מלוה טוען ברי ולוה שמא

הנידון

ר' חיים מצא פתק שכתב בו שהלוה לפני כמה שנים שלושת אלפים שקל לר' משה ושלושת אלפים שקל לר' הרשל, ולא כתוב בפתק שנפרעה ההלוואה. הוא פנה לר' משה ותבע שיחזיר לו את ההלואה, טען ר' משה לעומתו, כי אינו זוכר כלום ואינו יודע אם לוה. כמו כן הוא פנה לר' הרשל וביקש שיחזיר לו את ההלוואה, ענה לו ר' הרשל כי הוא מודה שלוה, אבל נראה לו שהוא פרע את הלוואה, אבל אינו זוכר בודאות והוא מסופק בזה. האם חייבים ר' משה ור' הרשל לשלם, והאם חייבים מן הדין, או רק לצאת ידי שמים, והאם חייבים שבועה.

א. מלוה טוען ברי והלווה שמא מה דינו

מקור שאלה זו בבבא קמא (קיח.):

"מתני'. האומר לחבירו: גזלתיך, הלויתני, הפקדת אצלי, ואיני יודע אם החזרתי לך, אם לא החזרתי לך - חייב לשלם. אבל אם אמר לו איני יודע אם גזלתיך, אם הלויתני, אם הפקדת אצלי - פטור מלשלם".

הנה מבואר במשנה ברישא שאם הלוה אומר שלווה, אבל אינו יודע אם פרע את ההלוואה חייב לשלם. ובסיפא מבואר, שאם הלוה מסופק אם לווה - פטור לשלם. והנה במשנה איירי שהלווה אומר למלוה שלוה ממנו, אבל אין מבואר במשנה אם המלווה תובע אותו או לא.

ובגמ' מובא מחלוקת אמוראים מה הדין אם המלוה תובע וטוען ברי והנתבע טוען שמא, האם חייב לשלם מפני שטוען רק שמא, האם אמרינן המוציא מחבירו עליו הראייה ואפילו שטוען שמא פטור, או שכיון שטוען שמא נגד טענת בריא חייב לשלם. לרב הונא ורב יהודה יש כח לטענת ברי נגד שמא להוציא ממון מיד המוחזק, וחייב לשלם. ולרב נחמן ורבי יוחנן אין כח בטענת ברי להוציא ממון ופטור לשלם.

ומקשה הש"ס ממשנה זו על רב הונא, שהרי לא יתכן לכתוב במשנה חייב לשלם אם אין המלוה תובע, אלא על כורחך מדובר במשנה שהמלווה תובע בטענת ברי את הלווה שלווה ולא פרע, ואף על פי כן ברישא בלבד חייב לשלם, כיון שמודה הלוה שהיה חייב, ומסתפק אם פרע, לפיכך חייב לשלם כיון שהיה חיוב ודאי ויש ספק אם פקע החיוב, אבל בסיפא שהלווה מסתפק אם היה חיוב, פטור לשלם שהמוציא מחבירו עליו הראייה, מבואר, שאין להוציא ממון בטענת ברי נגד שמא רק בראייה, ומקשה הש"ס ממשנה זו על רב הונא ורב יהודה.

ומתרצת הגמ' שבאמת אם היתה תביעת ברי נגד שמא חייב לשלם אפילו אם הלווה מסופק אם היתה הלוואה, אבל במשנה מדובר שהתובע אינו טוען טענת ברי אלא גם הוא מסופק ואינו יודע, ומה שמובא ברישא שחייב לשלם היינו רק לצאת ידי שמים, ובסיפא פטור אף לצאת ידי שמים. והטעם בזה, כיון שברישא שהלווה מודה שהיה חייב, ומסופק אם פרע, חייב לצאת ידי שמים אע"פ שהתובע אינו תובעו והוא מסופק. אבל בסיפא שהלווה מסופק אם היתה הלוואה אפילו לצאת ידי שמים פטור, כיון שגם המלווה מסופק בזה.

שני דרכים לבאר את המשנה

נמצינו למדים שיש שני דרכים לפרש את המשנה:

א. לרב הונא ורב יהודה שסוברים שברי ושמא ברי עדיף, אם תבע את חבירו שהלוה לו, והלה טוען שמא, חייב לשלם אפילו אם היה מסופק אם לוה, ואין צריך לומר אם מודה שלוה ומסתפק אם פרע - שחייב. והמשנה לא מדברת באופן זה. אלא מדברת באופן שאינו תובע בברי אלא בספק, אז, אם הנתבע מודה שהיה חייב ומסתפק אם פרע, חייב לשלם לצאת ידי שמים, וזה הפירוש במשנה "חייב". ואם הלוה מסתפק אם היה חייב, פטור אפילו לצאת ידי שמים. וזה הפטור במשנה.

ב. ולרב נחמן ורבי יוחנן שסוברים שברי ושמא לא אמרינן ברי עדיף, המשנה מדברת באופן שתבע את חבירו בברי, וחבירו טוען שמא, ומסופק אם היה חייב, פטור לשלם, אבל אם מודה שהיה חייב, ומסופק אם פרע, חייב לשלם, והמשנה מדברת מחיוב ממש, ולא לצאת ידי שמים.

והנה להלכה פוסקים שלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף, ופטור לשלם, מכל מקום תיקנו חכמים להשבע מדרבנן שאינו חייב, ונקראת שבועת היסת כמבואר בשבועות (מ:). והטעם שצריך להשבע שחזקה "אין אדם תובע אלא אם כן יש לו עליו". לפיכך פסק המחבר (חושן משפט עה, ט):

"מנה לי בידך שהלויתיך או שהפקדתי בידך, והלה אומר: איני יודע אם הלויתני או אם הפקדת בידי, ישבע היסת שאינו יודע, ופטור. מנה לי בידך שהלויתיך או שהפקדתי בידך, והלה אומר: יודע אני שהלויתני מנה, או שהפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך אם לאו, חייב לשלם".

העולה מזה, מלוה טוען ברי שהלויתי לך ולוה טוען שמא, אם מודה שלווה ומסופק אם פרע, חייב לשלם מדינא. ואם הלווה מסופק אם לווה פטור לשלם, אבל חייב שבועת היסת שאינו יודע. [ובזמן הזה אין נוהגים בתי הדין להשביע, ועושים פשרה ומחייבים את הנתבע שליש, ויש מחייבים חצי ונפטר מהשבועה, ויבואר עניין זה באריכות במאמר אחר בס"ד].

צדדי הספק האם חייב לצאת ידי שמים בטוען הלוה שמא

הנה נתבאר שאם המלוה תובעו בטענת ברי, והלוה מסופק אם לווה, פטור הלווה לשלם. ויש לבאר, האם ראוי ללוה לצאת ידי שמים ולשלם, או שפטור אף לצאת ידי שמים. והנה נתבאר לעיל שהסוברים שאם המלוה טוען ברי והלוה טוען שמא חייב לשלם, על כורחך פירוש המשנה, שאין המלוה טוען ברי אלא שמא, ואיירי בלצאת ידי שמים, ולשיטתו מבואר במשנה ממש, שאם אין טוען המלוה טענת ברי, והלווה יודע בודאי שלוה, ומסופק אם החזיר, חייב לשלם לצאת ידי שמים, ואם מסופק אם לוה פטור אפילו לצאת ידי שמים.

אם כך יש לחקור לסוברים שהטוען ברי והלה שמא, פטור לשלם, האם חייב לצאת ידי שמים. וצדדי הספק הם, האם אמרינן שפטור אף לצאת ידי שמים, כשם שלמ"ד ברי ושמא ברי עדיף אמרינן שאם אמר הלוה איני יודע פטור אף לצאת ידי שמים, או דלמא אינו דומה כלל, ששם אינו תובע בברי, לכן אם הלוה גם מסופק הוא פטור, אבל אם התובע טוען ברי חייב לצאת ידי שמים.

ראייה מהגמרא שחייב לצאת ידי שמים

והנה נתבאר שהסוברים ברי ושמא ברי עדיף, מפרש המשנה שאינו תובע בברי, וחייב לצאת ידי שמים. והש"ס מביא ראייה מאוד מעניינת לפירוש זה שלא תובע אותו וחייב לצאת ידי שמים מדברי רבי יוחנן, וזה לשון הגמ' (שם):

"איתמר נמי, א"ר חייא בר אבא א"ר יוחנן: האומר לחבירו מנה לי בידך, והלה אומר איני יודע - חייב בבא לצאת ידי שמים" ע"כ.

והנה רבי יוחנן מפרש המשנה בתובע טוען ברי שהלויתי לך, והנתבע טוען שמא ועל זה חייב לצאת ידי שמים, אם כן איך מביא הש"ס מרבי יוחנן לרב הונא על אופן שאינו תובע שיהיה חייב לצאת ידי שמים. לפיכך מפרש רש"י, שכונת הגמ' לומר, שכשם שלפי רבי יוחנן אע"פ שברי ושמא לא אמרינן ברי עדיף ופטור לשלם מעיקר הדין, מכל מקום חייב לצאת ידי שמים ולשלם - הוא הדין לרב הונא באופן שאין תובע, חייב לצאת ידי שמים. ואע"פ שרב הונא אמר שאם אינו יודע אם לווה פטור אף לצאת ידי שמים, אין זה סותר לדין זה, כיון שרב הונא מדבר כשאין תובע, אז אמרינן שאם הנתבע מסופק אם לוה, פטור, כיון שאין תביעה, אבל אם מודה שלוה, ומסופק אם פרע חייב לצאת ידי שמים, אבל לרבי יוחנן דאיירי שיש תביעה, אז אפילו אם הנתבע מסופק אם לוה חייב לצאת ידי שמים. הנה מבואר בדברי רבי יוחנן שאם המלוה תובע בברי שהלוה, והלוה טוען שמא, חייב לצאת ידי שמים, ומדברי רבי יוחנן אלו מוכיח הש"ס לרב הונא, וכיון שהלכה כרבי יוחנן מבואר שחייב לצאת ידי שמים. וכן מבוארים הדברים בדברי הרי"ף (שם מד: מדפי הרי"ף) וז"ל:

"קי"ל כרב נחמן ורבי יוחנן דאמרי מנה לי בידך והלה אומר איני יודע פטור מלשלם, אבל משתבע דלא ידע, ואם בא לצאת ידי שמים חייב" עכ"ל.

וכן פסק הרא"ש (שם בפסקים, פרק י סימן לב).

פליאה בשיטת הרמב"ם

אבל יש לדקדק טובא על דברי הרמב"ם, שהשמיט האי דינא שחייב לצאת ידי שמים בהלכות טוען ונטען (פרק א הלכה ט) ותמה עליו הרב המגיד, שהרי מבואר בגמ' שלרבי יוחנן חייב לצאת ידי שמים, ונדחקו האחרונים ליישב דבריו שיהיו תואמים עם דברי הרי"ף (שלטי גיבורים כ. מדבפי הרי"ף, והלחם משנה שם, ועוד). אבל הגאון מהר"ר יוסף איסקאפא [מרבני איזמיר בימי הבית יוסף] בספרו הנפלא 'ראש יוסף' (טור חו"מ סי' ע"ה ס"ק ל"ט) כתב, שיותר נראה שהרמב"ם חולק על הרי"ף, וסובר שבאמת פטור לצאת ידי שמים כיון שאינו מבואר בפירוש בסוגיא. ואע"פ דקתני דלרבי יוחנן חייב לצאת ידי שמים, על כורחך היה לרמב"ם גירסא אחרת בברייתא, או שפירש את הברייתא כשאין התובע טוען ברי ולא גרס רבי יוחנן. אבל להלכה נראה שכיון שהרי"ף והרא"ש ורבני אשכנז פוסקים שחייב לצאת ידי שמים, וכן פסק בפשיטות המחבר (חו"מ סימן עה, סעי' ט), הכי נקטינן שחייב לצאת ידי שמים. העולה מזה, שהתובע את חבירו על הלואה, וטוען הלוה שמא ואינו יודע אם לווה חייב לשלם לצאת ידי שמים.

הנידון

והנה בנידון שלנו אינו טוען ברי מעצמו רק על פי פנקסו שמצא כתוב שחייב לו. ויש לחקור האם טענה על פי הפנקס נחשב כטענת ברי או כטענת שמא, ובאמת נחלקו בזה הש"ך (סי' ע"ה ס" כד) והתומים (שם ס"ק ח) ויבואר בהמשך הפסק, שלפי הש"ך הוי כטענת שמא, ולפי התומים הוי כטענת ברי. לפי זה, לשיטת התומים שהוי כטענת ברי, הרי הוא כטוען בודאי הלויתך, ולפי זה ר' משה שטוען איני יודע אם הלויתני חייב להשבע שבועת היסת, ומחייבין אותו להתפשר ולשלם קצת ולהתפשר, אבל כדי לצאת ידי שמים חייב לשלם הכל, ור' הרשל שטוען שיודע שלוה אבל אינו יודע אם פרע - חייב לשלם הכל. ולשיטת הש"ך שלא הוי כטענת ברי אלא כטענת שמא, ר' משה שאינו יודע אם לוה פטור אפילו לצאת ידי שמים, ואין צריך לומר שאין חייב שבועת היסת, ור' הרשל שמודה שלוה ומסופק אם פרע, אע"פ שאינו חייב שבועת היסת מכל מקום לצאת ידי שמים חייב לשלם, כמבואר בחו"מ סי' ע"ה סעי' י [אבל הט"ז כתב שם דפטור, ויבואר במאמר אחר בס"ד]

ב. טוען ברי על פי פנקסו

הקדמה

עד כאן נתבאר חילוק הדינים בין תובע בטענת ברי ובין תובע בטענת שמא, שהטוען טענת ברי מחייבין את הנתבע שבועת היסת אפילו כופר הכל, וחייב לשלם לצאת ידי שמים, ועל טענת שמא אין מחייבים שבועת היסת ולא חייב לצאת ידי שמים. ויש לבאר, האם הטוען על פי מה שמצא בפנקסו הוי כטענת ברי או כטענת שמא, שהרי אינו יודע אלא על פי פנקסו ואולי פנקסו אינו מדוקדק, או שכיון שברור לו שפנקסו אמת טענתו טענת בריא. וכל הנידון רק בפנקס או פתק כתוב בכתב יד המלוה, אבל פתק שמקבלים מאת הלוה הרי הוא שטר חוב, ולעולם יש להוציא על פיו ממון - אלא אם כן מוציא הלוה שובר או מוכיח שהוא מזוייף.

שיטת הרא"ש שיש לטעון על פי פנקסו רק אם יש רגלים לדבר

והנה הרא"ש (שו"ת הרא"ש כלל פו סימן א) דן בזה, והביא ראיה מהמשנה בשבועות (מד: - מה.) וז"ל:

"כל הנשבעין שבתורה נשבעין ולא משלמין. ואלו נשבעין ונוטלין: כו' חנוני על פנקסו כו' והחנוני על פנקסו כיצד, לא שיאמר לו: כתוב על פנקסי שאתה חייב לי מאתים זוז, אלא אומר לו: תן לבני סאתים חטין, תן לפועלי סלע מעות, הוא אומר: נתתי, והן אומרים: לא נטלנו - הוא נשבע ונוטל והן נשבעין ונוטלין" עכ"ל המשנה.

הנה מבואר במשנה שטענת ברי של החנוני, אינה לפי מה שכתוב בפנקסו, אלא שטוען ברי שנתן. מוכח, שאין נאמן לטעון על פי פנקסו שיאמר כך כתוב בפנקסי, אלא שטוען טענת ברי שנתן על פי בקשת בעל הבית לבניו או לפועליו אוכל בשווי מאתים זוז. ותמה הרא"ש (שם) דלשון המשנה תמוה מאוד, שכתבה המשנה שחנוני על פנקסו נשבע ונוטל, ואחרי כן מפרשת המשנה שאין הכונה על פי הפנקס אלא שטוען טענת ברי, אם כן מדוע כתבה המשנה לשון "חנוני על פנקסו", היה לתנא לכתוב שטוען שנתן לפועלים, וכיון שנקט לשון חנוני על פנקסו, משמע שכן סומכים על פנקס.

ומבאר הרא"ש, דבאמת סומכין על הפנקס, ואינו טוען בסתם שבודאי נתן לפועלים מאתים זוז, אלא כונת המשנה לומר שאין סומכין על טענת ברי על פי פנקסו בלבד, אלא אם כן יש רגלים לדבר שהפנקס אמת, וכגון שצוה לו בעל הבית ליתן לבניו או לפועליו, והוא כתב בפנקסו שנתן, אז הולכים אחר פנקסו, אבל על פנקס לבד אין סומכין.

וזה לשון הרא"ש (שם):

"אלא על כרחך האי דנקט פנקס, לומר שאנו סומכים על הפנקס, וכגון שאמר החנוני אני מוצא כתוב בפנקסי שנתתי לבנך או לפועליך ואינו טוען שברי לו, אלא שמוצא כך כתוב בפנקסו, וסלקא דעתך אמינא: כיון דפועלים אומרים בריא והוא אינו טוען בריא, לישבעו פועלים וחנוני יפסיד, קמ"ל מה שכתוב על פנקסו חשוב כטענת בריא. והשתא דהוצרך להזכיר פנקס במשנה, הוצרך כמו כן לומר דהא דאמרינן דפנקס הוי הוכחה, לא כנגד כל אדם, כגון אם יאמר לאדם כתוב בפנקסי שאתה חייב לי כך וכך, אלא דוקא היכא דיש רגלים לדבר, כגון שצוה לו בעל הבית ליתן לבניו או לפועליו והוא כתב בפנקסו שנתן, ודאי אזלינן בתר פנקסו" עכ"ל.

הנה מבואר בדברי הרא"ש, שאין לטעון טענת ברי על פי מה שכתוב בפנקס רק אם יש רגלים לדבר, כגון שהיה מעשה ידוע שצוה לו בעל הבית ליתן לבניו או לפועליו כו'.

ביאור שיטת הרא"ש - על פי ש"ך - דאם פנקסו מדוקדק מאוד יכול לטעון על פי פנקסו

אבל באמת הרא"ש בתשובה אחרת מוסיף עוד ביאור בדין זה, שכתב (שו"ת הרא"ש כלל קג סימן ב) וז"ל:

"יראה שאדם שכותב בפנקסו כל דבריו בדקדוק כדי שיהא זכור מהם, כי אי אפשר לאדם לזכור כל עסקיו על פה, ויוכל לישבע על זה ושבועה תלויה בלב כיון שלבו אומר לו שהוא אמת" עכ"ל,

והביא הטור (חו"מ סי' צ"א) את דבריו להלכה. הנה מבואר דיכול אדם לסמוך על פנקסו ולישבע על זה.

אבל לפי זה צריך ביאור, דלכאורה דבריו סותרים זה את זה, שכתב בתשובה הנ"ל בסימן (כלל פו סימן א) ומוכיח מהמשנה בשבועות (מד:) שאין נאמן לטעון על פי פנקסו רק אם היה מעשה ורגלים לדבר, ואחרי כן כתב בתשובה זו (כלל קג סי' ב) שנאמן לטעון על פי פנקסו.

ולא עוד אלא שדברי הרמ"א תמוהים, שהנה המחבר פסק על פי הרא"ש וכתב בסימן צא (סעיף ד) וז"ל

"יש מי שאומר שאפילו אין החנוני טוען ברי שנתן, אלא טוען שמצא בפנקסו שנתן לפועלים כך וכך הרי הוא כברי הואיל ויש רגלים לדבר, שהרי צוהו בעל הבית לתת לפועלים",

ומוסיף הרמ"א וכתב וז"ל:

"ויוכל לישבע על זה. והוא הדין דיוכל לישבע בכל דבר על פנקסו שסומך עליו שהוא אמת, תשובת הרא"ש כלל פ"ו וכלל ק"ג סי' כ"ב" עכ"ל.

הנה מבואר שסובר הרמ"א שיכול להשבע על פי פנקסו, והוא תימה מדברי הרא"ש בכלל פ"ה שאין יכול להשבע על פי פנקסו. ועוד, מה כונת הרמ"א שדקדק לכתוב "שסומך עליו שהוא אמת".

לפיכך מבאר הש"ך שיש שני סוגי פנקס: א. פנקס רגיל. ב. פנקס מדוקדק מאוד. שמה שכתב הרא"ש שאין לטעון טענת ודאי על פי פנקסו, היינו בפנקס הרגיל, ואז צריך שיהיה רגלים לדבר, אבל בפנקס מדוקדק מאוד, הוא כמו רגלים לדבר, ויכול לטעון טענת בריא על פי פנקסו.

והרי לך לשונו הזהב של אדונינו הש"ך (סי' ע"ה ס" כד) וז"ל: "הואיל ויש רגלים לדבר כו' - אבל אם יאמר מצאתי בפנקסי שאתה חייב לי לא סמכינן אפינקסיה. כן כתב הרא"ש בתשובה (כלל פ"ו סי' א'). ודקדק כן מהמשנה (שבועות מ"ה.), ומביאו הטור (בסעיף ו'). ומשמע דלא סמכינן כלל אפנקסו בזה, ואם כן אינו יכול להשביע את הנתבע אפילו היסת כיון דליכא רגלים לדבר, דאם לא כן מאי איריא פנקסו אפילו ברי ליה נמי אינו נשבע ונוטל. ולפי זה צריך לומר דמה שכתבו הרא"ש והר"ב [פי' הרמ"א] דהוא הדין דיכול לישבע בכל דבר על פנקסו שסומך עליו שהוא אמת, היינו שידוע לו בבירור שפנקסו הוא מדוקדק היטב דזה הוי כרגלים לדבר. וכן משמע מלשון תשובת הרא"ש (כלל ק"ג סי' ב') וז"ל, יראה, שאדם שכותב כל דבריו בפנקסו בדקדוק כדי שיהא זכור מהם כו' יכול לישבע על זה כו'. והיינו שכתב הר"ב שסומך עליו שהוא אמת. רצונו לומר שידוע לו שפנקסו מדוקדק הוא, ואינו מוטעה בשום פעם, או שידוע לו רגלים לדבר כהאי גונא" עכ"ל הש"ך.

העולה מזה: א. אין לסמוך על פנקס רק אם יש רגלים לדבר שידוע שהיה מעשה ביניהם וכדו'. ואם אין רגלים לדבר, אבל הוא יודע בודאות שכל דבריו הוא כותב בפנקס, והוא מדוקדק היטב, יכול לסמוך על פנקסו לטעון טענת ברי.

ביאור שיטת האורים ותומים

אבל באורים ותומים (סי' צא תומים ס"ק ח, אורים ס"ק כג) חולק על הש"ך, וז"ל:

"הואיל ויש רגלים לדבר כו', מזה חשב הש"ך ללמוד כו' אבל כתבתי בתומים דלא נראה לדינא כלל, ואין לחלק בין פנקס לפנקס, ולעולם הוי ליה ברי, אם יודע שאין מעלה שקר על פנקסו רק כותב הכל על נכון, ויכול להשביע על כן, ואם תפוס יוכל לישבע שברור לו שהאמת אתו מתוך הפנקס. ורק הא דקאמר הואיל ורגלים לדבר שעל ידי זה נוטל, מה שאין כן על פנקסו גרידא אינו נוטל, ולא אמרינן דיש לחנוני נאמנות, דאין מגרע אמונתו, וכמו שבאמת דיני אומות העולם שחנוני על פנקסו נשבע ונוטל, קמ"ל דלא. וכן מורים כל בעלי הוראה היושבים על מדין" עכ"ל

הנה התומים חולק על הש"ך בביאור הסתירה בתשובות הרא"ש, וכתב, שמה שכתב הרא"ש בכלל פ"ה שאין סומכים על פנקס רק אם יש רגלים לדבר, היינו כדי להשבע וליטול כמו בחנוני על פנקסו שתיקנו חכמים שישבע ויטול, אבל להשביע היסת יכול להשבע על פי פנקסו, וזה כונת הרא"ש בכלל ק"ג דיכול להשביע על פי פנקסו ואין חילוק בין פנקס לפנקס.

העולה מזה, שלפי שיטת התומים אין חילוק בין פנקס לפנקס, אלא בין שבועה לנטילת ממון. שאם טוען ברי על פי הכתוב בפנקסו, אינו יכול ליטול ממון על פי טענה זו, אלא להשביע היסת את הנתבע, אבל אם יש רגלים לדבר יכול אף ליטול על פי פנקסו במקום שתיקנו חכמים שישבע ויטול.

אבל דבריו צריכים ביאור, שהרי האורים (ס"ק כג) בעצמו דקדק לכתוב שאין יכול לטעון ברי ולהשביע על פי פנקסו רק "אם יודע שאין מעלה שקר על פנקסו רק כותב הכל על נכון" אם כן מהו נחשב פנקס לא מדוקדק, הרי זהו פנקס מדוקדק שכתב הש"ך, ובזה גם הש"ך מודה שאין צריך רגלים לדבר ויכול להשביע על פי פנקס זה, ובמה חולק על הש"ך. ואין לומר שהתומים בא לומר שאפילו בפנקס מדוקדק אין להוציא ממון, שהרי מבואר בדבריו בתומים (שם) שבא לחלוק ולומר שמה שכתב הש"ך שאין להשביע על פי פנקס, סובר התומים שיכול להשביע, ולפי המבואר הרי בפנקס מדודקדק גם הש"ך מודה.

ונראה שיש שלושה סוגי פנקסים:

א. אדם שכותב רשימות לעצמו ללא דקדוק, ויכול גם לכתוב דבר שלא היה אלא דברים מלבו שחושב לעשותן. או אדם שאינו כותב רק דברים של אמת ואינו מעלה שום שקר על פנקסו, אבל אינו מדקדק למחוק מפנקסו אם נשתנה הדבר, כיון שאין לו פנקס מדוקדק שבו הוא עושה עסקיו, אלא פנקס של רשימות בלבד.

ב. אדם שאינו כותב שקר, ואם נפרע חובו מדקדק למחוק, אבל אין עסקיו על פי פנקסו, ולכן אינו מדקדק בהם ביותר.

ג. אדם שעסקיו על פי פנקסו ותביעותיו על פי פנקס זה, ונזהר בדקדוק למחוק כל תביעה שנפרעת מפנקסו כמו שכתב הש"ך: "שידוע לו שפנקסו מדוקדק הוא, ואינו מוטעה בשום פעם".

והנה בפנקס שאינו כותב בקדוק או שכותב בקדוק אבל אינו מקפיד למחוק אם נפרעה הלואה, לית דין ולית דיין שאין יכול להיות לו על פי זה איזשהו טענת ברי על פי פנקס זה, אלא שנחלקו בפנקס שכותב בו רק אמת, והיינו הדרגא השניה, אבל אין ידוע לו שפנקסו מדוקדק ביותר ואינו מוטעה בשום פעם. בזה הש"ך סובר שאינו יכול להשביע על פי פנקס זה שבועת היסת, ולפי התומים יכול להשביע שבועת היסת על פי פנקס זה. ולהלכה פסק בנתיבות המשפט (חידושים סימן צא ס"ק טז) כדברי התומים.

סיכום:

א. אם כותב לפעמים דברים לא נכונים בפנקסו, או שכותב רק דברים נכונים אבל אינו מדקדק למחוק פרעון הלואה, אין יכול לטעון כלום על פי פתק או פנקס שמוצא.

ב. אם כותב דברים רק דברים נכונים על פנקסו, ואם נפרעה ההלוואה הוא מוחקה, אבל אין עסקיו על פי פנקס זה, ואין ידוע לו שפנקסו מדוקדק ואינו מוטעה בשום פעם - לש"ך אינו יכול לטעון ברי על פי פנקס זה, ולתומים יכול לטעון על פי פנקס זה.

ג. ואם כל עסקיו על פי פנקסו והן מדוקדין היטב - לכולי עלמא יכול לטעון על פי פנקסו.

בשבועה דאורייתא מודה האורים לש"ך - והכל לפי טיב הפנקס והאדם

והנה התומים בעצמו, אע"פ שכתב שיכול לטעון טענת ברי ולהשביע היסת על פי פנקסו אפילו שאין כל עסקיו על פי פנקסו, מכל מקום כתב (אורים ס"ק כו) שלהשבע שבועה דאורייתא להפטר על פי פנקסו, אינו יכול להשבע רק היכא שכל עסקו על הפנקס. שז"ל (שם)

 "ומי שרגיל לכתוב כל עסקיו על הפנקס בלי העלם דבר, אם אחד תובעו במאה והוא אינו מוצא בפנקסו רק חמישים, יוכל להשבע שאין חייב לו רק חמישים, דאלו היה חייב מאה היה מעלהו מאה, והכל לפי ענין וטיב הפנקס והאדם וכפי ראות הבית דין" עכ"ל.

הנה מבואר בדבריו, שלעניין להפטר משבועה דאורייתא של מודה במקצת, צריך שיהיה פנקס מדוקדק וגם שכל עסקיו יהיו על פי פנקסו.

עוד מחדש האורים, שלמעשה דבר זה הוא עדין מאוד מאוד, ולכן צריך בית הדין בעצמו לקבוע לפי ראות עיניו עד כמה אדם זה מדקדק בפנקסו, ועד כמה טיב הפנקס אמת, כי באמת מאוד מאוד קשה לשער בדיוק מה נחשב כל עסקיו על פי הפנקס, כי יש לך אדם שאפילו שעסקיו על פי פנקסו אינם מדוייקים כלל, ויש לך אדם שאין כל עסקיו על פי פנקסו ומכל מקום הוא מדקדק מאוד מאוד במה שכותב.

סיכום:

א. אם רוצה להפטר משבועה דאורייתא של מודה במקצת, מודה התומים לש"ך שאין נשבע על פי פנקסו רק אדם שכל עסקיו על פי פנקסו.

ב. למעשה קשה לשער מהו הגדר שכל עסקיו על פי פנקסו, והכל לפי טיב האדם והפנקס.

הנידון

והנה פתק שמוצא אדם בביתו אין עסקיו על פי זה, לפיכך הדבר תלוי בזה: אם יודע המלוה בבירור שאינו כותב שקר, ואם היה נפרע היה מוחק ההלוואה, לפי התומים יכול לטעון טענת ברי על פי פנקסו ולפי הש"ך רק טענת שמא.

לפי זה לשיטת התומים שהיא טענת ברי הרי הוא כטוען בודאי הלויתך, ולפי זה ר' משה שטוען איני יודע אם הלויתני חייב להשבע שבועת היסת, ומחייבין אותו להתפשר ולשלם קצת ולהתפשר, אבל כדי לצאת ידי שמים חייב לשלם הכל, ור' הרשל שטוען שיודע שלוה אבל אינו יודע אם פרע חייב לשלם הכל.

ולשיטת הש"ך שלא הוי כטענת ברי אלא כטענת שמא, ר' משה שאינו יודע אם לוה פטור אפילו לצאת ידי שמים, ואין צריך לומר שאין חייב שבועת היסת, ור' הרשל שמודה שלוה ומסופק אם פרע, אע"פ שאינו חייב שבועת היסת מכל מקום לצאת ידי שמים חייב לשלם, כמבואר בחו"מ סי' ע"ה סעי' י [אבל הט"ז כתב שם דפטור, ויבואר במאמר אחר בס"ד]. ואם אינו יודע בבירור שמה שכותב הוא אמת לא הוי טענה כלל, ודינו כשיטת הש"ך הנ"ל.

ולמעשה, אין כללים בדברים הללו, ובית דין צריך לבדוק ולחקור לפי ראות עיניו טיב הפנקס וטיב האדם, אלא שראוי לדעת כי לשיטת התומים קל יותר לחייב שבועת היסת מאשר לפי הש"ך.