בס"ד


מס. סידורי:2206

קנה אתרוג ונמצא בו ריקבון

שם בית דין:בינת המשפט
דיינים:
הרב דסקל יצחק בירך
תקציר:
אדם קנה אתרוג יקר ולפני החג מצא בו ריקבון, ושאלתו האם חייב לשלם. חוות דעת המומחים שנראה שהרקבון החל אצל המוכר אך לא ודאי.
פסק הדין:
המוציא מחבו עליו הראיה, וכיוון שלא שילם פטור.
נושאים הנידונים בפסק:
תאריך:

הנידון

"קניתי אתרוג לסוכות יקר מאוד, בתשע מאות דולר, מיד לאחר ראש השנה, ועוד לא שילמתי על האתרוג. כמה ימים לפני סוכות הבחנתי שיש רקבון באתרוג, ואין ידוע לנו האם הריקבון התחיל לפני שקניתי, או לאחר מכן. שאלנו מומחים ואמרו שנראה שהתחיל לפני כן, אבל אין ודאות בדבר. האם עלי לשלם למוכר עבור האתרוג, או לא. ומה הדין אם כבר שילמתי למוכר.

תשובה

המוציא מחברו עליו הראיה, ואינך צריך לשלם מספק. ואם כבר שילמת, המוכר פטור מלהחזיר לך את הכסף, שהמוציא מחבירו עליו הראיה.

ביאור התשובה

נמצא טרפה בבהמה לאחר שחיטה

גרסינן בחולין (נ, ב-נא, א)

"תנו רבנן, מחט שנמצאת בעובי בית הכוסות מצד אחד כשרה, משני צדדים טרפה. נמצא עליה קורט דם, בידוע שלפני שחיטה. לא נמצא עליה קורט דם, בידוע שלאחר שחיטה. הגליד פי המכה, בידוע ששלשה ימים קודם שחיטה. לא הגליד פי המכה, המוציא מחבירו עליו הראיה" ע"כ.

פירוש, דטבח [הוא קצב] שקונה בהמה חיה ממוכר ושוחטה, אם נמצא מחט בעובי בית הכוסות משני הצדדים ונמצא עליה קורט דם, הוי טרפה דודאי לפני השחיטה נעשה הנקב. וכשבאים לדון בפנינו הטבח [הוא הקונה] והמוכר לדין, בודקים, אם הגליד המכה, בידוע ששלשה ימים לפני השחיטה כבר נעשה הנקב, ואם קנאה בתוך שלושה ימים הוי מקח טעות, והמוכר מחזיר לטבח דמים. ואם לא הגליד המכה, אין ידוע מתי נעשה הנקב, האם לפני שקנה או אחרי כן, ומספק המוציא מחבירו עליו הראיה.

והנה לכאורה היה נראה לפרש, שמי שמחזיק במעות עליו להביא ראיה, שאם הטבח עוד לא שילם, על המוכר להביא ראיה שהנקב נעשה לאחר שקנאה, ואין המוכר יכול להוציא מעות מהטבח, ואם הטבח כבר שילם למוכר, על הטבח להביא ראיה שלפני שקנאה נעשה הנקב, ואם אינו מביא ראיה, יפסיד המעות שנתן.

אבל רש"י לא פירש כן, אלא פירש דעולם אמרינן שמספק נעמיד על חזקה שנעשה בבית הקונה, ועל הקונה להביא ראיה שנעשה הנקב לפני כן, לפיכך אפילו אם עוד לא נתן המעות חייב הקונה לתת המעות למוכר. וז"ל רש"י:

"ועל הטבח שהוא מוציא מידו, דמסתמא כל כמה דלא יהיב זוזי לא יהבי ליה חיותא, ועליו להביא ראיה שקודם מקח הוה, דמספיקא לא מפקינן ממונא מחזקיה".

ורצונו ליישב, מדוע אמרו חז"ל "המוציא" ולא אמרו "הטבח", ומפרש דכיון שהמוכר אינו נותן הבהמה ללא שנותן לו הטבח המעות, לכן נקרא הטבח מוציא, אבל באמת אפילו אם לא נתן המעות חייב לתת המעות, דמספק אמרינן שנעשה הנקב ברשות הלוקח.

וטעמו של רש"י מפרשים התוס' (שם ד"ה המוציא) וז"ל

 "המוציא מחבירו עליו הראיה - פירוש על הלוקח להביא ראיה שברשות מוכר נטרפה, אף על פי שלא נתן מעות עדיין, כאן נמצאו וכאן היו, כדאמר בסוף פרק המדיר (כתובות דף עו:). והא דקרי ליה מוציא, משום דמסתמא כל כמה דלא יהיב זוזי לא יהיב ליה חיותא".

הנה מבארים התוס', ששיטת רש"י יסודה בגמ' כתובות (עו, ב). וכן פסק המחבר (חושן משפט רלב, יא). והיא סוגיא ערוכה בכתובות (עה, ב).

ובאמת נחלקו הראשונים בגדר חזקה זו, האם אנו דנין על המקום שמוצאים את המום, או על הבעלות בשעה שנמצא המום. כלומר, האם כיון שמשך הקונה את המקח, ונמצא בידו, אמרינן שכאן נעשה, או מפני שעשה קנין וברשותו נמצא המום. ונפקא מינא אם עשה קנין שלא על ידי משיכה, אלא בחליפין, והדבר הנקנה אינו תחת ידו, אלא תחת יד השני. ומובא מחלוקת זו בחושן משפט ריש סימן רכ"ד סעיף א', דהמחבר פוסק כהרמב"ם שאנו דנין על המציאות איפה נמצא המום, והרמ"א פוסק כהרא"ש שאנו דנין ברשות מי נמצא המום. ואין כאן המקום לדון בזה, כיון שבנידון, משך הלוקח את האתרוג.

דין טרפה בסרכא

הנה נתבאר שאם ידוע שהיה טרפה לפני המקח, כגון שהוגלד פי המכה וקנאה בתוך ג' ימים, הוי מקח טעות. והנה הרא"ש (חולין פרק ג סימן לד) מביא מחלוקת הראשונים בדין טרפה שהיא שכיחא מאוד [דלא כמחט בבית הכוסות שאינה שכיחא], האם גם בזה אמרינן שאם בודאי היה הטרפה לפני שקנאה הוי מקח טעות, דרבינו אפרים ובעל העיטור סוברים שבמום שכיח, כגון סירכא [ואי אפשר לראות לפני כן] היה ללוקח להתנות, וכיון שלא התנה מחל, לפיכך אפילו ודאי היה לפני שקנאה על דעת כן קנאה, אפילו אם יהיה מום זה [דקנאה לגויים או לחרישה וכדו']. והרמב"ן סובר שאפילו מום שכיח לא אמרינן שמחל מדלא התנה. ונפקא מינא בטרפה מחמת סירכא שהיא שכיחא, וידוע שהיה הסרכא לפני שקנאה, דלפי הרמב"ן הוי מקח טעות ומפסיד המוכר, ולרבינו אפרים והעיטור מפסיד הלוקח, והכריע הרא"ש כשיטת רבינו אפרים. וכל שיטה מביאה ראיה לדבריה. ולהלכה לא הכריע המחבר בזה והביא שתי השיטות. וז"ל (חושן משפט רלב, יב)

"טריפות דסירכא, הוא הדין דמבטל מקח; ויש חולקים. הגה: דהואיל והוי דבר דשכיח, הוי ליה לאתנויי" עכ"ל.

שיטת הרא"ש בגבינות

ובשו"ת הרא"ש (כלל קב סימן ט) כתב וז"ל

"ששאלת: ראובן שמכר לשמעון גבינות, ואחר ג' ימים פתחן ומצאן מרוקבין רקבון גדול ועפוש הרבה, יש לשאול: עיפוש הגבינות, בכמה זמן ראוי רקבון ועיפוש כזה לבא בגבינה, אם יאמרו שהיה בבית המוכר, נמצא שהיה מקחו בטעות, ואם הדבר ספק, המוציא מחברו עליו הראיה" עכ"ל הרא"ש.

הנה מבואר ברא"ש, שאם ידוע שרקבון הגבינה נעשה לפני שקנה הגבינות, מפסיד המוכר.

ויש לדקדק הא הרא"ש פסק שבמום שכיח, היה לקונה להתנות, ומדלא התנה הסכים לקנות עם המום, אם כן למה פסק שאם נעשה המקח בבית המוכר הוי מקח טעות. ובאמת לא קשה מידי. דדוקא בדבר שיש להסתפק שאולי הסכים הלוקח למום זה, כגון טריפה ששוה אצל גוי, או שרוצה הבהמה לחרישה, בזה בלבד יש לומר דמדלא התנה הסכים לקנות עם המום, אבל גבינה עם רקבון בודאי לא רוצה לקנותה, והוי מקח טעות, וכן כתב הטור לגבי שכר שהחמיץ (סימן ר"ל) דודאי על שכר כזה אינו נותן מעות. [ולחנם נדחק בזה בשלטי גבורים (בבא מציעא ל, ב בדפי הרי"ף) ויבואר להלן]. וכן פסק המחבר (חושן משפט רלב, טז) וז"ל

"ראובן שמכר לשמעון גבינות, ולאחר שלשה ימים פתחם ומצאם מרוקבות ריקבון (גדול), ישאלו לעושי גבינות בכמה זמן ראוי לבא ריקבון ועיפוש כזה, אם יאמרו שנעשה הריקבון בבית המוכר, נמצא שהיה מקח טעות, ואם הדבר ספק, המוציא מחבירו עליו הראיה" ע"כ.

דין ספק בגבינות

והנה כבר נתבאר דכשיש ספק אמרינן שחזקה נעשה בבית הלוקח, דנעמיד על חזקה שכאן נעשה. ולפי זה יש לברר האם גם בגבינה אמרינן כן. והנה לעיל בסימן ר"ל מבואר בטור שהקונה שכר ונמצא חומץ, ויש ספק מתי החמיץ, המוציא מחברו עליו הראיה, ומוכח בטור שלא אמרינן דנוקים בחזקת הלוקח, אלא אמרינן שמי שהמעות בידו הוא מוחזק, ואם הלוקח עוד לא נתן המעות לא ישלם למוכר. ותמה בדרישה מאי שנא ממחט בבית הכוסות כנ"ל, ותירץ הסמ"ע בספר הדרישה (שם, ס"ק ו) וז"ל "אין להקשות מאי שנא מנמצא נקב בבית הכוסות אחר שלשה ימים לקנייתו דספק הוא אם נולד ברשותו, ואפילו הכי פסק לעיל סוף סימן רכ"ד ולקמן סימן רל"ב ס"י דעל הלוקח להביא ראיה או צריך לפרוע, דשאני הכא דכל שכר אם משהין אותו זמן ארוך נעשה חומץ, משא"כ בבהמה שאין רובן נעשין טרפה (וק"ל) ואוקמינן לה אחזקת כשרה וק"ל" עכ"ל וכן כתב בסמ"ע (שם, ס"ק יד).

העולה מזה, שדבר שאם משהין אותו נרקב, לא אמרינן שכיון שנמצא הרקבון ברשות הלוקח, חזקה שכאן נעשה. ועל פי זה פסק הסמ"ע (סימן רל"ב ס"ק לה) שגם בגבינות דינם כשכר, שדרכן להרקיב אם משהין אותן, לפיכך אם יש ספק בגבינות מתי הרקיבו, ועוד לא נתן מעות, אין הלוקח חייב לשלם.

ואף על פי שהדרישה בסימן ר"ל ס"ק יג מדקדק בלשון הבית יוסף דסובר שאף בגבינות אמרינן כאן נמצא כאן היה, מכל מקום, למעשה בודאי אין להוציא ממון מהלוקח, כיון שגם בנתיבות המשפט (סימן ר"ל חידושים ס"ק יב) פוסק כסמ"ע. וגם מה שדקדק הדרישה מהבית יוסף, אינו מפורש בדבריו, ואינו בהכרח, לפיכך בודאי אין להוציא ממון מהלוקח - כשיטת הסמ"ע והנתיבות.

שיטת הב"ח

וז"ל הב"ח (חושן משפט סימן רל)

"ומ"ש רבינו ומיהו אי לא טעמיה המע"ה. היינו דלא טעמיה כלל, ולא הוה ליה להאי שיכרא שום חזקת שכר טוב, אבל אי טעמיה פעם אחת קודם לקיחה והוה בסים, לא אמרינן המע"ה, אלא אמרינן כל שהספק נולד ברשותו עליו להביא ראיה כדלעיל בסימן רכ"ד, לפי פירוש הרא"ש. וכך השיב מהרי"ל בתשובה למהרא"י בעל תרומת הדשן וז"ל בסימן ק"ע והיין שנמצא חומץ אחר שנקנה ללוקח, הלכה רווחת בישראל כל שהספק נולד ברשותו עליו להביא ראיה, וכן בסימן רל"ב הביא רבינו בסעיף י"ג תשובת הרא"ש גבי גבינות שנמצאו מרוקבות ביד הלוקח, דאם הדבר ספק אם נעשה הריקבון בבית המוכר המע"ה, ואף על גב דהספק נולד ברשות הלוקח, אפילו הכי, אם היה הלוקח מוחזק, כגון שלא נתן המעות אמרינן דהמוכר הוא המוציא ועליו הראיה, והיינו טעמא, משום דהגבינה לא היה לה חזקת גבינה טובה כלל, ודו"ק" עכ"ל

וכתב הש"ך (סימן רלב ס"ק ח) וז"ל "המוציא מחבירו עליו הראיה - עיין בסמ"ע סקל"ה עד מה שא"כ גבינות כו' ועיין בב"ח מה שכתב בזה, וצריך לומר גם לדבריו דבהמה שאני דאזלינן בתר רובא והחזקה ודו"ק ע"ל ס"ס ר"ל" עכ"ל. הנה לפי שיטת הב"ח והש"ך, בדבר שיש לו רוב חזקה שהוא טוב אמרינן כאן נמצא כאן היה, ולפי זה גם באתרוגים הוי כבהמה שבספק צריך לשלם.

שיטת השלטי גיבורים בגבינות

והנה בשלטי גיבורים (בבא מציעא ל, ב בדפי הרי"ף) הביא דברי הרא"ש בדין הגבינות, ואחרי כן כתב וז"ל

"ונראה לי, דהוא הדין המוכר אתרוג או לולב לחבירו וכשבא לראותו מצאן רקובין, דהדין נמי כן כמו שאמרנו בגבינות, והוה ללוקח להתנות, וכיון דלא התני מחיל, כמו שכתב הוא בעצמו גבי לוקח בהמת חבירו ושחט ונמצא טריפה מחמת סירכא, דכיון דשכיח הוה ללוקח להתנויי, ומדלא אתני איהו איהו הוא דאפסיד אנפשיה. ואפשר דסבירא ליה לרא"ש דרקבון גדול כזה שהיה באלו הגבינות לא שכיח, ומשום הכי המוציא מחברו עליו הראיה. אי נמי, אפשר דכיון שהמוכר מכיר במומי הגבינה טפי מלוקח, דעל זה סמך הלוקח ולא אתני משום דשארית ישראל לא יעשו עולה, ולא יאנהו במקחו, והלכך אפילו שכיח אינו מפסיד בכך, דבכהאי גוונא מודה הרא"ש כדאיתא בפרק אלו טרפות עיין שם, מה שאין כן בטריפות שאין המוכר יודע כמו שהלוקח אינו יודע, ואז איבעי ליה ללוקח לאתנויי היכא דשכיח, וכבר כתבתי דאיכא פלוגתא בהאי המוציא מחברו עליו הראיה מי הוא" עכ"ל.

והנה דבריו אין להם ביאור כלל. דפתח וכתב "דהדין נמי כן כמו שאמרנו בגבינות, והוה ללוקח להתנות, וכיון דלא התני מחיל" והוא סותר עצמו בכדי דיבור, דפתח ואמר דהדין כמו בגבינות, דאם היה המום בבית המוכר המוציא מחבריו עליו הראיה, ומיד כותב "והוה ללוקח להתנות, וכיון דלא התני מחיל". ואין לי ספק שחסר בדבריו וכך צריך להיות "דהדין נמי כן כמו שאמרנו בגבינות. [ויש להקשות מדוע לא] הוה ללוקח להתנות, וכיון דלא התני מחיל". דהיינו שמקשה השלטי גיבורים, מדוע פוסק הרא"ש בגבינה שאם המום נעשה בבית המוכר חוזר בו, והרי הרא"ש סובר בחולין (פ"ג, לד. ומובא לעיל) כשיטת רבינו אפרים והעיטור שבמום השכיח אפילו נעשה בבית המוכר לא אמרינן דהמקח חוזר, דהוה ללוקח להתנות, ומדלא אתני מחיל, ומתרץ ב' תירוצים: א. דאיירי ברקבון גדול שאינו שכיח, אבל אם היה רקבון שכיח באמת לעולם לא בטל המקח, דהוה ללוקח להתנות. ב. מום שבגבינה מכיר בו המוכר ולא הלוקח, לפיכך אפילו אם הוא שכיח לא היה הלוקח צריך להתנות בדבר שסומך על המוכר שלא יעשה לו עולה.

והנה לפי שיטתו בגבינות, גם ברקבון שבאתרוג דינא הכי, שאם יש רקבון שכיח, הוה לקונה להתנות, ומדלא התנה אפילו בודאי היה הרקבון בבית המוכר לא בטל מקח, אלא אם כן זה רקבון שניכר למוכר שמבין יותר מהלוקח בטיב האתרוגים.

הנראה לעניות דעתי בגבינות ואתרוג

ולעניות דעתי כל דבריו דחוקים מאוד, דאיך לא הקשה הבית יוסף ונושאי כליו של הטור על הרא"ש מיניה וביה, מהתשובה בגבינה על מה שכתב לגבי סירכא שבמום השכיח לעולם אין המקח חוזר. אבל האמת יורה דרכו כמו שכתבנו לעיל, דלא אמר הרא"ש אלא באופן שיש סברא לומר שהלוקח מוחל, אבל גבינה רקובה דודאי אינו מוחל פשיטא שלא אמר הרא"ש דהוה ללוקח להתנות. והלכה ברורה היא, שבכל מום שאנן סהדי שהלוקח לא היה לוקח את המקח במום זה, לא הוה ליה להתנות. לפיכך גם מום שבאתרוג אפילו שכיח אנן סהדי שלא היה משלם על אתרוג פסול, לפיכך לעולם לא הוי ליה להתנות, ואם לפי דעת המומחים נעשה המום ברשות המוכר הוי ביטול מקח. ומטעם זה האליה רבה שהביא את שיטת השלטי גיבורים השמיט תירוצים אלו, ורק הביא הלכה ברורה שאם היה המום ברשות המוכר בטל מקח, ולא מחלק בין מום שכיח או לא שכיח.

אם דין רקבון באתרוג שיכול לתלות שנעשה אצל המוכר

ודע דלא הוי מקח טעות באתרוג, אלא אם כן נתברר על ידי מומחין דודאי היה המום לפני שמכרה, אבל לא מספיק לתלות בלבד, דכן כתב הרא"ש בגבינה (שו"ת הרא"ש כלל קב סימן ט) "יש לשאול: עיפוש הגבינות, בכמה זמן ראוי רקבון ועיפוש כזה לבא בגבינה, אם יאמרו שהיה בבית המוכר, נמצא שהיה מקחו בטעות, ואם הדבר ספק, המוציא מחברו עליו הראיה" עכ"ל. הנה כתב דיאמרו שהיה בבית המוכר, והיינו בודאות, רק אז הוי מקח טעות. ומה שכתב בתחילת לשונו "בכמה זמן ראוי רקבון", אין הכונה אומדנא בלבד, אלא ודאות, כהמשך לשונו, דאיך נבטל המקח אם לא ודאי לן שלפני המכירה היה המום.

ולשון זה אולי הביא לאליה רבה שכתב בלשון זה

"המוכר לולב או אתרוג לחבירו, וכשבא לראותו מצאו רקובים, אם יש לתלות שהרקבים נעשה ביד המוכר, הרי זה מקח טעות, ואם הדבר ספק המוציא מחבירו עליו הראיה (שלטי גיבורים פרק הזהב (ל, ב בדפי הרי"ף)" עכ"ל,

ונמשך אחריו בביאור הלכה (סימן תרנ"ו ד"ה ועיין) וז"ל

"כתב אליה רבה בשם שלטי גיבורים, אם יכול לתלות שהרקבים נעשו ביד המוכר הרי זה מקח טעות, ואם הדבר ספק המע"ה" עכ"ל.

הנה כתב "אם יכול לתלות" ואליה רבה כתב אם יש לתלות, ולשון אם יש, עוד אפשר לפרש שהדעת נוטה לתלות שנעשה ברשות מוכר, והביאור הלכה מעתיק אם יכול לתלות. וכל זה אינו מובן, דרק אם ודאי לן שנעשה אצל המוכר המקח בטל, והיינו ששאלו פי המומחין ולא בספק בלבד, וכן כתב בפתחי חושן (אונאה, פרק יב, סוף הערה צ).

דינים העולים

הקונה דבר ונמצא במקח מום. אם בודאי המום נעשה אצל המוכר בטל המקח. אם בודאי נעשה אצל הלוקח, מזלו גרם והפסיד הלוקח.

היה ספק איפה נעשה המום, מעמידים הדבר בחזקת איפה שהנמצא שם נעשה המום, לכן, אם משך הלוקח את המקח ונמצא בו מום, ואין ידוע מתי נעשה המום, חייב לשלם למוכר על המקח.

לא משך הלוקח את המקח אבל עשה קנין סודר וכדו', והדבר הנקנה נמצא ביד המוכר. לפי המחבר אנו תולים שבמקום שנמצא, דהיינו ביד המוכר שהמקח, עוד בידו שם נעשה המום, ועל המוכר להביא ראיה.

לפי הרמ"א אנו תולים מי בעל המקח. וכיון שהלוקח עשה קנין על הקונה, אנו תולין שאצלו נעשה המום, ועל הלוקח להביא ראיה.

כל זה בדבר שאינו עומד להיות בו מום. אבל דבר שעומד להיות בו רקבון וכדו' אין לו חזקה, ולכן לעולם מי שרוצה להוציא מעות עליו הראיה, זו שיטת הסמ"ע ונתיבות המשפט.

והב"ח כתב שחזקת 'כאן נמצא כאן היה' הוא רק אם היה חזקה טובה לדבר, שבדקו לפני כן, אבל אם לא בדקו לא הוי חזקה. והוא הדין בדבר שהרוב טובים הוי כחזקה. [לכן באתרוג הוי כחזקה שכאן נמצא כאן היה. אבל אין להוציא ממון נגד הסמ"ע].

במום של טריפה שכיח, כיון שיש כאלה שקונים גם טריפות, הוה ללוקח להתנות, ואם לא התנה נחלקו הראשונים האם אמרינן דמחל. [אלא אם כן הוא מום שרק המוכר יודע ממנו, לא הוה ליה להתנות, שסומך על המוכר שלא יעשה לו עולה]. אבל בדבר שברור לנו שלא יקנו עם המום לא הוה ליה להתנות, ואם ברור לנו שהיה מום לפני המקח המקח בטל.

אתרוג שנמצא בו רקבון, כיון שבודאי לא היה קונה עם הרקבון, אם יתברר על ידי מומחין שבודאי היה הרקבון בבית המוכר חוזר המקח, ואם ספק לנו, אפילו אם יש לתלות שנעשה בבית המוכר אין זה מספיק לבטל המקח.

הנידון

ולאור המבואר אתרוג לפי שיטת הסמ"ע והנתיבות, הוא כגבינה, ולא כטריפה, שלא אמרינן כאן נמצא הטרפה כאן נעשה, אלא המוציא מחברו עליו הראיה, ומי שמוחזק במעות עליו להביא ראיה. אבל אם כבר שילם על האתרוג, המוכר פטור להחזיר.

ואף על פי שקנה אתרוג יקר מאוד, מכל מקום, אם הרקבון נעשה אצל הקונה, מזלו גרם, ואין הבדל בין אתרוג יקר ואתרוג פשוט. ואף על פי שלפי הב"ח והש"ך אם יש רוב טובים אמרינן כאן נמצא כאן היה, לא נראה שיש להוציא ממון נגד הסמ"ע והנתיבות, ולכן האליה רבה הביאו ולא חילק בדבר.