בס"ד


מס. סידורי:2257

טענת ברי ע"י אחר בשבועת שומרים והיסת

שם בית דין:מודיעין
דיינים:
הרב פרקוביץ משה
תקציר:
הנתבעת וחברתה שכרו טרקטורון לנסיעה מודרכת יחד עם מדרכים של בעל האתר (התובע). במהלך הנסיעה התהפכה עם הטרקטורון. התובע טוען ע"פ המדרכים, שהנתבעת נהגה בחוזר זהירות ולא לפי ההוראות, וזה גרם להתהפכות, וכתוצאה מזה לנזק של 1500 ₪. הנתבעת מכחישה וטוענת שנהגה ע"פ הוראות המדריך, וכמו"כ טוענת- יתכן שהרכב היה מקולקל לפני כן ומה שעשתה היה ה'טריגר' לנזק בלבד.
פסק הדין:
אי אפשר לחייב את הנתבעת לאחר שהביאה עד המסייע לדבריה ופטורה משבועה, ונמצא שבפנינו תביעה בטענת שמא (ברי ע"י אחר) נגד ברי עם עד המסייע ולא ניתן לחייב אותה על פי זה.
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך:

סימן נז - ברי על ידי אחר בשבועת השומרים והיסת

המקרה

התובע: בעל הטרקטורון, הנתבעת: שוכרת שנהגה בו.

בפנינו תביעה על נזק שעשתה הנתבעת לטרקטרון של התובע, כשהתהפכה עם הטרקטורון ונשברו הפעמון והמשולש (שני רכיבים שמחזיקים את הגלגל) לטענתו מתוך חוסר זהירות ונגד כל האזהרות שהוזהרה שלא להתנהג בצורה כפי שהתנהגה שכן היא תגרום לנזק והיא המשיכה בכך ואכן עשתה נזק,

מנגד, הנתבעת מכחישה, לטענתה פעלה בתום לב כפי ההוראות ואף באותו המקום שנעשה הנזק לטענת התובע, הפעולה שעשתה את הנזק היתה לאחר הוראה מפורשת של המדריך שאמר לה לנסוע למרות שהרכב לא הצליח לעשות את הפעולה הזו, במקביל ולחילופין היא טוענת שיתכן שהרכב היה מקולקל לפני כן ומה שעשתה רק היה ה'טריגר' לנזק אבל לא זה שעשה את הנזק, שהוא לא התקלקל כשהתהפך והמשיכה לנסוע בו, שאף אחד לא אמר לה מיד שהוא מקולקל רק שבועים אח"כ נזכרו לומר לה שהוא מקולקל ויתכן שמישהו אחר קלקל את זה, או שהביטוח שילם את זה, שהיא לא קראה את ההוראות, ושהיא מבקשת גם לקזז את הסכום שהיא תחויב ככל שהיא תחויב בביטוח הרפואי שמגיע לה, וטוענת למקח טעות לטענתה הוטעתה הובטח לה נסיעות במישור ולא במקום מפחיד ומסוכן כל כך.

א. טענת לא קראתי את החוזה

ותחילה בענין מה שטוענת שלא קראה את החוזה, הרי כתב בשו"ת הרשב"א (חלק א סימן תרכט):

'נשאל ביהודי עם הארץ שבא לגרש את אשתו ואמרו לו בית דין שיפרע לה כתובתה. ואמר שלא הבין כשקרא החזן הכתובה והמתנ' ולא הבין התנאי. ואמר כי שאלו את פי הרב רבי מאיר ז"ל. והשיב דשומעין לו. והוא אומר דאין שומעין לו דחזקה שהעידו עדים בעל פה ועל פיו חתמו בו. ואם אין אתה אומר כן לא הנחת חיוב לעמי הארץ ולא על הנשים דכולן יטענו כן. ואין אלו אלא דברי תמה. אבל מה אעשה שכבר הורה זקן יושב בישיבה חכם עם איש שיבה'.

הרי אף שהרשב"א תמה על דברי המהר"ם אמנם למעשה זו היא ההכרעה שאין מקבלים טענת לא קראתי ו \ או לא הבנתי.

וכתב על כך בבית יוסף אבן העזר (סימן סו סי"ג):

'ולענין הלכה נראה לי כדברי הרשב"א משום דאם לא כן לא שבקת חיי דכל עמי הארץ יאמרו כן'.

א"כ טענה זו נדחית היא, ומה שהיא טוענת למקח טעות כי היא רצתה לנסוע במקום לא מסוכן כפי שהובטח לה ולא במקום כזה מסוכן.

ב. מקח טעות, כשהלוקח המשיך להשתמש בחפץ

התובע דחה את כל טענותיה, פועליו שהיו במקום אמרו לו שהיא התנהגה שלא כיאות והוזהרה שלא להתנהג כך, ואמרו לה מיד שהיא עשתה נזק, ביטוח אין, איננו מאמין שבאמת נעשה להם נזק גוף.

והנה לגבי טענת מקח טעות, הרי לגבי מה שהזיקו לא שייך מקח טעות, ורק מה שהם יכולים לטעון שהם רוצים לקבל בחזרה את מה שהם שילמו על הנסיעה בטרקטורון שכיון שזה היה מסוכן זה מקח טעות ואדעתא דהכי הם לא שילמו, אמנם בפועל אף שהתובע לא השיב על טענתם בכלל ויתכן שאכן הובטח להם שאי"ז מסוכן כיון שאין לנו הכחשה של התובע, אמנם אין זה מקח טעות מצד אחר שהרי הם הודו שלאחר שראו שזה מסוכן ואף התהפכו חזרו שוב לנסוע בטרקטורון כדי שלא להפסיד את התשלום ששילמו ובזה נפסק בשו"ע (חו"מ סימן רלב ס"ג):

'המוכר לחבירו קרקע או עבד או בהמה או שאר מטלטלים, ונמצא במקח מום שלא ידע בו הלוקח, מחזירו אפי' לאחר כמה שנים, שזה מקח טעות הוא, והוא שלא ישתמש במקח אחר שידע במום. אבל אם נשתמש בו אחר שראה המום, ה"ז מחל ואינו יכול להחזיר'.

וא"כ אף כאן כיון שהם מודים שהמשיכו להשתמש בטרקטורון גם לאחר שראו שזה מסוכן שלא כפי שהובטח להם הרי אינם יכולים לטעון טענת מקח טעות.

ג. חיוב שבועת השומרים

ולגבי תביעות התובע הרי בעצם הנתבעות שכרו את הכלי מן התובע וא"כ יש להן דין של שומרי שכר שהרי השוכר הוא כנושא שכר כמש"כ בשו"ע (חו"מ סי' שז ס"א), וא"כ הרי נפסק בשו"ע (סי' שדמ ס"א):

'טען השואל שמתה מחמת מלאכה, אם הוא במקום שעדים מצויים, אינו נפטר עד שיביא עדים שהוא כדבריו ושלא שינה בו. ואם הוא במקום שאין עדים מצויים, ישבע, כמו שנתבאר בסימן רצ"ד'.

והרי אפשר לחייב שבועת השומרים ואף ששם סי' רצד ס"ב הוא מחלוקת המחבר והרמ"א אם אפשר לחייב שבועה שלא פשעתי בה בפני עצמה זהו רק משום על פשיעה קודם הדבר אבל על פשיעה שמביאה את הדבר בעצמו כו"ע מודים שצריך לישבע כמו שכתב כאן המחבר בפשיטות, וא"כ לכאורה צריך להשביע אותם שבועת השומרים, ואף שיש לה עדה המסייעת לה וראינו לקמן בשם השעה"מ שעד הפסול מגזיה"כ והוא מסייע מועיל לפטור משבועה, זהו רק בשבועת היסת שבזה ע"א מועיל להפוך שבועת היסת לדאורייתא ואף אם הוא פסול א"כ מועיל גם לפטור אבל שבועת השומרים שהיא דאורייתא לכאורה לא תועיל עדה שהיא פסולה מגזיה"כ להציל משבועת השומרים, אמנם יש לדון שאין כאן שבועה מצד אחר שהרי השמירה כאן היא שמירה בבעלים שהרי כששכר את הכלי שכר גם את הבעלים שידריך אותו איך לנסוע בכלי הזה, וא"כ הרי זה בעליו עמו ובזה נפסק בשו"ע (חו"מ סי' שמו ס"א):

'השואל, והיה המשאיל עם השואל במלאכתו בשעה שמשך הדבר השאול, אפילו נגנב או נאבד בפשיעה, פטור, שנאמר: אם בעליו עמו לא ישלם (שמות כב, יד) לא שנא היה עמו בשאלה שהשאיל את עצמו לעשות מלאכתו, לא שנא היה עמו בשכירות שהשכיר עצמו לו, לא שנא היה עמו באותה מלאכה של הדבר השאול, לא שנא במלאכה אחרת; אפילו א"ל: השקני מים, והשקהו והשאיל לו פרתו בעוד שהוא משקהו, הוי שאלה בבעלים'.

וא"כ אין מקום לחייב אותם בשבועה אם בסופו של יום אינם חייבים בכלל אפילו בפשיעה ולומר שהם מזיקים בידיים ועל כך נשביע אותם הרי כתב הסמ"ע (סי' רצד ס"ק ג) לגבי שבועת שלא שלח בה יד:

'ואף על פי שי"ל ששלח בה יד, אחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן לאשבועי על זה בלחוד אם לא ע"י גלגול שבועה שנאנסה או נגנבה מידך'.

ד. שכירות בבעלים, כשבמקומם נמצא שליח או פועל

וא"כ אין חיוב על דבר כזה שהוא כמו שבועה שלא שלח בה יד שאומרים שאחזוקי אינשי ברשיעי לא מחזקינן וכל השאלה אם אפשר להשביע אותה שלא פשע בה, ובזה הרי היא יש לה לכאורה דין של בעליו עמו, אמנם באמת הרי לא באו הבעלים עצמם בפועל אלא שלחו שליח ובזה יש מחלוקת בשו"ע (חו"מ סימן שמו סעיף ו) אם זה נקרא בעליו עמו:

'האומר לשלוחו: צא והשאל עם פרתי, אינה שאלה בבעלים, שנאמר: אם בעליו עמו (שמות כב, יד), הבעלים עצמם ולא שליח. (ויש חולקין ואומרים דשלוחו של אדם כמותו) (טור ס"ט בשם הרמ"ה)'.

הרי יכולה לומר שקים לה כדעת החולקים ויש כאן כן דין בעליו עמו, ואף שהיא מבני עדות המזרח וא"כ יש לדון בזה אם יכולה לומר קים לי כנגד דעת מרן שהרי כתב בהלכות קטנות (חלק א סי' קפב) שבאופן זה אינו יכול לומר קים לי כהרמ"א:

'אמר המני"ח כך מקובלני ממרי הרב מר זקני ז"ל כי בכל תחום א"י אין לומר קים לי נגד הרמב"ם ומוהריק"א ועל ראשם פי' רש"י ז"ל (עי' בח"ב סי' קי"ז) אשר הם המה אשר קבלו עליהם ועל זרעם אחריהם אבותינו וא"א גם בכל ערי ביסתן ועל פיהם יהיה כל ריב וכל נגע וכל חד מינייהו אפי' באלף לא בטיל ולקבלת סברת הרמב"ם יש רמז בבדק הבית עי"ש ומפיו שמעתי שבזמנו חזרו גאוני צפת תו' בחברת גאוני ע"ק תו' וחידשו תוקף הסכמה זו וקבלתה דלא יאמר אדם לחבירו קים לי נגד שום א' מהנז' וכן היה נזהר ומזהיר ודבר זה גלוי ומפורסם לרבים'.

וכ"כ מהר"א יצחקי הו"ד בשו"ת גנת ורדים (חו"מ כלל ה' סי' טז):

'והן אמת כי בח"ל דדייני בדין קים לי אין להוציא ... אמנם כל הני אתרוותא אתריה דמרן מהריק"א הוו לכן כותיה ראוי לנהוג'.

וכ"כ בברכ"י יוסף (חו"מ סי' כה אותיות כז – כח) שהמנהג שאין אומרים קים לי כנגד השו"ע אפילו במה שכתב בתשובה ע"ש.

אמנם בנידון דידן שהתובע הוא אשכנזי כתב בס' ארח משפט (חזן - סי' כה אות יד):

'נראה לי דבר זה כל כך פשוט דבין יהיה התובע או הנתבע בחו"ל שהם הזוכים כנגדו בטענת קים לי אפילו נגד מרן ז"ל דבכהאי גוונא אין סברא לומר שקיבלו עליהם בני א"י הוראות מרן ז"ל להתחייב את עצמם בכל צד דאם יהיה תפוס בן חו"ל זכה בטענת קים לי אף נגד מרן ואם יהיה תפוס בן א"י ח"ו שלא יוכל לזכות בטענת קים לי באמת בכה"ג לקתה מידת הדין'.

אבל עי' בשו"ת חקרי לב (חו"מ ח"א סי' קנ), שאין יכול לומר קים לי, שלא מסתבר שפוסקים כמרן רק במקום ששניהם בני א"י.

אבל מה יתן ומה יוסיף דעת בעל ה'חקרי לב' כשיכולה לומר קים לי כהאורח משפט שבכגון דא כשהתובע אשכנזי ואם זה היה לטובתו היה אומר קים לי כהרמ"א נגד מרן יכולה אף היא לומר קים לי כהרמ"א נגד מרן.

ועוד שאף בלא קים לי הדין הוא שיש כאן דין בעליו כמש"כ המחנה אפרים (הלכות שלוחין ושותפין סימן יא):

'ואגב אורחין איכ' למילף דאי א"ל לשכירו צא והשאל עם פרתי ה"ז חשיב שאלה בבעלים דיד פועל כיד ב"ה דמי.'

וא"כ כיון שאין המדריך שליח אלא פועל של התובע והוא הורה לו להיות מדריך במקום והיא שכרה מקום עם מדריך הר"ז נחשב בעליו עמו, ועי' בשו"ת שו"מ (מהדו"ק ח"ב סי' קי) שהקשה על חי' זה, ובשו"ת מור ואהלות (אהל ברכות והודאות סי' יד ד"ה והנה), ועכ"פ אי"ז נפק"מ דכאן ודאי יכולה לומר שקים לה כדעת המחנ"א ולא נשביע אותה כיון שבעליו עמו, ואף אף שהיא עצמה לא טענה קים לי, אנן טענינן לה כמש"כ בברכי יוסף (חו"מ סי' כה אות ח) הצדדים בזה, ויותר מזה ראה מש"כ בכנה"ג (סי' כה כללי הקים לי אות לח) שאם יכל המוחזק לומר קים לי ודן הדיין שלא כפי הקים לי, יש לעיין אם דינו דין.    

ובנה"מ (דיני תפיסה בעדים קיצור כללי דיני תפיסה ס"ק כג) הכריע במחלוקת זו שבמקום שהוא מוחזק מעיקרא טענינן ליה קים לי, ואין צריך הוא בעצמו לטעון כן:

'במקום שיכול לטעון קים לי. אז אם הוא מוחזק בהדבר מעיקרא שלא מחמת תפיסה, אנן טענינן עבורו קים לי, כי כללא הוא בספיקא דפלוגתא דרבוותא אין מוציאין מיד המוחזק. אבל בתפיסה צריך לטעון קים לי דוקא, אבל אנן לא טענינן עבורו'.

וכאן שהוא מוחזק מעיקרא אנן טענינן ליה קים לי.

וע"ע באמרי בינה (דיני דיינים סי' מד) שהקשה על הנה"מ שהוא סותר דברי עצמו, ומכמה מקומות שהביאו המחלוקת ומשמע שזה בשביל שיוכל לומר קים לי, ולמעשה מכריע גם הוא שלכל הפחות במקום שיש מוחזק אמרינן קים לי עבורו.

אמנם למעשה לא ברירא כלל האי מילתא שיש כאן פטור של בעליו עמו שהרי כשחתמה על החוזה עשה עמה תנאי שכל נזק הוא על אחריותה ובזה כתב הכסף קדשים (סי' רצא סכ"ח):

'תנאי בשמירה בבעלים שיהיה חייב, יש לומר שמכיון דהוא בגדר שומר והימניה, הו"ל בכלל מתנה שומר חנם להיות כשואל ואין צריך קנין סודר'.

וא"כ כיון שעשה תנאי שבכל מקרה היא חייבת באחריות ותמיד במקרה שלנו הוא שמירה בבעלים הרי ודאי כוונת התנאי שהיא חייבת אף בשמירה בבעלים וא"כ הדרא דינה למעיקרא שהיא חייבת אף שהוא בעליו עמו, אמנם אף שהיא היתה חייבת אם היו עדים אבל בשבועה לא ברירא מילתא לחייב בזה כמו שכתב הש"ך (חושן משפט סימן רצא ס"ק מט):

'עיין בתשובת ר"א ן' ששון (תורת אמת סי' ע"ג ד"ה אך אמנם) שנסתפק באם התנ' ש"ח להיות חייב כש"ש וטוען שנאנס ואומר שלא נתחייב אלא לשלם כשיהיו עדים שנגנב או נאבד אבל לא נתחייב על שבועת ש"ש שהיא על טענת ספק אלא רוצה לפטור עצמו בשבועת ש"ח שלא פשע'.

וא"כ יש לנו ספק אם היא חייבת בשבועה, ואם מספק א"א להוציא ממון מה יהא הדין בספק שבועה? ועיין בתומים (סי' פז ס"ק ה) שהביא מדברי הרא"ש דמה לי שבועה מה לי ממון כיון שאם לא ירצה להשבע יצטרך לשלם אם כן אי אפשר לחייב בספק שבועה.

ה. טענת ברי ע"י אחר

אמנם יש לדון בזה מצד אחר כתביעה רגילה ללא דין שבועת השומרים, שהרי נמצא שיש לנו הכחשה מחד גיסא התובע שטוען בברי שהם עשו לו נזק ושתיקון הנזק עלה סך 1500 ₪ ומאידך הנתבעות מכחישות שעשו נזק, ו \ או שהתנהגו שלא כיאות לטענתם פעלו כיאות וכלל לא נעשה נזק, ככל ויש נזק נעשה הנזק ע"י אחר.

אלא שאותו הניזק שטוען שהוא ברי הרי הוא ברי על ידי אחר, שאותו אחר הוא פועל שלו שהוא גם קרוב שלו, והשאלה האם ניתן לסמוך על ברי כזה, ואף שכתב הפת"ש (חו"מ סימן עה ס"ק כד) שדעת המ"מ בשיטת הראב"ד שברי מפי אחר נחשב לברי, למעשה הרי נידון זה מפורש בשו"ע (סעיף כג):

'טענו בספק על פי העד, כגון: פלוני אמר לי שנטלת משלי מנה, והוא כופר, והביא העד, משביעו שבועה דאורייתא כאלו היה טוענו טענת ברי. הגה: אבל אם אין העד לפנינו להעיד, לא מקרי טענת ברי מה שאמר ששמע מפי אחרים, ואין משביעין על טענה זו, דהוי טענת ספק (טור בשם הראב"ד). ויש אומרים דכל שאומר שהוגד לו מפי נאמן, אפילו קרוב שלו, משביעין אותו היסת (טור בשם הרי"ף והרמב"ם והרא"ש וב"י בשם הרמב"ן והר"ן ונ"י פ' הדיינים), וכן נראה לי להורות. ודוקא שאותו שאומר מפיו אין נוגע בעדות (ת"ה סי' ש"ח)'.

ואם כן במקרה שלפנינו הרי הוא לא הביא את העד להעיד והר"ז כאומר הוגד לי מפי אחר שאותו אחר איננו לפנינו והאחר הזה הוא קרוב שיש בזה מחלוקת י"א שניתן להשביע על פי טענה זו כי היא טענת ספק וי"א שניתן להשביע אותו על פי אותו אחר וכך הכריע הרמ"א שכך ראוי להורות, אמנם הש"ך (ס"ק פב) האריך הרבה להשיג על הרמ"א ומכריע:

'העולה מזה, בטוען אמר לי אבא או מורישי שאתה חייב לו מנה, אפילו הודה מקצת פטור אפילו משבועת היסת, וכ"ש אם אומר אמר לי אחר, אא"כ יש רגלים לדבר.'

וכ"כ הב"ח (ס"ק לא) דבאיכא רגלים לדבר יש לחייבו שבועה בכל אופן, וביאור הדברים דבאיכא רגלים לדבר מחייבים שבועה גם בטענת ספק, וא"כ יש לדון בדבר אם במקרה שלפנינו יש רגלים לדבר, והנה כתב הש"ך מהו הציור של רגל"ד במקום שהפקדון היה אצלו ואין לו שנאבד, יש רגל"ד שאצלו היה הפקדון כשנאבד, והב"ח כתב ציור של רגל"ד במקום שהיה שמעון בבית ונמצאת התיבה פרוצה, ויש לדון אם במקרה כזה יש רגל"ד שמחד הרי ודאי שהם נסעו בטרקטורון והוא התהפך, ומאידך לטענתם אין רגל"ד, שהוא המשיך לנסוע אח"כ כרגיל (רק שהם לא מומחים בדבר ויתכן שלא שמו לב שאי"ז כרגיל) וגם שטענתם בפיהם למה לא תבעו אותם רק לאחר שבועים לאחר המעשה ואם כן במקום זה יש ספק גדול אם יש כאן רגל"ד וא"כ לכאורה א"א להשביע בטענת שמא, אמנם לאחר העיון טובא נראה שאי"צ רגלים לדבר שהם חייבים אלא רגלים לדבר שיש כאן תביעה כי מכיון שמדובר בתביעת שמא אין סיבה לחייב שבועה אבל אם יש רגל"ד מתוך הסיפור עצמו לחשוש שיש כאן חיוב יש סיבה להשביע לא פחות מאשר תביעה של אדם שיתכן שהוא תובע בשקר ובכל אופן שבועת היסת זה מחייב כדי להסית אותו להודות ואף כאן כן.

ועוד שבאמרי ברוך שם כתב לחלק באופן אחר:

'ובכונת רבינו ברוך נראה שמחלק בין היכא שהתובע הו"ל למידע אם היה חייב לו ובכה"ג אם מודה בעצמו שאינו יודע רק ששמע מפי אחר אין להשביעו דאי כן הוא כדברי האחר היה התובע בעצמו יודע ג"כ אבל בהך מעשה שאמרו לו אחרים שגזילתו בא לידו שלא בפניו לא הו"ל למידע וראוי לו שיסתפק היה חייב לו'.

וא"כ לפי דברי האמרי ברוך הרי שיטת רבינו ברוך היא שבכל מקום שלא היה צריך לדעת כמו במקרה שלפנינו שלא היה התובע באותו המקום ורק הפועלים שלו היו באותו המקום יכול להשביע על פיהם, וא"כ כאן לדעת האמרי ברוך הוא חייב שבועה בכל אופן.

ו. עדות של הפועלים

וא"כ השאלה שלפנינו היא האם יש טעם להביא את אותו אחר להעיד עדות בפני ביה"ד בכדי שיוכלו לחייב את הנתבעת בשבועה מאחר שבלא"ה יש כאן רגל"ד, והאם תועיל עדותו לחייב את הנתבעת בשבועה לכו"ע? ובזה כתב הש"ך שם:

'ואם הוא לפנינו, אז משביעים על פיו שבועה דאורייתא אם הוא כשר, ואם הוא קרוב, משביעים על פיו היסת כשמעיד לפנינו [ויש חולקין כמו שיתבאר לקמן ס"ק (ע"ב) [פ"ג]].'

ומי הם החולקים? כתב הש"ך (ס"ק פג):

'ולי צ"ע בדין זה אפילו במעיד לפנינו, לפי שלא מצאתי חידוש זה בשום אחד משאר הפוסקים, וגם מצאתי תשובות רבינו תם (וריב"ם) בתשובות מיימוני לספר קנין (סי' כ"א), משמע שם להדיא איפכא.'

וא"כ מה יתן לנו ומה יוסיף לנו להביא את אותו אחר כיון שהוא קרוב ובזה כתב הש"ך להוכיח מתשובת ר"ת שאין עדותו אפילו בפנינו מועילה להשביע את האחר, ואף שהביא בס"ק פ"ב שדעת בעל התרומת הדשן היא שקרוב מועיל לחייב שבועת היסת וכמו שביאר בטוטו"ד בתומים (ס"ק כד) שבכדי לחייב שבועת היסת די בטענת קרוב, אבל סו"ס כיון שיש החולקים בזה לא נוכל לחייב שבועה דהנתבעת יכולה לומר קים לי כהחולקים.

ועוד שהרי העדים לא די שהם קרובים אלא לכאורה כיון שהם הפועלים שלו והם אחראים על מה שקורה שם הם גם נוגעים שאינם רוצים לומר שנשבר על ידם ומחפשים אשם וכמש"כ הש"ך (ס"ק פד):

'כגון ראובן ששלח ביד שמעון מעות ללוי לקנות לו איזה דבר, ושמעון אומר שנתן ללוי, ולוי מכחישו, אין להאמינו שיוכל ראובן להשביעו ללוי, כיון ששמעון נוגע בעדות, שהרי צריך לישבע נגד ראובן, כן כתב בתרומת הדשן (סי' ש"ח)'.

וא"כ ה"ה כאן אם יתבע אותם הבעלים יצטרכו הם להשבע שלא הם הזיקו, וזה אין לומר שהפועלות בקופה יכולים להעיד שהם התנהגו שלא כדין שלכאורה את זה הם לא ראו רק המדריך ראה והוא חשוד שהוא אשם בכך שזה נשבר.

והנה בכסף הקדשים כאן כתב:

'רואה חשבון נאמן בחנות, הו"ל על ידו טענת ברי על פי אחד שאינו נוגע, ואי"צ קבלת חרם ואין יכול להפך על הסוחר'.

הרי אינו מחלק בין שליח לפועל אלא אף בפועל משמע בדעת הכסף קדשים שנחשב שהוא נוגע ורק במקרה שלו שכתוב 'נאמן' דהיינו שיש נאמנות לפועל ואינו יכול להשביע אותו אבל סתם פועל נחשב תמיד לנוגע ואינו נאמן בכלל בעדותו ואינו מחייב שבועה בכל אופן.

אמנם נראה שהנתבעת פטורה מן השבועה כמש"כ הש"ך שעד המסייע והוא קרוב פוטר מן השבועה משום שפסול קרוב אינו משום חשש משקר אלא גזירת הכתוב, וא"כ הרי גם אשה פסולה רק מגזירת הכתוב ולא משום חשש משקר והנתבעת הביאה עדה שהעידה בפנינו ההיפך ואף אם נאמר שהיא איננה מבינה ואין עדותה נחשבת לומר שלא התקלקל אבל ודאי עדותה מועילה לכך שהם נהגו כדין וע"פ המדריך, וזה אין לומר שיש לחלק שקרוב מועיל להשביע כע"א אבל אינו מועיל לפטור משבועה מדין עד המסייע, כמש"כ השעה"מ (ס"ק טו):

'יש ללמוד דין חדש לפי מה דקיי"ל דעד המסייע פוטר משבועה משום ק"ו דאם עד אחד מחייב את הנתבע המוחזק לישבע כל שכן דמועיל העד להנתבע המוחזק לפוטרו מהשבועה, כמבואר בהרא"ש (סי' ג') והמרדכי בפ"ק דמציעא (סי' רי"ט) טעם זה, וכן הסכימו האחרונים כמו שכתב הש"ך (סי' פ"ז ס"ק ט"ו), וא"כ לענין שבועת היסת יש לפטור אף עד קרוב המסייע להנתבע כיון דעד אחד קרוב מועיל לחייב הנתבע היסת אף שהתובע טוענו ספק כל שכן דיועיל עד אחד קרוב לפטור את הנתבע מהיסת'. 

הכרעה

א"כ למעשה אי אפשר לחייב את הנתבעת לאחר שהביאה עד המסייע לדבריה בשבועה, ונמצא שבפנינו תביעה בטענת שמא (ברי ע"י אחר) נגד ברי עם עד המסייע ולא ניתן לחייב אותה מאומה.