הרמב"ם כזו הרי כבר כתבנו שאם דעת הפוסק סובלת שתי פירושים וכ"ש אם יש בזה מחלוקת יכול לומר קים לי כהדעה הזו, וא"כ לכאורה איך אפשר להכריח כיום שלא להשבע שבועה דלשעבר. והנה בשו"ע (סי' פז סע' יט) נפסק:

'יש אומרים שבדורות אחרונים ביטלו שבועה בשם, לפי שענשה גדול, ונהגו להשביע בארור'.

וא"כ לא מיבעיא לדעת הקנאת סופרים ודעימיה שכל המצוה אליבא דהרמב"ם הוא רק שאם נשבע שישבע בשם הרי ודאי אסור לו להשבע כלל בארור שהרי זה היפך המצוה, אלא אפי' להסוברים דלדעת הרמב"ם יש מצוה להשבע ולא רק שאם נשבע שישבע בשם הרי סו"ס להרמב"ם המצוה היא להשבע בשם ולא להשבע סתם ומאחר וביטלו שבועה בשם שוב א"א להשבע בכלל לדעת הרמב"ם.

והשו"ע לשיטתו דס"ל בכס"מ שם שטובה גדולה היא שלא להשבע הוא אפי' על שבועה לשעבר שהרי לדעתו מקור דברי הרמב"ם הוא משבועה לשעבר ולא משבועה דלהבא וא"כ גם בזה יש טובה שלא להשבע וא"כ לדבריו לכאו' הרמב"ם עצמו לא ס"ל שחובה להשבע כיון שהוא אומר שטובה גדולה שלא להשבע ואף שאין איתנו יודע עד מה לבאר את דעת הרמב"ם איך יתכן שאין חובה להשבע לאחר הדברים המפורשים של הרמב"ם וזה לא יתכן לכאו' אלא כדעת הקנאת סופרים והזכרון אברהם והשו"ע הרי לא הכריע כדבריהם אלא שמשביעין בארור, אם כי יתכן שהוא מכריע בזה דלא כהרמב"ם.

אמנם עיין בשו"ת מהר"י קארו (הו"ד בהגה' במנח"ח מכו"י שם הע' ז) שהמהר"י קארו ס"ל שהראב"ד לא נחלק על הרמב"ם אלא שהוא מבאר בדעת הרמב"ם שאי"ז עשה אלא לאו הבא מכלל עשה וממילא אין עוברין עליו ולפ"ז הכל א"ש, וע"ש עוד (הע' ט) בשם הכס"מ שרק ליראי אלוקים מותר להשבע וגם לפ"ז אפשר לתרץ.

אבל איך שלא יהיה הא ברירא שסתמא דשו"ע הוא דלא כהרמב"ם ובזה הרי קיי"ל שאין לומר קים לי כנגד השו"ע כמו שכתב בפתחי תשובה (חו"מ סי' יב ס"ק יא):

'ולעד"נ דגם השתא דלאו יחידאי נינהו מ"מ לדינא לא מצי לטעון קים לי בזה, כמ"ש התומים (ס"ס כ"ה בקיצור תקפו כהן אות קכ"ד), דקבלה בידו וכן הוא דן ובא דאין לטעון קים לי נגד פסק השו"ע והרמ"א, כיון שהב"י ורמ"א לא זכרו דעת החולק אין לחוש לו, והביא כן גם בשם תשובת חות יאיר (דף רס"ג ע"ב).'

וכ"כ בשו"ת עין יצחק (ח"א אה"ע סי' סח או' יט, כב) שאין חוששין לשיטה שלא הובאה בשו"ע, וכוונתו שם לשי' הראב"ד שחולק על הרמב"ם (פ"ו מזכיה ומתנה הכ"ד), ולהלכה לא הובאה בשו"ע (אה"ע סי' נ ס"ד) רק שי' הרמב"ם, וע"ע בערוה"ש (שם סט"ז) שאעפ"כ מפשרים ביניהם, ויל"ע אם זה כלל בכל מקום או שזה דין מיוחד שם ולכאורה מאחר ולא נכתב בערוה"ש מפורש א"א להכריע כדבריו כנגד מה שנקטו בפשיטות התומים והחוות יאיר והפת"ש והעין יצחק.

וא"כ למעשה מאחר שהכריע בשו"ע כן א"א לומר קים לי כדעת הרמב"ם וכל דעימיה.

וצורת הפשרה כתב הפת"ש (סי' סא ס"ק ד) מתשובת שבות יעקב (ח"ג סי' קפב) שנהגו לפדות את השבועה בשליש והגם ששם איירי בשבועה חמורה ולא בשבועת היסת, הרי בשו"ת דברי מלכיאל (ח"ב סי' קלג) האריך להוכיח שאין פודין שבועה בכלל אלא הכל לפי טענותיהן ופודין את הסיפור ולא את השבועה, וכיון שלפי הטענות כאן קשה להכריע עם מי האמת ויש ראיות לכאן ולכאן כמו שהארכנו ולמעשה המנהג היום שפודים בשליש, אמנם להלן נראה שאי"ז נוגע כ"כ למעשה בשל טענת המק"ט השניה.

ג. אם יש כאן ביטול מקח או מחילה

רק בקוצר אמרים נאמר דלא ברירא כ"כ שיש כאן טענת ביטול מקח אפילו אם המנוע באמת מקולקל דהנה איתא בשו"ע (חושן משפט סימן רלב סעיף ה):

'ראובן שמכר לשמעון בתים שיש לו בעיר אחרת, וקודם גמר המקח נכנסו עובדי כוכבים בבתים וקלקלו קצת מקומות ועשנו הכתלים ועקרו דלתות הבית והחלונות, ורוצה שמעון לחזור בו, וראובן טוען שכיון שהוא מום עובר ינכה לו מן הדמים כדי שיחזיר הבית לקדמותו ויקיים המקח, הדין עם ראובן. הגה: שהרי בית מכר לו ועדיין נקרא בית. וכן מום שאינו בגוף הבית, כגון שיש לאחר דרך עליו או אמת המים עוברת שם, מסלק המום והמקח קיים. אבל אם המום בגוף הבית, כגון שאמר לו שיש לו כותל שלם, ונמצא רעוע, אינו יכול לבנות לו כותל שלם; וכל כיוצא בזה (הגהות מרדכי דכתובות).'

והנה הא ברירא שמנוע הוא בגוף המכונית ומכונית בלי מנוע אי"ז נקרא שמכר לו מכונית, אמנם מאידך הר"ז מום עובר שהרי דרך הוא שמחליפים מנוע וזה נחשב שזה נשאר אותה המכונית וזה רק תיקון בחלקי המכונית, א"כ אמנם המנוע הוא גוף הרכב אך מאידך מתייחסים אליו כאל חלק הניתן להחלפה וא"כ לכאורה די היה בהחלפת המנוע כדי לצאת יד חובת מק"ט ג"כ.

והנה טענת ביטול המקח השניה על האחריות שהובטחה לו, בדיון היה נראה שהנתבע מודה שאכן כן הובטח אלא שלאחר הדיון טען שהוא אמר את זה כפטומי מילי ולא הבטיח ולכל היותר היה צריך רק לתקן ולא להחליף בעוד שבדיון נשמע שאם יש בעיה מחליפים במנוע אחר של יבוא מאותו מקום ושוב יש אחריות חדשה לעוד ג' חדשים.

ונראה שכוונת הנתבע היתה למש"כ בשו"ע (חושן משפט סימן רז ס"א):

'המקנה לחבירו בין קרקע בין מטלטלים, והתנה תנאים שאפשר לקיימם, בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה (מיהו י"א דאם התנה המוכר טובת הלוקח אין זה תנאי, דלא הוי אלא פטומי מילי, והני מילי שמכר לו בתחלה סתם וקודם שנגמר המקח לגמרי הטיל המוכר תנאי, אבל אם בתחילה אמר המוכר: על תנאי כך וכך אני מוכר לך, אף על פי דהוי טובת הלוקח, מ"מ לא קנה רק אדעתא דהכי והוי תנאי גמור; וכן אם התנו תנאי ואח"כ כתבו השטר סתם, ודאי על תנאי הראשון כתבוהו) (טור בשם הרא"ש והגהות מרדכי פ' איזהו נשך וב"י בשם תוספות ותלמידי רשב"א), אם נתקיימו התנאים נקנה הדבר שהוקנה; ואם לא נתקיים התנאי, לא קנה; וכבר נתבאר משפטי התנאי בטור אבן העזר (סימן ל"ח וסימן קמ"ד, וע"ל סימן רמ"א מדיני תנאי).'

הרי כתב הרמ"א שאם המוכר מעצמו הוסיף תנאי במקח ללא בקשת הלוקח הר"ז פטומי מילי בעלמא, ועל איזה תנאי מדובר שם? על אחריות כמש"כ הסמ"ע (ס"ק ב):

'בטור מפורש כגון שא"ל אם יטרפנה ממך אזי אגבה לך שדה אחרת טובה ותפרע ממנה קרנך ושבח השדה ופירי שלה, ע"ש.'

הרי שהמדובר על תנאי של אחריות ממש כמו במקרה שלנו, אמנם אלו הם דברי הרמ"א, והמחבר לא ס"ל כן, וא"כ יש לדון אם הנתבע שנוהג על פי דברי המחבר בכל ענייניו יש את הזכות לבקש לפסוק ע"פ דברי הרמ"א, שהרי כתב בהלכות קטנות (חלק א סי' קפב) שבאופן זה אינו יכול לומר קים לי כהרמ"א:

'אמר המני"ח כך מקובלני ממרי הרב מר זקני ז"ל כי בכל תחום א"י אין לומר קים לי נגד הרמב"ם ומוהריק"א ועל ראשם פי' רש"י ז"ל (עי' בח"ב סי' קי"ז) אשר הם המה אשר קבלו עליהם ועל זרעם אחריהם אבותינו וא"א גם בכל ערי ביסתן ועל פיהם יהיה כל ריב וכל נגע וכל חד מינייהו אפי' באלף לא בטיל ולקבלת סברת הרמב"ם יש רמז בבדק הבית עי"ש ומפיו שמעתי שבזמנו חזרו גאוני צפת תו' בחברת גאוני ע"ק תו' וחידשו תוקף הסכמה זו וקבלתה דלא יאמר אדם לחבירו קים לי נגד שום א' מהנז' וכן היה נזהר ומזהיר ודבר זה גלוי ומפורסם לרבים.'

וכ"כ מהר"א יצחקי הו"ד בשו"ת גנת ורדים (חו"מ כלל ה' סי' טז):

'והן אמת כי בח"ל דדייני בדין קים לי אין להוציא ... אמנם כל הני אתרוותא אתריה דמרן מהריק"א הוו לכן כותיה ראוי לנהוג.'

וכ"כ בברכ"י יוסף (חו"מ סי' כה אותיות כז – כח) שהמנהג שאין אומרים קים לי כנגד השו"ע אפילו במה שכתב בתשובה ע"ש.

אמנם בנידון דידן שהתובע הוא מהנוהגים לדון ע"פ הרמ"א, והנתבע הוא מהנוהגים ע"פ המחבר, יש לדון אם אין יכול לומר המשעבד קים לי כנגד השו"ע שהרי כתב בס' ארח משפט (חזן - סי' כה אות יד):

'נראה לי דבר זה כל כך פשוט דבין יהיה התובע או הנתבע בחו"ל שהם הזוכים כנגדו בטענת קים לי אפילו נגד מרן ז"ל דבכהאי גוונא אין סברא לומר שקיבלו עליהם בני א"י הוראות מרן ז"ל להתחייב את עצמם בכל צד דאם יהיה תפוס בן חו"ל זכה בטענת קים לי אף נגד מרן ואם יהיה תפוס בן א"י ח"ו שלא יוכל לזכות בטענת קים לי באמת בכה"ג לקתה מידת הדין.'

אבל עי' בשו"ת חקרי לב (חו"מ ח"א סי' קנ), שאין יכול לומר קים לי, שלא מסתבר שפוסקים כמרן רק במקום ששניהם בני א"י, אבל למעשה גם הוא יודה שאם בפועל השני יכול לומר קים לי כשהוא מוחזק, לא מסתבר שהוא יצטרך לוותר על זה, ועכ"פ הרי יכול לומר קים לי כהסוברים שבאופן זה, יכול לומר קים לי כהרמ"א, א"כ צריכים אנו לדון בזה.

אמנם באמת יש לדון טובא אם זה שייך במקרה שלנו, שהרי טעם הדבר שזה נחשב פטומי מילי כתב שם הסמ"ע (ס"ק ג):

'הרא"ש דף קמ"ב [ב"מ פ"ה סי' כ"ז] פירש הדבר וכתב, דמדלא חזר הלוקח התנאי שהוא טובתו, ש"מ דאף הלוקח לא החשיב דברי המוכר והבטחתו לעיקר, אלא שבא המוכר להניח עוצבו ורוגזו של הלוקח, וחשב הלוקח בלבו אם אחזור התנאי יחזור המוכר מיד מדברי הבטחתו, וטוב לי השתיקה (באולי) [דאולי] יבוש לחזור מדברי הבטחתו לאחר זמן, אבל הסכים בדעתו לקנותו אף בלא אחריות כו', ע"ש כי כן היא כונת הרא"ש בשינוי לשון לתוספות ביאור.'

הרי שהטעם שדבר כזה נחשב פטומי מילי הוא רק משום שמתואר מצב שהלוקח פחד שהמוכר יחזור בו מההתחייבות של האחריות והעדיף להשאיר את ההתחייבות עמומה כדי שלא להפסיד אותה לגמרי, זאת אומרת שהלוקח הבין שבעצם אין לו פה התחייבות גמורה, ולכן זה נחשב פטומי מילי, אמנם במקרה שלנו לכאורה הרי מאחר והמוכר הסביר שלא הוא נותן את האחריות אלא שבפועל יש לו אחריות של מי שמכר לו את המנוע, הרי אין סיבה להניח שהיה פחד ללוקח לחזור על התחייבות זו, וא"כ אין שום ראיה שזה נחשב פטומי מילי ועדיין יש לעיין בזה אמנם בלא"ה אין זה שייך כלל לנידו"ד שהרי כתב שם הרמ"א להדיא:

'והני מילי שמכר לו בתחילה סתם וקודם שנגמר המקח לגמרי הטיל המוכר תנאי, אבל אם בתחילה אמר המוכר: על תנאי כך וכך אני מוכר לך, אף על פי דהוי טובת הלוקח, מ"מ לא קנה רק אדעתא דהכי והוי תנאי גמור.'

ומהו נקרא קודם שנגמר המקח? כתב הסמ"ע (ס"ק ד) ומקור דבריו בטור:

'ועדיין לא נגמר המקח, כגון שנתן המעות ולא כתבו השטר ובאתרא דקנו בשטר ובכיוצא בזה בכה"ג.'

והרי כאן לא כן היו הדברים, שהרי המוכר אמר לו את הדברים הללו עוד קודם לכן שהוא שילם על כך, וא"כ אין דעה שזה פטומי מילי, אמנם יש לדון כאן מצד אחר שהרי כתב הסמ"ע (ס"ק א) שצריך בזה את כל משפטי התנאים, וז"ל:

'דכל התנאים ילפינן מתנאי [בני] גד ובני ראובן ושם אפשר לקיים היה. ועוד נילף מאותו תנאי דבעינן שיהא התנאי כפול והן קודם ללאו ותנאי קודם למעשה ושיהיה התנאי בדבר אחד והמעשה בדבר אחר כמו שהיה שם כל הני דברים, ואי לאו כל הני דברים בהתנאי, המקח קיים והתנאי בטל כמ"ש הטור (אה"ע סימן ל"ח ובסימן זה סעיף ג') בהדיא, וגם המחבר רמזו במ"ש אח"ז מיד ז"ל, וכבר נתבאר משפטי התנאי כו'. והא דנקטו הטור [סעיף א'] והרמב"ם והמחבר כאן הפרט דאפשר לקיים לחוד, משום דבענין זה איירי כאן, ללמדינו דאם נתקיימו התנאים נתקיים הקנין'.  

וכאן הרי ודאי לא היה לפי משפטי התנאים, וא"כ לכאורה המקח קיים והתנאי של האחריות בטל, אמנם אין הדברים כן מכמה וכמה סברות, וזה יצא ראשונה מה שכתב בנתיבות המשפט (ביאורים ס"ק א):

'ונראה דדוקא אם אמר בלשון 'אם' הוי תנאי ובעינן למשפטי התנאים, אבל אם אמר בלשון 'כשיהיה', כגון בהא דלכשיהיו לי דמים אחזיר לך [להלן סעיף ו'], לא בעינן למשפטי התנאים, דהוי כמו לזמן דלא בעינן למשפטי התנאים, כמו במגרש לאחר שלשים [אה"ע סימן קמ"ו סעיף א'], או שגירשה ואמר היום אי את אשתי ולמחר את אשתי דלא הוי כריתות כמבואר ברמב"ם (פ"ח מגירושין הלכה ט), ע"ש'.

ואמנם כאן לא חקרנו את הצדדים איך היו הדברים, אבל לפי המסופר שהמוכר אמר לו שלמנוע זה יש אחריות של היבואן לא מסתבר כ"כ שהוא אמר לו ואם תהיה לך בעיה הרי יש אחריות אלא אמר לו את זה כסיפור מעלה של מה שיש למנוע זה, וממילא אי"ז תנאי וההתחייבות חלה בכל אופן.

ועוד שבלא"ה הרי י"א שבדיני ממונות אין צריך משפטי התנאים כמש"כ הטור (אבן העזר סימן לח):

'וי"א דלא בעי תנאי כפול ולא שאר דיני תנאים אלא באיסור כגון בקדושין וגיטין אבל בממון הוי תנאי בלא כל זה'.

וכ"כ הרמב"ם (זכיה ומתנה פרק ג ה"ח) בשם רבותיו:

'ורבותי הורו שאין צריך לכפול התנאי ולהקדים הן ללאו אלא בגיטין ובקידושין בלבד, ואין לדבר זה ראיה'.

וכתב הראב"ד:

'א"א אף על פי שאין ראיה לדבר זכר לדבר וטעם גדול יש לדבר ואיך יתכן דזה מוכר קרקע או נותנו ואומר איני נותנו או מוכרו אא"כ יעשה לי כך וכך ונוציא אותו מידו ולא עשה בו מה שהתנה עליו אבל גיטין וקדושין אומדן דעתא הוא מכיון שנתן דעתו לגרש או לקדש אינו אלא כמפליג בדברים וקירוב הדעת וריחוק הדעת אין תנאי מועיל בו לרחק ולקרב אא"כ חזקו בכפילו ובכל העניינים שנתפרשו בו כי כולם חזוק התנאי הם ובין תבין ונחלת בני גד ובני ראובן לא היתה מוחזקת ביד ישראל ואינו דומה לקרקע המוחזק לו לאדם מירושתו או ממקחו'.

וע"ע בערוה"ש (כאן סע' ד – ו) שהאריך בדעות הפוסקים בזה, וא"כ יש לצרף לזה גם דעת הפוסקים האלה.

ועוד כתב שם (ס"א):

'וי"א עוד דבעינן ושיהא התנאי בדבר אחד והמעשה בדבר אחר אבל כשהיה התנאי והמעשה בדבר אחד אינו תנאי, והכריע רבינו הרמ"א שם דבזה חיישינן לחומרא ולא לקולא וממילא דבדיני ממונות דלא שייך חומרא וקולא לא חיישינן בזה הפרט ולא אזלינן בזה אחר המוחזק כיון דבלא"ה יש הרבה פוסקים דלא בעינן בדיני ממונות כל דיני תנאים וגם יש שאומרים דבכל דבר לא בעינן כמו שיתבאר ולכן בפרט זה נראה דלא חיישינן לה [נ"ל]'.

וא"כ כיון שלא קיים את התנאי שהתברר שלא היה אחריות על הזמן הזה הרי המקח בטל.

אמנם יש לדון מצד אחר, שהרי המוכר הציג בפנינו את שטר המכר של המכונית ולא הוזכר שם במילה אחת אודות האחריות, וא"כ היה מקום לומר שיש כאן ויתור על תנאי האחריות שהייתה בע"פ ולא נכתבה בשטר, אמנם נפסק בשו"ע (חושן משפט סימן פב סעיף יב):

'טען הלוה שהשטר נעשה על תנאי שאם אקיימנו אפטר, וקיימתיו, ומלוה אומר שלא היה שום תנאי בדבר, אם כתוב בו שנעשה בלא שום תנאי, או בלא שום שיור בעולם, אין הלוה נאמן. ואם אין כתוב בו כן, נשבע המלוה ונוטל; ואפילו אם כתוב בו נאמנות'.

הרי דע"י שבועה נאמן לומר שהיה תנאי בדבר, ומכיון שאין כאן הכחשה שהיה תנאי, (גם אם לא בצורת תנאי אבל אין הכחשה בעצם על הסיפור השאלה רק על המשמעות של הסיפור), וכל השאלה זה רק אם השטר בכתב מבטל את מה שלא נאמר בו במפורש אלא נאמר בע"פ, התשובה היא שאיננו מבטל והתנאי חל.

וכ"מ ממש"כ הט"ז (יו"ד סי' קעז ס"ק לג):

"שלא יכתוב אפי' הקרן לחוד בדרך שטר חוב והיינו בלשון הלואה והטעם כיון שאפשר הוא לתבוע כל הקרן אפי' אם יהיה הפסד בקרן ואף על פי שיש עדים לזה שנעשה בעיסקא מ"מ כיון שיש שטר מבורר והתנאי אינו מבורר רק בע"פ וכיון שיש צד לפנינו שיוכל לגבות כל הקרן במילואו אף שיהיה הפסד הוי ליה קרוב לשכר ורחוק להפסד ומשום הכי אף שאין שם הפסד יש צד איסור בשטר ואסור לגבות בו".

הרי דלגבי דיני ריבית הט"ז רוצה לחלק לגבי זה שהתנאי היה בע"פ אבל עצם זה שהתנאי היה בע"פ אינו סיבה לבטל אותו, ועוד שהרי כתב הטור (אבן העזר סוף סימן עה) והוא מדברי הרא"ש:

'שאלה לא"א הרא"ש ז"ל ראובן שטוען כי קודם הנשואין התנה עם אשתו שישאנה במקומה על תנאי שאחר הנשואין תבא אליו לדור במקומו והיא מודה בזה התנאי אלא שאומרת אח"כ כשנשאה וכתב בכתובה שלא יוציאנה ממדינה זו למדינה זו בטל התנאי הראשון ואינה רוצה לצאת ממקומה תשובה לא נמחל תנאי הראשון בזה כי הכתובה נכתבה כמו שרגילין לכתוב בכל הכתובות ולא כיון לעקור תנאי שהתנה בפירוש'.

הרי שבמקום שלשטר יש נוסח קבוע ודאי שאין הוא עוקר תנאי שהותנה בע"פ כיון שאין שום הוכחה מכך שהשטר נחתם בצורה הזו, שיש בו ביטול על תנאי שהותנה בע"פ.

והנה המוכר טען שהלוקח הודה שלא היתה כל כוונה לתת אחריות בכך שהסכים לשלם את התיקון הראשוני, ובעצם יש כאן הודאת בע"ד שמעולם לא התכוון לקבל אחריות על כך, אך אין הדברים כן שהרי התובע – הלוקח יכול לטעון שעביד איניש למזבן דיניה כמש"כ הגמ' (ב"ב ל ע"ב) ופסקו הפוסקים (רמב"ם טו"נ פט"ז ה"ד, שו"ע חו"מ סי' קמו סי"ז), וא"כ אין כאן שום הודאת בע"ד, אמנם יש לדון בזה מצד אחר, שהרי קיי"ל בדיני ביטול מקח (סי' רלב ס"ג):

'המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלים, ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפי' לאחר כמה שנים, שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום. אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום, ה"ז מחל ואינו יכול להחזיר'.

והנה כאן הרי לאחר שראה שיש תקלה ברכב ויש לו אחריות בכל אופן הוא הסכים לשלם ולהמשיך להשתמש הרי שאף אם אין כאן הודאת בע"ד שלא היתה התחייבות אבל יש כאן מחילה וסליחה וכפרה על האחריות, וא"כ מה לו כי ילין עכשיו ויטען כי יש אחריות?

אך באמת אין הדברים כן, שגם אם היתה מחילה על האחריות ביחס לנזק קטן לא היתה מחילה ביחס לנזק גדול, ואף אם היתה מחילה ביחס למנוע שיש בו קלקול אחד לא היתה מחילה ביחס למנוע שיש בו שתי קלקולים, ע"כ האחריות נשארה ומחייבת, אלא שכאמור אין אחריות כי למנוע עברו כבר שלושת החדשים המחייבים את האחריות.

אמנם לדבריו הוא מוכן לתקן את הקלקול בטורבו בלבד, ובזה לעמוד בתנאי האחריות, אלא שבשעת הדיון היה המובן שהאחריות היא על החלפה ולא על תיקון, ואמנם יתכן שהאחריות של היבואן בעצם היתה מסתכמת רק בהחלפה של הטורבו ולא כל המנוע שהרי איננו מבינים בזה, אמנם הוא היה מוכן להביא חוו"ד מומחה שאי"צ רק להחליף את הטורבו, ועוד שהרי האחריות כללה שלאחר ההחלפה תחול אחריות חדשה של היבואן לעוד ג' חדשים, ואת זה אינו יכול לתת בהחלפת הטורבו.

סיכום בניים

וע"כ נראה שיש למוכר שני אפשרויות או לייצר אחריות חדשה של היבואן לרכב זה, וזה ע"י החלפת המנוע למנוע יבוא משומש חדש, או ביטול המקח. לאחר שיודיע המוכר לביה"ד איזה חלופה הוא בוחר ידון ביה"ד בשאר התביעות שעלו לדיון, שכן יש השלכה להחלטת המוכר לגבי התביעות האחרות.

ד. נתינת אחריות אישית במקום אחריות החברה

לאחר שהודיע הנתבע [המוכר] שהוא רוצה ביצירת אחריות חדשה ע"י החלפת המנוע, הציע לתת אחריות אישית שלו במקום אחריות של החברה, וכעת קמה השאלה האם יש בכך משום מילוי של התנאי שהתנה עם הקונה על נתינת אחריות של החברה למשך ג' חדשים או לא, והנה כתבו בתשובת חכמי פרובינצא (ירושלם תשכז – דיני שותפות סי' טו):

'הוסיפו עוד ראובן וחנוך בנו לדבר, ואמרו לפנחס ולשמואל אנחנו רוצים שיערב כל אחד מכם חלק רביע המגיע אליו, ענו פנחס ושמואל הן ... אח"כ בא פנחס אל ראובן ובנו ואמר להם אל תטריחו אותי לחזר אחר ערבים, הלא עיניכם רואות שיהיה ריוח בדבר, הכל יהיה מונח בידכם להרויח בשביל השיתוף, השיבו ראובן וחנוך בנו חלילה לנו, לך וערב, חזר אחר פלוני קרובך יערב לך חלקך, כמו שהתנית לנו, ויהי כאשר ראה אשר היו מתגוללים עלילות לגזול ממנו חלק המגיע לו, הלך אצל קרובו שיערב לו, לא רצה, השגיח והביט בכל צדדיו ובקש ומצא ערבים חשובים מן קרובו, בא אל ראובן וחנוך בנו אמרו לא נקח ממך שום ערב כי אם קרובך שאמרת לנו, אפילו תת לנו מאה ערבים חשובים ... תשובתנו על זה שיש חלק לפנחס ... מה שטוען ראובן וחנוך בנו שלא יקחו ערב זולתי פלוני קרוב של פנחס, לו יהי כדבריהם שאמר להם פנחס לתת פלוני קרובו, אם ירצה פנחס ליתן להם ערב חשבו דכוותיה דפלוני קרובו הרשות בידו, וכגון זה דזה נהנה וזה אינו חסר אמרינן אתם דכופין על מידת סדום ... הכא נמי אנן סהדי דהערבין ששאלו ראובן וחנוך בנו לפנחס נתכוונו להנצל מן ההיזק שיוכל לבא עליהם ולא לזה פלוני קרובו נתכוונו דניחא להו בחשוב ממנו, כדאמרינן התם דלא שביק איניש מידי דאית ליה הנאה ועביד מידי דלית הנאה, ... ודבר פשוט בכמה מקומות דאמדינן דעות ואזלינן בתר מחשבה נכרת וידים מוכיחות, הכא נמי אומד הדעת שהיה בראשונה דעתו של ראובן וחנוך בנו לדכוותיה דפלוני קרובו של פנחס ... יחיאל בן הנשיא ר' משה איש חיל'.

ושם (סי' טז) השיב ע"ז מאור הגולה ר' יצחק ב"ר מרדכי:

'גם בתנאי הערבות פקפוק, דאיכא דאמיד ולא שפו נכסיה ואיכא דמשפו ולא אמיד, ולהכי אתני בהאי דברירא ליה מילתא דאמיד ומשפו.

ושם (סי' יט) השיב ע"ז ר' יחיאל:

'אידך דקאמר מר על דבר הערבות שלא סמך חנוך דעתו אלא על אדם מיוחד משום דאיכא דאמיד וכו', תשובתו לא הבנתי דודאי אילו טען חנוך האי משפו נכסי והאי לאו משפו, הו"ל למימר לפנחס שיתן משכונות או יעשה איך יסמוך עליו המושל מחלק הרביע ויפטור חנוך ואביו, אבל עתה שטוען שלא יסמוך אפילו לערב דאמיד ומשפו נכסיה דכוונתיה, כגון זה כופין על מידת סדום דזה נהנה וזה אינו חסר'.

הרי למדנו מכך שאם מציע לקיום העיסקה דבר חילופי שאין סיבה שלא לקבל אותו מקבלים את טענתו, וככל ויש מחלוקת בין מאור הגולה ר' יצחק לר' יחיאל בן הנשיא, הוא במקום שיש לומר שהתחליף איננו תחליף מספק, אבל מלשון הדברים נראה שאם ברור שהתחליף מספק אין מקום שלא לקבל את תחליף לתנאי בעיסקא, (ועיין באנציקלופדיה תלמודית (ערך כופין על מידת סדום כרך כז ע' תקסו) שעשו מזה מחלוקת ולא ברור כ"כ), וא"כ יש לדון אם התחליף הזה של האחריות אישית מספק או לא, והנה בעצם האחריות של בעל מוסך במקום החברה, יש מקום לדון בזה וצריך לבדוק ולראות את דוחו"ת המוסך והחברה כדי להכריע בזה שלא יהיה פה חשש, אמנם נראה שמהות האחריות שנותן בעל מוסך – היא תיקון ואם לא החלפה, בעוד שמהות האחריות שנותן בעל חברה ליבוא מנועים משומשים – היא החלפה ואולי גם תיקון, והחלפה זו שהיא יותר תדירה גוררת בחובה גם אחריות חדשה לג' חדשים מה שאין בתיקון, ע"כ לא נראה שזה תחליף לתנאי שהותנה ולכן לא ניתן לקבל אחריות של בעל המוסך ועליו להחליף את המנוע עם הטורבו (שכפי שאמר מגיע בד"כ יחד עם המנוע) כדי לייצר אחריות חדשה למנוע של הרכב הנמכר.  

ה. שכירות על השימוש במנוע הראשון

לאחר שהכרענו שעליו להחליף את המנוע, עלינו לדון אם חובה על התובע לשלם לנתבע את דמי השימוש שעשה במנוע שאינו שלו, דהנה לגבי מקח טעות נפסק בשו"ע (חושן משפט סימן רלב סט"ו):

'המוכר קרקע לחבירו ואכל פירותיה, ולאחר זמן נראה לו בה מום, אם רצה להחזיר הקרקע לבעלים מחזיר כל הפירות שאכל. ואם היה חצר ודר בו, צריך להעלות לו שכר.

ובטעם הדבר נחלקו האחרונים, דהלבוש כתב:

'דהא כיון שנודע מום שמבטל מקח נתבטל המקח מעיקרו, והו"ל המעות הלואה גביה והפירות שאכל הוו ריבית.

אבל הסמ"ע (ס"ק לג) דחה דבריו ומסיק:

'לכן נראה פשוט דלאו מטעם ריבית הוא, אלא כיון דהמקח בטל מעיקרו הפירות שאכל או שכר השכירות דחצר שדר בו יהיה בגזל בידו, ומשו"ה אף אם עדיין לא נתן לו דמי הקניה צריך להחזיר לו הפירות ושכר החצר. ודומה למ"ש בדין הנ"ל דהלוהו על שדהו על מנת שאם לא יחזיר לו דמיו בסוף ג' שנים יהיה השדה שלו, דהפירות שאכל אחר ג' שנים שהניח השדה בידו בסברו שנחלטה השדה להמלוה, דמוציאין מיד המלוה כיון דאכלן בתורת מקח והוה בטעות, וכמו שכתבתי בסימנים הנ"ל [יו"ד שם פרישה אות ה' וחו"מ שם פרישה סעיף י"ג וסמ"ע סקכ"א], וה"נ דכוותיה.

הרי דאיכא ב' טעמים או משום ריבית או משום גזל והנפק"מ ביניהם הוא במקרה שלא נתן את הכסף מראש דאם הוא משום ריבית הו"ל כריבית מוקדמת ואין צריך להשיב, אבל אם הטעם הוא משום גזל צריך להשיב בכל אופן.

והנה כאן הרי הסקנו שאין זה משום מק"ט אלא כדי לעמוד בתנאי עליו לספק את האחריות, וא"כ השאלה אם באופן זה גם יש חובה לשלם דמי שימוש שהרי י"ל שמעולם לא התבטל המקח גם לגבי המנוע שמוחלף בסופו של יום אלא צריך להוסיף לזה אחריות, ומאידך י"ל שכיון שהדרך היחידה לספק את האחריות היא ע"י החלפת המנוע א"כ נמצא שאותו הזמן שהמנוע היה ברשותו עליו לשלם עליו דמי שימוש וכן משמע מהמשך לשון הסמ"ע שכתב שם ליישב ההבדל בין זה למתנה שניתנה בטעות, ומבאר שמתנה שנתן בטעות הרי נתנה לזמן הזה לגמרי משא"כ כאן שעיקר הדבר בטעות, וז"ל:

'מה שאין כן זה דבטעות בא לידו ואילו ידע שיחזור בו מחמת המום בודאי לא היה נותנו לו מעיקרא.'  

ואף אנו נאמר כן שאילו היה יודע שיצטרך בסופו של יום להחליף את המנוע ודאי היה מחליף מייד ומנסה למכור את המנוע הזה לאחר בלא אחריות כדרך כל מנוע משומש וכאן הרי הפסיד את כל השווי של המנוע לטענת התובע ועכ"פ את השווי של הטורבו לדברי שניהם, וע"כ חובה עליו לשלם על השימוש.

גם לפי הטעם של הריבית יש לדון מה היה מעמדו של המנוע בזמן הזה, האם בנתיים הוא מוכן שישתמש בזה כחלק מהעיסקה, או שזו היתה טעות ובזמן הזה בכלל לא התכוון שישתמש בזה, ואף שהוא עדיין חייב בהעמדת האחריות אבל לא בדרך של העמדת מנוע שהוא יפסיד מכך כסף, ועל כן זה נחשב לריבית בזה"ז.

אמנם אפש"ל דזה היה חלק מהעמדת העיסקה שבנתיים הוא משתמש בזה (ואף שלא ידע שיצטרף להחליף בסופו של יום) ומאחר ואי"ז מדין מקח טעות אלא שעדיין חלה עליו החובה לקיים את התנאי של האחריות, חובה עליו להחליף את המנוע אבל המקח היה קיים כל הזמן ולכן אין חובה לשלם דמי שימוש אין מצד הטעם של הריבית ואין מצד הטעם של גזל, וע"כ אין חובה לשלם.

ונחלקו בזה הדעות בין הדיינים - דעת הרוב: שאין חובה עליו לשלם, ודעת המיעוט שחובה עליו לשלם דמי שימוש על הזמן שהיה המנוע אצלו.

ו. זבן דיני

לגבי התביעה של התיקונים שעלו לו סך 1,300 ₪ לכאורה הרי העובדה ששילם את הכסף היא הוכחה שמחל על כך שאף אם לא מחל על האחריות בעצמה הרי לפי האחריות לא היה צריך לשלם כלום ולמה הסכים לשם ועל כרחך שמחל על כך, ואם כן איך ניתן לתבוע את הכסף עכשיו?

אמנם ניתן היה לומר שלא התכוון למחול על הכסף אלא משום שזבן את דינו, ועכשיו שהטריחו לביה"ד איננו רוצה לוותר והוא תובע את הסכום הזה בחזרה, ודומה למש"כ הגמ' (בבא מציעא דף לה עמוד א):

'ההוא גברא דאפקיד כיפי גביה חבריה, אמר ליה: הב לי כיפי. - אמר ליה: לא ידענא היכא אותבינהו. אתא לקמיה דרב נחמן, אמר ליה: כל לא ידענא - פשיעותא היא, זיל שלים. לא שילם, אזל רב נחמן אגביה לאפדניה מיניה. לסוף אישתכח כיפי, ואיקור. אמר רב נחמן: הדרי כיפי למרייהו, והדרא אפדנא למרה. אמר רבא: הוה יתיבנא קמיה דרב נחמן, ופרקין המפקיד הוה, ואמרי ליה: שילם ולא רצה לישבע! ולא אהדר לי. ושפיר עבד דלא אהדר לי. מאי טעמא - התם לא אטרחיה לבי דינא, הכא אטרחיה לבי דינא'.

ואף כאן יכול לומר שכיון שבסופו של יום הוצרך להטריחו לביה"ד על דעת זה לא מחל, והנה על השאלה אם ניתן לבטל מחילה בטענה כזו, מצאנו שדנו בזה האחרונים, דהנה כתב התומים (סי' יז ס"ק ח) לגבי תובע פחות ממה שמגיע לו שאין הדיין יכול לפסוק לו כל מה שמגיע לו משום שיתכן שמחל, ודן שם במעשה דרוניא (ב"ב ה ע"א) שאמר לו רבא אם תשלם דמי קנים בזול מה טוב ואם לא אדון שתצטרך לשלם את כל הסכום של הבניה, וכתב על כך:

'ותירוץ שני תירץ הסמ"ע מצד הדין אמר לו כיון דאינו רוצה ליתן הפחות הוה ליה כאילו לא תבעו בפחות אלא בא לפני דיינים ופסקו לו כדיניה, עכ"ל. ודברים אלו בלתי מובנים, דלמה נימא סוף כל סוף הוי מחילה. ואי נאמר דכוונתו דלא על כך מחל לו שיהיה צריך לכוף אותו בב"ד, וכן נראה דעת הש"ך (שם), מלבד דזה דחוק, וכו''.  

הרי הסמ"ע ס"ל שיכול לומר מה שתבעתי רק דמי קנים בזול זהו רק על הצד שתתן לי מייד, אבל אם אני צריך לכוף אותך לביה"ד אינני מוותר ורוצה את כל הסכום, וכתב התומים שכן ס"ל להש"ך ג"כ, אמנם התומים מסיים שזה דחוק. ולא ברירא כ"כ כוונתו שאפש"ל שס"ל שזה דחוק שניתן לבטל מחילה בטענת אם הייתי יודע שאצטרך לבא לביה"ד לא הייתי מוותר ואפש"ל שס"ל שזה דחוק בלשון השו"ע לומר שזהו האיום של רבא שאי"ז נראה שם הטעם משום שלא אדעתא דהכי היה מחילה. וא"כ למעשה יש לנו דעת הסמ"ע והש"ך שבאופן זה אפשר לבטל המחילה משום שאדעתא דהכי לא מחל, ומנגד את דעת התומים שיש להסתפק בדעתו אם חולק על הסמ"ע והש"ך או לא, ויש לדון אם יכול הנתבע שהוא המוחזק לומר קים לי שזהו הפירוש בדברי התומים והוא חולק על הסמ"ע והש"ך וקים לי כדבריו שאין מבטלים מחילה מפורשת בטענת אם הייתי יודע שאבא לביה"ד לא הייתי מוחל.

ומצאנו בזה אחד קדוש מדבר הלא הוא בשו"ת מהר"י בן לב (חלק א סימן יג) שכתב אגב גררא בתוך דבריו:

'וכבר בא לידי דבור א' של תוס' בפ' האומר בקדושין (ס ע"ב ד"ה אבל) שתנא א' שחולק בפי' על דברי האמורא ויש תנא אחר שסובלין דבריו ב' פי' ומשמ' מדבריה' שיוכל האמור' לומר קים לי כהאי תנא כפי הפי' שהוא מפ' ולא נאמר אין ספק מוציא מידי ודאי.'

הרי דניתן לומר קים לי כפירוש אחד ואין אנו אומרים שאין ספק מוציא מידי ודאי, ואף שהוא עצמו לא טען קים לי, אנן טענינן ליה כמש"כ בברכי יוסף (חו"מ סי' כה אות ח):

'הנה נודע דבכרכים ועיירות גדולות בחוצה לארץ פשט המנהג לומר המוחזק קים לי, וכבר עלו חומה דיני קים לי בספר כנסת הגדולה בסימן זה, ובסוף שבות יעקב, וספרי תשובות מרבנן בתראי אתו ממולא'י, מלאים מפיקים חילוקים ודינים בנדונים שונים מינים ממינים.

והנה ראיתי בכתבי הקדש להרב המופלא כהן גדול הדור כמהר"ר יצחק הכהן זלה"ה שכתב וז"ל, טענת קים לי הדיינים טוענים, ואין צורך שיטעון הבעל דין, וטעמא, דמספיקא לא מפקינן ממונא, ולעולם אין מוציאין מהמוחזק אלא בראיה ברורה. ועיין מור"ם (סימן כ"ה). וחוות יאיר (דף רס"ב ע"ב). ופשוט. ועיין בכנה"ג (ח"מ סימן ק"ו הגהב"י אות ה'). עכ"ל. ומצאתי בתשובה כ"י למהר"ר יצחק לוי ואלי בדין אחד שכתב וז"ל, דשפיר מצי הנתבע לומר קים לי, ושפיר מצינן אנן לטעון טענה זו בעד הנתבע, ואדרבא נ"ל דחיוב איכא, דהכי חזינן לרב (ב"ק צט ב) בההוא מוגרמת דאתא לקמיה וטרפה ופטריה לטבחא מלשלומי, ואמרינן דמספקא ליה לרב אי הלכה כר' יוסי בר יהודה או כרבנן, ומצי אמר טבחא אייתי ראיה דמחייבנא לך כרבנן ומשלמנא. והא התם דהטבח לא אמר ולא מידי, אלא רב גופיה טען טענה זו. והא לך לשון הרב רבינו עזריה פיג'ו בעל גדולי תרומה ז"ל בתשובה כ"י, וממילא דבטענת קים לי צדקו הפוסקים לטעון אותה בעד המוחזק, דכל שמן הדין הוא זכאי ואין בעל הדבר יודעו, מוטל על הדיין להוציא הדין לאמיתו. עכ"ל. וכל זה הוא דבר פשוט, וכן ארחות דדייני דייני להאי דינא. וכ"כ מהר"א ן' שנג'י בספר דת ודין (פרשת יתרו דף כ"ו ע"א) משם הרב משפט צדק (ח"ב סימן ה'). ועיין להרב דבר שמואל (סימן מ"א ומ"ד), דנסתפק קצת בזה, והרצה דבריו להרב גידולי תרומה. ע"ש. ואחר זמן רב באו לידי שו"ת ופסקי דינים כ"י מהרב מהר"ש הלוי אב"ד מאיזמיר, וראיתי לו שלמד מדברי הרב משפט צדק ח"ב הנזכר ודברי הכנה"ג (אות י"ח), דדוקא שלא בפניו או ליורשים טענינן קי"ל, אבל כשהבע"ד עצמו בפנינו ואינו טוען קי"ל אנן לא טענינן ליה, ומשם הרב בני אהרן (סימן כ"ד) כתב דדוקא כשהבע"ד עצמו טוען כן ולא כשאינו לפנינו. וכעת אין בידי שום ספר מהנזכרים, וכבר כתבו דנהיגי עתה שהדיינים טוענים קי"ל אף שהוא אינו טוען, וכמ"ש הרבנים הנז"ל.'

ויותר מזה כתב בשו"ת יביע אומר (ח"ג בהקדמה) שחובה על הפוסק לחפש ולפשפש בספרי האחרונים פן שמא ואולי ימצא ב' פוסקים הסוברים כהמוחזק ואם יפסוק בלא חיפוש נמצא מוציא ממון שלא כדין.

ובנה"מ (דיני תפיסה בעדים קיצור כללי דיני תפיסה ס"ק כג) הכריע במחלוקת זו שבמקום שהוא מוחזק מעיקרא טענינן ליה קים לי:

'במקום שיכול לטעון קים לי. אז אם הוא מוחזק בהדבר מעיקרא שלא מחמת תפיסה, אנן טענינן עבורו קים לי, כי כללא הוא בספיקא דפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק. אבל בתפיסה צריך לטעון קים לי דוקא, אבל אנן לא טענינן עבורו'.

וכאן שהוא מוחזק מעיקרא אנן טענינן ליה קים לי. וע"ע באמרי בינה (דיני דיינים סי' מד) שהקשה על הנה"מ שהוא סותר דברי עצמו, ומכמה מקומות שהביאו המחלוקת ומשמע שזה בשביל שיוכל לומר קים לי, ולמעשה מכריע גם הוא שלכל הפחות במקום שיש מוחזק אמרינן קים לי עבורו.

ובפרט שהרי כאן בפועל התיקון ההוא היה בסדר וכעת יש תקלה חדשה, ואי"ז דומה לשם שלא הועילה המחילה בכלל, שכאן בשעתו מה שמחל כדי לא לריב הועיל לו, ורק כעת לאחר שהיה תקלה חדשה החליט לבא, ואין הוכחה כ"כ שלא היה רוצה אז לוותר, וא"כ למעשה לא ניתן להוציא ממון במקרה זה.

ז. טענת אריא ארבא בממון

ומה שתבע התובע שההחלפה תהיה במוסך מורשה הרי מעיקרא כשקנה הסכים לקנות את הרכב כמות שהוא ולמה כעת הוא רוצה להחליף דווקא במוסך מורשה? אמנם האמת שהוא איבד את האימון, אבל מחמת כך אינו יכול להוציא ממנו ממון, ואם הוא רוצה עליו לשלם את עלות ההפרש בין המחיר שמשלם הנתבע במוסך הקבוע למחיר שהוא רוצה.

אמנם יכול היה התובע להגיד שכעת כבר אינו מאמין לו וכמש"כ הגמ' (בבא קמא דף פה עמוד א):

'ואי א"ל: אסייך אנא, א"ל: דמית עלי כאריא ארבא'.

הרי דאף שהוא רוצה לרפאותו יכול לומר דמית עלי כאריא ארבא ולדחות את זה, אף שהוא מפסיד משום כך כסף, אמנם אין זה דומה א. דשם הוא מזיק, וכאן לא הזיק אותו מעולם [ורק שהוא יכול להגיד שלא מאמין לדיבורו אבל אין זה דומה כאריא ארבא כמו אדם שהזיקו]. ב. ועוד שהרי שם הוא בנזק גוף וכאן הוא בנזק ממון, וראיה דיש חילוק זה ממש"כ שם הרא"ש (פרק ח סימן א):

'ואפילו שידוע שהוא רופא משום דאמר ליה דמית עלי כאריא ארבא וצריך שיהא לחולה נחת רוח מן הרופא'.

הרי דזה דין מיוחד דווקא בחולה ורופא, הא לא"ה אף שדומה עליו כאריא ארבא אין יכול לטעון שיפסיד כסף משום שהוא לא מוצא חן בעיניו, וע"כ אם הוא רוצה עליו לשלם את ההפרש.

אמנם לדעת המיעוט, שסבור שצריך לשלם דמי שימוש על השימוש במנוע, ודאי לא ניתן לחייב אותו לשלם את התיקון, שהרי אפילו אם מחל, כל הסיבה שמחל זה רק בגלל שחשב שהמנוע שלו, אבל אילו היה יודע שהוא משלם על השימוש ודאי לא היה משלם את התיקון, אם כן על דרך הפשרה נקזז את דמי התיקון בדמי השימוש ואף צד לא ישלם למשנהו.

לגבי תביעת תשלום דמי שכירות, התביעה נדחית שהרי אי"ז אפילו גרמא.

­פסק דין

א. המקח קיים.

ב. ביה"ד קיבל את הצעת הנתבע, ועל הנתבע להחליף את המנוע ואת הטורבו ברכב שנמכר לתובע, במנוע שיש עליו שלשה חדשי אחריות מלאים מטעם החברה.

ג. אם ברצון התובע להחליף את המנוע במוסך מורשה, עליו לשלם את ההפרש במחיר.

ד. תביעת התובע לקבל את דמי הבדיקה נדחית, שכן הרכב נשאר ברשותו.

ה. תביעת התובע לקבל את דמי העברת הבעלות נדחית, שכן הרכב נשאר ברשותו.

ו. תביעת התובע לקבל דמי שכירות על הזמן שהרכב לא עבד נדחית.

ז. תביעת התובע לקבל את דמי התיקון נדחית, לדעת הרוב שכן הוא מחל על כך, ולדעת המיעוט ע"ד הפשרה.

ח. בענין דמי השימוש על המנוע שנמצא כעת ברכב, אין חיוב על התובע לשלם על דמי השימוש, לדעת הרוב מדינא, ולדעת המיעוט ע"ד הפשרה.

באה"ח היום כ"ד איי"ר תשע"ט

הרב אפרים שימלמן – אב"ד          הרב עובדיה ועקנין – דיין             הרב משה פרקוביץ - דיין